第一篇：惠州市知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資風險補償基金

惠州市知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資風險補償基金

管理辦法（試行）

(征求意見稿）

第一章

總

則

第一條 為貫徹落實《中共中央 國務院關(guān)于深化體制機制改革 加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》、《國務院關(guān)于新形勢下加快知識產(chǎn)權(quán)強國建設的若干意見》（國發(fā)〔2015〕71號）、《廣東省深入實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略推動創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展行動計劃》（粵府函〔2015〕256號）、《國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于進一步推動知識產(chǎn)權(quán)金融服務工作的意見》（國知發(fā)管字〔2015〕21號），進一步推動知識產(chǎn)權(quán)運營體系建設，服務大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新，支撐產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級、提質(zhì)、增效，充分發(fā)揮財政資金的杠桿放大和風險保障作用，有效防范化解知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資風險，特設立惠州市知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資風險補償基金（以下簡稱“風險補償基金”）。為確?；鸬母咝?、規(guī)范運作，特制定本辦法。

第二條 本辦法所稱的“風險補償基金”，是指由中央財政引導資金和地方財政配套資金共同組成的基金，專門用于支持由合作銀行等金融機構(gòu)向科技型中小微企業(yè)發(fā)放以專利權(quán)質(zhì)押為主要擔保方式的貸款后產(chǎn)生的風險損失按規(guī)定給予一定補償?shù)膶ｍ椯Y金。

第三條 建立符合國家產(chǎn)業(yè)政策，擁有自主知識產(chǎn)權(quán)（專利)的科技型中小微企業(yè)數(shù)據(jù)庫（以下簡稱“數(shù)據(jù)庫”），合作銀行為

數(shù)據(jù)庫內(nèi)的科技型企業(yè)提供貸款，基金專項用于補償貸款所發(fā)生的損失。

第四條 風險補償基金以“多級聯(lián)動、政府引導、市場運作、風險共擔、循環(huán)使用”為運作原則，具有明確的產(chǎn)業(yè)引導性和指向性，同時借助市場的力量來提高財政扶持資金的使用效率,引導政府、金融機構(gòu)和社會資金共同支持擁有知識產(chǎn)權(quán)的科技型企業(yè)發(fā)展。

第二章

管理機構(gòu)及職責

第五條

市政府成立“惠州市知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資風險補償基金管理委員會”（以下簡稱基金管委會），作為基金運作的監(jiān)管機構(gòu)?；鸸芪瘯墒姓止芨笔虚L兼任主任，成員由市知識產(chǎn)權(quán)部門、財政、審計、金融工作等部門和中國人民銀行惠州市中心支行負責人組成。

第六條 基金管委會下設辦公室（以下稱基金管委會辦公室），作為基金運作的協(xié)調(diào)管理機構(gòu)，負責基金管委會的日常運作?；鸸芪瘯k公室設在市知識產(chǎn)權(quán)局，由市知識產(chǎn)權(quán)局的局長、分管副局長分別兼任正、副主任。

第七條 基金管委會的主要職責。

（一）確定和變更基金的合作銀行；

（二）提出完善基金管理辦法的建議及日常工作規(guī)范；

（三）審議合作銀行利用基金的貸款（以下稱基金貸款）年度業(yè)務工作計劃和工作報告；

（四）審核上報基金補充資金方案，變更基金規(guī)模；

（五）核準基金的劃撥；

（六）貸款的風險補償損失確定、償付和核銷壞帳；

（七）核準進入數(shù)據(jù)庫的科技型中小微企業(yè)名單；

（八）監(jiān)督有關(guān)基金貸款的使用效益情況。

基金管委會各有關(guān)成員單位主要職責：

（一）市知識產(chǎn)權(quán)部門負責基金管委會的日常運作，協(xié)調(diào)各成員單位開展工作；協(xié)調(diào)解決基金設立、運作過程中遇到的有關(guān)問題；與合作銀行簽訂合作協(xié)議，開設基金專用存款賬戶；負責建立擁有有效發(fā)明專利和實用新型專利的企業(yè)數(shù)據(jù)庫，并每月更新一次；

（二）市財政部門負責基金劃撥、資金補充；協(xié)助審批基金補充資金方案、變更基金規(guī)模；負責對基金使用情況進行監(jiān)督、檢查；實施財政資金績效管理工作；

（三）市審計部門負責對基金的管理使用效益情況進行審計監(jiān)督；

（四）市金融工作部門負責協(xié)調(diào)與金融機構(gòu)的合作關(guān)系等；

（五）中國人民銀行惠州市中心支行建立和完善科技型中小微企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資信貸政策導向效果評估，指導和協(xié)調(diào)合作銀行創(chuàng)新科技型中小微企業(yè)信貸產(chǎn)品和服務，建立專門針對科技型中小微企業(yè)的信用評審和風險控制制度。

第八條 合作銀行的主要職責。

（一）執(zhí)行經(jīng)基金管委會批準的基金年度工作計劃，定期向基金管委會報告有關(guān)授貸企業(yè)基金貸款使用情況；

（二）與數(shù)據(jù)庫內(nèi)的企業(yè)開展基金貸款業(yè)務

按低于四大銀行同期運用其它資金發(fā)放給中小企業(yè)貸款的加權(quán)平均利率，提供基金總額10-20倍的知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款等服

務，負責受理入庫企業(yè)貸款申請，并按本銀行的企業(yè)貸款審理程序自行審核、調(diào)查、審批，辦理貸款和專利權(quán)質(zhì)押登記手續(xù)，發(fā)放貸款。

（三）對數(shù)據(jù)庫內(nèi)申請基金貸款的企業(yè)自行評審，評審結(jié)果不受基金管委會干預；

（四）依法和本辦法承擔相應的風險責任；

（五）提請基金管委會審議基金的償付和核銷壞賬；

（六）監(jiān)督相關(guān)基金貸款的使用情況。

第三章 基金規(guī)模及期限

第九條

風險補償基金總額不低于3000萬元，其中中央財政引導資金1000萬元，市財政配套2000萬元，歡迎縣區(qū)財政參與。在合作銀行開設由基金管委會管理的基金專用存款賬戶，基金劃付須由基金管委會核準確認，利息納入本金?；鹪O立期限暫定為5年。期限屆滿后，基金管委會須于2年內(nèi)向財政退還基金本息；如發(fā)生風險補償，按追償實際結(jié)余退還市財政。

第十條 鼓勵和支持本市各商業(yè)銀行與基金管委會合作開展基金貸款業(yè)務。

基金運行初期將擇優(yōu)選擇資金雄厚、財務制度健全、追償機制完善的銀行作為合作試點。經(jīng)基金管委會批準后，由市知識產(chǎn)權(quán)部門與合作銀行通過簽訂書面協(xié)議形式運作基金，協(xié)議期限為2年。在基金設立期限內(nèi)，合作協(xié)議期滿后，若基管會與合作銀行均無書面提出終止合作意向，經(jīng)協(xié)商一致可續(xù)簽合作協(xié)議。

第四章 扶持對象

第十一條 扶持企業(yè)的條件。

（一）企業(yè)范圍：在惠州市轄區(qū)內(nèi)登記注冊，具有獨立法人資格，以惠州為主要納稅地，符合國家有關(guān)中小微企業(yè)劃型標準和我市產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向，擁有有效發(fā)明專利和實用新型專利，持續(xù)進行研究開發(fā)、生產(chǎn)和服務，運用專利權(quán)進行質(zhì)押融資的科技型企業(yè)。

（二）企業(yè)經(jīng)營狀況：企業(yè)年銷售收入和利潤持續(xù)正增長，資產(chǎn)（含無形資產(chǎn)）負債率不超過70%。

（三）信用記錄：企業(yè)及主要股東（含企業(yè)法定代表人和實際控制人）近2年在人民銀行征信系統(tǒng)和市聯(lián)合征信系統(tǒng)等征信機構(gòu)中沒有不良信息記錄；

第十二條 風險補償基金優(yōu)先支持下列中小微企業(yè)：

（一）國家高新技術(shù)企業(yè)或高新技術(shù)企業(yè)培育庫入庫企業(yè)；

（二）國家、省或市創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)大賽優(yōu)勝企業(yè)；

（三）獲得“廣東省知識產(chǎn)權(quán)示范企業(yè)”、“廣東省知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢企業(yè)”或“惠州市知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢企業(yè)”稱號的企業(yè)。

（四）近5年內(nèi)，獲得1項（含）以上有效發(fā)明專利或3項（含）以上有效實用新型專利或3項（含）以上的企業(yè)。

（五)惠州市各級各類孵化器在孵企業(yè)。

第十三條 接收貸款的企業(yè)每年向基金管委會辦公室報送企業(yè)當年上半年和年度經(jīng)營情況，包括企業(yè)的當年上半年和年度財務報表。

第十四條

每家企業(yè)每年最多可申請一個風險補償項目，對于微型企業(yè)最高不超過500萬元，小型企業(yè)最高不超過1000萬

元，中型企業(yè)最高不超過2000萬元，項目期限最長不超過1年。

第十五條

入庫企業(yè)通過風險補償項目獲得的資金只能用于企業(yè)的日常生產(chǎn)經(jīng)營活動（包括采購原材料、技術(shù)改造、自主創(chuàng)新等），嚴禁用于償還舊債、發(fā)放拖欠工資和資本市場上的投資。

第六章 風險控制及代償

第十六條 企業(yè)通過基金獲得的貸款只能用于企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，包括采購原材料、自主創(chuàng)新、技術(shù)改造等，嚴禁用于償還舊債、發(fā)放拖欠工資、轉(zhuǎn)借他人和資本市場上的投資等。如發(fā)現(xiàn)企業(yè)挪用或改變基金貸款用途的情況，基金管委會有權(quán)要求合作銀行提前向企業(yè)收回貸款，并按有關(guān)法律法規(guī)和本辦法第十八條處理。

第十七條 合作銀行應建立風險預警信息傳達機制，每季度向基金管委會匯報基金貸款企業(yè)的經(jīng)營情況，并對貸款企業(yè)的以下預警信息進行監(jiān)控。

（一）資產(chǎn)負債率連續(xù)3個月上升，并較貸款初期上升10個百分點以上；

（二）流動比率連續(xù)3個月下降，并較貸款初期下降10個百分點以上；

（三）企業(yè)主要股東或?qū)嶋H控制人發(fā)生變更；

（四）存在虛增實收資本、抽資逃資現(xiàn)象；

（五）存在違法經(jīng)營或經(jīng)濟、法律糾紛；

（六）認為有潛在風險損失的可能現(xiàn)象。

當出現(xiàn)以上一種或多種情況時，合作銀行應報告基金管委會辦公室，共同商討應對方案，控制貸款風險的發(fā)生。

第十八條 有下列情形之一的企業(yè)和個人，相關(guān)部門自發(fā)現(xiàn)之日起5天內(nèi)報告基金管理委員會辦公室，基金管理委員會辦公室將其從數(shù)據(jù)庫除名，并錄入市聯(lián)合征信系統(tǒng)，合作銀行5年內(nèi)不得給予本基金貸款。

（一）有重大違法、違規(guī)記錄的；

（二）獲基金貸款后，不履行合同、不按期付息還款或到期不能償還銀行貸款本息且造成基金損失的；

（三）有挪用或改變基金貸款用途的；

（四）提供虛假信息，騙取基金貸款行為的。

第十九條 當企業(yè)的基金貸款逾期率（逾期貸款額/貸款余額）超過5%時，合作銀行應立即報告基金管委會辦公室，并暫停發(fā)放新的基金貸款業(yè)務；逾期率下降后，可恢復基金貸款業(yè)務。

