第一篇：(試行)律師提供著作權(quán)法律服務(wù)業(yè)務(wù)操作指引(2009)
（試行）律師提供著作權(quán)法律服務(wù)業(yè)務(wù)操作指引（2009）著作權(quán)概述
1.1 著作權(quán)基本概念
著作權(quán)，亦稱版權(quán)，是指作者或其他著作權(quán)人依法對文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品所享有的民事權(quán)利的總稱。廣義上的著作權(quán)還包括鄰接權(quán)，即作品傳播者的權(quán)利，我國《著作權(quán)法》稱之為與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利。我國《著作權(quán)法》將作品分為如下九大類：1.文字作品；2.口述作品；3.音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；4.美術(shù)、建筑作品；5.攝影作品；6.電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；7.工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；8.計算機軟件；9.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。除上述作品種類外，我國《著作權(quán)法》還規(guī)定了民間文學(xué)藝術(shù)作品這一特殊種類的作品受法律保護。
1.2 著作權(quán)的內(nèi)容
1.2.1著作人身權(quán)。是指作者對其作品享有的各種與人身相聯(lián)系又無直接財產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利，也是作者對作品中體現(xiàn)出的人格和精神所享有的權(quán)利。這些權(quán)利都與作者的地位、尊嚴、社會聲望等人格利益密切相關(guān)，體現(xiàn)了作者獨特的人格、思想、意識、情感等精神狀態(tài)。著作人身權(quán)帶有民法上一般人身權(quán)的特征，該種權(quán)利永遠與作者緊密相聯(lián)，不能轉(zhuǎn)讓，不能繼承，也不受保護期的限制。我國《著作權(quán)法》對此雖然沒有作明確規(guī)定，但仍然可以從《民法通則》對人身權(quán)的一般規(guī)定中推出這一結(jié)果，并涉及到轉(zhuǎn)讓、繼承、放棄著作人身權(quán)的合同或條款均因違反法律強制性規(guī)定而無效。我國《著作權(quán)法》規(guī)定的著作人身權(quán)有：發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)。
1.2.2著作財產(chǎn)權(quán)。是指著作權(quán)人基于支配、利用其作品而獲得財產(chǎn)利益的權(quán)利。著作財產(chǎn)權(quán)利，可以轉(zhuǎn)讓、繼承，也受到保護期的限制。我國《著作權(quán)法》取列舉的立法模式，具體規(guī)定了13項財產(chǎn)權(quán)利：復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)（制片權(quán)）、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)等。
1.3我國著作權(quán)主管機關(guān)
1.3.1國家版權(quán)局
國家版權(quán)局系1985年經(jīng)國務(wù)院批準成立，為國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門。其負責(zé)全國的著作權(quán)管理工作，主要職責(zé)是（1）貫徹實施著作權(quán)法律、法規(guī)；起草著作權(quán)方面的法律、法規(guī)草案；制定著作權(quán)管理的規(guī)章和重要管理措施并組織實施和監(jiān)督檢查；（2）審批著作權(quán)集體管理機構(gòu)，著作權(quán)涉外機構(gòu)、國（境）外著作權(quán)認證機關(guān)、外國和國際著作 權(quán)組織在華設(shè)立代表機構(gòu)；（3）指導(dǎo)地方著作權(quán)行政管理部門的工作；查處或組織查處有重大影響的著作權(quán)侵權(quán)案件；代表國家處理涉外著作權(quán)關(guān)系，組織參加著作權(quán)的雙邊或多邊條約、協(xié)議的談判、簽約和國內(nèi)履約活動；（4）負責(zé)著作權(quán)管理工作全國性宣傳、教育及表彰活動。
1.3.2地方版權(quán)局
省級和部分地市級的地方版權(quán)局的職權(quán)包括：查處本地區(qū)侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的案件；調(diào)解著作權(quán)糾紛；對出版境外圖書、音像制品、電子出版物、計算機軟件等的授權(quán)合同以及著作權(quán)質(zhì)押合同進行登記；對作品自愿登記；開展涉外著作權(quán)認證工作等。有立法及相關(guān)規(guī)定
2.1《民法通則》（自1987年1月1日起施行）
2.2《中華人民共和國刑法》（自1997年10月1日起施行）
2.3《中華人民共和國著作權(quán)法》（自1991年6月1日起施行。2001年10月27日修正）
2.4《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》（自2002年9月15日起施行。）2.5《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》（自1992年9月30日起施行）
2.6《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》（自1997年5月20日起施行）
2.7《廣播電視管理條例》（自1997年9月1日起施行）
2.8《電子出版物管理條例》（自1998年1月1日起施行）
2.9《計算機軟件保護條例》（自2002年1月1日起施行。）
2.10《音像制品管理條例》（自2002年2月1日起施行。）
2.11《電影管理條例》（自2002年2月1日起施行。）
2.12《出版管理條例》（自2002年2月1日起施行。）
2.13《著作權(quán)集體管理條例》（自2005年3月1日起施行。）
2.14《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（自2006年7月1日起施行。）
2.15《國務(wù)院關(guān)于修改<中華人民共和國計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定>的決定》修正（自1997年5月20日起施行)
2.16《軟件產(chǎn)品管理辦法》（自2000年10月27日起施行。）
2.17《計算機軟件著作權(quán)登記辦法》（自2002年2月20日起施行）
2.18《著作權(quán)行政處罰實施辦法》（自2009年6月15日起施行）
2.20《出版物市場管理規(guī)定》（自2003年9月1日起施行。）
2.21《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》（自2005年5月30日起施行。）
2.22《音像制品批發(fā)、零售、出租管理辦法》（自2006年12月1日起施行。）
2.23《最高人民法院關(guān)于修改《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的決定（自2004年1月7日起施行。）
2.24《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（自2004年12月22日起施行。）
2.25《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯著作權(quán)刑事案件中涉及錄音錄像制品有關(guān)問題的批復(fù)》（自2005年10月18日起施行。）
2.26《最高人民法院關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉的決定
（二）》（自2006年12月8日起施行。）
2.27《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》（自2002年1月9日起施行。）
2.28《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（自2002年10月15日起施行。）
2.29《最高人民法院關(guān)于全面加強知識產(chǎn)權(quán)審判工作為建設(shè)創(chuàng)新型國家提供司法保障的意見》（自2007年1月11日印發(fā)。）
2.30《最高人民法院關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀要》（1998年7月20日印發(fā)。）
2.31《國家版權(quán)局辦公廳關(guān)于習(xí)題集類教輔圖書是否侵犯教材著作權(quán)問題的意見》（自2003年10月17日起施行。）
2.32《國家版權(quán)局著作權(quán)行政投訴指南》（2006年4月28日發(fā)布。）
2.33《關(guān)于加強高等學(xué)校使用外國教材管理的通知》（教育部辦公廳）（2006年11月10日起施行。）
2.34《上海市著作權(quán)管理若干規(guī)定》（2000年1月3日上海市人民政府發(fā)布根據(jù)2002年4月1日上海市人民政府令第119號修正并重新發(fā)布。）
2.35《國家版權(quán)局關(guān)于對境外著作權(quán)集體管理組織訴訟主體資格問題的復(fù)函》（2004年3月30日起施行。）
2.36《國家版權(quán)局辦公廳關(guān)于對《撤銷軟件著作權(quán)登記申請書》的答復(fù)》（2003年10月14日起施行。）
2.37《國家版權(quán)局關(guān)于對著作權(quán)經(jīng)營許可問題的意見》（自2003年6月4日起施行。）
2.38《最高人民法院民事審判庭關(guān)于中國音樂著作權(quán)協(xié)會與音樂著作權(quán)人之間幾個法律問題的復(fù)函》（自1993年9月14日起施行。）
2.39《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》（國務(wù)院）（自1992年9月30日實施）
2.40《最高人民法院民事審判第三庭蔣志培庭長在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的總結(jié)講話》（最高人民法院）（2007年2月28日印發(fā)。）
2.41《重慶市高級人民法院關(guān)于確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額若干問題的指導(dǎo)意見》（自2007年7月1日起施行。）
2.42《世界版權(quán)公約》（中華人民共和國于1992年7月1日決定加入1971年修訂的巴黎文本，同時聲明根據(jù)本公約第五條之二的規(guī)定，享有本公約第五條之
三、之四規(guī)定的權(quán)利。本公約于1992年10月30日在中國生效）
2.43《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（自1887年12月公約正式生效，1992年10月15日在中國生效）
2.44《保護唱片制作者防止唱片被擅自復(fù)制公約》（1971年10月29日于日內(nèi)瓦簽訂，1993年4月30日在中國生效）
2.45《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（1996年12月20日在日內(nèi)瓦通過，2007年6月9日在中國生效）
2.46《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(WPPT)（1996年12月20日在日內(nèi)瓦通過，2007年6月9日在中國生效）
2.47《關(guān)于“美國訴中國知識產(chǎn)權(quán)保護與執(zhí)法措施案”的專家組報告》（WTO）（2009年1月26日公布，2009年3月20日WTO爭端解決機構(gòu)會議審議通過）著作權(quán)非訴訟業(yè)務(wù)
3.1律師非訴訟著作權(quán)代理
律師著作權(quán)非訴訟業(yè)務(wù)主要包括代理委托人辦理著作權(quán)登記、轉(zhuǎn)讓、許可使用等法律事務(wù)。
3.1.1代理版權(quán)登記
3.1.1.1著作權(quán)人對自己的作品在行政機關(guān)進行登記，使其歸屬明確，可以減少和防止糾紛的發(fā)生。各省、自治區(qū)、直轄市版權(quán)局負責(zé)本轄區(qū)作者或其他著作權(quán)人的作品登記工作。
律師代理一般著作權(quán)登記的，可以通過指定的承擔(dān)各類作品著作權(quán)登記和境外音像制品著作權(quán)合同認證登記的中國版權(quán)保護中心著作權(quán)登記部門，進行著作權(quán)及有關(guān)權(quán)利的登記權(quán)利人可將已登記的事項作為擁有權(quán)利的初步證明，在人民法院或著作權(quán)行政管理部門處理著作權(quán)糾紛案件時，登記證書可作為證據(jù)使用。
著作權(quán)登記的主要內(nèi)容包括：
（1）各類作品（計算機軟件除外）著作權(quán)登記；（2）出版境外音像制品合同登記；（3）著作權(quán)質(zhì)押合同登記；（4）提供與各項登記有關(guān)的服務(wù)；
具體版權(quán)登記流程以及申請指南，請詳見：http://004km.cn
3.1.3代理從事與著作權(quán)集體管理組織簽訂合同的相關(guān)業(yè)務(wù)
3.1.3.1協(xié)助擁有相關(guān)作品著作權(quán)的客戶與著作權(quán)集體管理組織簽訂授權(quán)委托合同，及協(xié)助使用客戶通過與著作權(quán)集體管理組織協(xié)商后取得相關(guān)作品使用權(quán)，現(xiàn)我國主要的著作權(quán)集體管理組織有中國音樂著作權(quán)協(xié)會。
3.1.3.2協(xié)助擁有相關(guān)作品著作權(quán)客戶與著作權(quán)集體簽訂授權(quán)委托合同的注意事項：
（1）通常由于相關(guān)作品著作權(quán)人或其他合法權(quán)利人自己難以完全有效行使的權(quán)利（如表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、復(fù)制權(quán)等）故會委托由著作權(quán)集體管理組織進行集體管理。
（2）相關(guān)作品著作權(quán)人或其他合法權(quán)利人若符合著作權(quán)集體管理組織的章程規(guī)定加入條件的，著作權(quán)集體管理組織將不得拒絕與其訂立著作權(quán)集體管理合同。（3）相關(guān)作品著作權(quán)人或其他合法權(quán)利人與著作權(quán)集體管理組織訂立著作權(quán)集體管理合同后，不得在合同約定期限內(nèi)自已行使用或者許可他人行使合同約定由著作權(quán)集體管理組織行使的權(quán)利。（4）相關(guān)作品著作權(quán)人或其他合法權(quán)利人有權(quán)依授權(quán)委托合同收取相應(yīng)的作品使用費。
3.1.3.3協(xié)助使用客戶通過著作權(quán)集體管理組織取得作品使用權(quán)的注意事項：（1）使用客戶要使用著作權(quán)集體管理組織管理的作品、錄音錄像制品的，應(yīng)與其訂立書面的許可使用合同。
（2）使用客戶以合理的條例要求與著作權(quán)集體管理組織訂立許可使用合同的，著作權(quán)集體管理組織不得拒絕。
（3）雙方訂立的許可使用合同的期限不得超過2年，但合同期限屆滿可以續(xù)訂。（4）按合同的約定，交納相應(yīng)的許可使用費。
3.2協(xié)助客戶建立著作權(quán)管理制度
協(xié)助客戶建立著作權(quán)管理制度作為律師非訴訟業(yè)務(wù)中的一項常規(guī)法律服務(wù)，主要是指律師為企業(yè)提供著作權(quán)相關(guān)法律法規(guī)的咨詢，對作品著作權(quán)進行全面的權(quán)利檢索與分析；審查與起草相關(guān)合同，并且協(xié)助當(dāng)事人簽訂合同進行版權(quán)交易；加強客戶的著作權(quán)行政維權(quán)意識，逐漸建立起一套較完善的著作權(quán)管理制度。
3.2.1對著作權(quán)相關(guān)法律法規(guī)的咨詢服務(wù)。律師應(yīng)當(dāng)及時提供給當(dāng)事人各種準確、有效的版權(quán)信息、版權(quán)貿(mào)易信息、著作者和作品信息服務(wù)。根據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)，為著作權(quán)人的作品登記、進行版權(quán)貿(mào)易等提供切實的法律意見。
3.2.2協(xié)助對作品著作權(quán)權(quán)利的檢索與分析工作。協(xié)助客戶對其著作權(quán)權(quán)利進行全面的檢索與分析。
3.2.3審核與起草相關(guān)合同，并且協(xié)助客戶進行版權(quán)交易。律師在進行著作權(quán)非訴訟業(yè)務(wù)的過程中，很大一部分在于審核與起草相關(guān)合同。在版權(quán)交易中，著作權(quán)轉(zhuǎn)讓和使用許可合同為核心，常見主要有出版合同、翻譯權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、譯作出版合同、電影制片合同等。3.2.3.1著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同
著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是著作權(quán)人將著作權(quán)經(jīng)濟權(quán)利中某項或某幾項權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人使用而與之訂立的合同。在合同有效期限內(nèi)，該項經(jīng)濟權(quán)利轉(zhuǎn)由受讓人使用，著作權(quán)人失去了對該項權(quán)利的處置權(quán)，而受讓人卻擁有該項權(quán)利的處置權(quán)。
著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
（1）合同當(dāng)事人的名稱，固定當(dāng)事人筆名與其真實姓名之間的關(guān)系；（2）作品的名稱；
（3）轉(zhuǎn)讓的權(quán)利種類、地域范圍；（4）轉(zhuǎn)讓價金；
（5）交付轉(zhuǎn)讓價金的日期和方式；（6）違約責(zé)任；（7）免責(zé)條款；（8）爭議解決方式；
（9）雙方認為需要約定的其他內(nèi)容。
3.2.3.2著作權(quán)許可使用合同
著作權(quán)許可使用合同，是指著作權(quán)人與作品使用人之間，就著作權(quán)的部分權(quán)能，許可作品使用人使用，而著作權(quán)人取得報酬的協(xié)議。