第二十條 基金承擔基金貸款損失補償最高不超過30%，其余的貸款損失由合作銀行承擔。

基金動態(tài)最大承擔貸款損失為基金的累計余額。當基金余額不足于承擔基金貸款損失補償時，不足部分仍由合作銀行承擔。

第二十一條 基金貸款損失補償程序。

（一）當企業(yè)的基金貸款到期無法償還貸款本息，經(jīng)合作銀行按規(guī)定確認為不良貸款后，合作銀行可向基金管委會書面報送相關(guān)情況并提出補償申請。經(jīng)基金管委會辦公室核實并經(jīng)基金管委會批準后，在60天內(nèi)按不良貸款本息（不含復利和罰息）總額30%的比例，將基金先行代償給合作銀行；

（二）當企業(yè)的基金貸款到期未償還銀行貸款本息的，合作銀行應積極及時追討和清償，或依法對貸款企業(yè)向法院提起訴訟。經(jīng)采取追討、清償或仲裁、訴訟等所有相關(guān)法律手段后，如

無發(fā)生實際損失，合作銀行應將基金管委會先行代償?shù)幕鹜诉€到基金賬戶；如發(fā)生實際損失，合作銀行應將追償后全部所得按30%的比例退還到基金賬戶。

第二十二條 基金支持的貸款出現(xiàn)逾期須使用基金進行代償時，先使用市財政出資部份，后使用中央財政出資部分；歸還基金時，先歸還中央財政部分，后歸還市財政出資部份。

第二十三條 基金代償損失經(jīng)確認后，由基金管委會辦公室提請基金管委會進行壞賬核銷。

第六章

基金監(jiān)督管理

第二十四條 風險補償基金必須專項專用，禁止任何部門和單位截留、挪用；不得弄虛作假、騙取補償基金。對違反規(guī)定的，除全額收回已撥付的專項資金外、并按照相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，追究有關(guān)人員的責任。

第二十五條 建立責任追究制度。對人為因素造成的損失，進行責任追究，造成損失嚴重的交司法機關(guān)處理。

第二十六條 各合作機構(gòu)應確定一名聯(lián)系人，及時反映損帳和債權(quán)追索情況，追索實現(xiàn)的債權(quán)要在1個月內(nèi)按原補償比例及時返還補償基金。

第二十七條 對于違反財經(jīng)紀律、騙取風險補償基金貸款的企業(yè)，按照相關(guān)法律法規(guī)處理。由于惡意逃避債務導致風險補償資金損失和銀行貸款損失的借款企業(yè)，根據(jù)實際情況將借款企業(yè)及其責任人列入誠信黑名單，并在5年內(nèi)不再受理其基金貸款申請。涉嫌犯罪的，依法移交司法機關(guān)處理。

第七章

附

則

第二十八條 本辦法自發(fā)布之日起實施，有效期五年。

第二十九條 風險補償項目實施的期限原則上不能超出本辦法有效期，否則風險補償基金不承擔任何風險補償責任。

第三十條 風險補償基金在本管理辦法到期并履行相關(guān)風險補償責任后，余額應資金來源退還財政。

第三十一條 本辦法由惠州市知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資風險補償基金管理委員會負責解釋。

第二篇：知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資制度現(xiàn)狀與完善

知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資制度現(xiàn)狀與完善

喬生 班小輝

南京財經(jīng)大學

知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押作為擔保制度的一種新形式，在以技術(shù)創(chuàng)新為特征的現(xiàn)代社會中越來越受到歡迎，尤其是將知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押引入金融信貸領(lǐng)域，對于解決中小企業(yè)融資，促進知識創(chuàng)新型社會的發(fā)展作用重大。

一、知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資制度試點的狀況與問題

2009年初國家知識產(chǎn)權(quán)總局正式確定北京市海淀區(qū)、吉林省長春市、湖南省湘潭市、廣東省佛山市南海區(qū)、寧夏回族自治區(qū)和江西省南昌市等知識產(chǎn)權(quán)局為首批知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資試點。這些試點單位主要承擔包括通過運用知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貼息、扶持中介服務等手段，降低企業(yè)運用知識產(chǎn)權(quán)融資的成本，在評估專業(yè)機構(gòu)和銀行之間搭建知識產(chǎn)權(quán)融資服務平臺等九大任務。

（一）通過財政扶持減少出質(zhì)人貸款需費，促進質(zhì)押融資制度的發(fā)展

質(zhì)押融資中，知識產(chǎn)權(quán)出質(zhì)人需要面對的負擔首先就是貸款的費用。而北京市海淀區(qū)和佛山市南海區(qū)推行的知識產(chǎn)權(quán)貸款貼息政策恰恰能夠較好地緩解這一情況?！逗５韰^(qū)知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款貼息管理辦法》規(guī)定：“對海淀區(qū)域內(nèi)中小型高新技術(shù)企業(yè)利用知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押向銀行獲得的貸款進行貼息”、“知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款貼息比例為企業(yè)應支付貸款利息額的50%”；南海區(qū)更推出了貼息率不超過貸款利息35％的政策。通過政府出面對知識產(chǎn)權(quán)融資進行補貼，能夠緩解企業(yè)的資金需求與銀行風險成本控制的關(guān)系，促進中介機構(gòu)融資水平的提高，推動新型知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資制度的推廣。

（二）明確知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資門檻，降低銀行放貸風險

北京市《關(guān)于促進一些專利權(quán)質(zhì)押和專利項目貸款的暫行辦法》要求“授權(quán)專利且該專利項目處于實質(zhì)性的實施階段，初具規(guī)模，具有一定的市場潛力”、“企業(yè)的資產(chǎn)負債率原則上一般不超過65%”、“二年以上的經(jīng)營業(yè)績和連續(xù)兩年的盈利記錄，年利潤增長20%”等。北京市海淀區(qū)和佛山市南海區(qū)新頒布的知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款貼息政策中對企業(yè)申報知識產(chǎn)權(quán)貸款貼息的條件也進行了詳細的規(guī)定。這些對出質(zhì)企業(yè)設置的門檻性標準，能夠有效的對申請知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資的企業(yè)的資格進行審查，其中對于企業(yè)資產(chǎn)負債率、連續(xù)盈利能力和出質(zhì)物的定量化的要求．便于銀行在審查貸款申請時有規(guī)范性的考量標準。

（三）建立多方參與的質(zhì)押融資制度，發(fā)揮政府、擔保機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會作用

知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資面臨的另一重大問題就是知識產(chǎn)權(quán)的價值風險控制問題，能否建立健全知識產(chǎn)權(quán)價值風險防范體系，對知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資制度的進一步推廣具有關(guān)鍵性作用，而試點中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資多方參與制度的確立則是一項有益的嘗試。

以佛山市南海區(qū)為代表，其在2009年3月23日推行的《佛山市南海區(qū)知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資試點工作實施方案》中明確規(guī)定在知識產(chǎn)權(quán)制度中要充分發(fā)揮政府、銀行、金融擔保機構(gòu)、第三方評估服務機構(gòu)以及行業(yè)協(xié)會、商會的作用。具體來說包括以下三個方面：第一、在評估機構(gòu)方面，建立“知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資專家數(shù)據(jù)庫”，為企業(yè)能夠了解注冊資產(chǎn)評估師、相關(guān)行業(yè)的技術(shù)專家、相關(guān)法律專家等專業(yè)資源，為其選擇知識產(chǎn)權(quán)評估機所需的相關(guān)資源提供了方便；第二、在知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資項目管理方面，建立“南海知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資項目動態(tài)管理數(shù)據(jù)庫”，為質(zhì)押融資的整個環(huán)節(jié)提供動態(tài)的信息，提高知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押管理的透明度，對出質(zhì)人能夠起到良好的監(jiān)督作用，彌補質(zhì)權(quán)人不易控制出質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)的弊端；第三、在風險控制體系方面，在企業(yè)申請貸款階段，由南海知識產(chǎn)權(quán)交易平臺以及其他知識產(chǎn)權(quán)交易平臺開展貸參與進來，培育融資企業(yè)的申請資質(zhì)和做好貸前審查。在發(fā)放貸款后，企業(yè)應在內(nèi)部建立貸款使用監(jiān)督機制，配合銀行對貸款的監(jiān)督。質(zhì)押融資風險則由知識產(chǎn)權(quán)交易平臺、資產(chǎn)評估公司、第三方擔保機構(gòu)共同承擔，在企業(yè)發(fā)生逾期不還貸的情形時，相關(guān)的三方應積極對的質(zhì)押物進行處理，從而降低知識產(chǎn)權(quán)出質(zhì)物變現(xiàn)難的風險。

二、知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資法律制度構(gòu)建與完善思考

（一）完善可質(zhì)押融資的知識產(chǎn)權(quán)范圍

首先，從種類上來說，我國《擔保法》第75條規(guī)定了可作權(quán)利質(zhì)押的范圍，其中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押的范圍為“依法可以轉(zhuǎn)讓的商標轉(zhuǎn)讓權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)”，我國《物權(quán)法》第223條又進一步明確規(guī)定了可以轉(zhuǎn)讓的知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)都可以作為權(quán)利質(zhì)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)作為一種開放的體系，其種類也隨著社會的進步而不斷增加。因此，在重視構(gòu)建專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)這傳統(tǒng)的三大類知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資制度的同時，還應關(guān)注商業(yè)秘密、商號權(quán)等可以轉(zhuǎn)讓的知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資，完善可質(zhì)押融資的知識產(chǎn)權(quán)的種類體系。

其次，關(guān)于依法可以轉(zhuǎn)讓的知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)應做擴大化性理解。如《專利權(quán)質(zhì)押合同登記管理暫行辦法》規(guī)定出質(zhì)人非專利文檔所記載的專利權(quán)人或者非全部專利權(quán)人，中國專利局不得登記專利質(zhì)押合同，從而否定了專利申請權(quán)權(quán)利質(zhì)押的可能性。在未被授予專利權(quán)之前，專利申請人可依其專利申請權(quán)請求利用其發(fā)明創(chuàng)造的人支付適當?shù)氖褂觅M，這表明專利申請權(quán)本身即具有內(nèi)在的價值和使用價值，應屬財產(chǎn)權(quán)的一種。同時我國《專利法》第10條又明確規(guī)定，專利權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，因此專利申請權(quán)應當納入到知識產(chǎn)權(quán)的質(zhì)押融資體系當中。以此類推，著作權(quán)中的發(fā)表權(quán)也應包括在內(nèi)，其也同樣具有財產(chǎn)性和可轉(zhuǎn)讓性，可納入可質(zhì)押融資的知識產(chǎn)權(quán)體系范圍。

（二）設立知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資門檻

綜合各地設立的標準情況，筆者認為應當建立雙重的考量標準，即對質(zhì)押融資的資格審查要從企業(yè)能力和出質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)的情況共同考慮，只有雙重標準同時滿足時，方能符合質(zhì)押融資的條件，另外還應設立例外性的條款，具體來說應從以下幾方面設計。

第一，從企業(yè)還貸能力考慮，規(guī)定統(tǒng)一的企業(yè)負債率、盈利能力標準等。筆者主張設立一個最低的風險控制標準，作為企業(yè)的還貸能力的要求。

第二，將出質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)價值作為考慮標準。根據(jù)各種知識產(chǎn)權(quán)的不同特點，建立不同的標準要求。如著作權(quán)和專利權(quán)可以從有效性的角度考慮，同時因著作權(quán)的有效期與專利權(quán)的有效期的并不相同，其設立的有效期標準也不應一致。而商標權(quán)、商業(yè)秘密這樣的知識產(chǎn)權(quán)則不適宜從時效性的角度考量，更多應從其商品在市場上的盈利能力來考慮。

第三，例外性的條款。針對那些具有巨大價值而企業(yè)能力又遠沒達到風險能力的控制要求的知識產(chǎn)權(quán)，可以在多方機構(gòu)的參與評估認可下給予例外性的考慮。

（三）完善知識產(chǎn)權(quán)的評估制度

結(jié)合以上試點的做法，筆者認為應從以下幾個方面進一步完善評估制度。

第一，通過評估小組的形式對知識產(chǎn)權(quán)進行評估。佛山市南海區(qū)組建的“知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資專家數(shù)據(jù)庫”就是一個可借鑒的平臺范例，這種專家數(shù)據(jù)庫形式的推廣，可為出質(zhì)人和銀行合意確定評估小組提供方面。當然，法律應同時明確參與評估小組人員的法律責任。只有這樣方能保證評估小組的科學性與公正性，保障雙方當事人的合法權(quán)益。

第二，建立不同的評估規(guī)范。目前我國對資產(chǎn)評估規(guī)范工作進行規(guī)定的只有2006年財政部、國家知識產(chǎn)權(quán)局聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于加強知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)評估管理工作若干問題的通知》，但由于不同的知識產(chǎn)權(quán)種類有著不同的特性，試圖通過一個概全的《通知》難以解決知識產(chǎn)權(quán)評估的復雜性。目前中國資產(chǎn)評估協(xié)會擬在無形資產(chǎn)評估準則的框架下，分別制定專利、商標、著作權(quán)等具體評估指南，完善知識產(chǎn)權(quán)評估的準則體系。

（四）完善出質(zhì)期間的風險控制制度

筆者認為應當在以下幾個方面實現(xiàn)對出質(zhì)期間的風險控制。

第一，構(gòu)建全國性的知識產(chǎn)權(quán)動態(tài)數(shù)據(jù)庫，實現(xiàn)資源共享，能夠使質(zhì)權(quán)人通過該數(shù)據(jù)庫

對出質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)的變動行使有效的監(jiān)督。

第二，允許知識產(chǎn)權(quán)人最大化地利用出質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)。這里所指利用包括許可他人使用。在健全知識產(chǎn)權(quán)動態(tài)數(shù)據(jù)庫的基礎上，可以放開對出質(zhì)人使用出質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)的限制，當然出質(zhì)人應承擔通知義務，將知識產(chǎn)權(quán)利用情況（不論是自己使用還是許可他人使用）通知質(zhì)權(quán)人。質(zhì)權(quán)人對于出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)價值降低可能的情形時，有權(quán)要求增加擔保物權(quán)利，若出質(zhì)人拒絕增加擔保則質(zhì)權(quán)人有權(quán)進行拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)，并與出質(zhì)人通過協(xié)議將拍賣、變賣所得的價款提前清償或者提存。

第三，對于通過利用知識產(chǎn)權(quán)所獲盈利是否需要提存，筆者認為這應由雙方協(xié)商確定較為合理。因為若是出質(zhì)人通過各種方式利用知識產(chǎn)權(quán)進行盈利，效益非常理想，則銀行不急于將盈利資金用于提存，反而讓企業(yè)通過盈利進行擴大生產(chǎn)，更符合社會經(jīng)濟利益的考慮。

（五）完善知識產(chǎn)權(quán)變現(xiàn)制度

在出質(zhì)企業(yè)無法向銀行償還本金時，變現(xiàn)成為銀行所要面對的重要問題。筆者認為，設立多方承擔風險機制能有效解決這個問題。如佛山市南海區(qū)規(guī)定的由“質(zhì)押融資風險則由知識產(chǎn)權(quán)交易平臺、資產(chǎn)評估公司、第三方擔保機構(gòu)共同承擔，一旦發(fā)生企業(yè)逾期不還貸款，上述相關(guān)三方應充分利用各自資源積極協(xié)助對質(zhì)押物進行處置”。因此，應在全國范圍推廣這種多方參與的變現(xiàn)實現(xiàn)方式，充分多方機構(gòu)的作用，有效擴寬質(zhì)權(quán)人質(zhì)權(quán)實現(xiàn)的途徑，有效解決銀行知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押的變現(xiàn)問題。

第三篇：基金股票質(zhì)押融資的法律規(guī)制

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基金股票質(zhì)押融資的法律規(guī)制

隨著股權(quán)分置改革的不斷推進，全流通的預期給證券市場造成了很大的擴容壓力。而目前市場資金來源有限，平準基金也暫時無望入市。在這種情況下，為了推動證券市場穩(wěn)定發(fā)展，保證股權(quán)分置改革的順利推進，證監(jiān)會已經(jīng)會同國務院有關(guān)部門擬定了一系列的利好政策，其中在壯大機構(gòu)投資者和進一步發(fā)展證券投資基金方面，將“允許基金公司用股票質(zhì)押融資”。因為，根據(jù)我國目前的法律，基金管理公司自有資金可以投資于銀行存款、國債和證券投資基金，但不可以投資于股票。所以，所謂“允許基金公司用股票質(zhì)押融資”，并不是指基金公司以自己持有的股票作為質(zhì)押向其他金融機構(gòu)融資的行為，而是指基金股票質(zhì)押融資的行為，即基金對外融資，并以基金財產(chǎn)中的股票資產(chǎn)進行質(zhì)押的行為。

股票質(zhì)押融資在我國屬于金融創(chuàng)新業(yè)務。這方面的法律規(guī)則在我國仍處于空白狀態(tài)。監(jiān)管部門若想推行此項制度，必須從無到有，建立相關(guān)的法律規(guī)則。本文即將從法律制度的層面對基金融資制度進行初步的構(gòu)建，指出基金股票質(zhì)押融資須堅持的一些基本的法律規(guī)則。

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一、限制基金過度的長期融資

1、基金長期融資的兩面性

基金股票質(zhì)押融資可區(qū)分為長期融資和短期融資，兩者應適用不同的法律規(guī)則?；鸬拈L期融資和信用交易、衍生金融工具交易等構(gòu)成了基金資產(chǎn)的杠桿運用。明確基金資產(chǎn)杠桿運用的性質(zhì)，對基金長期融資具有指導意義。理論上一致認為，基金資產(chǎn)的杠桿運用具有兩面性：一方面，適度的杠桿運用對于基金資產(chǎn)和投資者來說可以增加投資資金，調(diào)整資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，從而起到保值增值的效果;另一方面，過度的杠桿運用也會在很大程度上放大基金的風險，從而背離基金投資固有的分散風險、穩(wěn)健經(jīng)營的優(yōu)勢，如果股市長期低迷或者基金的投資策略出現(xiàn)失誤，那可能會給基金帶來更大的損失。尤有甚者，資本結(jié)構(gòu)過度的杠桿利用，可能也會導致控制公司資金者，采取極度投機之投資政策，蓋在此極高度之杠桿利用之資本結(jié)構(gòu)下，這些人可能在認為投機之投資策略一旦成功，則獲利可觀，若不幸失敗，而自己所投入亦不多的考慮下，鋌而走險。以上對基金資產(chǎn)杠桿運用的分析，完全適用于基金的長期融資。

有鑒于此，各國對基金長期融資的規(guī)制，采取了興利除弊的方式。一方面允許基金在合理范圍內(nèi)的長期融資，另一方面又限制基金獲得過度的長期融資。例如，美國投資公司法第1節(jié)(b)(7)就規(guī)定，投資

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公司由于舉債過多，或發(fā)行過量的優(yōu)先股，導致其發(fā)行的普通股帶有過高的投機性，才被認為是對國家公共利益和投資者利益造成不良影響的行為。而對投資公司在合法范圍內(nèi)的舉債、適當范圍內(nèi)的發(fā)行優(yōu)先股則明確承認其正當性和合法性。因此，本文闡述的限制基金的過度長期融資也同樣包含兩項內(nèi)容。

2、允許基金在合理范圍內(nèi)的長期融資

允許基金在合理范圍內(nèi)的長期融資是許多國家的共同做法。按照美國投資公司法的規(guī)定，其封閉式公司，只要其發(fā)行債券后之“資產(chǎn)擔保率”(asset coverage)不低于300%之范圍內(nèi)，則可發(fā)行債券;至于開放式公司，由于股東得隨時要求以凈資產(chǎn)回贖其持股，所以一般禁止發(fā)行債券或高級證券(senior securities)，但是，如果符合下列條件，即如果一家已注冊的開放式公司獲準從銀行借款，在借款之后，資產(chǎn)擔保率不得低于300%，并且如果資產(chǎn)擔保率降到300%以下，這家公司將在此后的3天之內(nèi)或在委員會規(guī)定的更長的時間內(nèi)減少其借款數(shù)額，直到借款的資產(chǎn)擔保率回升到300%時為止，開放式公司則被允許向銀行借款。

我國香港地區(qū)《單位信托與互惠基金守則》也允許基金在必要的時候向銀行借款。其第七章“核心規(guī)定”是關(guān)于非杠桿基金的規(guī)定：就非杠桿基金而言，資本市場基金的借款不得超過資產(chǎn)的10%，其他

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基金的借款不得超過資產(chǎn)的25%，就融券而言，由此所生的債務不得超過凈資產(chǎn)的10%。國內(nèi)有不少學者徑直以上述規(guī)定作為香港基金融資比例的限制。事實上，這是個誤解，是不了解香港區(qū)分杠桿基金和非杠桿基金立法模式的結(jié)果。《單位信托與互惠基金守則》除第七章對基金融資有規(guī)定外，第八章“杠桿基金”還規(guī)定，如果計劃(基金)的借貸能力或其他形式的杠桿比率超過本守則第七章所批準的，計劃可根據(jù)本章的規(guī)定，獲認可為杠桿基金。也就是說，在香港獲準認可的杠桿基金在融資比率和規(guī)模上可以突破上述規(guī)定的限制。另外，有的國家如日本，雖然原則上禁止基金的長期融資，但是，日本對基金資產(chǎn)投資于金融衍生產(chǎn)品的限制則相對寬松，這實際上達到了與允許基金長期融資相同的效果。

我國《證券投資基金管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)第34條規(guī)定，禁止動用銀行信貸資金從事基金投資;禁止基金從事證券信用交易。這一規(guī)定在制度上封殺了基金資產(chǎn)杠桿運用的可能性，從長遠來看，不能滿足基金市場發(fā)展的需求。新頒行的《基金法》雖然沒有明文允許基金融資，但也沒有禁止?！痘鸱ā返?9條雖然規(guī)定，基金財產(chǎn)不得用于向他人貸款或者提供擔保。但是該規(guī)定僅指基金財產(chǎn)不得用作第三人的債務擔保，并不禁止基金為自己的債務提供擔保。因此，該規(guī)定并不構(gòu)成對基金融資的法律障礙。這樣，《基金法》就為基金的長期融資和其他形式的杠桿運用創(chuàng)造了可能，監(jiān)管部門就有可能在嚴格限制條件的情況下，另行頒布規(guī)定，允許基金資