著作權(quán)許可使用合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：
（1）合同當(dāng)事人的名稱，固定當(dāng)事人筆名與其真實姓名之間的關(guān)系；（2）許可使用作品的方式。使用的方式可以是一種，也可以多種；（3）許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)還是非專有使用權(quán)。如果未作約定，或約定不明，一旦發(fā)生糾紛，法律通常只能認為被許可人取得的是非專有使用權(quán)；（4）許可使用的范圍、期間。合同的有效期限不超過10年，合同期滿可以續(xù)訂；
（5）付酬標準和辦法；（6）違約責(zé)任；（7）免責(zé)條款；（8）爭議解決方式；
（9）雙方認為需要約定的內(nèi)容。3.2.4協(xié)助客戶進行著作權(quán)行政維權(quán)
律師應(yīng)當(dāng)及時提醒客戶在受到著作權(quán)侵權(quán)的情況下，除民事、刑事等訴訟救濟途徑以外，還能夠通過著作權(quán)行政途徑進行維權(quán)。
根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》、《中華人民共和國行政處罰法》等相關(guān)規(guī)定，在侵權(quán)行為損害公共利益的情況下，經(jīng)權(quán)利人投訴或知情人舉報，或者經(jīng)行政機關(guān)自行立案調(diào)查，行政機關(guān)將依法追究侵權(quán)人的行政責(zé)任。
投訴涉及的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)是《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十七條或者《計算機保護條例》第二十四條列舉的、同時損害公共利益的侵權(quán)行為。
權(quán)利人即使不知道侵權(quán)行為是否損害公共利益，也可以向著作權(quán)行政管理部門投訴，由著作權(quán)行政管理部門進行審查判斷。
律師應(yīng)當(dāng)提請客戶企業(yè)注意，投訴應(yīng)當(dāng)自侵權(quán)行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)向著作權(quán)行政管理部門提出。權(quán)利人如果發(fā)現(xiàn)侵權(quán)復(fù)制品將從海關(guān)進出口，可以請求海關(guān)依照《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)保護條例》采取相應(yīng)的保護措施。
在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)侵權(quán)，各級著作權(quán)行政管理部門也可以依據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》，對權(quán)利人采取相應(yīng)的著作權(quán)行政保護措施。
3.2.4.1受理投訴的行政機關(guān)
（1）受理著作權(quán)行政投訴的機關(guān)為各級著作權(quán)行政管理部門。
（2）權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后，可以根據(jù)情況向侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā) 生地（包括侵權(quán)復(fù)制品儲藏地、依法查封扣押地、侵權(quán)網(wǎng)站服務(wù)器所在地、侵權(quán)網(wǎng)站主辦人住所地或者主要經(jīng)營場所地）的著作權(quán)行政管理部門投訴。在某些情況下，著作權(quán)行政管理部門可以依法將投訴移交另一著作權(quán)行政管理部門處理。
3.2.4.2投訴人
投訴人應(yīng)當(dāng)是根據(jù)我國《著作權(quán)法》享有著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的中國公民、法人或者其他組織，或者外國人、無國籍人，或者是依法享有專有使用權(quán)的使用者，或者是利害關(guān)系人。
3.2.4.3投訴范圍
（1）投訴涉及的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)是我國《著作權(quán)法》第四十七條或者《計算機軟件保護條例》第二十四條列舉的、同時損害公共利益的侵權(quán)行為。（2）權(quán)利人即使不知道侵權(quán)行為是否損害公共利益，也可以向著作權(quán)行政管理部門投訴，由著作權(quán)行政管理部門進行審查判斷。
3.2.4.4投訴時效
投訴應(yīng)該自侵權(quán)行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)向著作權(quán)行政管理部門提出。自侵權(quán)行為發(fā)生之日起兩年后進行的投訴，著作權(quán)行政管理部門不再受理。對于有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的侵權(quán)行為，兩年期限自侵權(quán)行為終止之日起計算。
3.2.4.5投訴人應(yīng)提交的材料
（1）調(diào)查申請書，其中應(yīng)當(dāng)寫明投訴人、被投訴人的姓名（或者名稱）和地址，投訴日期，申請調(diào)查所根據(jù)的主要事實和理由；
（2）投訴人的身份證明（如果投訴人委托代理人進行投訴，應(yīng)當(dāng)同時提交委托書和代理人的身份證明）；
（3）權(quán)利歸屬的初步證據(jù)，如作品原稿，由投訴人署名發(fā)表的作品，作品登記證書，取得權(quán)利的合同，或者認證機構(gòu)出具的證明等；
（4）侵權(quán)證據(jù)，包括侵權(quán)復(fù)制品，涉及侵權(quán)行為的帳目、合同和加工、制作單據(jù)，證明侵權(quán)行為的公證書，有關(guān)照片等；
（5）投訴材料可以直接向著作權(quán)行政管理部門提交，也可以通過郵寄方式提交。投訴人提交的投訴材料如果文字部分是外文，應(yīng)當(dāng)附帶相應(yīng)的中譯文。
4著作權(quán)訴訟事務(wù)法律服務(wù)
4.1代理原告提起著作權(quán)侵權(quán)民事訴訟
4.1.1確認著作權(quán)的權(quán)利保護期
律師應(yīng)該注意到，由于著作權(quán)包括人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)，而各項權(quán)利保護期有其特殊的法律規(guī)定，因此確定著作權(quán)是否處于保護期內(nèi)是律師判斷是否提起訴訟的第一步，也是決定是否可以啟動訴訟的必要條件。
4.1.1.1作者的署名權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)。作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)的保護期不受限制。
4.1.1.2公民作品，其發(fā)表權(quán)及各項財產(chǎn)權(quán)。權(quán)利的保護期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。
4.1.1.3法人或者其他組織的作品、著作權(quán)（署名權(quán)除外）由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品，其發(fā)表權(quán)及各項財產(chǎn)權(quán)權(quán)利的保護期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日，但作品自創(chuàng)作完成后五十年內(nèi)未發(fā)表的，本法不再保護。
4.1.2明確被告
律師在確定被告之時，應(yīng)當(dāng)注意我國著作權(quán)保護的權(quán)利限制，主要包括：
4.1.2.1保護期限制；
4.1.2.2訴訟時效的限制；
4.1.2.3合理使用，即在特定的條件下，法律允許自由使用他人享有著作權(quán)的作品而不必事先征得著作權(quán)人的同意。我國《著作權(quán)法》第二十二條共規(guī)定，在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名，作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照著作權(quán)法享有的其他權(quán)利：（1）為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；
（2）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；
（3）為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；
（4）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外；
（5）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；（6）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行；
（7）國家機關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品；
（8）圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品；
（9）免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬；
（10）對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像；
（11）將中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國內(nèi)出版發(fā)行；（12）將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版。
上述情形也適用對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權(quán)利的限制。
4.1.2.4法定許可與強制許可
（1）法定許可制度，即以特定的方式使用已發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人的同意，但應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付使用費，同時保護著作權(quán)人其他合法權(quán)利的制度。（2）強制許可制度，即在特定條件下，由著作權(quán)行政主管機關(guān)根據(jù)情況，將對已經(jīng)發(fā)表的作品進行特殊使用的權(quán)利授予申請獲得此項使用權(quán)人的制度。
4.1.3明確管轄部門及管轄地
4.1.3.1管轄部門
律師可以就明確后的被告向法院提起訴訟。需要提醒律師的是，著作權(quán)侵權(quán)行為，同時損害社會公共利益的，地方人民政府著作權(quán)行政管理部門，以上海為例，如上海市新聞出版局（上海市版權(quán)局），可以予以查處；對全國有重大影響的侵權(quán)行為，國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門，如國家新聞出版署（國家版權(quán)局）將進行查處。
4.1.3.2管轄地（1）在地域管轄上，律師可以根據(jù)案情分析結(jié)果，選擇在被告所在地或侵權(quán)行為地進行起訴。侵權(quán)行為地包括行為地和結(jié)果地。
（2）在級別管轄上，著作權(quán)案件作為知識產(chǎn)權(quán)案件，應(yīng)當(dāng)由中級以上人民法院，以及最高人民法院和高級人民法院批準的基層人民法院管轄。以上海為例，可管轄的基層人民法院有浦東新區(qū)、黃浦區(qū)和楊浦區(qū)、盧灣區(qū)人民法院。
4.1.4明確訴訟時效
4.1.4.1在我國，向人民法院請求保護著作權(quán)權(quán)利的訴訟時效期間為2年，從知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。
4.1.4.2律師應(yīng)當(dāng)注意，從知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起已經(jīng)超過2年的，應(yīng)自向人民法院起訴之日起向前推算2年計算，超過2年的侵權(quán)損害不予保護。
4.1.5撰寫訴狀
律師應(yīng)當(dāng)注意，著作權(quán)侵權(quán)案件，往往會與肖像權(quán)侵權(quán)案件、名譽權(quán)侵權(quán)案件等競合，二者在案件管轄、事實認定、法律適用、賠償依據(jù)等方面都存在差別，因此，在訴狀撰寫時一定要將訴由明確，并進行相應(yīng)的訴訟準備。
4.1.6明確訴訟請求
依據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，律師可以根據(jù)案件情況，提出以下訴訟請求
4.1.6.1停止侵害（適用于起訴時侵權(quán)行為仍在持續(xù)的案件）
4.1.6.2消除影響、賠禮道歉（適用于侵權(quán)并致權(quán)利人名譽受損的案件）
4.1.6.3賠償損失（適用于侵權(quán)并造成損害的案件）
4.1.7準備訴訟證據(jù)
4.1.7.1證明原告著作權(quán)的權(quán)利證據(jù) 原告應(yīng)當(dāng)提供底稿、原件、著作權(quán)登記證書、相關(guān)部門或機構(gòu)出具的合法證明等，作為享有著作權(quán)的證明。
4.1.7.2證明被告侵犯著作權(quán)的侵權(quán)證據(jù)
4.1.7.3證明原告遭受損失的證據(jù)
（1）直接損失的證明，即由于侵權(quán)行為導(dǎo)致原告的實際損失。實際損失難以計算的，原告可以按照侵權(quán)人的違法所得要求給予賠償。
（2）間接損失的證明，即原告為了制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。（3）法定賠償，即原告的實際損失與侵權(quán)人的違法所得均不能確定，則原告可要求人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，給予50萬元以下的賠償。
4.1.8訴前禁令與證據(jù)保全
為了能夠更好地維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，保證案件的順利進行，并最大限度地保證所受損害得到彌補，律師可以在案件處理過程中，依法向人民法院提出訴前禁令與證據(jù)保全。
4.1.8.1訴前禁令
（1）適用對象：包括侵權(quán)人正在實施或者即將實施的侵權(quán)行為。（2）成立條件： 1.提起訴訟之前； 2.向人民法院提出申請； 3.提供相應(yīng)的擔(dān)保； 4.有證據(jù)證明；
5.如不及時制止，將會使權(quán)利人合法權(quán)益受到難以彌補的損失。(3)需要提醒律師的是，目前立法及實踐中關(guān)于訴前禁令受理條件、處理程序及均無明確的規(guī)定，一般情況下，由于申請人很難提交確實的證據(jù)證明如不及時制止被申請人的侵權(quán)行為，將會使權(quán)利人合法權(quán)益受到難以彌補的損失，并在現(xiàn)行法下，并沒有對在何種情況下權(quán)利人合法權(quán)益將受到難以彌補的損失做出解釋，法院也將無從判斷，而據(jù)此拒絕當(dāng)事人的申請。故在現(xiàn)實中獲準進行訴前禁令有一定難度。同時，權(quán)利人申請有錯誤的，應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因訴前禁令所遭受的損失。因此，訴前禁令也具有一定的風(fēng)險性。
4.1.8.2訴中禁令
（1）適用對象：包括侵權(quán)人正在實施的侵權(quán)行為。（2）成立條件： 1.提起訴訟之后； 2.向人民法院提出申請； 3.提供相應(yīng)的擔(dān)保； 4.有證據(jù)證明；
5.侵權(quán)人正在實施的侵權(quán)行為。
(3)需要提醒律師的是，目前立法及實踐中關(guān)于訴中禁令受理條件、處理程序及均無非常明確的規(guī)定，在現(xiàn)行法下，申請訴中禁令可依據(jù)的法律條文為《著作權(quán)法》第四十九條、第五十條，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三十條，《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》第十六條同時參考《最高人民法院關(guān)于全面加強知識產(chǎn)權(quán)審判工作為建設(shè)創(chuàng)新新型國家提供司法保障的意見(法發(fā)[2007]1號)》第14點意見。
其中盡管最高院的意見中首次明確提出了訴中禁令這一概念，且佛山中院對訴中禁令案件配有專門的相應(yīng)案號（民知訴中禁字）。但是上述法律并沒有明確規(guī)定在著作權(quán)糾紛中，法院可以采取訴中禁令這一臨時措施。
故在實踐中，法官往往會以沒有法律明確規(guī)定為由，拒絕權(quán)利人的訴中禁令申請，故獲準進行訴中禁令有一定難度。同時，權(quán)利人申請有錯誤的，應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因訴中禁令所遭受的損失。因此，訴中禁令也具有一定的風(fēng)險性。
4.1.8.3訴前證據(jù)保全
（1）適用對象：包括證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況。（2）成立條件：
1.著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人提出申請； 2.向人民法院提出申請；
3.提供相應(yīng)的擔(dān)保，具體擔(dān)保金額或比例視申請法院規(guī)定；(3)申請人在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)不起訴的，人民法院將解除保全。
4.1.8.3訴訟中的證據(jù)保全
一般應(yīng)對以下證據(jù)提出保全：
（1）關(guān)于被告有侵權(quán)行為的證據(jù)。（2）關(guān)于被告獲利情況的證據(jù)。
4.2 代理被告參與著作權(quán)侵權(quán)民事訴訟
4.2.1了解案情
律師與被告進行交流，并在熟悉、分析初步材料后再次與被告進行充分的溝通，依據(jù)已經(jīng)掌握的證據(jù)，以及法律法規(guī)及實踐經(jīng)驗，初步判斷被告是否存在侵權(quán)及可能要承擔(dān)的法律責(zé)任。律師應(yīng)將初步判斷的法律性質(zhì)及后果告知被告，并再次與被告進行溝通；
4.2.2提出方案
律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件溝通、分析、判斷的結(jié)果，依據(jù)我國相關(guān)法律法的規(guī)定，提出應(yīng)對方案。
4.2.3應(yīng)訴答辯