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產(chǎn)的杠桿運用，包括基金資產(chǎn)向銀行質(zhì)押融資，基金資產(chǎn)的信用交易和基金資產(chǎn)投資于衍生金融產(chǎn)品。鑒于我國目前《證券法》明文禁止證券信用交易;我國的金融衍生產(chǎn)品也不發(fā)達，因此，啟動基金股票質(zhì)押融資，在一定程度上發(fā)揮基金資產(chǎn)的杠桿作用，有助于基金的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)調(diào)整，也有助于基金的保值增值。

3、限制基金過度的長期融資

對基金長期融資進行嚴格的限制，防止基金資產(chǎn)的過度投機，這也是各國的通例。同時，由于其他形式的杠桿運用，在效果上與基金的長期融資相同，各國對其他形式的杠桿運用也一并予以限制。以美國為例，除前文述及的對投資公司發(fā)行高級證券和銀行貸款進行嚴格的限制外，限制資產(chǎn)過度杠桿運用之規(guī)定，也適用于下列種類之交易：“保證金交易”(margin)、買空交易(short sales)、選擇權(quán)交易等標的上。日本法規(guī)定，基金一般不得融資，只有在下述特定情況下才允許辦理：股東名義轉(zhuǎn)換中的股票、轉(zhuǎn)換公司債轉(zhuǎn)換手續(xù)中的股票、分割手續(xù)中的股票等狀況。香港《單位信托與互惠基金守則》第8章規(guī)定，杠桿基金，應視乎計劃(基金)的性質(zhì)，適用額外的準則(包括獲批準的最高杠桿比率);申請人應就個別情況所適用的特定原則，征詢監(jiān)察委員會的意見。其他國家也都對基金資產(chǎn)發(fā)行債券、銀行貸款、信用交易以及衍生金融產(chǎn)品交易等進行了比較嚴格的限制。各國對基金資產(chǎn)的杠桿運用進行嚴格限制，目的無他，惟防范風險耳。

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我國在實踐中多次發(fā)生基金管理人為獲取高額利潤，大量運用銀行信貸資金從事投機性交易的情況。例如在2001年12月6日，深高速事件中，多數(shù)基金就運用大量銀行信貸資金申購深高速股票，由此引發(fā)了“基金巨額申購”事件，使基金資產(chǎn)暴露于巨大的風險之中。該事件發(fā)生后，中國證監(jiān)會于2002年3月12日發(fā)布《關(guān)于證券投資基金參與股票發(fā)行申購有關(guān)問題的通知》，規(guī)定基金管理公司應當運用基金資產(chǎn)參與股票發(fā)行申購，且單只基金所申報的金額不得超過該基金的總資產(chǎn)。中國證監(jiān)會的基本思路是正確的，即在于防止基金資產(chǎn)的過度杠桿利用，避免基金資產(chǎn)的過度投機。近來，中國證監(jiān)會有意啟動基金股票質(zhì)押融資，也應該繼續(xù)遵循限制基金資產(chǎn)過度杠桿運用的原則，對基金資產(chǎn)的融資比率進行嚴格的限制。筆者認為，參照其他國家的經(jīng)驗，結(jié)合我國基金市場的發(fā)展情況，將基金資產(chǎn)融資比率限制在基金資產(chǎn)總額的30%之內(nèi)。這樣，一方面可為我國證券市場提供一筆不少的資金，另一方面也不至于過分地放大基金業(yè)的風險，是一個比較合適的選擇。

二、保障開放式基金短期融資的權(quán)利

1、我國開放式基金短期融資的爭論

開放式基金在運作過程中，當出現(xiàn)巨額贖回，基金資產(chǎn)又難以立

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即變現(xiàn)或立即變現(xiàn)會給基金資產(chǎn)造成重大損失的時候，基金管理人就會對臨時性資金產(chǎn)生一定的需求。這時候，國際上通行的做法由托管銀行向基金提供短期信貸，屬于所謂“過橋貸款”(bridge loan)性質(zhì)?？梢姡_放式基金進行短期融資是正常的投資行為，也是各國的通例。我國《基金法(草案)》一審稿和二審稿第54條均規(guī)定：“根據(jù)開放式基金運營的需要，基金管理人可以按照中國人民銀行規(guī)定的條件為基金向商業(yè)銀行申請短期融資?！钡?，在審議過程中發(fā)生重大分歧，最后立法采取了擱置的辦法，暫時不作規(guī)定。

為什么國際上的通例，在我國卻發(fā)生如此大的爭議?主要是受限于分業(yè)經(jīng)營的大環(huán)境以及可能引發(fā)的風險。反對的觀點認為，我國對證券業(yè)、銀行業(yè)實行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管。如果允許基金管理人為基金申請短期融資，將可能會導致銀行資金違規(guī)入市，從而帶來金融風險。另外，對于可能出現(xiàn)的贖回壓力，基金管理公司作為專家理財?shù)墓?，理應有充分的財務準備和應對措施。如果基金連支付贖回的能力都沒有了，說明經(jīng)營情況已經(jīng)非常糟糕，這時候通過銀行融資來支撐，對銀行來說風險非常大。所以，不應當允許為開放式基金申請短期融資。

而支持基金短期融資的觀點則認為，當開放式基金遭遇贖回時，允許其申請短期融資可以彌補基金的短期頭寸不足，解決基金管理人的燃眉之急，有利于證券市場的穩(wěn)定。而且只要對融資的額度、期限、法律咨詢s.yingle.com

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用途等作出嚴格限制，是可以避免銀行資金進入證券市場的，也不會對銀行資金造成過大的風險。如果是因為短期融資會給銀行帶來風險而禁止基金短期融資的話，那么禁止短期融資所造成的風險也許更大。

此次，中國證監(jiān)會如果允許基金資產(chǎn)的杠桿運用，準許基金用股票質(zhì)押來長期融資，那么按照舉重明輕的原理，明確規(guī)定開放式基金的短期融資權(quán)利應該是必然的選擇。而且按照基金業(yè)發(fā)展的規(guī)律來看，允許開放式基金短期融資也是勢所必然。其理由除了上文所述外，至少可以再加上以下二點：一是，根據(jù)外國混業(yè)經(jīng)營的現(xiàn)狀，短期融資是開放式基金最起碼的權(quán)利，我國現(xiàn)行金融立法雖然采分業(yè)模式，但是我國金融行業(yè)正在或已經(jīng)由嚴格的分業(yè)經(jīng)營時代發(fā)展到“交叉經(jīng)營”時代，混業(yè)經(jīng)營已是大勢所趨。如果我們再固守傳統(tǒng)的嚴格的金融分業(yè)模式，多少有點不合時宜，也會使得我國基金業(yè)立法喪失前瞻性。其二，雖然法律規(guī)定開放式基金須在基金資產(chǎn)中保持了一定比例的現(xiàn)金和政府債券，以應付持有人的贖回。但是如果不允許基金短期融資，則基金留存資金的比率就相對會較高，這不僅影響基金收益，而且還可能導致基金的運作和其投資目標違背，特別是對于指數(shù)基金來說，由于不能高比例投資成分股，會導致它追蹤目標指數(shù)時出現(xiàn)較大偏差。但是如果允許基金的短期融資，基金的贖回壓力就會相對減輕，這樣就有利于基金實施自己的投資策略。

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中國資本市場正處在最艱難的時候，市場信心不足，人氣不旺，實踐中也已經(jīng)發(fā)生過比較集中的申請贖回現(xiàn)象，因此由中國證監(jiān)會和其他金融主管部門在這個時候明確開放式基金的短期融資權(quán)利是非常必要的，也是非常有現(xiàn)實意義的。

2、開放式基金短期融資制度的構(gòu)建

開放式基金的短期融資不同于前述基金資產(chǎn)的長期融資。但是，短期融資也會導致基金業(yè)和銀行業(yè)的風險，因此，對開放式基金的短期融資有必要進行特別的法律規(guī)制。美國《投資公司法》是這樣規(guī)定的，“在第18節(jié)中，如果上述銀行或其他人士提供的貸款只是臨時性的且金額不超過發(fā)行人當時資產(chǎn)總值的5%，那么上述本票或其他債務票據(jù)也不包括在優(yōu)先證券的范圍之內(nèi)。必須在60天之內(nèi)償還并且不能展期的貸款被推定為臨時性貸款，這種推定可以用證據(jù)來反駁。” 借鑒美國法的規(guī)定，參考國家慣例，筆者以為，我國開放式基金短期融資法律制度應該從以下幾個方面進行規(guī)定：第一，對融資的目的進行限定，明確規(guī)定短期融資的目的僅限于支付營運費用和應付贖回請求，基金不得單純?yōu)橥顿Y而申請短期融資。第二，明確規(guī)定短期融資的比率，比如不得超過基金凈值的5%或10%，總之具體比率的規(guī)定必須與短期融資的目的相符。第三，對短期融資的最長期限作出明確的規(guī)定，比如2個月或3個月。第四，基金的托管人須對短期融資使用的合法性進行監(jiān)督，未經(jīng)監(jiān)督責任的，應該向證監(jiān)會承擔行

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政法律責任，造成投資者損失的，還需對基金持有人承擔損害賠償責任。

三、基金股票質(zhì)押融資的決定權(quán)

1、長期融資的決定權(quán)

雖然，由于基金的治理結(jié)構(gòu)上的原因，與公司股東相比，基金份額持有人更習慣于“用腳投票”。但是，基金份額持有人是基金財產(chǎn)的出資人和受益人，是基金的剩余索取權(quán)人，自然應該享有對基金運行中重要事項的決定權(quán)。其行使權(quán)利的機構(gòu)是基金份額持有人大會。實際上，各國基金法一般都明確規(guī)定，基金持有人大會對基金運行中的重大事項享有決策權(quán)。在我國，無論是《基金法》、《證券投資基金運作管理辦法》還是《基金合同》，均對基金份額持有人大會做了詳細的規(guī)定，在發(fā)生對基金份額持有人權(quán)利義務產(chǎn)生重大影響的事項時，均需召開基金持有人大會。

基金長期融資具有兩面性：一方面，基金的適度融資對于基金資產(chǎn)和投資者來說可以增加投資資金、調(diào)整資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，從而起到保值增值的效果;另一方面，過度融資也會在很大程度上放大基金的風險。所以，基金長期融資在很大程度上改變了基金的風險與收益特征，增加了投資者的風險，是投資者選擇投資對象時的重要指標，因此屬于

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對投資決策有重大影響的事項，屬于基金份額持有人大會的決策事項。這一點上應該不會有大的爭議。

但問題在于，《基金法》頒布實施前，管轄基金的是《暫行辦法》?！稌盒修k法》第34條規(guī)定，禁止動用銀行信貸資金從事基金投資;禁止將基金資產(chǎn)用于抵押、擔保、或者貸款;禁止從事證券信用交易。而《暫行辦法》有效實施階段的基金合同(即當時的“基金契約”)在“基金投資”部分也采用了《暫行辦法》中的上述規(guī)定?，F(xiàn)在《暫行辦法》廢止了，但那個階段的基金合同在“基金投資”部分中的限制性規(guī)定并沒有隨之變更。在此情形下，該類基金如要進行融資并以股票資產(chǎn)做質(zhì)押，原則上必須召開基金份額持有人大會，修改基金合同中的相關(guān)條款。當然，大會就基金股票質(zhì)押融資作出，只須獲得參加大會的基金份額持有人所持表決權(quán)的50%以上通過即可。但是，由于《基金法》頒布實施前，基金合同中禁止融資的條款非常普遍，如果每只基金都必須召開持有人大會，運作成本會比較高，容易形成事實上的障礙。為克服這種障礙，在法律技術(shù)上可以采取“默示同意”的方式，即由基金管理人發(fā)布基金股票質(zhì)押融資的公告，持有人如有異議的，須在一個合理的期限內(nèi)(比如30天)提出，如果異議人數(shù)達到一定的比例(比如10%)，則必須通過召開持有人大會進行決議;否則的話，基金持有人的沉默，就視為默認。

2、短期融資的決定權(quán)

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基金短期融資的決定權(quán)，筆者認為應該賦予基金管理人，而不是基金持有人大會。因為，基金的短期融資權(quán)利，屬于基金運作中的一般事務。在風云變幻的資本市場中，這對基金來說是非常必要的、也是非常有益的。而且只要監(jiān)管部門對基金管理人進行適當?shù)谋O(jiān)管，基金的短期融資一般不會對基金持有人造成損害。所以基金的短期融資，無需驚擾基金持有人大會。而且，作為一種節(jié)省成本的法律技術(shù)，監(jiān)管部門可以規(guī)定，《基金法》頒布之前基金合同中的“禁止資金拆借”條款自此失去法律效力。

四、信息披露原則

信息披露原則是各國證券法律制度的基石，也是各國基金法的共同原則?；鹦畔⒌墓_披露，不僅可以提示投資者基金的投資風險，引導投資者作出正確的投資決策，而且也有助于緩解基金治理中的信息不對稱，降低代理成本問題，同時也便于監(jiān)管部門更好對基金管理人實施監(jiān)管。因此，各國的基金治理結(jié)構(gòu)或許有著很大不同，但在強調(diào)信息披露上則是共同的。各國都希望藉信息披露制度，提高信息的透明度，從而保護投資者利益。而且，實踐也表明，規(guī)范的信息披露制度也是基金業(yè)發(fā)展壯大的必要條件。

為了保證信息披露的真實、準確、完整，我國證券監(jiān)管部門編制

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了統(tǒng)一的《證券投資基金信息披露內(nèi)容與格式準則》。但是，為了防止披露時遺漏重要內(nèi)容，又特別規(guī)定，“凡對投資人作出投資決策有重大影響或有助于其作出決策的信息，無論本準則是否有規(guī)定，均應予以披露。” 基金融資，不論是長期融資還是短期融資，在很大程度上都改變基金的風險與收益特征，增加了投資者的風險，是投資者選擇投資對象時的重要指標，因此屬于對投資決策有重大影響的事項，應該予以披露。比較法上，美國投資公司法規(guī)定，“該公司對借款的政策;該公司是否會發(fā)行優(yōu)先證券” 屬于法定的應該登記的內(nèi)容。我國如果允許基金股票質(zhì)押融資，證監(jiān)會應該規(guī)定基金管理人如果有融資計劃的，必須在《招募說明書》、《基金合同》中明確基金預定的融資計劃、融資比例、融資的時機以及融資后的資金使用方向等;同時，基金管理人還必須在《基金報告》 中披露基金實際的融資金額、所融資金的投資方向等?；鸸芾砣宋幢M披露義務的，應該承擔相應的法律責任，造成投資者損失的，還須承擔民事?lián)p害賠償責任。

本文從防范基金業(yè)風險的角度，對基金股票質(zhì)押融資涉及的幾個原則性問題進行了初步的探討。但是，基金股票質(zhì)押融資，既涉及基金業(yè)的風險，也涉及銀行業(yè)的風險。因此，構(gòu)建完善的基金股票質(zhì)押融資法制，既要考慮基金業(yè)風險的防范，還要注重銀行業(yè)風險的防范，此點不可不察。關(guān)于防范銀行業(yè)風險的法律制度，《證券公司股票質(zhì)

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押貸款管理辦法》已經(jīng)提供了比較成功的范例，在制定基金股票質(zhì)押融資的法律規(guī)則時，可以借鑒，本文不再贅述。

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第四篇：倉單質(zhì)押融資

一、倉單質(zhì)押的標的物

倉單質(zhì)押是以倉單為標的物而成立的一種質(zhì)權(quán)。所謂倉單，是指保管人在收到倉儲物時向存貨人簽發(fā)的表示收到一定數(shù)量的倉儲物的有價證券。

從立法上看，關(guān)于倉單有三種立法例。一是兩單主義（又稱為復單主義），即同時填發(fā)兩張倉單，一為存入倉單，另一張為出質(zhì)倉單。存入倉單用以提取貨物，并可用于倉儲物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓；出質(zhì)倉單用以將倉儲物出質(zhì)，設定質(zhì)權(quán)擔保。法國、意大利等采取兩單主義。例如，《意大利民法典》同時規(guī)定了倉庫存貨單和倉單，倉單應當與倉庫存貨單結(jié)合在一起。有帶倉單的倉庫存貨單的持有者，對交還的寄托物享有權(quán)利。僅持有倉單者，對寄托物享有質(zhì)權(quán)。二是一單主義，即保管人只填發(fā)存入倉單，該倉單既可用以轉(zhuǎn)讓，也可用于出質(zhì)。西班牙、我國臺灣等采取一單主義。例如，我國臺灣地區(qū)民法第615條規(guī)定：倉庫營業(yè)人因寄托人之請求，應由倉庫簿填發(fā)倉單。三是并用主義，即依存貨人的請求填發(fā)兩單或一單。日本、俄羅斯采取并用主義。《日本商法典》第598條規(guī)定：寄托人有請求時，倉庫營業(yè)人應向其交付寄托物的寄存證券及設質(zhì)證券；第627條規(guī)定：寄托人有請求時，倉庫營業(yè)人可以向其交付倉單，以之代替寄存證券及設質(zhì)證券?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第912條規(guī)定：倉儲憑證包括兩聯(lián)倉儲證明、單式倉儲證明及倉儲收據(jù)；兩聯(lián)倉儲證明由倉儲證明和抵押證明組成，它們可以獨立分開；按照兩聯(lián)倉儲證明或者單式倉儲證明接受保管的商品，在其保管期內(nèi)可通過抵押相關(guān)證明的方式作為抵押標的。我國《合同法》第385條規(guī)定：“存貨人交付倉儲物的，保管人應當給付倉單?！笨梢?，我國法律所采取的是一單主義。

倉單是保管人簽發(fā)的一種有價證券。在我國法上，倉單作為一種有價證券，具有如下主要性質(zhì)：

第一，倉單是要式證券。要式證券是具備法定格式才能有效的證券，即法律對證券的格式有嚴格的要求。各國法對倉單的記載事項均有規(guī)定，我國《合同法》對倉單的格式和記載事項也有嚴格規(guī)定，即倉單必須有保管人簽字或蓋章，并記載規(guī)定的事項。所以，倉單是要式證券。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，倉單應當載明下列事項：（1）存貨人的名稱或者姓名和住所；（2）倉儲物的品種、數(shù)量、質(zhì)量、包裝、件數(shù)和標記；（3）倉儲物的損耗標準；（4）儲存場所；（5）儲存期間；（6）倉儲費；（7）倉儲物已經(jīng)辦理保險的，其保險金額、期間以及保險人的名稱；（8）填發(fā)人、填發(fā)地點和填發(fā)時間。

法律規(guī)定的倉單應記載事項是否均為絕對應記載事項，即缺少其中的任何一項是否使倉單無效？對此問題，學者間存有爭議。日本舊時判例及部分學者認為，如果倉單缺少其中任何一項，就足以使倉單無效。后來的判例和學說則認為，只要倉單記載了寄托物的個性及數(shù)量即為已足，其他事項的欠缺不影響倉單的效力。判例認為，如果認為缺少其中任何一項記載事項，均使倉單無效的話，則不利于交易的安全。我國臺灣地區(qū)部分學者認為，除有關(guān)保管期間和有關(guān)寄托物保險的事項外，其他事項均為絕對記載事項，欠缺其一，倉單無效。但也有學者認為，法律中沒有關(guān)于欠缺應記載事項應使倉單為無效的明文規(guī)定，應認為除倉庫營業(yè)人的署名及足以表示倉儲物的性質(zhì)和交付場所的事項為絕對記載事項之外，其他均為可記載事項。關(guān)于法定記載以外的事項的記載，只要不違背倉單的本質(zhì)，應認為有效力。[1]我國學者對《合同法》規(guī)定的倉單的應記載事項的理解也不完全相同。有人認為，《合同法》所規(guī)定的倉單記載事項應為指導性事項而非法定必要事項。所以，只要倉單缺乏的事項不足以影響權(quán)利義務的確定和倉儲物的一致性，就應認定為有效，反之認定為無效。在倉單的記載事項中，除第（1）項和第（2）項為絕對記載事項外，其他記載事項的欠缺均不影響倉單的效力。我們認為，在《合同法》所規(guī)定的倉單的記載事項中，第（1）、（2）、（4）、（8）項應為絕對必要記載事項，其他事項則為相對必要記載事項。對于絕對必要記載事項，若欠缺記載，則倉單不發(fā)生效力；對于相對必要記載事項，若欠缺記載，則可依《合同法》的有關(guān)規(guī)定予以處理。

第二，倉單是背書證券。背書證券是可以通過背書方式加以轉(zhuǎn)讓的證券。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，存貨人或倉單持有人在倉單上背書并經(jīng)保管人簽字或蓋章的，可以轉(zhuǎn)讓提取倉儲物的權(quán)利?？梢?，倉單可以通過背書加以轉(zhuǎn)讓，為背書證券。

第三，倉單是物權(quán)證券。物權(quán)證券是以物權(quán)為證券權(quán)利內(nèi)容的證券。倉單是提取倉儲物的憑證。存貨人取得倉單后，即意味著取得了倉儲物的所有權(quán)。倉單發(fā)生轉(zhuǎn)移，倉儲物的所有權(quán)也發(fā)生轉(zhuǎn)移。因而，倉單是物權(quán)證券。對此，《合同法》第387條規(guī)定：“倉單是提取倉儲物的憑證?！?“存貨人或倉單持有人在倉單上背書并經(jīng)保管人簽字或蓋章的，可以轉(zhuǎn)讓提取倉儲物的權(quán)利?！?/p>

第四，倉單是文義證券。文義證券是證券上的權(quán)利義務僅依證券上記載的文義而確定的證券。倉單所創(chuàng)設的權(quán)利義務是依倉單記載的文義予以確定的，不能以倉單記載以外的其他因素加以認定或變更。因此，倉單是文義證券。例如，《日本商法典》第602條規(guī)定：寄存證券及質(zhì)入證券制成后，倉庫營業(yè)人及證券持有人間有關(guān)寄托事項，以其證券記載為準。

第五，倉單是記名證券。記名證券是在證券上記載權(quán)利人姓名或名稱的證券。倉單可否為無記名證券，各國規(guī)定不一，學者們的看法也不一致。日本、意大利、俄羅斯等國都規(guī)定倉單是記名證券，而瑞士則規(guī)定倉單可以是無記名證券。從我國《合同法》的規(guī)定來看，倉單上應當載明存貨人的名稱或姓名和住所。可見，我國法律所規(guī)定的倉單屬于記名證券。