4.2.3.1以原告的作品不享有訴權(quán)進行抗辯
原告的作品如為依法禁止出版、傳播的作品，即該作品內(nèi)容非法，包括反動、淫穢、宣揚迷信等，則該作品不受《著作權(quán)法》保護，原告不享有著作權(quán)法所規(guī)定的相關(guān)權(quán)利，故也不會產(chǎn)生相應(yīng)的訴權(quán)。
4.2.3.2以原告不享有著作權(quán)進行抗辯
（1）不能提供原稿、原作；不能提供著作權(quán)登記證書；也不能提供相關(guān)部門或機構(gòu)出具的合法證明等（2）已經(jīng)超出著作權(quán)保護期限
4.2.3.3以侵權(quán)行為不存在為由進行抗辯
（1）證明被告系獨立創(chuàng)作，其作品享有著作權(quán)；
（2）證明被告的作品與原告的作品既不相同也不相似，未侵犯其著作權(quán)；（3）證明合理使用；（4）證明法定許可和強制許可
4.2.3.4以損害不存在或數(shù)額計算沒有依據(jù)為由進行抗辯（1）證明原告不存在損失；
（2）證明原告提供的損失計算方式不正確、不合理；（3）證明被告獲利的計算不正確；（4）證明原告要求的法定賠償不合理
（5）如原告作品為外國影片并屬于①沒有提交內(nèi)容審查的作品；②等待內(nèi)容審查結(jié)果的作品；③已通過審查的作品的未經(jīng)刪節(jié)的版本；④未能通過內(nèi)容審查的作品；⑤同時內(nèi)容不非法（反動、淫穢、宣揚迷信等）。則原告雖對涉案作品擁有著作權(quán)，但在我國大陸根本無法通過合法途徑而獲得收入，沒有法律上的損失而言，無損失則無賠償。目前在大陸未獲得公映許可證或發(fā)行許可證的海外影片也是如此。原告可以要求停止侵權(quán)，卻不能獲得損害賠償。
4.2.3.5舉證責(zé)任問題
律師應(yīng)當(dāng)注意，法律對于出版、制作、出租等行為人規(guī)制了嚴格的合法來源舉證責(zé)任。上述行為人作為原告提起訴訟時，可作相應(yīng)的“舉證責(zé)任”抗辯。（1）復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。
（2）出版者、制作者應(yīng)當(dāng)對其出版、制作有合法授權(quán)承擔(dān)舉證責(zé)任，發(fā)行者、出租者應(yīng)當(dāng)對其發(fā)行或者出租的復(fù)制品有合法來源承擔(dān)舉證責(zé)任。
4.3 著作權(quán)權(quán)屬糾紛 律師參與著作權(quán)權(quán)屬糾紛，最為重要的是掌握法人作品、合作作品、職務(wù)作品、委托作品等概念及其相應(yīng)的規(guī)定。
4.3.1由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的作品，為法人作品。法人或者其他組織視為作者，享有著作權(quán)。
4.3.2兩人以上合作創(chuàng)作的作品為合作作品，著作權(quán)由合作作者共同享有。
4.3.2.1沒有參加創(chuàng)作的人，不能成為合作作者。
4.3.2.2合作作品可以分割使用的，作者對各自創(chuàng)作的部分可以單獨享有著作權(quán)，但行使著作權(quán)時不得侵犯合作作品整體的著作權(quán)。
4.3.3公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品。
4.3.3.1一般情況下，職務(wù)作品的著作權(quán)由作者享有，但法人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。
4.3.3.2職務(wù)作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。
4.3.3.3主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、計算機軟件等職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有。
4.3.3.4法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人或者其他組織享有的。
4.3.4接受委托創(chuàng)作的作品是委托作品。
4.3.4.1著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。
4.3.4.2合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。
4.4 著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛、著作權(quán)許可使用合同糾紛
4.4.1著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛，是指著作權(quán)人將其作品的財產(chǎn)權(quán)的一部分或者全部在法定的保護期內(nèi)轉(zhuǎn)讓給他人的過程中所產(chǎn)生的糾紛。律師在處理這類糾紛時，應(yīng)當(dāng)注意：
4.4.1.1轉(zhuǎn)讓合同包括的主要內(nèi)容是：（1）合同當(dāng)事人的名稱，固定當(dāng)事人筆名與其真實姓名之間的關(guān)系；（2）作品的名稱；（3）轉(zhuǎn)讓的權(quán)利種類；（4）轉(zhuǎn)讓價金；（5）交付轉(zhuǎn)讓價金的日期、方式和辦法；（6）違約責(zé)任；（7）免責(zé)條款；（8）爭議解決方式；（9）雙方認為需要約定的其他內(nèi)容。
4.4.1.2轉(zhuǎn)讓合同未明確轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人同意，被轉(zhuǎn)讓方不得行使。
4.4.1.3律師在判斷著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的合同效力時，還應(yīng)當(dāng)注意轉(zhuǎn)讓權(quán)利的保護期。相關(guān)著作權(quán)超過法律規(guī)定的保護期，將直接導(dǎo)致合同無效。
4.4.1.4參與著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件，參見“參與著作權(quán)侵權(quán)糾紛民事訴訟”部分。
4.4.2著作權(quán)許可使用合同糾紛，是指著作權(quán)人將其作品的財產(chǎn)權(quán)一部分或者全部在法定的保護期內(nèi)以一定的方式，在確定的范圍內(nèi)和期限內(nèi)許可他人使用的過程中所產(chǎn)生的糾紛。律師在處理這類糾紛時，應(yīng)當(dāng)注意：
4.4.2.1許可使用合同包括的主要內(nèi)容是：（1）合同當(dāng)事人的名稱，固定當(dāng)事人筆名與其真實姓名之間的關(guān)系；（2）許可使用的權(quán)利種類；（3）許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)或者非專有使用權(quán)；（4）許可使用的地域范圍、期間；（5）付酬標準和辦法；（6）違約責(zé)任；（7）免責(zé)條款；（8）爭議解決方式；（9）雙方認為需要約定的其他內(nèi)容。
4.4.2.2專有使用權(quán)與非專有使用權(quán)的區(qū)分，其法律后果完全不同。合同未明確約定的情況下，一般認定為專有使用權(quán)。
4.4.2.3律師在判斷著作權(quán)許可使用合同的合同效力時，還應(yīng)當(dāng)注意許可使用權(quán)利的保護期。相關(guān)著作權(quán)超過法律規(guī)定的保護期，將直接導(dǎo)致合同無效。
4.4.2.4參與著作權(quán)許可使用合同糾紛，參見“參與著作權(quán)侵權(quán)糾紛民事訴訟”部分。
4.5 刑事案件
4.5.1罪名概述
4.5.1.1《中華人民共和國刑法》第二百一十七條，侵犯著作權(quán)罪。
4.5.1.2《中華人民共和國刑法》第二百一十七條，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。
4.5.1.3“侵犯著作權(quán)罪”與“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”認定時，應(yīng)當(dāng)注意的是：（1）兩罪均為目的犯，即必須要“以營利為目的”，其中以刊登收費廣告等方式直接或間接收取費用的情形，亦屬“以營利為目的”；
（2）出版單位可能構(gòu)成“侵犯著作權(quán)罪”與“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”的共犯；（3）實施侵犯著作權(quán)行為，又銷售該侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，只定侵犯著作權(quán)罪，不實行數(shù)罪并罰；實施侵犯著作權(quán)的犯罪行為，又明知是他人的侵權(quán)復(fù)制品而予以銷售，則應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
（4）刑法所規(guī)定的“未經(jīng)著作權(quán)人許可”，是指沒有得到著作權(quán)人授權(quán)或者偽造、涂改著作權(quán)人授權(quán)許可文件或者超出授權(quán)許可范圍的情形。
（5）通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，不應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”行為。4.5.2作為侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪案件的被告辯護人，律師注意以下幾個方面的問題：
4.5.2.1原告提供的證據(jù)不能證明其享有著作權(quán)，具體要點參照民事部分。
4.5.2.2起訴被告侵權(quán)的事實不清，證據(jù)不足或程序違法。
4.5.2.3犯罪構(gòu)成要件不滿足：
（1）不具備犯罪構(gòu)成的主觀要件。主觀上沒有犯罪的故意，不構(gòu)成犯罪?！扒址钢鳈?quán)罪”與“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”的主觀要件只能是故意，疏忽大意的過失或過于自信的過失都不能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。（2）不具備犯罪構(gòu)成的客觀要件。
1.侵犯著作權(quán)罪的認定條件包括違法所得數(shù)額在三萬元以上的；非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的；未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計在五百張（份）以上的。
2.銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的認定條件包括違法所得數(shù)額在十萬元以上的。
4.6 行政案件
律師應(yīng)當(dāng)在收到行政機關(guān)調(diào)查或接到處罰通知后，根據(jù)案情具體分析情況，與當(dāng)事人商議后確定處理方案
4.6.1確已構(gòu)成侵權(quán)：主動接受處罰，并就有關(guān)賠償問題與權(quán)利人進行協(xié)商。
4.6.2確未構(gòu)成侵權(quán)：參照民事訴訟的要點，及時提出抗辯理由并提交證據(jù)；接到處罰通知后60日內(nèi)提出行政復(fù)議或在三個月內(nèi)提起行政訴訟。附則
本指引由上海市律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)法律研究委員會起草，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實際業(yè)務(wù)中參考。
第二篇：律師承辦著作權(quán)(版權(quán))案件業(yè)務(wù)操作指引
附件4：
廣東省律師承辦著作權(quán)（版權(quán)）案件業(yè)務(wù)操作指引
目錄
第一章 總則
第二章 非訴訟業(yè)務(wù)
第一節(jié) 作品自愿登記的操作
第二節(jié) 計算機軟件著作登記的操作
第三節(jié) 代理與著作權(quán)許可使用合同有關(guān)的事宜 第四節(jié) 代理與著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有關(guān)的事宜
第五節(jié) 代理與著作權(quán)集體管理組織簽訂合同的有關(guān)的事宜 第六節(jié) 其他版權(quán)法律服務(wù) 第三章 民事訴訟業(yè)務(wù)
第一節(jié) 律師作為原告方代理人的注意事項 第二節(jié) 律師作為被告方代理人的注意事項 第四章 行政法律業(yè)務(wù) 第五章 刑事法律業(yè)務(wù) 第六章 附則
第一章 總則
第一條 為了指導(dǎo)律師從事著作權(quán)（版權(quán)）法律服務(wù)業(yè)務(wù)，特制定本指引。
第二條 本指引所稱的著作權(quán)（版權(quán)）法律服務(wù)業(yè)務(wù)（以下簡稱“著作權(quán)業(yè)務(wù)”），主要包括：涉及著作權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓、許可使用、保護等方面的非訴訟及訴訟業(yè)務(wù)。
第三條
與著作權(quán)業(yè)務(wù)有關(guān)的法律、法規(guī)及相關(guān)規(guī)定主要有：
1、《民法通則》
2、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》
3、《刑法》
4、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》
5、《著作權(quán)法》
6、《著作權(quán)法實施條例》
7、《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
8、《計算機軟件保護條例》
9、《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
10、《著作權(quán)集體管理條例》
11、《著作權(quán)行政處罰實施辦法》
12、《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》
13、《作品自愿登記試行辦法》
14、《計算機軟件著作權(quán)登記辦法》
第四條 本指引旨在為律師從事著作權(quán)（版權(quán)）法律服務(wù)業(yè)務(wù)提供最基本的指引，律師還應(yīng)結(jié)合自己的實踐經(jīng)驗.豐富及完善各項業(yè)務(wù)操作。
第二章 非訴訟業(yè)務(wù)
第五條 著作權(quán)非訴訟法律業(yè)務(wù)主要包括但不限于：
1、代辦作品自愿登記；
2、代為計算機軟件著作權(quán)登記；
3、協(xié)助客戶簽訂著作權(quán)許可使用合同及代辦備案；
4、協(xié)助客戶簽訂著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及代辦備案；
5、協(xié)助擁有著作權(quán)的客戶與著作權(quán)集體管理組織（這里限指《著作權(quán)集體管理條例》中定義的“著作權(quán)集體管理組織”）簽訂授權(quán)委托合同，及協(xié)助使用客戶通過著作權(quán)集體管理組織取得作品使用權(quán)；
6、其他版權(quán)法律服務(wù)。
第一節(jié) 作品自愿登記的操作
第六條 作品自愿登記的受理機關(guān)。
1、國家版權(quán)局，負責(zé)全國、外國以及臺灣、香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)的作者或其他著作權(quán)人的作品登記工作。
2、各省、自治區(qū)、直轄市的版權(quán)局，一些計劃單列市和部分地、市的版權(quán)局，負責(zé)本轄區(qū)的作者或其他著作權(quán)人的作品登記工作。第七條 作品自愿登記時需要提交的文件。
1、填寫作品登記申請書、作品登記表、權(quán)利保證書；
2、提交作品、作品說明書（說明創(chuàng)作構(gòu)思、作品主要特點及內(nèi)容等）；
3、個人作者申請登記的，提交個人身份證明；
4、委托創(chuàng)作作品申請登記的，提交著作權(quán)人及創(chuàng)作者的身份證明、委托創(chuàng)作合同或協(xié)議；
5、合作作品申請登記的，提交合作作者的身份證明合作創(chuàng)作合同或協(xié)議；
6、職務(wù)作品申請登記的，提交作者、著作權(quán)人或?qū)Ｓ惺褂脵?quán)人身份證明、聘用合同及著作權(quán)歸屬證明；
7、美術(shù)作品或攝影作品申請登記的，還需提交作品照片；
8、其他需要提交的文件材料。
第八條 作品自愿登記時不予登記的作品：
1、不受著作權(quán)法保護的作品；
2、超過著作權(quán)保護期的作品；
3、依法禁止出版和傳播的作品。
第九條 作品自愿登記時，要按相關(guān)規(guī)定，為作品登記和查閱交納一定的費用。
第十條 作品自愿登記時，是否準予登記常為自登記部門受理作品登記申請之日起30日內(nèi)決定。
第十一條 錄音、錄像制品也適用上述第六條至第十條的指引。
第二節(jié) 計算機軟件著作登記的操作
第十二條 計算機軟件著作權(quán)登記的受理機關(guān)。
1、國家版權(quán)局認定的中國版權(quán)保護中心為軟件登記機構(gòu)。
2、中國版權(quán)保護中心在各地設(shè)立有計算機軟件登記代辦處，負責(zé)本地區(qū)計算機軟件登記的咨詢、受理、初審和發(fā)證某項具體業(yè)務(wù)工作。
第十三條 計算機軟件著作權(quán)登記時需要提交的文件。
1、按要求填寫的軟件著作權(quán)登記申請表。
2、軟件的鑒別材料（包括程序和文檔的鑒別材料）。
3、相關(guān)的證明文件（主要有：①自然人、法人或者其他組織的身份證明；②有著作權(quán)歸屬書面合同或者項目任務(wù)書的，應(yīng)當(dāng)提交合同或者項目任務(wù)書；③經(jīng)原軟件著作權(quán)人許可，在原有軟件上開發(fā)的軟件，應(yīng)當(dāng)提交原著作權(quán)人的許可證明；④權(quán)利繼承人、受讓人或者承受人，提交權(quán)利繼承、受讓或者承受的證明。）
第十四條 計算機軟件著作權(quán)予以登記的范圍。
1、原創(chuàng)軟件；
2、軟件的修改本；
3、翻譯軟件。
第十五條 計算機軟件著作權(quán)時，按相關(guān)規(guī)定，要為計算機軟件著作權(quán)登記和查閱交納一定的費用。
第十六條 計算機軟件著作權(quán)時，是否準予登記常為自登記部門受理作品登記申請之日起60日內(nèi)決定。
第三節(jié) 代理與著作權(quán)許可使用合同有關(guān)的事宜
第十七條 著作權(quán)許可使用合同具體包括：出版合同、表演合同、錄制合同、播放合同、改編合同等。
第十八條 訂立著作權(quán)許可使用合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：
1、許可使用作品的權(quán)利種類。使用的種類可以是一種，也可以多種。
2、許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)還是非專有使用權(quán)。如果未作約定，或約定不明，一旦發(fā)生糾紛，法律通常只能認為被許可人取得的是非專有使用權(quán)。另外，專有使用合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式，但是報社、期刊社登作品除外。
3、許可使用的地域范圍、期間。許可合同中著作權(quán)人未明確許可的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人同意，另一方當(dāng)事人不得行使。
4、付酬標準和辦法。付酬標準可以由雙方約定，也可以參照有關(guān)部門制定的付酬標準。雙方無約定或約定不明的，通常參照有關(guān)部門制定的付酬標準。
5、違約責(zé)任。
6、雙方認為需要約定的內(nèi)容。
第十九條 與著作權(quán)人訂立專有許可使用合同的，可以向著作權(quán)行政管理部門備案。
第四節(jié) 代理與著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有關(guān)的事宜
第二十條 轉(zhuǎn)讓著作權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同。
第二十一條 著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
1、作品的名稱。
2、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利種類、地域范圍。許可合同中著作權(quán)人未明確轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人同意，另一方當(dāng)事人不得行使。
3、轉(zhuǎn)讓價金。
4、交付轉(zhuǎn)讓價金的日期和方式。
5、違約責(zé)任。
6、雙方認為需要約定的其他內(nèi)容。
第二十二條 與著作權(quán)人訂立轉(zhuǎn)讓合同的，可以向著作權(quán)行政管理部門備案。
第五節(jié) 代理與著作權(quán)集體管理組織簽訂合同的有關(guān)的事宜
第二十三條 協(xié)助擁有著作權(quán)客戶與著作權(quán)集體管理組織簽訂授權(quán)委托合同，及協(xié)助使用客戶通過著作權(quán)集體管理組織取得作品使用權(quán)，現(xiàn)今主要的著作權(quán)集體管理組織有中國音樂著作權(quán)協(xié)會。
第二十四條 協(xié)助著作權(quán)客戶與著作權(quán)集體簽訂授權(quán)委托合同的注意事項：
1、通常著作權(quán)人或其他合法權(quán)利人自己難以有效行使的權(quán)利，如表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、復(fù)制權(quán)等，會委托由著作權(quán)集體管理組織進行集體管理。
2、著作權(quán)人或其他合法權(quán)利人若符合著作權(quán)集體管理組織的章程規(guī)定加入條件的，著作權(quán)集體管理組織不得拒絕與其訂立著作權(quán)集體管理合同。
3、著作權(quán)人或其他合法權(quán)利人與著作權(quán)集體管理組織訂立著作權(quán)集體管理合同后，不得在合同約定期限內(nèi)自已行使用或者許可他人行使合同約定由著作權(quán)集體管理組織行使的權(quán)利。
4、著作權(quán)人或其他合法權(quán)利人有權(quán)依授權(quán)委托合同收取相應(yīng)的作品使用費。
第二十五條 協(xié)助使用客戶通過著作權(quán)集體管理組織取得作品使用權(quán)的注意事項：
1、使用客戶要使用著作權(quán)集體管理組織管理的作品、錄音錄像制品的，應(yīng)與其訂立書面的許可使用合同。
2、使用客戶以合理的條例要求與著作權(quán)集體管理組織訂立許可使用合同的，著作權(quán)集體管理組織不得拒絕。
3、雙方訂立的許可使用合同的期限不得超過2年，但合同期限屆滿可以續(xù)訂。
4、按合同的約定，交納相應(yīng)的許可使用費。
第六節(jié) 其他版權(quán)法律服務(wù)
第二十六條 其他版權(quán)法律服務(wù)，主要包括有：
1、代理著作權(quán)人進行國內(nèi)外的版權(quán)貿(mào)易洽談；
2、代理商談合作出版業(yè)務(wù)；
3、對著作權(quán)及相關(guān)法律、法規(guī)的咨詢服務(wù)，出具相關(guān)的法律意見書；
4、對專項著作權(quán)進行相關(guān)的法律服務(wù)；代為對著作權(quán)侵權(quán)行為進行調(diào)查、取證；
5、代理著作權(quán)及其相關(guān)糾紛的調(diào)處；
6、為各類出版、新聞單位及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和個人提供法律顧問服務(wù)。
第三章 民事訴訟業(yè)務(wù)
第二十七條 著作權(quán)民事訴訟業(yè)務(wù)主要包括但不限于：
1、著作權(quán)權(quán)屬糾紛；
2、著作權(quán)侵權(quán)糾紛；
3、僅因收取報酬而產(chǎn)生的糾紛；
4、著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛；
5、著作權(quán)許可合同糾紛；
6、其他著作權(quán)糾紛。
第一節(jié) 律師作為原告方代理人的注意事項
第二十八條 在訴前就要分析案件是否屬于人民法院受理范圍。
人民法院受理的著作權(quán)民事糾紛案件主要包括：①著作權(quán)及與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益權(quán)屬、侵權(quán)、合同糾紛案件；②申請訴前停止侵犯著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益行為，申請訴前財產(chǎn)保全、訴前證據(jù)保全案件；③其他著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益糾紛案件。
需要注意：受著作權(quán)法保護的作品，包括著作權(quán)法第三條規(guī)定的各類作品的數(shù)字化形式。且在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下無法歸于著作權(quán)法第三條列舉的作品范圍，但在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的其他智力創(chuàng)作成果，人民法院亦給予以保護。
第二十九條 在訴前就要分析案件應(yīng)由何地法院管轄。
1、級別管轄。
著作權(quán)民事糾紛案件，由中級以上人民法院管轄。各高級人民法院根據(jù)本轄區(qū)的實際情況，可以確定若干基層人民法院管轄第一審著作權(quán)民事糾紛案件。
廣東省內(nèi)能管轄第一審著作權(quán)民事糾紛案件的基層人民法院有：廣州市東山區(qū)人民法院、深圳市南山區(qū)人民法院、佛山市南海區(qū)人民法院。
2、地域管轄。
因侵犯著作權(quán)行為提起的民事訴訟，由侵權(quán)行為的實施地、侵權(quán)復(fù)制品儲藏地（是指大量或者經(jīng)常性儲存、隱匿侵權(quán)復(fù)制品所在地）或者查封扣押地（是指海關(guān)、版權(quán)、工商等行政機關(guān)依法查封、扣押侵權(quán)復(fù)制品所在地）、被告住所地人民法院管轄。
對涉及不同侵權(quán)行為實施地的多個被告提起的共同訴訟，原告可以選擇其中一個被告的侵權(quán)行為實施地人民法院管轄；僅對其中某一被告提起的訴訟，該被告侵權(quán)行為實施地的人民法院有管轄權(quán)。
網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括實施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機終端等設(shè)備所在地。對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。第三十條 在訴前就要分析審查當(dāng)事人是否適格。
1、審查原告是否適格。確定著作權(quán)糾紛的原告是件非常重要又復(fù)雜的事項，必須審慎考慮?？赏ǔＯ率龇矫孢M行審查。
①除了首次創(chuàng)造作品的作者具有原作品的著作權(quán)外，改編人、匯編人、翻譯人、注釋人、整理人、表演者、錄音錄像制作者等對其新創(chuàng)作部分亦享有相應(yīng)的著作權(quán)，因此，必須審查原告享有的是哪方面的著作權(quán)。
②審查是個人作品還是職務(wù)作品，確定到底是個人，還是法人或其他組織享有訴權(quán)。
③審查是否合作創(chuàng)作作品、委托作品，確定能否單個起訴，還是需要共同作為原告。
④審查著作權(quán)人或其他合法權(quán)利人是否將相應(yīng)的權(quán)利委托著作權(quán)集體管理組織統(tǒng)一行使，若已委托，著作權(quán)人或其他合法權(quán)利人本身就已授權(quán)的權(quán)利在合同期內(nèi)，不再享有訴權(quán)，只能由著作權(quán)集體管理組織以其自己的名義起訴。
⑤審查是否屬于《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第13、14條所規(guī)定的情況。
2、審查被告是否適格。
第三十一條 在訴前就要分析是否具有仲裁條款、書面仲裁協(xié)議及其效力。
第三十二條 在訴前就要分析是否超過訴訟時效期間，有無訴訟時效中斷、中止或延長的事由。侵犯著作權(quán)的訴訟時效為二年，自著作權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計算。權(quán)利人超過二年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時仍在持續(xù)，在該著作權(quán)保護期內(nèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為；侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計算。
第三十三條 對于著作權(quán)侵權(quán)糾紛，要注意不要把法定許可使用權(quán)的行為，也當(dāng)成侵犯著作權(quán)的行為來認定。
第三十四條 對于著作權(quán)侵權(quán)糾紛，還需要充分了解侵權(quán)人的資產(chǎn)、信譽等狀況，并據(jù)此分析侵權(quán)人支付賠償款的可能性。
第三十五條 對于著作權(quán)許可合同糾紛案件。律師應(yīng)注意審查：被許 可人行使權(quán)利時是否擅自超出約定的權(quán)利；是否是在約定的方式、約定的地域和約定的期限內(nèi)行使著作權(quán)；被許可人不得擅自將自己享有的權(quán)利許可其他人使用；著作權(quán)人可以將同樣權(quán)利以完全相同的方式，在相同的地域和期限內(nèi)許可他人使用，除非被許可人享有專有許可權(quán)；除專有許可外，被許可人對第三人侵犯自己權(quán)益的行為一般不能以自己的名義向侵權(quán)人提起訴訟，只能以著作權(quán)人的名義提起訴訟。
第三十六條 明確訴訟請求。
1、確定著作權(quán)歸屬。（適用于著作權(quán)權(quán)屬糾紛的案件）
2、停止侵害。行為人正在實施侵害他人著作權(quán)的行為時，權(quán)利人有權(quán)要求其停止侵權(quán)行為，其目的是防止損害結(jié)果擴大。（適用于起訴時侵權(quán)行為仍在持續(xù)的案件）
3、賠禮道歉、消除影響。作品著作權(quán)被侵害后，權(quán)利人有權(quán)請求行為人或者訴請法院責(zé)令行為人在一定范圍內(nèi)賠禮道道歉、澄清事實，以消除人們對權(quán)利人或者其作品的不良印象，使社會對其評價恢復(fù)到未受侵害前的狀態(tài)。（適用于侵權(quán)并致權(quán)利人信譽受損的案件）
4、賠償損失。（主要適用于對著作財產(chǎn)權(quán)的侵害；對著作人身權(quán)的侵害，只有給權(quán)利人造成一定的經(jīng)濟損失時，才能適用賠償損失的方法。）
5、請求確定合同無效、申請撤銷合同、請求判令解除合同等。（適用于著作權(quán)合同糾紛案）
6、其他訴訟請求。視具體案件情況而定。
第三十七條 準備證據(jù)
1、證明原告存在著作權(quán)。證據(jù)可以是：當(dāng)事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認證機構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的權(quán)利人，但有相反證明的除外。
2、證明被告侵權(quán)行為的存在。證據(jù)可以是：當(dāng)事人自行或者委托他人以定購、現(xiàn)場交易等方式購買侵權(quán)復(fù)制品而取得的實物、發(fā)票等。為保證法律效力，有必須要采用公證的形式。
3、證明原告所花費用及損失的存在與數(shù)額。賠償損失，通常為權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得，上述兩者均不能確定時，由法院在50萬的范圍內(nèi)自由裁量。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。
第三十八條 向法院提出訴前停止侵犯著作權(quán)行為申請、訴訟證據(jù)保全申請、訴訟財產(chǎn)保全申請
1、訴前措施
從保護原告利益以及為防止被告毀滅證據(jù)角度來看，訴前申請采取責(zé)令停止侵權(quán)行為、證據(jù)保全措施是較好的方式。具體參照《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》。
2、訴中措施
相關(guān)措施通常在立案時，同時提起。
3、申請保全的證據(jù)、財產(chǎn)包括：①關(guān)于被告侵權(quán)行為的證據(jù)；②關(guān)于被告獲利情況的證據(jù)；③查封、扣押、凍結(jié)相關(guān)財產(chǎn)。（在著作權(quán)案件中，該措施較少使用，但面對容易轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的被告，該措施仍是必要的）
第二節(jié) 律師作為被告方代理人的注意事項
第三十九條 客戶預(yù)計對方會起訴時、客戶已接到起訴狀副本作出分析
1、案件是否屬于人民法院的受理范圍。
2、受訴法院是否有管轄權(quán)。
3、雙方當(dāng)事人是否均適格。
4、有無仲裁條款、書面仲裁協(xié)議及其效力。
5、是否超過訴訟時效期間。
6、對被告實際是否存在侵權(quán)及可能要承擔(dān)的法律責(zé)任作出初步的判斷。
7、被告侵權(quán)的證據(jù)的情況及數(shù)量。
8、被告行為的法律性質(zhì)及后果。
自我分析已構(gòu)成侵權(quán)的情況下，考慮與對方和解。
第四十條 分析認為不構(gòu)成侵權(quán)時，可從下面幾面進行抗辯。
1、原告不具有著作權(quán)，或不能單獨行使著作權(quán)。
2、侵權(quán)行為不存在。
①是自主創(chuàng)作，行使的是自己的著作權(quán)； ②是依法行使法定許可使用權(quán)；
③出版者、制作者能舉證證明其出版、制作有合法授權(quán)； ④如果是出版者的話，證明自己已盡到合理注意義務(wù)； ⑤計算機軟件開發(fā)者能舉證，其開發(fā)的軟件是由于可供選用的表達方式有限才與已經(jīng)存在的軟件相似的。
3、損害不存在或數(shù)額計算沒有依據(jù)。包括：沒有存在損害后果；原告的損失計算不正確；被告的獲利計算不正確；損失計算的方式不正確；法定賠償不合理。
第四章 行政法律業(yè)務(wù)
第四十一條 律師著作權(quán)行政法律業(yè)務(wù)主要包括但不限于：
1、行政訴訟；
2、行政許可；
3、行政聽證；
4、行政裁決。
第四十二條 著作權(quán)的行政執(zhí)法主體主要是，國家版權(quán)局以及地方人民政府享有著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)的有關(guān)部門。
第四十三條 律師從事著作權(quán)方面的行政法律業(yè)務(wù)與從事普通行政案件，在程序、權(quán)利、業(yè)務(wù)范圍并沒有實質(zhì)性區(qū)別或較大的不同，現(xiàn)暫不制定詳細指引，如需指引可參照中華全國律師協(xié)會制定的《律師承辦行政案件指引（試行）》。
第四十四條 律師從事著作權(quán)行政法律業(yè)務(wù)的特別注意事項。
受行政處罰的著作權(quán)違法行為，除了是侵權(quán)行為外，還需要同時損害了公共利益。
第五章 刑事法律業(yè)務(wù)
第四十五條 律師從事著作權(quán)方面的刑事法律業(yè)務(wù)與從事普通刑事案件，在程序、權(quán)利、業(yè)務(wù)范圍并沒有實質(zhì)性區(qū)別或較大的不同，且著作權(quán)糾紛涉及刑事的案件亦相對較少，現(xiàn)暫不制定詳細指引。
第四十六條 律師從事著作權(quán)刑事法律業(yè)務(wù)的特別注意事項。
1、構(gòu)成著作權(quán)犯罪，侵權(quán)人必須“以營利為目的”，其中以刊登收費廣告等方式直接或間接收取費用的情形，亦屬“以營利為目的”。
2、刑法所規(guī)定的“未經(jīng)著作權(quán)人許可”，是指沒有得到著作權(quán)人授權(quán)或者偽造、涂改著作權(quán)人授權(quán)許可文件或者超出授權(quán)許可范圍的情形。
3、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。
4、追究刑事責(zé)任的最低標準是：
如果是未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的，違法所得數(shù)額要在三萬元以上，或者非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的；未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計在一千張（份）以上的；其他嚴重情節(jié)的情形。
如果銷售明知是上面條款所述規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品的，違法所得數(shù)額要在十萬元以上。
5、單位也可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
第六章 附則
第四十七條 本指引適用于廣東省律師承辦著作權(quán)(版權(quán))案件代理業(yè)務(wù)，由廣東省律師協(xié)會負責(zé)解釋。
第四十八條 本指引與法律、法規(guī)、司法解釋等相關(guān)法律規(guī)定有沖突或不符時，以法律、法規(guī)、司法解釋等相關(guān)法律規(guī)定為準。第四十九條 本指引自公布之日起實施。
第三篇：上海律師協(xié)會律師提供商標法律服務(wù)業(yè)務(wù)操作指引(2007).