第六，倉單是無因證券。無因證券是證券權(quán)利的存在和行使不以作成證券的原因為要件，證券的效力與作成證券的原因完全分離的證券。倉單是否為要因證券，學者們的觀點并不一致。有學者主張倉單為無因證券，其理由是，既然倉單為文義證券，就應當以理解為無因證券為妥，因為文義證券不宜為要因證券。也有學者主張，倉單為要因證券，其理由是，倉單上的權(quán)利不因證券的發(fā)行行為而發(fā)生，為其存在須有為發(fā)行行為基礎之原因關(guān)系。我國多數(shù)學者認為，倉單為無因證券。在倉儲合同中，保管人簽發(fā)倉單后，倉單持有人對保管人即可行使權(quán)利，而對取得倉單的原因，不負證明責任。就是說，倉單持有人無論是否為存貨人，都可以行使倉單所代表的權(quán)利。因此，倉單是無因證券。

二、倉單質(zhì)押的性質(zhì)

關(guān)于倉單質(zhì)押的性質(zhì)，即倉單質(zhì)押為動產(chǎn)質(zhì)押還是權(quán)利質(zhì)押，學說上有不同的看法。日本通說認為，倉單系表彰其所代表物品的物權(quán)證券，占有倉單與占有物品有同一的效力，因而倉單質(zhì)押屬于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)?！度毡旧谭ǖ洹返?75條規(guī)定：交付提單于有受領(lǐng)運送物權(quán)利之人時，其將就運送物所得行使的權(quán)利，與運送物之交付，有同一效力。這里明確規(guī)定的提單的交付與運送物的交付有同一效力，系泛指就運送物所得行使的權(quán)利，所以除運送物所有權(quán)轉(zhuǎn)移外，自可包括動產(chǎn)質(zhì)權(quán)之設定。而《日本商法典》第604條規(guī)定，關(guān)于倉單準用于第575條的規(guī)定，因而，可解釋為倉單質(zhì)押為動產(chǎn)質(zhì)權(quán)。我國臺灣地區(qū)學者對倉單質(zhì)押的性質(zhì)存在不同的看法。有人認為，倉單質(zhì)入應解釋為動產(chǎn)質(zhì)，因為倉單系物權(quán)證券，而占有證券，即與占有物品有同一效力。[2]有人認為，民法所規(guī)定交付物品與交付物品證券有同一之效力，乃“僅就物品所有權(quán)轉(zhuǎn)移之關(guān)系而為規(guī)定”，并不及于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設定，且因物品證券所表彰之物品僅得依其證券行使權(quán)利，故僅得依其證券設定權(quán)利質(zhì)權(quán)，此外當無從由以該物品設定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，因此，以倉單所設定之質(zhì)權(quán)在性質(zhì)上為權(quán)利質(zhì)權(quán)。[3] 我們認為，我國法上的倉單質(zhì)押在性質(zhì)上應為權(quán)利質(zhì)押。首先，從我國《擔保法》的規(guī)定看，倉單質(zhì)押是規(guī)定在權(quán)利質(zhì)押中的。我國《擔保法》第75條規(guī)定：下列權(quán)利可以質(zhì)押：（1）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；（2）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；（3）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；（4）依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。由此可見，倉單質(zhì)押應為權(quán)利質(zhì)押之一種。其次，如果認定倉單質(zhì)押為動產(chǎn)質(zhì)押，則說明倉單質(zhì)押的標的物為動產(chǎn)。但是，倉單是一種特殊的物，并不是動產(chǎn)，而是設定并證明持券人有權(quán)取得一定財產(chǎn)權(quán)利的書面憑證，是代表倉儲物所有權(quán)的有價證券。倉單質(zhì)押的標的物為倉

單，倉單是物權(quán)證券化的一種表現(xiàn)形式，合法擁有倉單即意味著擁有倉儲物的所有權(quán)。也正因如此，轉(zhuǎn)移倉單也就意味著轉(zhuǎn)移了倉儲物的所有權(quán)。同時，由于倉單為文義證券，倉單上所記載的權(quán)利義務與倉單是合為一體的。從最純粹的意義上講，倉單本身只不過為一張紙而已，無論對誰來講均無任何意義，有意義的是記載其上的財產(chǎn)權(quán)利，故而倉單質(zhì)押在性質(zhì)上不能認定為動產(chǎn)質(zhì)押。再次，根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定，質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押兩種，此二種質(zhì)押擔保方式的區(qū)分標準在于標的物的不同。倉單質(zhì)押作為一種質(zhì)押擔保方式，我們認為其在性質(zhì)上為權(quán)利質(zhì)押，最為關(guān)鍵的是倉單作為倉單質(zhì)押的標的物，其本身隱含著一項權(quán)利-倉單持有人對于倉儲物的返還請求權(quán)，由此，倉單設質(zhì)可以“使商品之擔保利用及標的物本身之利用得以并行?！盵4]由是觀之，可以說，倉單質(zhì)押的標的物為倉單，但實際上該倉單質(zhì)押存在于對倉儲物的返還請求權(quán)上。如果否認了這一點，則在質(zhì)權(quán)人實行質(zhì)權(quán)時便無權(quán)向倉儲物的保管人提示倉單請求提取倉儲物，而只能將倉單返還給出質(zhì)人，由出質(zhì)人從保管人處提取倉儲物，然后為債務的清償。這樣一來，設定倉單質(zhì)押也就形同虛設，無任何意義而言。最后，根據(jù)我國《合同法》第387條的規(guī)定，出質(zhì)人背書并經(jīng)保管人簽字或蓋章，可以轉(zhuǎn)讓提取倉儲物的權(quán)利。由此可知，在倉單質(zhì)押中，提取倉儲物的權(quán)利是倉單質(zhì)押的標的權(quán)利。從這種意義上說，倉單質(zhì)押在性質(zhì)上應為權(quán)利質(zhì)押而不能為動產(chǎn)質(zhì)押。

三、倉單質(zhì)押的設立

倉單質(zhì)押的設立須依照法律的有關(guān)規(guī)定進行，但我國《擔保法》對倉單設立的方式并沒有做出單獨明確的規(guī)定。根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定精神，設定倉單質(zhì)押，出質(zhì)人應當與質(zhì)權(quán)人以書面形式訂立質(zhì)押合同，并應當在合同約定的期限內(nèi)交付倉單。倉單質(zhì)押合同自倉單交付之日起生效?？梢姡瑐}單質(zhì)押與動產(chǎn)質(zhì)押一樣，也以倉單的交付為成立要件，沒有倉單的交付，質(zhì)權(quán)就不能成立。在一般情況下，倉單應交付給質(zhì)權(quán)人，當事人也可以協(xié)商交付給第三人占有，但不得以占有改定的方式，由出質(zhì)人仍占有倉單。出質(zhì)人仍占有倉單的，設質(zhì)無效。[5] 由于倉單屬于記名證券，因此，以倉單設質(zhì)的，法律要求出質(zhì)人在倉單上為倉單設質(zhì)背書。對此，國外法律中均有明文規(guī)定。例如，《德國民法典》第1292條規(guī)定：“對票據(jù)或其他得以背書轉(zhuǎn)讓的證券設定質(zhì)權(quán)的，只需債權(quán)人和質(zhì)權(quán)人之間的協(xié)議并移交有背書的證券即可?！蔽覈_灣地區(qū)民法第908條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人以無記名證券為標的物者，因交付其證券于質(zhì)權(quán)人而生設定質(zhì)權(quán)之效力；以其他有價證券為標的物者，并應依背書方式為之?！比毡尽⒁獯罄葒穹ㄒ灿猩鲜鲱愃频囊?guī)定。我國《擔保法》對以倉單設質(zhì)是否需要背書，沒有明文確定，但《票據(jù)法》第35條對匯票設質(zhì)有所規(guī)定，即“匯票可以設定質(zhì)押；質(zhì)押時應當以背書記載‘質(zhì)押’字樣”。通說認為，票據(jù)設質(zhì)的規(guī)定，適用于倉單、提單等證券設質(zhì)。因此，以倉單設質(zhì)時，出質(zhì)人也應當在倉單上為背書，記載“質(zhì)押”字樣，以此來證明該倉單是用于設質(zhì)，而不是用于轉(zhuǎn)移倉儲物的所有權(quán)。那么，如果背書中沒有“質(zhì)押”等文句記載的，倉單質(zhì)押是否成立呢？對此，理論上有不同的觀點。德國、日本民法等均認為，以倉單等證券設定質(zhì)權(quán)的，無論背書中是否記載設質(zhì)的文句，質(zhì)權(quán)均可成立，只是背書中未記載設質(zhì)文句而成立的質(zhì)權(quán)，不能對抗善意第三人。[6]我國臺灣有學者認為，以記名證券設質(zhì)的，背書中是否記載設質(zhì)之意旨，并不影響證券質(zhì)權(quán)的成立。只是出質(zhì)人未記載設質(zhì)之意旨的，無對抗善意第三人的效力。[7]但也有學者認為，既然以記名證券設質(zhì)的背書為設質(zhì)背書，與讓與背書不同，就應記明設質(zhì)之意旨，否則，證券質(zhì)權(quán)無效。[8]我國現(xiàn)有法律中沒有規(guī)定證券設質(zhì)是否記載“質(zhì)押”文句的效力問題，但最高人民法院《關(guān)于適用擔保法若干問題的解釋》第98條規(guī)定：“以匯票、支票、本票出質(zhì)，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人沒有背書記載‘質(zhì)押’字樣，以票據(jù)出質(zhì)對抗善意第三人的，人民法院不予支持?！钡?9條規(guī)定：“以公司債券出質(zhì)的，出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人沒有背書記載‘質(zhì)押’字樣，以債券出質(zhì)對抗公司和第三人的，人民法院不予支持?！本褪钦f，以票據(jù)和公司債券設質(zhì)的，沒有背書記載“質(zhì)押”字樣的，質(zhì)權(quán)仍

可成立，但不能對抗善意第三人。然而以倉單設質(zhì)時，出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人沒有背書記載“質(zhì)押”字樣的，倉單質(zhì)押的效力如何，上述解釋沒有說明。我們認為，以倉單出質(zhì)時，出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人背書中未記載“質(zhì)押”字樣的，質(zhì)權(quán)同樣可以成立，只是不得對抗善意第三人，質(zhì)權(quán)人為質(zhì)權(quán)目的以外的行為時，對第三人可發(fā)生效力。例如，質(zhì)權(quán)人背書轉(zhuǎn)讓倉單的，善意受讓人可取得證券上的權(quán)利；質(zhì)權(quán)人以倉單持有人向保管人主張權(quán)利的，保管人不得以其僅有質(zhì)權(quán)而為抗辯，并得因其向倉單持有人履行義務而免責。[9] 關(guān)于倉單倉單的設立，還有一問題值得討論，即倉單設質(zhì)是否以保管人的簽名或蓋章為必要條件呢？對此，學者們亦有不同的看法。我國臺灣地區(qū)有學者認為，倉單設質(zhì)，除應依交付與背書為之外，還應有倉單營業(yè)人簽名。[10]我們認為，從《擔保法》和《合同法》的規(guī)定來看，倉單持有人以倉單質(zhì)押的，無須經(jīng)過保管人的簽名或蓋章，只需與質(zhì)權(quán)人簽訂質(zhì)押合同，并將倉單背書并交付給質(zhì)權(quán)人即可成立。