上海律師協(xié)會律師提供商標法律服務(wù)業(yè)務(wù)操作指引（2007）
（2007年12月18日業(yè)務(wù)研究與職業(yè)培訓(xùn)委員會會議通過）
1.商標和我國商標法律制度概述
1.1 商標定義
商標是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，是隨著商品生產(chǎn)和商品交換的發(fā)展而出現(xiàn)的。現(xiàn)代意義上的商標是指商品的生產(chǎn)者和經(jīng)營者或者服務(wù)提供者，為了標明自己提供的商品或者服務(wù)與市場上其他生產(chǎn)者或經(jīng)營者生產(chǎn)提供的類似商品或者服務(wù)的區(qū)別，在其商品或者服務(wù)上使用的一種標記。商標的主要特性是具有識別性。
1.2 商標分類
現(xiàn)代商標形式多樣：根據(jù)商標構(gòu)成要素不同，可分為文字商標、圖形商標、字母商標、數(shù)字商標、三維標志商標和顏色商標，以及上述兩個或兩個以上要素同時構(gòu)成的組合商標。隨著技術(shù)的發(fā)展，還出現(xiàn)了氣味商標。根據(jù)我國現(xiàn)行《商標法》第8條的規(guī)定，我國接受注冊的商標包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合的商標，尚不承認純色商標和氣味商標。根據(jù)商標使用的對象不同，可分為商品商標和服務(wù)商標。根據(jù)商標使用的目的不同，可分為聯(lián)合商標和防御商標。根據(jù)商標所有人的不同，可分為集體商標和證明商標。根據(jù)商標是否注冊，可將商標分為注冊商標與非注冊商標。根據(jù)商標是否馳名，可將商標分為馳名商標和非馳名商標。
1.3 我國現(xiàn)行商標制度
我國目前施行的是注冊商標與非注冊商標并行的商標制度，只有注冊商標才享有商標法規(guī)定的商標專用權(quán)。我國注冊商標采自愿注冊原則，但有例外，即根據(jù)《商標法》第六條規(guī)定的“國家規(guī)定必須使用注冊商標的商品，必須申請商標注冊，未經(jīng)核準注冊的，不得在市場銷售”，目前主要是藥品和卷煙這兩類商品使用的商標必須為注冊商標。我國注冊商標制度具體包括：
①商標的主體和客體制度；
②商標注冊制度，包括商標注冊的申請、審查、核準、續(xù)展、變更等； ③注冊商標爭議和撤銷制度； ④商標專用權(quán)制度； ⑤商標管理制度；
⑥馳名商標特殊保護制度； ⑦地理標志保護制度； ⑧商標國際注冊制度等。
1.4 我國的商標主管機關(guān)
我國1982年頒布《商標法》伊始，即規(guī)定工商行政管理部門對商標實行集中注冊、分級管理的制度。1.4.1 商標局
國家工商行政管理局下屬的商標局集中接受全國的商標注冊，同時負責(zé)商標管理工作。國家商標局的主管事項主要有：商標注冊、變更、續(xù)展、補正、注銷、撤銷、轉(zhuǎn)讓登記、許可合同備案等；商標異議裁定；查處商標侵權(quán)行為；認定和保護馳名商標；負者商標國際注冊等事宜。1.4.2 商標評審委員會
國家工商行政管理局下設(shè)商標評審委員會，主要職責(zé)是處理商標爭議事宜，具體受理四種案件：不服商標局駁回商標注冊申請決定申請復(fù)審的案件；不服商標局異議裁定申請復(fù)審；對已注冊商標請求裁定撤銷；不服商標局撤銷注冊商標的決定申請復(fù)審。另外，根據(jù)《商標法實施條例》第五條的規(guī)定，商標評審委員會可以依法認定和保護馳名商標。
1.4.3 地方各級工商行政管理局
各省、市、縣級工商行政管理局分級管理各自轄區(qū)內(nèi)的商標管理工作。地方工商局主要負責(zé)管理本轄區(qū)內(nèi)商 標日常使用情況，同時監(jiān)督商品質(zhì)量。
除工商局系統(tǒng)負責(zé)商標管理工作外，各級海關(guān)部門負責(zé)商標的邊境保護；各級法院也通過審理商標相關(guān)案件行使其商標司法權(quán)。
2.我國現(xiàn)有商標立法、相關(guān)規(guī)定及國際條約
應(yīng)注意，廣義上的商標法不僅包括狹義商標法即有商標命名的法律法規(guī)，還包括分散在其他法律法規(guī)中的有關(guān)商標的相關(guān)規(guī)定，尤其是一些司法解釋和行政規(guī)章。
2.1《中華人民共和國民法通則》（1987年1月1日）2.2《中華人民共和國商標法》（2001年10月27日）2.3《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（2002年8月3日）2.4《中華人民共和國刑法》（1997年3月14日）2.5《中華人民共和國商標法實施條例》（2002年8月3日）2.6《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》（2004年3月1日）2.7《馳名商標認定和保護規(guī)定》（2003年4月17日）2.8《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》（2003年4月17日）2.9《馬德里商標國際注冊實施辦法》（2003年4月17日）2.10《商標印制管理辦法》（2004年9月1日）2.11《商標評審規(guī)則》（2005年9月26日）
2.12《最高人民法院關(guān)于人民法院對注冊商標權(quán)進行財產(chǎn)保全的解釋》（2001年1月2日）2.13《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》（2001年1月9日）
2.14《最高人民法院關(guān)于審理商標案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問題的解釋》（2002年1月19日）2.15《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2002年10月2日）2.16《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2004年11月2日）
2.17《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2006年12月30日）
除上述與商標相關(guān)的主要法律法規(guī)和司法解釋外，關(guān)于與商標相關(guān)的國際條約，我國于1985年加入《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，1989年加入《保護商標馬德里協(xié)定》，1995年加入《商標國際注冊馬德里協(xié)定有關(guān)議定書》，同時按照《巴黎公約》和《馬德里協(xié)定》的規(guī)定，接受來自外國的商標申請；1988年開始使用尼斯國際商品分類，并于1994年加入《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》；2001年加入世貿(mào)組織WTO，我國承諾履行《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》。
3.商標非訴訟法律服務(wù)
商標非訟法律服務(wù)主要涉及企業(yè)商標管理、商標許可和商標轉(zhuǎn)讓等內(nèi)容。3.1 指導(dǎo)客戶進行企業(yè)商標管理
律師作為企業(yè)法務(wù)或者為企業(yè)打造品牌出具法律意見時，關(guān)于企業(yè)商標在注冊和使用中的管理，可以注意下列因素：
3.1.1提醒企業(yè)及時申請注冊商標，加強商標注冊工作。
3.1.2單一品牌戰(zhàn)略。集中打造單一商品比較容易創(chuàng)出品牌，一般有利于新產(chǎn)品的推廣。
3.1.3多品牌戰(zhàn)略。企業(yè)根據(jù)不同產(chǎn)品的性質(zhì)、特點，在其生產(chǎn)的不同商品上使用不同的商標，多商標經(jīng)營有利于分散風(fēng)險。
3.1.4主副商標結(jié)合使用戰(zhàn)略。企業(yè)對于某一種產(chǎn)品同時采用多個商標。在這多個商標中，某一個商標是作為主打商標，而其他幾個商標起襯托作用或定位于中低檔市場，前者稱為主商標，后者稱為副商標。
3.1.5聯(lián)合商標戰(zhàn)略。聯(lián)合商標是指同一商標所有人在同一種或類似商品上注冊的若干近似商標。與普通商標不同，聯(lián)合商標其實是幾個互相近似的商標的組合，在這些商標中有一個商標是主商標或稱正商標，而其他則為聯(lián)合商標。聯(lián)合商標的存在是為了保護正商標不被變相抄襲使用。聯(lián)合商標的使用擴大了注冊商標專用權(quán)的范圍，有利于防止他人的商標與自己人的商標的近似而在市場上被消費者誤認。3.1.6防御商標戰(zhàn)略。防御商標是指某一注冊商標的所有人在該注冊商標核定使用的商品（服務(wù)）或類似商品（服務(wù)）以外的其他多個類別的商品（服務(wù)）上注冊或在所有商品（服務(wù)）類別上進行全類注冊的商標。注冊防御商標有利于企業(yè)的長遠發(fā)展，阻止他人在其他商品（服務(wù)）上進行搶注。
3.1.7商標使用許可戰(zhàn)略。企業(yè)品牌發(fā)展到一定程度，可以建議其考慮進行商標許可，借此可以提高許可人的商標知名度，尤其是通過商標許可比較容易地沖破貿(mào)易壁壘，順利地實現(xiàn)市場滲透，擴大市場占有率，進一步增強市場開拓能力；對被許可的企業(yè)而言，可以借他人有一定知名度的商標發(fā)展自己，當(dāng)然，商標許可中控制產(chǎn)品質(zhì)量是關(guān)鍵。
3.1.8商標、商號、域名統(tǒng)一戰(zhàn)略。商標和商號作為企業(yè)主要的商業(yè)標識，關(guān)系密切；隨著電子商務(wù)的發(fā)展，域名作為一種新型的權(quán)利，也成為企業(yè)與消費者關(guān)聯(lián)的一個重要途徑。因此建議企業(yè)確立商標、商號、域名統(tǒng)一戰(zhàn)略具有重大意義，企業(yè)可以將商標作為商號和域名的一部分使用，便于消費者在記住商標的同時記住企業(yè)的商號與域名，同時還可以防止一些投機分子將他人商標作為商號使用或者將商標進行域名注冊牟取不正當(dāng)利益。3.1.9馳名商標戰(zhàn)略。企業(yè)商標若達到馳名狀態(tài)，則可以享受商標法的特殊保護，可以建議企業(yè)在市場選擇、產(chǎn)品銷售、售后服務(wù)以及廣告宣傳等過程中突出本企業(yè)主要商標的宣傳，培養(yǎng)商標的聲譽，以追求達到馳名狀態(tài)。3.1.10企業(yè)商標維權(quán)。企業(yè)商標維權(quán)，主要是指打擊假冒和仿冒產(chǎn)品；同時，要注意防止本企業(yè)的商標被淡化，具有識別性或顯著性的標識才能作為商標使用，如果一個商標被廣泛地引用描述某種商品以致成為該商品的通用名稱時，該商標即已失去作為商標的價值，所以企業(yè)尤其是擁有知名商標的企業(yè)要警惕自身商標被淡化的危險。
3.2 指導(dǎo)客戶進行商標許可 3.2.1商標許可概述
商標許可，是指商標注冊人通過合同方式，允許他人使用其注冊商標的行為。我國現(xiàn)行《商標法》第四十條規(guī)定，商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標；許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品質(zhì)量，被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量；經(jīng)許可使用他人注冊商標的，必須在使用該注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地；商標使用許可合同應(yīng)當(dāng)報商標局備案。
商標許可的類型一般分為三類： 3.2.1.1獨占使用許可
商標權(quán)的獨占使用許可，是指商標注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該注冊商標僅許可一個被許可人使用，商標注冊人依約定不得使用該注冊商標。獨占使用許可的被許可人取得該注冊商標在合同約定的時間和地域范圍內(nèi)的獨占使用權(quán)，同時也取得獨立的訴訟權(quán)利，即在合同有效期間，在商標許可的地域范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)他人侵犯該注冊商標，獨占使用許可的被許可人有權(quán)請求工商行政管理部門處理，或單獨向人民法院提出訴訟，當(dāng)然被許可人也可以與商標權(quán)人一起獲取救濟。3.2.1.2排他使用許可
商標權(quán)的排他使用許可，是指商標注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該注冊商標僅許可一個被許可人使用，商標注冊人依約定可以使用該注冊商標但不得另行許可他人使用該注冊商標。排他使用許可的被許可人在合同授權(quán)范圍內(nèi)，是唯一的被許可人，但是不能排斥商標權(quán)人本人在合同約定的期間和地域范圍內(nèi)使用該注冊商標。排他使用許可的被許可人的訴訟權(quán)利小于獨占使用的被許可人，作為該注冊商標的利害關(guān)系人，在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為時，可以單獨或與商標權(quán)人一起請求工商行政管理部門處理，或者與商標權(quán)人共同起訴，但只有在商標權(quán)人不起訴的情況下，才能單獨向人民法院提起訴訟。3.2.1.3普通使用許可
商標權(quán)的排他使用許可，普通使用許可，是指商標注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，許可他人使用其注冊商標，并可自行使用該注冊商標和許可他人使用其注冊商標。商標的普通使用許可在合同授權(quán)范圍內(nèi)可能存在多個被許可人，普通使用許可的被許可人，不能排斥商標權(quán)人以及其他被許可人以合同約定的方式在合同約定的期間和地域范圍內(nèi)使用該注冊商標。普通使用許可的被許可人作為該注冊商標的利害關(guān)系人，在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為時，可以單獨或與商標權(quán)人一起請求工商行政管理部門處理，但只有在經(jīng)商標權(quán)人明確授權(quán)時，才能向人民法院提起訴訟。
3.2.2商標使用許可合同的簽訂
商標使用許可是基于當(dāng)事人意思自治，雙方可以在合法的前提下，自由協(xié)商合同的內(nèi)容。律師在起草商標 許可使用合同時，可以注意下列因素：
①主體條款，包括雙方當(dāng)事人的名稱、地址等內(nèi)容。②使用許可的注冊商標，包括其注冊證編號。③授權(quán)范圍，包括使用許可該注冊商標的方式，在哪些商品或服務(wù)上許可使用該注冊商標，使用許可的期限，使用許可的地域范圍等等。
④許可費，包括許可費用的計算方式和支付方式等。⑤商品質(zhì)量保證和監(jiān)督條款。⑥合同到期后的存貨處理。⑦侵權(quán)、違約、爭議解決。
⑧特別授權(quán)條款，即是否允許被許可人許可第三方使用合同項下的注冊商標等問題。3.2.3 商標使用許可合同的備案
商標使用許可合同的備案可以由商標代理組織進行，也可以由當(dāng)事人自己進行。在客戶選擇自己進行合同備案時，律師可以指導(dǎo)客戶下列問題： 3.2.3.1備案的程序
商標使用許可合同簽訂后，許可人和被許可人應(yīng)當(dāng)在許可合同簽訂之日起3個月內(nèi)，將該許可合同副本交送其所在地縣級工商行政管理機關(guān)存查；同時，許可人須將該許可合同報送商標局備案，并由商標局予以公告。3.2.3.2備案的效力
商標使用許可合同的備案不是合同成立的生效要件。一般來說，商標使用許可合同簽訂后即生效，除非合同約定備案為許可合同的生效條件，不必報經(jīng)商標局批準?！渡虡朔ā芬?guī)定注冊商標使用許可合同“應(yīng)當(dāng)備案”，只是出于對注冊商標使用的管理和監(jiān)督。根據(jù)2002年《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九條的規(guī)定，商標使用許可合同未經(jīng)備案的，不影響該許可合同的效力，除非當(dāng)事人另有約定；商標使用許可合同未在商標局備案的，不得對抗善意第三人。
3.3 指導(dǎo)客戶進行商標轉(zhuǎn)讓 3.3.1商標轉(zhuǎn)讓概述
商標權(quán)的轉(zhuǎn)讓是指注冊商標所有人在法律允許的范圍內(nèi)，通過合同將其注冊商標轉(zhuǎn)移給他人所有。
我國現(xiàn)行《商標法》第三十九條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊商標的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標局提出申請。受讓人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量。轉(zhuǎn)讓注冊商標經(jīng)核準后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標專用權(quán)。
我國現(xiàn)行《商標法實施條例》第二十五條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊商標的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)向商標局提交轉(zhuǎn)讓注冊商標申請書。轉(zhuǎn)讓注冊商標申請手續(xù)由受讓人辦理。商標局核準轉(zhuǎn)讓注冊商標申請后，發(fā)給受讓人相應(yīng)證明，并予以公告。轉(zhuǎn)讓注冊商標的，商標注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標，應(yīng)當(dāng)一并轉(zhuǎn)讓；未一并轉(zhuǎn)讓的，由商標局通知其限期改正；期滿不改正的，視為放棄轉(zhuǎn)讓該注冊商標的申請，商標局應(yīng)當(dāng)書面通知申請人。對可能產(chǎn)生誤認、混淆或者其他不良影響的轉(zhuǎn)讓注冊商標申請，商標局不予核準，書面通知申請人并說明理由。
3.3.2商標轉(zhuǎn)讓合同的簽訂
根據(jù)《商標法》第三十九條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊商標，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議。商標法沒有明確規(guī)定商標轉(zhuǎn)讓協(xié)議的形式，但由于商標轉(zhuǎn)讓需經(jīng)核準，所以商標權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)簽訂書面合同。律師在起草商標轉(zhuǎn)讓合同時，應(yīng)注意商標轉(zhuǎn)讓合同須包括下列因素：
①被轉(zhuǎn)讓商標的圖樣、商標注冊號、商標的有效期； ②轉(zhuǎn)讓費的計算與交付；
③有無必須一并轉(zhuǎn)讓的商標，根據(jù)《商標法實施條例》第二十五條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊商標的，商標注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標，應(yīng)當(dāng)一并轉(zhuǎn)讓；
④受讓人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量； ⑤違約責(zé)任承擔(dān)以及爭議解決等內(nèi)容。3.3.2商標轉(zhuǎn)讓合同核準程序
商標轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，未經(jīng)商標局核準，并不生效。商標轉(zhuǎn)讓合同的申請核準可以由商標代理組織進行，也可以由當(dāng)事人自己進行。在客戶選擇自己進行申請核準時，律師可以指導(dǎo)客戶下注意下列環(huán)節(jié)： 3.3.2.1商標權(quán)轉(zhuǎn)讓的申請
轉(zhuǎn)讓注冊商標的轉(zhuǎn)讓人和受讓人簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，應(yīng)共同向商標局提出申請。在實踐中，申請商標轉(zhuǎn)讓應(yīng)提交的文件主要有：
①轉(zhuǎn)讓人和受讓人共同簽章的《轉(zhuǎn)讓注冊商標申請書》。因為商標法規(guī)定商標權(quán)轉(zhuǎn)讓必須由轉(zhuǎn)讓人和受讓人共同提出申請，所以雙方必須共同在《轉(zhuǎn)讓注冊商標申請書》上簽章。
②《商標注冊證》的復(fù)印件，包括正反面。
③轉(zhuǎn)讓人和受讓人各自的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件一份；如果是自然人，則提交身份證復(fù)印件各一份。3.3.2.2商標權(quán)轉(zhuǎn)讓的核準與公告
收到注冊商標轉(zhuǎn)讓申請后，如果該申請的形式要件符合要求，商標局會著重審查兩點。一是審查有無存在必須一并轉(zhuǎn)讓的商標。如果有，但當(dāng)事人未一并轉(zhuǎn)讓的，商標局會通知其限期改正；期滿不改正的，視為放棄轉(zhuǎn)讓該注冊商標的申請，商標局會書面通知申請人。二是審查該商標轉(zhuǎn)讓是否存在可能產(chǎn)生誤認、混淆或者其他不良影響的情形。如果存在這種可能，商標局不予核準該申請，書面通知申請人并說明理由。
經(jīng)審查通過后，商標局核準該轉(zhuǎn)讓注冊商標申請，發(fā)給受讓人相應(yīng)證明，并予以公告。受讓人自公告之日起享有商標專用權(quán)，成為新的商標權(quán)人。
3.4 指導(dǎo)客戶進行商標行政維權(quán)
3.4.1向工商行政管理部門提出行政請求
根據(jù)《商標法實施條例》第五十一條的規(guī)定，如果客戶發(fā)現(xiàn)自己的有人仿冒或假冒自己的商標或者其他侵犯其注冊商標專用權(quán)的行為，律師可以指導(dǎo)客戶向有關(guān)工商行政部門提出行政請求： 3.4.1.1指導(dǎo)和配合客戶收集必要的侵權(quán)證據(jù)，包括合法取得侵權(quán)實物、確認侵權(quán)事實以及侵權(quán)人的聯(lián)系地址等等。3.4.1.2起草行政請求書，就侵權(quán)行為向工商行政管理部門進行投訴或者舉報。3.4.2向海關(guān)請求檢查和扣留侵權(quán)嫌疑產(chǎn)品
如果發(fā)現(xiàn)假冒或仿冒產(chǎn)品有進口或出口，律師可以指導(dǎo)客戶向海關(guān)請求檢查和扣留侵權(quán)嫌疑產(chǎn)品。3.4.2.1指導(dǎo)客戶根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》的規(guī)定就其注冊商標向海關(guān)進行備案。
3.4.2.2指導(dǎo)和配合客戶收集侵權(quán)證據(jù)，包括侵權(quán)嫌疑貨物可能進出境的口岸、時間、運輸工具等等。3.4.2.3指導(dǎo)和配合客戶向侵權(quán)嫌疑貨物進出境地海關(guān)提出扣留侵權(quán)嫌疑貨物的申請，并進行調(diào)查。
4.商標訴訟案件代理
隨著經(jīng)濟的迅速發(fā)展，有關(guān)商標權(quán)的糾紛越來越多，律師可以積極代理客戶解決商標糾紛事務(wù)。
4.1 商標民事訴訟案件代理
4.1.1商標侵權(quán)糾紛訴訟案件代理 4.1.1.1作為原告代理人
當(dāng)有客戶因為自身商標被侵權(quán)而擬通過訴訟途徑解決，律師若作為原告方代理人： 4.1.1.1.1了解案情，確定商標侵權(quán)類型。
根據(jù)《商標法》第五十二條的規(guī)定，下列行為屬于商標侵權(quán)行為：
①未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的； ②銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的；
③偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的； ④未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的； ⑤給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的。
根據(jù)《商標法實施條例》第五十條的規(guī)定，下列行為之一的，屬于商標法第第五十二條第（五）項所稱侵犯注冊商標專用權(quán)的行為：
①在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的；
②故意為侵犯他人注冊商標專用權(quán)行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，下列行為屬于商標法第五十二條第（五）項規(guī)定的給他人注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為：
①將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的；
②復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的；
③將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的。4.1.1.1.2確定被告。
在商標侵權(quán)糾紛案件中，可能因為侵權(quán)商品的制造商和銷售商往往不同一，會出現(xiàn)多個被告，原告對此有選擇權(quán)。
4.1.1.1.3確認是否需要和解
律師根據(jù)對案情的判斷，可以建議客戶尋求和解來解決糾紛，和解可以在起訴前或者訴訟進程中的任一階段進行。
4.1.1.1.4考查訴訟時效
知道或應(yīng)該知道侵權(quán)行為之日起兩年內(nèi)，可以主張所有侵權(quán)損失。
知道或應(yīng)該知道侵權(quán)行為之日起已過兩年，可以主張起訴之日前兩年內(nèi)的損失。4.1.1.1.5確定管轄法院。
級別管轄上，中級以上人民法院和最高人民法院指定的少數(shù)基層人民法院對一審商標案件具有管轄權(quán)。地域管轄上，商標侵權(quán)糾紛案件，由侵權(quán)行為的實施地、侵權(quán)商品儲藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管轄。
如果存在多個被告，可以選擇其中一個被告的侵權(quán)行為實施地人民法院管轄。4.1.1.1.6必要時，可以向法院申請訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)和申請財產(chǎn)保全。
如果原告方有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權(quán)的行為，如不及時制止，將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。4.1.1.1.7配合和指導(dǎo)客戶收集證據(jù)，必要時，可以向法院申請訴前證據(jù)保全。
在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，原告方可以在起訴前向人民法院申請保全證據(jù)。4.1.1.1.8起訴。
準備好起訴狀和初步證據(jù)，向有管轄權(quán)的法院進行起訴。在起訴狀中，律師可視具體情況，提出以下訴訟請求：停止侵害、消除影響、賠償損失等等。起訴狀和證據(jù)一般都圍繞三塊內(nèi)容展開：
①權(quán)利證據(jù)，原告是商標權(quán)人，則應(yīng)當(dāng)提交證明其商標權(quán)真實有效的文件，包括商標注冊證。如果原告不是商標權(quán)人而是利害關(guān)系人（被許可人或者商標財產(chǎn)權(quán)利的繼承人），則應(yīng)當(dāng)提交注冊商標使用許可合同、在商標局備案的材料及商標注冊證復(fù)印件；未經(jīng)備案的應(yīng)當(dāng)提交商標注冊人的證明，或者證明其享有權(quán)利的其他證據(jù)。必要時，可以請求法院認定原告的商標已經(jīng)處于馳名狀態(tài)。
②被告侵權(quán)事實，包括證明被告使用的標識與原告的商標相同或相似、被控侵權(quán)產(chǎn)品、銷售發(fā)票等證據(jù)。③損害賠償依據(jù)，確定侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，如果侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，原告可以直接在訴請中請求五十萬元人民幣的法定賠償數(shù)額。
4.1.1.1.9在案件受理后，在舉證期限內(nèi)，可以根據(jù)被告方的答辯增加新的證據(jù)，此時如有必要也可以向法院申請證據(jù)保全。
4.1.1.1.10舉證期限結(jié)束后，根據(jù)合議庭的安排，參加庭審。
4.1.1.1.11一審判決后，根據(jù)客戶的要求，不服判決提起上訴或在判決生效后申請執(zhí)行。
4.1.1.2作為被告代理人
4.1.1.2.1訴前被申請停止有關(guān)行為或被申請財產(chǎn)保全或證據(jù)保全。
如果客戶在訴請碰到被申請停止有關(guān)行為或被申請財產(chǎn)保全或證據(jù)保全的情形，律師應(yīng)指導(dǎo)客戶配合法院相 關(guān)執(zhí)行活動的同時，申請查看申請人的相關(guān)情況，尤其是其權(quán)利證據(jù)、申請理由以及提供的擔(dān)保等等。4.1.1.2.2了解案情，確認是否需要尋求和解
如果客戶被控侵犯他人商標權(quán)，律師可以代理客戶應(yīng)對訴訟。
根據(jù)原告的起訴狀和證據(jù)，以及客戶對情況的介紹，律師應(yīng)具體分析案情，確認是否構(gòu)成侵權(quán)或者侵權(quán)的程度，來決定是否建議客戶尋求和解來解決糾紛，和解可以訴訟進程中的任一階段進行。4.1.1.2.3答辯
如果客戶確定應(yīng)訴，律師應(yīng)針對原告的訴請和證據(jù)相應(yīng)地準備答辯理由和證據(jù)。商標訴訟不侵權(quán)答辯要點一般有：
①被告使用的標識具有合法來源； ②質(zhì)疑原告的商標權(quán)的正當(dāng)性，包括反駁原告商標為馳名商標，必要時可以建議客戶向商標評審委員會提出撤銷原告的注冊商標，但是目前商標評審程序所需時間較長。
③雙方的標識不相同亦不近似；
④雙方的商品或服務(wù)不相同亦不類似；
⑤損害不存在、數(shù)額計算沒有依據(jù)或者法定賠償不合理等等。
律師可以在答辯期間向法院遞交書面的答辯狀，也可以在開庭時進行口頭答辯。4.1.1.2.4針對答辯要點，律師盡可能收集相應(yīng)的證據(jù)。4.1.1.2.5舉證期限結(jié)束后，根據(jù)合議庭的安排，參加庭審。
4.1.1.2.6一審判決后，根據(jù)客戶的要求，不服判決提起上訴或服從一審判決，在判決生效后就判決執(zhí)行過程中亦可以尋求和解。
4.1.2商標權(quán)合同糾紛案件代理
商標權(quán)合同糾紛主要是基于商標權(quán)使用許可合同或商標權(quán)轉(zhuǎn)讓合同而產(chǎn)生的糾紛。4.1.2.1選擇仲裁還是向人民法院起訴
商標權(quán)使用許可合同或商標權(quán)轉(zhuǎn)讓合同一般會約定爭議解決條款，如果該約定有效，則根據(jù)約定的爭議解決方式申請仲裁或者向人民法院起訴。
如果向人民法院起訴，對商標權(quán)合同糾紛案件有管轄權(quán)的法院包括被告住所的或合同履行地人民法院管轄。如果合同雙方同意，可以協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院作為受理案件的一審法院。
4.1.2.2律師作為商標權(quán)合同糾紛案件原告方或被告方的代理人，應(yīng)仔細研究合同本身，就合同本身及各條款的效力、合同的履行情況、違約情況等等因素作出詳細的分析，具體過程可以參見前述的商標侵權(quán)糾紛訴訟案件代理。
4.1.3 商標權(quán)權(quán)屬糾紛案件代理
在商標權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可以及其他商標權(quán)轉(zhuǎn)移等過程中，可能會發(fā)生商標權(quán)權(quán)屬糾紛，除向有關(guān)商標主管機關(guān)提出行政請求外，就商標權(quán)權(quán)屬糾紛，當(dāng)事人可以直接向人民法院起訴。商標權(quán)權(quán)屬糾紛訴訟屬于民事確認之訴。4.1.3.1商標權(quán)權(quán)屬糾紛案件，由被告住所地人民法院管轄
4.1.3.2 律師作為商標權(quán)權(quán)屬糾紛案件原告方或被告方的代理人，應(yīng)具體分析案情，尤其是針對惡意變更商標注冊登記信息，收集有效的權(quán)屬證據(jù)，具體過程可以參見前述的商標侵權(quán)糾紛訴訟案件代理。根據(jù)人民法院的確權(quán)判決的結(jié)果，律師應(yīng)指導(dǎo)和配合客戶通過執(zhí)行程序要求國家商標局協(xié)助變更商標注冊登記信息。
4.2 商標行政訴訟案件代理 4.2.1商標行政訴訟案件的范圍
商標行政訴訟案件主要可以分為兩類：一是，對各級工商行政管理機關(guān)的具體行政行為提起行政訴訟的案件；二是不服商標評審委員會決定（包括裁定，下同）而提起行政訴訟的案件。4.2.1.1普通商標行政訴訟案件的類型
根據(jù)商標法及其實施條例的規(guī)定，當(dāng)事人對工商行政管理機關(guān)對下列行為處罰不服的，可以提起行政訴訟。4.2.1.1.1使用商標的商標商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費者的；
4.2.1.1.2國家規(guī)定必須使用注冊商標的商品，沒有使用注冊商標在市場上銷售的； 4.2.1.1.3未注冊商標冒充注冊商標使用的；
4.2.1.1.4使用的商標屬于商標法第十條規(guī)定不得作為商標使用的文字、圖形的； 4.2.1.1.5侵權(quán)注冊商標專用權(quán)，工商行政管理機關(guān)責(zé)令停止侵權(quán)行為、罰款的； 4.2.1.1.6封存或者收繳商標標識等等。
4.2.1.2不服商標評審委員會決定而提起行政訴訟的案件主要有四類：
4.2.1.2.1對商標評審委員會就不服國家工商行政管理總局商標局駁回商標注冊申請的決定而依據(jù)商標法第三十二條規(guī)定申請復(fù)審而作出的決定提起行政訴訟；
4.2.1.2.2對商標評審委員會就不服商標局的異議裁定而依據(jù)商標法第三十三條規(guī)定申請復(fù)審而作出的決定提起行政訴訟；
4.2.1.2.3對商標評審委員會就對已經(jīng)注冊的商標依據(jù)商標法第四十一條規(guī)定請求裁定撤銷而作出的決定提起行政訴訟；
4.2.1.2.4對商標評審委員會就不服商標局依照商標法第四十一條第一款、第四十四條、第四十五條的規(guī)定作出撤銷或者維持注冊商標的決定而依據(jù)商標法第四十九條規(guī)定申請復(fù)審而作出的決定提起行政訴訟。
4.2.2訴訟時效和管轄法院
4.2.2.1 在普通商標行政訴訟案件，根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，向人民法院提起行政訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出；不服復(fù)議決定提起行政訴訟的，應(yīng)當(dāng)在復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)提出。在普通商標行政訴訟案件中管轄法院的確定，由最初作出具體行政行為的工商行政管理機關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的，也可以由復(fù)議機關(guān)所在地人民法院管轄。對國家工商行政管理局及商標局的具體行政行為提起訴訟的案件，由其所在地人民法院管轄。4.2.2.2根據(jù)商標法的規(guī)定，對商標評審委員會作出的決定或裁定不服的，可以在收到通知之日起三十日內(nèi)提起行政訴訟。對商標評審委員會作出的決定或裁定不服而提起行政訴訟的案件中，被告是商標評審委員會，管轄法院為北京市第一中級人民法院。
4.2.3律師作為原告的代理人
4.2.2.1在普通商標行政訴訟案件中，原告對工商行政管理機關(guān)的具體行政行為不服的，律師作為原告的代理人，可以根據(jù)具體的訴訟請求（撤銷或部分撤銷、重新作出具體行政行為）和事實根據(jù)向法院起訴。在訴訟過程中，必要時，原告可以向法院申請停止執(zhí)行該具體行政行為。若對一審判決不服，可以向上一級人民法院提出上訴。4.2.2.2對商標評審委員會作出的決定或裁定不服的,律師作為原告的代理人，向北京市第一中級人民法院起訴，針對商標評審的決定書，提出具體不服理由和相應(yīng)的事實根據(jù)，請求法院撤銷商標評審委員會作出的決定或裁定。對一審判決不服的，可以向北京市高級人民法院提出上訴。
4.2.4律師作為第三人的代理人