四、倉單質(zhì)押的效力

關(guān)于倉單質(zhì)押的效力，主要包括倉單質(zhì)押擔保的效力范圍、倉單質(zhì)押對質(zhì)權(quán)人的效力、倉單質(zhì)押對出質(zhì)人的效力及倉單質(zhì)押對倉儲物保管人的效力。

（一）倉單質(zhì)押擔保的效力范圍

倉單質(zhì)押擔保的效力范圍包括其所擔保的債權(quán)范圍和倉單質(zhì)押標的物范圍。關(guān)于倉單質(zhì)押所擔保的債權(quán)范圍，我國現(xiàn)行法上并無明確的規(guī)定，但《擔保法》第81條規(guī)定：“權(quán)利質(zhì)押除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章第一節(jié)的規(guī)定。”而該法第67條規(guī)定：“質(zhì)押擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、質(zhì)物保管費用和實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的費用。質(zhì)押合同另有約定的，按照約定。”因此，倉單質(zhì)押自應當準用該條之規(guī)定。據(jù)此，倉單質(zhì)押所擔保的債權(quán)范圍，除倉單質(zhì)押合同另有約定外，應包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、質(zhì)物保管費用和實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的費用。這里有疑問的是，質(zhì)物的保管費用是否屬于倉單質(zhì)押擔保的范圍。在動產(chǎn)質(zhì)押中，質(zhì)物的保管費用是質(zhì)權(quán)人在占有質(zhì)物期間，為保管質(zhì)物所出去的必要費用。但在倉單質(zhì)押中，由于轉(zhuǎn)移占有的并不是倉儲物，而只是倉單。而一般地說，保管倉單無須支出費用。所以，在一般情況下，倉單質(zhì)押所擔保的債權(quán)范圍并不包括質(zhì)物的保管費用。當然，如果質(zhì)權(quán)人將倉單委托他人（如委托銀行等）保管而需要支出一定費用的，該費用的支出只要是合理的，也應屬于倉單質(zhì)押所擔保的債權(quán)范圍。

倉單質(zhì)押標的物的范圍即為倉單，當無疑義。唯須說明者，如前所述，倉單本身并無多大意義，有意義的是記載其上的財產(chǎn)權(quán)利，因為倉單與記載其上的財產(chǎn)權(quán)利是合為一體，不可分割的，故而倉單設質(zhì)之后質(zhì)押擔保標的物范圍限于倉單并無不妥。另外，依《合同法》第390條的規(guī)定，倉儲物的保管人對入庫倉儲物發(fā)現(xiàn)有變質(zhì)或其他損壞，危及其他倉儲物的安全和正常保管的，除催告存貨人或者倉單持有人做出必要的處置外，在緊急情況下，保管人可以做出必要的處置。保管人對倉儲物的處置多為將其變價，從而保管倉儲物的代位物。由此若該倉單已經(jīng)設質(zhì)，則該權(quán)利質(zhì)權(quán)仍存在于該代位物上；如果倉儲期間屆滿存貨人或者倉單持有人沒有提取倉儲物，則保管人有權(quán)將倉儲物依法提存，于此情況下，倉單質(zhì)押的效力仍存在于該提存物上。質(zhì)言之，如果倉儲物有代位物或者提存物的，則倉單質(zhì)押的效力仍及于該代位物或者提存物。同時，如果倉儲物生有孳息的，則倉單質(zhì)押的效力也及于該孳息。

（二）倉單質(zhì)押對質(zhì)權(quán)人的效力

倉單質(zhì)押對質(zhì)權(quán)人的效力，表現(xiàn)在因倉單設質(zhì)而發(fā)生并由質(zhì)權(quán)人所享有和承擔的權(quán)利和義務。

1.倉單留置權(quán)。倉單設質(zhì)后，出質(zhì)人應將倉單背書并交付給質(zhì)權(quán)人占有。債務人未為全部清償以前，質(zhì)權(quán)人有權(quán)留置倉單而拒絕返還之。依質(zhì)權(quán)一般法理，質(zhì)權(quán)人對標的物的占有乃質(zhì)權(quán)的成立要件，而質(zhì)權(quán)人以其對標的物的占有在債務人未為全部清償之前，得留置該標的物，其目的在于迫使債務人從速清償?shù)狡趥鶆?。這種留置在動產(chǎn)質(zhì)權(quán)表現(xiàn)得最為明顯，因為動產(chǎn)質(zhì)押的質(zhì)權(quán)人直接占有設質(zhì)動產(chǎn)，當債務人不能清償?shù)狡趥鶆諘r，質(zhì)權(quán)人當然首先留置其所占有的動產(chǎn)，從而才能將該動產(chǎn)變價并優(yōu)先受償。而在倉單質(zhì)押中，質(zhì)權(quán)人占有的是出質(zhì)人交付的倉單而并不是直接占有倉儲物。但是，倉單是提取倉儲物的憑證，因此倉單質(zhì)押的質(zhì)權(quán)人在債務人不能清償?shù)狡趥鶆諘r留置倉單，就可以憑其所占有的倉單向保管人請求提取倉儲物而進行變價并優(yōu)先受償屆期債權(quán)。

2.質(zhì)權(quán)保全權(quán)。倉單設質(zhì)后，如果因出質(zhì)人的原因而使倉儲物有所損失時，會危及質(zhì)權(quán)人質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)，于此情形下，質(zhì)權(quán)人有保全質(zhì)權(quán)的權(quán)利。我國《合同法》第388條的規(guī)定：“保管人根據(jù)存貨人或者倉單持有人的要求，應當同意其檢驗倉儲物或者提取樣品。”第389條規(guī)定：“保管人對入庫倉儲物發(fā)現(xiàn)有變質(zhì)或者其他損壞的，應當及時通知存貨人或者倉單持有人。”從這兩條規(guī)定并結(jié)合我國《擔保法》的有關(guān)規(guī)定，我們認為：倉單設質(zhì)后，因質(zhì)權(quán)人依法占有倉單，因此質(zhì)權(quán)人有權(quán)依照《合同法》的有關(guān)規(guī)定向倉儲物的保管人請求檢驗倉儲物或者提取倉儲物的樣品，保管人不得拒絕，并且無須征得出質(zhì)人的同意。質(zhì)權(quán)人在檢驗倉儲物或者提取倉儲物的樣品后，發(fā)現(xiàn)倉儲物有毀損或者滅失之虞而將害及質(zhì)權(quán)的，質(zhì)權(quán)人得與出質(zhì)人協(xié)商由出質(zhì)人另行提供足額擔保，或者由質(zhì)權(quán)人提前實現(xiàn)質(zhì)權(quán)，以此來保全自己的質(zhì)權(quán)。

3.質(zhì)權(quán)實行權(quán)。設定質(zhì)權(quán)的目的在于擔保特定債權(quán)能夠順利獲得清償，因此在擔保債權(quán)到期而未能獲得清償時，質(zhì)權(quán)人自有實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的權(quán)利，以此為到期債權(quán)不能獲如期清償?shù)木葷?，從而實現(xiàn)質(zhì)押擔保的目的。這在倉單質(zhì)押亦同，且為倉單質(zhì)押擔保權(quán)利人的最主要權(quán)能。倉單質(zhì)押的質(zhì)權(quán)實行權(quán)包括兩項：一為倉儲物的變價權(quán)，二為優(yōu)先受償權(quán)。

4.質(zhì)權(quán)人的義務。質(zhì)權(quán)人的義務主要包括保管倉單和返還倉單。在前者，因為倉單設質(zhì)后，出質(zhì)人要將倉單背書后交付給質(zhì)權(quán)人占有，但質(zhì)權(quán)人對倉單的占有，因有出質(zhì)背書而取得的僅為質(zhì)權(quán)，而非為倉儲物的所有權(quán)。故而因質(zhì)權(quán)人原因而致倉單丟失或者為其他第三人善意取得，就會使出質(zhì)人受到損害，因此，質(zhì)權(quán)人負有妥善保管倉單的義務。至于后者，乃為債務人履行了到期債務之后，質(zhì)權(quán)擔保的目的既已實現(xiàn)，倉單質(zhì)押自無繼續(xù)存在的必要和理由，質(zhì)權(quán)人自當負有返還倉單的義務。

（三）倉單質(zhì)押對出質(zhì)人的效力

倉單質(zhì)押對出質(zhì)人的效力主要表現(xiàn)為其對倉儲物處分權(quán)受有限制。倉單作為一種物權(quán)證券，是提取倉儲物的憑證，取得倉單意味著取得了倉儲物的所有權(quán)。但倉單一經(jīng)出質(zhì)，質(zhì)權(quán)人即占有出質(zhì)人交付的倉單，此時質(zhì)權(quán)人取得的并不是倉儲物的所有權(quán)而僅為質(zhì)權(quán)；在出質(zhì)人，因其暫時喪失了對倉單的占有，盡管其對倉儲物依然享有所有權(quán)，但若想處分該倉儲物，則勢必會受到限制。出質(zhì)人若想對倉儲物進行處分，應當向質(zhì)權(quán)人另行提供相應的擔保，或者經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意而取回倉單，從而實現(xiàn)自己對倉儲物的處分權(quán)。在前者，表現(xiàn)為倉單質(zhì)押消滅；在后者，表明質(zhì)權(quán)人對債務人的信用持信任態(tài)度而自愿放棄自己債權(quán)的擔保，法律自無強制的必要。如果此項處分權(quán)不受任何限制，則質(zhì)權(quán)人勢必陷入無從對質(zhì)押擔保標的物的交換價值進行支配的境地，從而該項權(quán)利質(zhì)權(quán)的擔保機能便因此而喪失殆盡。

（四）倉單質(zhì)押對倉儲物的保管人的效力

倉單質(zhì)押對倉儲物的保管人是否發(fā)生效力，因現(xiàn)行法上沒有明確規(guī)定，所以不無疑義。質(zhì)押對人的效力一般僅限于質(zhì)押合同的當事人，但在倉單質(zhì)押似有不同。我們認為，倉單質(zhì)押對倉儲物的保管人亦發(fā)生效力，只是不如其對質(zhì)權(quán)人和出質(zhì)人那么強而已。倉單質(zhì)押對保管人的效力主要表現(xiàn)在如下兩個方面：

第一，保管人負有見單即交付倉儲物的義務。倉單是提取倉儲物的憑證，倉單持有人可以憑借所持有的倉單向保管人請求交付倉儲物，而保管人負有交付倉儲物的義務。因而，在倉單質(zhì)押中，當質(zhì)權(quán)人的債權(quán)到期不能獲清償時，質(zhì)權(quán)人便可以向保管人提示倉單請求提取倉儲物從而實現(xiàn)倉單質(zhì)押擔保。從此意義上講，倉單質(zhì)押的效力及于保管人。

第二，保管人享有救濟權(quán)。依合同法原理，倉單持有人提前提取倉儲物的，保管人不減收倉儲費。因此，質(zhì)權(quán)人在實現(xiàn)質(zhì)權(quán)時，盡管倉儲期間尚未屆滿，保管人也不得拒絕交付倉儲物。但是，如果由于質(zhì)權(quán)人提前提取倉儲物而尚有未支付的倉儲費的，保管人得請求質(zhì)權(quán)人支付未支付的倉儲費。當然，質(zhì)權(quán)人因此而為的支出應當在倉儲物的變價之中扣除，由債務人最后負責。若質(zhì)權(quán)實行時，倉儲期間業(yè)已屆滿，保管人亦享有同樣的救濟權(quán)，由質(zhì)權(quán)人先支付逾期倉儲費，債務人最后予以補償。