如果在商標評審案件中存在雙方當(dāng)事人，主要是商標異議復(fù)審、商標撤銷或商標爭議評審案件中，一方當(dāng)事人對商標評審委員會作出的決定或裁定不服的，向北京市第一中級人民法院起訴后，另一方當(dāng)事人則作為第三人參加訴訟。律師作為第三人的代理人，可以根據(jù)原告的起訴書，提出意見陳述，請求維持商標評審委員會作出的決定。對一審判決不服的，亦可向北京市高級人民法院提出上訴。
4.3 商標刑事訴訟案件代理 4.3.1罪名概述
4.3.1.1《中華人民共和國刑法》第二百一十三條，假冒注冊商標罪。
4.3.1.2《中華人民共和國刑法》第二百一十四條，銷售假冒注冊商標的商品罪。
4.3.1.3《中華人民共和國刑法》第二百一十五條，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪。4.3.2商標犯罪認定時，應(yīng)當(dāng)注意的是：
4.3.2.1“假冒注冊商標罪”必須是在同種商品上使用與注冊商標相同的商標，同時必須達到“情節(jié)嚴重”； 4.3.2.2實施刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊商標犯罪，又銷售該假冒注冊商標的商品，構(gòu)成犯罪的，以假冒注冊商標罪定罪處罰。實施刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊商標犯罪，又銷售明知是他人的假冒注冊商標的商品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰；
4.3.3商標刑事案件的具體操作
作為假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪案件中被告的辯護人，律師可以注意以下幾個方面的問題：
4.3.3.1原告的商標權(quán)存在瑕疵，具體要點參照商標侵權(quán)訴訟案件代理部分。4.3.3.2控訴被告侵權(quán)的事實不清、證據(jù)不足或程序違法。4.3.3.3犯罪構(gòu)成要件不滿足：
4.3.3.3.1不具備犯罪構(gòu)成的主觀要件。
“假冒注冊商標罪”、“銷售假冒注冊商標的商品罪”和“非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪”的主觀要件只能是故意，疏忽大意的過失或過于自信的過失都不能構(gòu)成商標犯罪。4.3.3.3.2不具備犯罪構(gòu)成的客觀要件。
①“假冒注冊商標罪”的認定要件主要包括構(gòu)成情節(jié)嚴重的“非法經(jīng)營數(shù)額”的確定、“相同的商標”的認定、“使用”的認定等。
②“銷售假冒注冊商標的商品罪”認定要件主要包括銷售金額“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”的確定、“明知”的認定等。
③“非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪”認定要件主要包括“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”的認定等。附則
本指引由上海市律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)法律研究委員會起草，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實際業(yè)務(wù)中參考。
第四篇：上海市律師協(xié)會《律師提供專利法律服務(wù)業(yè)務(wù)操作指引》
上海市律師協(xié)會《律師提供專利法律服務(wù)業(yè)務(wù)操作指引》
（2007年12月18日業(yè)務(wù)研究與職業(yè)培訓(xùn)委員會會議通過）
1.專利權(quán)和專利權(quán)法律保護 1.1 專利權(quán)
專利權(quán)是指一個國家專利主管機關(guān)依法授予專利申請人或其專利申請權(quán)繼承人在法定時間中，在該國（或地區(qū)）地域內(nèi)享有的相應(yīng)的獨占性的權(quán)利。
1.2.我國專利法保護的專利類型
我國專利法規(guī)定因發(fā)明創(chuàng)造的類型不同而分別授予發(fā)明專利權(quán)、實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)，也就是將專利分為發(fā)明專利、實用新型專利和外觀設(shè)計專利三種類型。
發(fā)明是指對產(chǎn)品、方法或其改進所提出的新的技術(shù)方案。發(fā)明專利既保護產(chǎn)品發(fā)明，也保護方法發(fā)明以及用途發(fā)明。產(chǎn)品發(fā)明是指儀表、機器、設(shè)備、裝置或者液態(tài)、氣態(tài)、粉末狀物質(zhì)等人類創(chuàng)造的有形物。方法發(fā)明是指制造特定產(chǎn)品或者實現(xiàn)特定技術(shù)目標采用的工藝流程、制造方法、技術(shù)手段以及開拓性的用途的發(fā)明創(chuàng)造。
實用新型是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案。實用新型必須是產(chǎn)品發(fā)明創(chuàng)造，而方法發(fā)明創(chuàng)造及用途發(fā)明創(chuàng)造都不能申請實用新型專利；實用新型必須是具有固定形狀和構(gòu)造的產(chǎn)品發(fā)明創(chuàng)造；沒有固定形狀和構(gòu)造的氣態(tài)、液態(tài)和粉末、顆粒狀物質(zhì)以及單純的線路等不能申請實用新型專利。
外觀設(shè)計是指對產(chǎn)品的形態(tài)、圖案、色彩或者其結(jié)合作出的富有美感的并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計。外觀設(shè)計是一種以工業(yè)應(yīng)用為目的，依附于以具體工業(yè)方法生產(chǎn)之產(chǎn)品的美學(xué)設(shè)計，可以是形狀、圖案、色彩三種要素的一種或者兩種、三種的組合，外觀設(shè)計既可以是平面的，也可以是立體的。外觀設(shè)計專利保護對象只是產(chǎn)品外觀的美學(xué)設(shè)計，不涉及產(chǎn)品的技術(shù)內(nèi)涵。
1.3.我國專利權(quán)的期限
我國專利法規(guī)定：發(fā)明專利權(quán)期限為20年，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)期限都是10年，都從專利申請日起算。但是如果更確切地講，我國各類專利權(quán)的專利權(quán)實際保護期限要比上述年限短一些。例如發(fā)明專利申請共經(jīng)歷了三個階段，先是提出申請，再是專利申請文件早期公開，最后是批準授權(quán)與否。在提出申請至早期公開這一階段專利申請的技術(shù)內(nèi)容還是保密的，法律只保護專利申請人因“申請在先”而依法產(chǎn)生的“先申請權(quán)益”，但對已申請專利的技術(shù)內(nèi)容沒有實質(zhì)的專利權(quán)保護，這一階段對相關(guān)技術(shù)內(nèi)容的保護，仍然適用于技術(shù)秘密保護的法律規(guī)定。在早期公開至批準授權(quán)與否這一階段中，我國專利法規(guī)定只給予專利申請人以“臨時保護”，即“申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當(dāng)?shù)馁M用”，但決不是實質(zhì)的完整的專利保護。直到正式授予發(fā)明專利權(quán)后，專利申請人才正式“轉(zhuǎn)正”為專利權(quán)人，享有真正的完整的專利權(quán)。所以，發(fā)明專利權(quán)的全面的保護期限實際上應(yīng)當(dāng)從授予專利權(quán)日起開始。同理，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的全面保護期限也開始于授予專利權(quán)日起。
1.4 我國專利權(quán)的保護客體和保護內(nèi)容 1.4.1保護客體
并非所有的發(fā)明創(chuàng)造都能夠被授予專利權(quán)，根據(jù)我國專利法，首先，對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)；其次，對下列各項，不授予專利權(quán)：
（一）科學(xué)發(fā)現(xiàn)；
（二）智力活動的規(guī)則和方法；
（三）疾病的診斷和治療方法；
（四）動物和植物品種－但其生產(chǎn)方法，可以依照專利法規(guī)定授予專利權(quán)；
（五）用原子核變換方法獲得的物質(zhì)。
1.4.1保護內(nèi)容
我國專利法規(guī)定：發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。
外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。我國專利法還規(guī)定：發(fā)明專利權(quán)和實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用以解釋權(quán)利要求。外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍則以表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品為準。
1.5我國的專利主管機關(guān)
根據(jù)《專利法》第3條的規(guī)定，國家知識產(chǎn)權(quán)局管理全國的專利工作；統(tǒng)一受理和審查專利申請，依法授予專利權(quán)。
省、市、縣（含縣級市、區(qū)）人民政府管理專利工作的部門負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的專利管理工作。
2.我國現(xiàn)有專利立法、相關(guān)規(guī)定及國際條約 2.1.《中華人民共和國專利法》（1985.4.1施行；第一次修改后1993.1.1施行；第二次修改后2001.7.1施行）
2.2 《中華人民共和國民法通則》（1987.1.1施行）2.3 《中華人民共和國刑法》（1997.10.1施行）
2.4 《專利法實施細則》（1985.4.1施行；第一次修改后1993.1.1施行；第二次修改后2002.7.1施行）
2.5 《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（2001.7.1施行）
2.6 《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》（2001.7.1施行）
2.7 《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》（1992.2.9施行）
2.8.《最高人民法院關(guān)于專利侵權(quán)糾紛案件地域管轄問題的通知》（1987.6.29施行）
2.9《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2004年11月2日施行）
2.10 《專利代理條例》（1985.9.12；第一次修改后1991.4.1施行）2.11《專利行政執(zhí)法辦法》（2001.12.17施行）
2.12《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》（2004年3月1日施行）2.13 《國防專利條例》(2004年11月1日起施行)2.14 《審查指南》(2006年新版)2.15《國家知識產(chǎn)權(quán)局行政復(fù)議規(guī)程》（2002年9月1日起施行）除上述與專利相關(guān)的主要法律法規(guī)和司法解釋外，關(guān)于與專利相關(guān)的國際條約，我國于1985年加入《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，1993年加入《專利合作公約》，2001年加入世貿(mào)組織WTO，我國承諾履行《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）。
3.專利非訴訟法律服務(wù) 3.1 專利管理
在專利非訴訟法律服務(wù)中，指導(dǎo)客戶建立專利管理機構(gòu)，進行有效的專利管理是知識產(chǎn)權(quán)律師重要的工作內(nèi)容。
3.1.1 確定專利管理機構(gòu)的職責(zé)范圍 專利管理機構(gòu)的職責(zé)范圍通常包括以下內(nèi)容： ① 相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域最新專利信息的收集與分析。② 國內(nèi)外專利申請的辦理。③ 專利文件的整理與歸檔管理。④ 專利價值評估。⑤ 參與專利戰(zhàn)略的制訂。⑥ 參與專利訴訟的進行。3.1.2.指導(dǎo)客戶制定專利戰(zhàn)略
專利戰(zhàn)略的內(nèi)容包括專利調(diào)查戰(zhàn)略、專利申請戰(zhàn)略、專利實施戰(zhàn)略和專利訴訟戰(zhàn)略等方面。其中專利調(diào)查戰(zhàn)略通常包括技術(shù)動向調(diào)查、專利性調(diào)查、專利法律狀態(tài)調(diào)查、同族專利調(diào)查、監(jiān)視調(diào)查等。
專利申請戰(zhàn)略通常包括基本專利戰(zhàn)略、外圍專利戰(zhàn)略、搶先申請戰(zhàn)略等。專利實施戰(zhàn)略主要包括專利實施戰(zhàn)略、專科轉(zhuǎn)讓戰(zhàn)略、專利許可轉(zhuǎn)讓、專利引進戰(zhàn)略等。
3.1.3.指導(dǎo)客戶進行專利培訓(xùn)
律師應(yīng)當(dāng)專利管理機構(gòu)門定期安排有關(guān)課程對員工進行專利知識培訓(xùn)，培訓(xùn)的內(nèi)容包括專利相關(guān)法律法規(guī)，相關(guān)案例，最新專利信息等。
3.2指導(dǎo)客戶進行專利轉(zhuǎn)讓和實施許可業(yè)務(wù)
3.2.1 根據(jù)專利法的的規(guī)定，專利申請權(quán)和專利權(quán)都可以轉(zhuǎn)讓。在辦理專利申請權(quán)和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)時，應(yīng)注意以下幾點：
（1）中國單位或者個人向外國人轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的，必須經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門批準。（2）轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的，讓與人與受讓人應(yīng)當(dāng)訂立合同。該合同為要式合同，即必須以書面形式訂立。對轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的合同，除專利法或有關(guān)行政法規(guī)另有規(guī)定的以外，應(yīng)適用《中華人民共和國合同法》的有關(guān)規(guī)定。
（3）轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的讓與人與受讓人訂立轉(zhuǎn)讓合同后，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院專利行政部門辦理登記。專利申請權(quán)或者專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效。需要指出的是，當(dāng)事人辦理登記，是專利申請權(quán)或者專利權(quán)轉(zhuǎn)移生效的要件，而不是轉(zhuǎn)讓合同生效的要件。依照合同法的規(guī)定，依法成立的轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者轉(zhuǎn)讓專利權(quán)的合同，自成立時即生效，當(dāng)事人一方不得以未經(jīng)登記為由主張合同無效。合同成立后，因未向國務(wù)院專利行政部門辦理登記手續(xù)使轉(zhuǎn)讓不生效的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法補辦登記手續(xù)。
（4）按照國務(wù)院發(fā)布的《國防專利條例》的規(guī)定，國防專利申請權(quán)和國防專利權(quán)只能向國內(nèi)的中國單位或者中國公民轉(zhuǎn)讓，禁止向國外的單位或者個人轉(zhuǎn)讓。轉(zhuǎn)讓國防專利申請權(quán)或者國防專利權(quán)的，屬于全民所有制單位的，須經(jīng)該單位上級主管部門批準；屬于集體所有制單位或者個人的，須經(jīng)國防專利局批準。向中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)轉(zhuǎn)讓國防專利申請權(quán)或者國防專利權(quán)的，須向國防專利局提出申請，由國防專利局報國防科工委批準。
3.2.2 按照被許可人取得的實施權(quán)的范圍以及被許可人享有的權(quán)利，可以將專利實施許可分為以下5種類型：
（1）獨占實施許可（簡稱獨占許可）是指在一定時間內(nèi)，在專利權(quán)的一定地域范圍內(nèi)，專利權(quán)人只許可一個被許可人實施其專利，而且專利權(quán)人自己也不得實施該專利。獨占實施許可被許可人的地位與專利權(quán)人有相似之處。獨占實施許可的被許可人可以根據(jù)合同的約定獨占地實施專利技術(shù)，排除專利權(quán)人的實施行為，也可以在專利權(quán)人不起訴的情況下單獨提起侵權(quán)訴訟，或者請求人民法院采取訴前臨時措施。
（2）排他實施許可（簡稱排他許可）也稱獨家許可，是指在一定時間內(nèi)，在專利權(quán)的一定地域范圍內(nèi)，專利權(quán)人只許可一個被許可人實施其專利，但專利權(quán)人自己有權(quán)實施該專利。排他許可與獨占許可的區(qū)別就在于排他許可中的專利權(quán)人自己享有實施該專利的權(quán)利，而獨占許可中的專利權(quán)人自己也不能實施該專利。
（3）普通實施許可（簡稱普通許可）是指在一定時間內(nèi)，專利權(quán)人許可他人實施其專利，同時保留許可第三人實施該專利的權(quán)利。這樣，在同一地域內(nèi)，被許可人同時可能有若干家，專利權(quán)人自己也可以實施。普通許可是專利實施許可中最常見的一種類型。普通許可的被許可人能否作為原告提起侵權(quán)訴訟，能否申請人民法院采取臨時措施，關(guān)鍵在于實施許可合同的具體約定。