五、倉單質(zhì)押的實行

倉單質(zhì)押的實行，也就是質(zhì)權(quán)人在主債權(quán)已屆清償期而債務人未為履行時，依法對質(zhì)押標的進行處分并優(yōu)先受償自己到期債權(quán)的行為。倉單質(zhì)押擔保的最終目的和最主要的功能即在于以此種擔保來確保債權(quán)人的債權(quán)能夠如期獲得清償，因而，在債權(quán)人的債權(quán)到期不能獲得清償時，質(zhì)權(quán)人有必要實行質(zhì)權(quán)以實現(xiàn)倉單質(zhì)押擔保的目的和功能。也正因如此，在倉單質(zhì)押中，質(zhì)權(quán)人所享有的質(zhì)權(quán)實行權(quán)應當是倉單質(zhì)押的最主要的效力。倉單質(zhì)押的實行應當依法進行，依據(jù)我國《擔保法》第71條的規(guī)定，債務履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償?shù)?，可以與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)物折價，也可以依法拍賣、變賣質(zhì)物；質(zhì)物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸出質(zhì)人所有，不足部分由債務人清償?？梢?，倉單質(zhì)押的實行方法也包括折價、拍賣、變賣三種方式。

倉單作為提貨憑證，一般會有倉儲期間記載其上。倉單設質(zhì)后，倉單質(zhì)押所擔保的債權(quán)會有一個清償期，從而，兩個期間的屆至會有先后，當然也不排除同時屆至的可能性。因此，在倉單質(zhì)押實行時會因倉單上所記載的提貨日期先于、后于或者同時與倉單質(zhì)押擔保的債權(quán)的清償期屆至而有所不同。因此，在倉單質(zhì)押中，質(zhì)權(quán)人實行質(zhì)權(quán)時須區(qū)分以下三種情況。

第一，倉單所記載的提貨日期先于質(zhì)押所擔保的債權(quán)的清償期屆至的，依《擔保法》第77條的規(guī)定，質(zhì)權(quán)人可以在債權(quán)清償期屆滿前提取倉儲物，并與出質(zhì)人協(xié)議將提取的倉儲物用于提前清償所擔保的債權(quán)，或者向與出質(zhì)人約定的第三人提存，質(zhì)權(quán)的效力仍然及于該提存物上。在此情況下，倉單質(zhì)押變?yōu)閯赢a(chǎn)質(zhì)押。如果在此種情況下，債務人另行提供了擔保，則不發(fā)生質(zhì)權(quán)人提取倉儲物這一后果，而為質(zhì)權(quán)人返還倉單給出質(zhì)人，從而使倉單質(zhì)押消滅。至于質(zhì)權(quán)人返還倉單后出質(zhì)人是否提取已屆期的倉儲物，則不屬于倉單質(zhì)押問題。

值得討論的是，在上述情況下，如果質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)人不能達成協(xié)議的，應如何處理？對此，現(xiàn)行法上并無明確的規(guī)定。我們認為，于此情況下，質(zhì)權(quán)人只能將所提取的倉儲物予以提存，而不能用于提前清償所擔保的債權(quán)。因為若用于提前清償所擔保的債權(quán)，則勢必會損害債務人所享有的期限利益。盡管法律在制度的設計上多考慮權(quán)利人的利益如何能夠得到有效的保障和實現(xiàn)，但隨著現(xiàn)代債法的發(fā)展和完善并由債的平等性決定了法律在保障權(quán)利人的利益的同時更應注意保障義務人的利益。在有期限的債的關(guān)系中，債務人即享有在債務履行期屆至之前有拒絕履行未到期債務的權(quán)利，這種權(quán)利所體現(xiàn)就是一種期限利益。既然不能提前清償所擔保的債權(quán)，因而只能向第三人提存。質(zhì)權(quán)人將提取的倉儲物提存之后，質(zhì)權(quán)仍存在于該提存物上，這樣債權(quán)人的債權(quán)依然能夠得到有效的保障；同時債務人于履行期屆滿時依法履行了債務后，即可以向提存人請求提取提存物，從而取回屬于自己的物品。

第二，倉單所記載的提貨日期后于質(zhì)押所擔保的債權(quán)的清償期屆至的，質(zhì)權(quán)人能否直接向債務人請求給付，我國現(xiàn)行法并無規(guī)定，學者間有不同的看法。有學者認為，在質(zhì)權(quán)人的擔保債權(quán)清償期屆至時，不待證券清償期屆至，質(zhì)權(quán)人可依動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的實行方法實行其質(zhì)權(quán)。

此時對于出質(zhì)人與依證券而負給付義務的人均屬無害，且對質(zhì)權(quán)人及出質(zhì)人有利，當無不許之理。[11]也有學者認為，倉單所記載的提貨日期后于質(zhì)押所擔保的債權(quán)的清償期屆至的，如果允許質(zhì)權(quán)提前取貨，一方面，在事實上常常難以做到；另一方面，質(zhì)權(quán)人在質(zhì)押關(guān)系設定時，知道證券上的清償期后于債務履行期，而仍然同意以此證券設定質(zhì)押，表明其已自愿承擔了在被擔保的債權(quán)到期后，不能立即行使質(zhì)權(quán)的后果。在此情況下，質(zhì)權(quán)人只能等到證券所記載的清償期到來后才能行使質(zhì)權(quán)。[12]最高人民法院《關(guān)于適用擔保法若干問題的解釋》第102條規(guī)定：“以載明兌現(xiàn)或者提貨日期的匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，其兌現(xiàn)或者提貨日期后于債務履行期的，質(zhì)權(quán)人只能在兌現(xiàn)或提貨日期屆滿時兌現(xiàn)款項或提取貨物。”我們認為，這種解釋對于倉單質(zhì)押似有不妥。根據(jù)我國《合同法》第392條的規(guī)定，法律允許存貨人或倉單持有人提前提取倉儲物，而不減收倉儲費。倉單持有人有權(quán)提前提取存儲物，而保管人不減收倉儲費，對于雙方當事人均無害處。因此，質(zhì)權(quán)人在倉單所記載的提貨日期后于質(zhì)押所擔保的債權(quán)的清償期屆至時，質(zhì)權(quán)人提前提取倉儲物，與法并無不可，且對保管人也無危害。當然，如前所述，如果由于質(zhì)權(quán)人提前提取倉儲物而造成保管人倉儲費損失的，保管人享有救濟權(quán)。

第三，倉單所載提貨日期與質(zhì)押所擔保的債權(quán)的清償期同時屆至的，因為在所擔保的債權(quán)清償期屆至時，債務人未為債務的清償，故而，質(zhì)權(quán)人自可依法實現(xiàn)質(zhì)權(quán)。在倉單質(zhì)押中，質(zhì)權(quán)人實現(xiàn)質(zhì)權(quán)時，以向倉儲物的保管人提示倉單為必要。質(zhì)權(quán)人向保管人提示倉單請求提取倉儲物，保管人不得拒絕交付倉儲物。質(zhì)權(quán)人可依法處分所提取的倉儲物，從而優(yōu)先清償其到期債權(quán)

第五篇：股權(quán)質(zhì)押融資

一定要著證券從業(yè)資格的評估資質(zhì)

股權(quán)質(zhì)押融資

股權(quán)質(zhì)押的前提是注冊資本金到位，所質(zhì)押的股權(quán)未做任何第三方質(zhì)押。申請出質(zhì)的股權(quán)應當是依法可以轉(zhuǎn)讓和出質(zhì)的股權(quán)。

一.出質(zhì)人向質(zhì)權(quán)人企業(yè)提供初審所需材料.1.企業(yè)營業(yè)執(zhí)照正副本

2.企業(yè)組織機構(gòu)代碼證

3.公司章程

4.企業(yè)股東名冊

5.公司法定代表人及股東身份證

6.股東出資證明書

7.由中國注冊的會計師及其所在事務所為企業(yè)開具的驗資報告

8.最近期的資產(chǎn)負債表，利潤表，現(xiàn)金流量表及股東權(quán)益變動表

9.企業(yè)對外欠款及對外擔保情況說明

10.企業(yè)董事會或股東會同意股權(quán)質(zhì)押的決議

11.股權(quán)質(zhì)押貸款申請書

12證明款項用途及還款來源的材料（供銷合同）.根據(jù)初審業(yè)務的真實性，簽訂臨時合作備忘錄，出具初審報告.二.第三方擔保公司資料及出質(zhì)人與第三方擔保公司簽定的保證合同.1.企業(yè)營業(yè)執(zhí)照正副本

2.企業(yè)組織機構(gòu)代碼證

3.公司章程

4.企業(yè)股東名冊

5.公司法定代表人及股東身份證

6.由中國注冊的會計師及其所在事務所為企業(yè)開具的驗資報告

…..擔保意向書、擔保函。

三.質(zhì)權(quán)評估.根據(jù)出質(zhì)人提供抵押股權(quán)進行估價，確定出質(zhì)人融資額度，以及股權(quán)抵押期限。（派專項人員嚴格審查材料，必要時進行實地考察評估，出具評估報告）

四.審核通過，確定擔保費及保證金，利息后簽定合同.協(xié)議。

五.質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)人共同進行股權(quán)質(zhì)押工商部門質(zhì)押登記。

所須材料清單：

1.質(zhì)押雙方出具質(zhì)押登記申請書原件.2.質(zhì)押雙方出具質(zhì)押登記聲明書.3.出質(zhì)人企業(yè)董事會或股東會同意股權(quán)質(zhì)押的決議（公司章程規(guī)定董事會親筆簽名）原件

4.股權(quán)質(zhì)押合同及公證書.5.出質(zhì)方的出質(zhì)證明書.6.雙方法人營業(yè)執(zhí)照復印件.7.雙方法人.代表人身份證明及身份證復印件.8.雙方法人.代表人授權(quán)委托書.9.雙方經(jīng)辦人身份證復印件.10.最近期的資產(chǎn)負債表，利潤表，現(xiàn)金流量表及股東權(quán)益變動表

11.由中國注冊的會計師及其所在事務所為企業(yè)開具的驗資報告

12.出質(zhì)方股權(quán)登記托管卡原件.國家工商行政管理總局要求提交的其它材料.指定代表或者共同委托代理人辦理的，還應當提交申請人指定代表或者共同委托代理人證明.質(zhì)押雙方持上述文件到托管處，辦理質(zhì)押凍結(jié)，出具股權(quán)質(zhì)押凍結(jié)證明書.注：已在證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股份有限公司股權(quán)除外.外商投資公司的股權(quán)出質(zhì)的，應當經(jīng)原公司設立審批機關(guān)批準后方可辦理出質(zhì)登記.附件材料：

1.股權(quán)出質(zhì)設立登記申請書

2.股東出資情況表

3.股權(quán)質(zhì)押登記聲明

4.股權(quán)質(zhì)押公證書

5.股權(quán)質(zhì)押合同范本

6.股權(quán)質(zhì)押協(xié)議書范本

7第三方擔保保證合同范本

8.個人（家庭）保證合同

9.個人（公司）連帶責任合同

10.借款合同

11.抵押合同

12.《工商行政管理機關(guān)股權(quán)出質(zhì)登記辦法》