（4）分實施許可（簡稱分許可）是針對基本許可而言的，即在被許可人與專利權(quán)人訂立實施許可合同的基礎(chǔ)上，被許可人依照與專利權(quán)人的協(xié)議，作為許可人再許可第三人實施同一專利，被許可人與第三人之間的實施許可就是分許可。被許可人簽訂這種分許可合同必須得到專利權(quán)人的同意，否則無權(quán)訂立分許可合同。
（5）交叉實施許可（簡稱交叉許可）也稱作互換實施許可，是指兩個專利權(quán)人互相許可對方實施自己的專利。這種許可，兩個專利的價值大體是相等的，所以一般是免交使用費的，但如果二者的技術(shù)效果或者經(jīng)濟效益差距較大，也可以約定由合同一方當(dāng)事人給予另一方當(dāng)事人以適當(dāng)?shù)难a償。交叉許可的性質(zhì)，既可以是普通許可，也可以是獨占許可或排他許可。
3.3 代理專利行政維權(quán)
3.3.1.代理客戶提起行政處理請求
我國《專利法》第57條的規(guī)定，專利權(quán)被侵犯的救濟方式包括：（1）協(xié)商，即專利侵權(quán)糾紛可以由當(dāng)事人協(xié)商解決；（2）司法救濟，即專利權(quán)人或者利害關(guān)系人向人民法院提起民事訴訟；（3）行政救濟，即專利權(quán)人或者利害關(guān)系人請求管理專利工作的部門處理，要求責(zé)令停止侵權(quán)行為，也可以就賠償額請求調(diào)解。
管理專利工作的部門對專利侵權(quán)糾紛的處理包括以下職能：一是應(yīng)當(dāng)事人的請求，對專利侵權(quán)糾紛進行處理，認定侵權(quán)行為成立的，責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，這是具體行政行為，當(dāng)事人不服的，可以依法提起行政訴訟。侵權(quán)人期滿不起訴又不停止侵權(quán)行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執(zhí)行。二是在行政處理的過程中，應(yīng)當(dāng)事人的請求，就專利侵權(quán)的賠償額進行調(diào)解。這是一種調(diào)解，不具有約束力，調(diào)解不成的，當(dāng)事人可以依法提起民事訴訟。律師在指導(dǎo)客戶向?qū)＠芾聿块T提出行政請求，主要包括以下工作內(nèi)容：起草行政請求書、指導(dǎo)客戶收集必要的權(quán)利證據(jù)和侵權(quán)證據(jù)等。
3.3.2.代理客戶進行海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護備案
根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》的規(guī)定，海關(guān)依照國家有關(guān)法律規(guī)定，在邊境執(zhí)法中保護與進出境貨物有關(guān)并受中華人民共和國法律行政法規(guī)保護的知識產(chǎn)權(quán)，其中包括專利權(quán)。
律師在代理當(dāng)事人辦理知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)備案時應(yīng)注意，權(quán)利人向海關(guān)總署提出海關(guān)保護備案申請，應(yīng)事先向海關(guān)領(lǐng)取備案申請書。權(quán)利人或其代理人應(yīng)按照要求填寫申請書，并隨附有關(guān)文件，送交或寄送海關(guān)總署。
權(quán)利人提出備案申請，應(yīng)按照一項權(quán)利一份申請的原則提出，即每份申請書只能就一份權(quán)利證書上的專利提出申請。申請書應(yīng)用中文填寫，并保證交驗的申請文件真實、有效。
權(quán)利人在提交申請時應(yīng)當(dāng)同時附送下列文件：①專利權(quán)人的身份證明文件；授權(quán)委托書；②專利證書的復(fù)印件，經(jīng)專利局登記和公告的專利轉(zhuǎn)讓合同副本，專利實施許可合同副本；③海關(guān)總署認為需要附送的其他文件。交驗的文件為外文的，同時提交中文譯本。
3.4專利申請代理 3.4.1國內(nèi)專利代理
根據(jù)專利法規(guī)定，中國單位或者個人在國內(nèi)申請專利和辦理其他專利事務(wù)的，可以委托專利代理機構(gòu)辦理。因此，具有專利代理資格的律師事務(wù)所可以以事務(wù)所身份從事專利代理法律服務(wù)的；而沒有專利代理服務(wù)資格，但確有能力從事專利代理法律服務(wù)的，可以參照民事訴訟中類似公民代理的方式，從事專利代理工作。
專利代理根據(jù)申請專利類型的不同而有所不同。
申請發(fā)明專利的，一般包括如下幾個階段：
1、撰寫發(fā)明申請文件并遞交申請：與客戶建立委托關(guān)系后，首先與客戶進行溝通，進行技術(shù)交底；然后對相關(guān)技術(shù)進行檢索，確定相關(guān)發(fā)明的發(fā)明點；正式撰寫申請文件，包括權(quán)利要求書、說明書等；遞交正式申請。
2、專利審查中的代理：
1、初步審查程序中的代理：協(xié)助客戶做好初審程序中對文件、期限和費用的管理，對可能的程序或其他瑕疵進行補正；
2、實質(zhì)審查程序中的代理：主要為幫助客戶做好對專利局針對申請文件可能作出的實質(zhì)審查意見通知書的答復(fù)。
3、授權(quán)階段的代理：對最終獲得授權(quán)的發(fā)明申請，應(yīng)協(xié)助客戶做好對相關(guān)文件、期限和費用的管理。
申請實用新型或外觀設(shè)計專利的，一般包括如下幾個階段：
1、撰寫申請文件并遞交申請：與客戶建立委托關(guān)系后，首先與客戶進行溝通，進行技術(shù)交底；然后對相關(guān)技術(shù)進行檢索，確定相關(guān)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明點；正式撰寫申請文件；遞交正式申請。
2、初步審查程序中的代理：協(xié)助客戶做好初審程序中對文件、期限和費用的管理，對可能的程序或其他瑕疵進行補正；
3、授權(quán)階段的代理：對最終獲得授權(quán)的發(fā)明申請，應(yīng)協(xié)助客戶做好對相關(guān)文件、期限和費用的管理。
3.4.2涉外專利代理
根據(jù)專利法規(guī)定，在中國沒有經(jīng)常居所或者營業(yè)所的外國人、外國企業(yè)或者外國其他組織在中國申請專利和辦理其他專利事務(wù)的，應(yīng)當(dāng)委托國務(wù)院專利行政部門指定的專利代理機構(gòu)辦理；中國單位或者個人將其在國內(nèi)完成的發(fā)明創(chuàng)造向外國申請專利的，應(yīng)當(dāng)先向國務(wù)院專利行政部門申請專利，委托其指定的專利代理機構(gòu)辦理，并遵守專利法第四條的規(guī)定；中國單位或者個人可以根據(jù)中華人民共和國參加的有關(guān)國際條約提出專利國際申請；申請人提出專利國際申請的，應(yīng)當(dāng)遵守前述規(guī)定。因此，除極少數(shù)例外，律師事務(wù)所律師從事涉外專利申請，相應(yīng)律師事務(wù)所應(yīng)具有涉外專利申請代理資格。
在涉外專利申請實務(wù)上，一般分為國內(nèi)向國外申請（內(nèi)向外）和國外向國內(nèi)申請（外向內(nèi)），其形式一般分為PCT模式和優(yōu)先權(quán)模式。鑒于篇幅和其服務(wù)的特殊性，此處不做展開。3.5專利行政復(fù)議代理
根據(jù)規(guī)定，公民、法人和其他組織,認為國家知識產(chǎn)權(quán)局的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的,可以向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請復(fù)議。復(fù)議申請人、第三人可以委托代理人代為參加復(fù)議。因此，律師可以代理復(fù)議申請人、第三人參加國家知識產(chǎn)權(quán)局的行政復(fù)議。
按規(guī)定，目前國家知識產(chǎn)權(quán)局受理專利行政復(fù)議的范圍，包括:(一)專利申請人對不予受理其申請不服的;(二)專利申請人對申請日的確定有爭議的;(三)專利申請人對視為未要求優(yōu)先權(quán)不服的;(四)專利申請人對其專利申請按保密專利申請?zhí)幚砘蛘卟话幢Ｃ軐＠暾執(zhí)幚聿环?(五)專利申請人對專利申請視為撤回不服的;(六)專利申請人對視為放棄取得專利權(quán)的權(quán)利不服的;(七)專利權(quán)人對專利權(quán)終止不服的;(八)專利申請人、專利權(quán)人因耽誤有關(guān)期限導(dǎo)致其權(quán)利喪失,請求恢復(fù)權(quán)利而不予恢復(fù)的;(九)專利權(quán)人對給予實施強制許可的決定不服的;(十)強制許可請求人對終止實施強制許可的決定不服的;(十一)國際申請的申請人對國家知識產(chǎn)權(quán)局根據(jù)專利法實施細則第一百零二條終止其國際專利申請不服的;(十二)國際申請的申請人對國家知識產(chǎn)權(quán)局根據(jù)專利法實施細則第一百一十五條所作復(fù)查決定不服的;(十三)專利代理機構(gòu)對撤銷其機構(gòu)的處罰不服的;(十四)專利代理人對吊銷其《專利代理人資格證書》的處罰不服的;(十五)公民、法人和其他組織認為國家知識產(chǎn)權(quán)局作出的其他具體專利行政行為侵犯其合法權(quán)益的。不包括：(一)專利申請人對駁回專利申請的決定不服的;(二)專利申請人對復(fù)審決定不服的;(三)專利權(quán)人和無效宣告請求人對專利復(fù)審委員會就無效宣告請求所作決定不服的;(四)專利權(quán)人或?qū)嵤娭圃S可的被許可人對實施強制許可使用費的裁決不服的;(五)國際申請的申請人對國家知識產(chǎn)權(quán)局作為國際申請的受理單位、國際檢索單位和國際初步審查單位所作決定不服的。有關(guān)專利行政復(fù)議的具體事項，可參照相關(guān)律師從事行政復(fù)議指引及《國家知識產(chǎn)權(quán)局行政復(fù)議規(guī)程》規(guī)定。
3.6專利復(fù)審代理
理論上，專利復(fù)審是一種特殊的專利行政復(fù)議程序。根據(jù)專利法，專利申請人對國務(wù)院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)，向?qū)＠麖?fù)審委員會請求復(fù)審。專利復(fù)審委員會復(fù)審后，作出決定，并通知專利申請人。
在復(fù)審代理中，主要工作包括：
1、分析確定請求復(fù)審的理由，撰寫并向?qū)＠麖?fù)審委員會提交復(fù)審請求書，必要時，可對專利申請文件進行修改以消除駁回決定指出的缺陷；
2、對專利復(fù)審委員會合議組可能發(fā)出的復(fù)審?fù)ㄖ獣M行仔細研究并答復(fù)，必要時，可對專利申請文件進行修改以消除復(fù)審?fù)ㄖ獣赋龅娜毕荩?/p>
3、參加復(fù)審程序中可能發(fā)生的口頭審理。
4、收到復(fù)審決定書后，若維持原駁回決定的，應(yīng)協(xié)助客戶仔細分析；客戶對專利復(fù)審委員會的復(fù)審決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院起訴。
3.7 專利無效代理 理論上，可將專利無效歸入為一種特殊的專利行政復(fù)議程序。專利法規(guī)定：自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個人認為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請求專利復(fù)審委員會宣告該專利權(quán)無效。實務(wù)中，專利無效常常成為專利侵權(quán)訴訟中，被告的一種訴訟手段。專利無效代理包括代理專利無效申請人和代理專利無效被申請人。
代理專利無效申請人的律師主要工作包括：
1、與客戶建立委托關(guān)系，根據(jù)無效請求的目的確定無效代理中的整體策略；
2、分析相關(guān)專利及公知技術(shù)，決定無效宣告請求的理由，并組織證據(jù)，按規(guī)定撰寫并提交無效請求書及相關(guān)證據(jù)，并及時繳納費用；
3、答復(fù)復(fù)審委員會無效合議組可能發(fā)出的審查通知書；
4、參加可能的口頭審理程序，對相關(guān)證據(jù)、事實進行質(zhì)證、辯論，進一步結(jié)合證據(jù)闡述無效理由；
5、幫助客戶分析無效請求審查決定，以確定是否可能提起訴訟；若與侵權(quán)訴訟有關(guān)的，應(yīng)依此確定在侵權(quán)訴訟中的后續(xù)對策。
代理專利無效被申請人的律師主要工作包括：
1、與客戶建立委托關(guān)系，分析無效宣告請求書的理由、證據(jù)，確定無效代理中的整體策略；
2、按規(guī)定撰寫并提交針對無效請求書的意見陳述書，必要時，應(yīng)協(xié)助客戶修改被申請無效發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠臋?quán)利要求書；
3、答復(fù)復(fù)審委員會無效合議組可能發(fā)出的審查通知書；
4、參加可能的口頭審理程序，對相關(guān)證據(jù)、事實進行質(zhì)證、辯論，進一步反駁無效宣告請求書無效理由；
5、幫助客戶分析無效請求審查決定，以確定是否可能提起訴訟；若與侵權(quán)訴訟有關(guān)的，應(yīng)依此確定在侵權(quán)訴訟中的后續(xù)對策。
無論是代理專利無效申請人還是代理專利無效被申請人，律師都應(yīng)當(dāng)按無效中的策略判斷是否進行和解。
4.專利訴訟法律服務(wù) 4.1 專利民事訴訟 4.1.1專利權(quán)歸屬糾紛
此類案件主要包括專利申請權(quán)糾紛案件、專利權(quán)權(quán)屬糾紛案件、職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造發(fā)明人、設(shè)計人獎勵、報酬糾紛案件和發(fā)明人、設(shè)計人資格糾紛案件等。律師代理此類案件應(yīng)注意以下幾個問題：
4.1.1.1 管轄
法院對專利權(quán)屬糾紛的管轄，由被告住所地人民法院管轄。4.1.1.2.與專利侵權(quán)糾紛能否并案審理 在實踐中，往往遇到專利權(quán)屬糾紛與專利侵權(quán)糾紛交織在一起，比如，原告起訴要求分享被告（專利權(quán)人）的專利權(quán)，同時要求法院追究被告轉(zhuǎn)讓或?qū)嵤┰搶＠那謾?quán)責(zé)任。法院在審理此類案件是，通常會對兩個糾紛案件分案審理。
4.1.2 專利合同訴訟
此類案件主要包括專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓合同案件、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件、專利實施許可合同糾紛案件等。律師代理此類案件應(yīng)注意以下幾個問題：
4.1.2.1.管轄
根據(jù)《合同法》規(guī)定的“或裁或?qū)彙痹瓌t，律師應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)當(dāng)事人選擇合適的爭議解決方式。同時，就應(yīng)注意按照合同約定的法院來確定管轄，如果約定不明或約定違反級別管轄或?qū)俟茌牭?，約定無效。
4.1.2.2 準確定位合同類型
專利合同糾紛涉及多種不同的合同類型，其法定的權(quán)利、義務(wù)也各不相同。因此，律師應(yīng)仔細分析爭議合同的真正類型，然后確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)及相應(yīng)的違約責(zé)任等。
4.1.3 專利侵權(quán)訴訟
4.1.3.1 作為原告代理人律師實務(wù) 4.1.3.1.1 權(quán)利證據(jù)的收集與整理
主要包括專利證書、說明書及其附圖、專利繳費單據(jù)、專利登記簿副本、專利實施許可合同等，以確認原告是否有訴訟主體資格。
4.1.3.1.2 侵權(quán)證據(jù)的收集與整理
專利案件的侵權(quán)證據(jù)主要是指侵權(quán)產(chǎn)品及與其相關(guān)的資料，如網(wǎng)頁、銷售廣告、銷售合同等。權(quán)利人在收集侵權(quán)證據(jù)時必須采取合法的手段；對于一些關(guān)鍵的證據(jù)，建議采用公證取證的方法。
4.1.3.1.3專利侵權(quán)分析
綜合前述權(quán)利證據(jù)和侵權(quán)證據(jù)，進行專利穩(wěn)定性以及專利與侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)特征對比分析，出具專利侵權(quán)分析報告，初步判斷訴訟可能性，并確定是否采取下一步的訴訟措施。
4.1.3.1.4 訴前臨時措施的運用
如果企業(yè)決定通過訴訟途徑解決侵權(quán)糾紛，則可以考慮使用訴前臨時措施。訴前臨時措施，包括訴前禁令、財產(chǎn)保全和證據(jù)保全三種。訴前禁令，可以根據(jù)具體情況，申請采取查封、扣押或法律規(guī)定的其它方法。財產(chǎn)保全，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、凍結(jié)或法律規(guī)定的其它方法。證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄像、錄音、復(fù)制、鑒定、勘驗等方法?！吨腥A人民共和國專利法》第六十一條規(guī)定，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。最高人民法院制定發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》，對人民法院如何適用該項訴前臨時司法措施作出了具體司法解釋。
4.1.3.1.5起訴
律師在了解案情后，應(yīng)確定專利侵權(quán)類型及被告，在考查訴訟時效后確定管轄法院提起訴訟。
級別管轄上，中級以上人民法院對一審專利案件具有管轄權(quán)。
地域管轄上，專利侵權(quán)糾紛案件，由侵權(quán)行為地和被告住所地人民法院管轄。如果存在多個被告，可以選擇其中一個被告的侵權(quán)行為地或被告住所地人民法院管轄。
需注意，根據(jù)不同案情及被告采取的對應(yīng)措施，在被告提起無效的情形下參加相應(yīng)無效程序及無效所應(yīng)當(dāng)采取的策略；參與侵權(quán)訴訟合議庭可能提起的中止案件聽證等。
4.1.3.1.6舉證期限結(jié)束后，根據(jù)合議庭的安排，參加庭審。針對爭議較大的技術(shù)問題，可申請鑒定。
4.1.3.1.7一審判決后，分析判決內(nèi)容并根據(jù)客戶的要求，提起上訴或或放棄上訴。
4.1.3.2.作為被告代理人律師實務(wù) 4.1.3.2.1 原告權(quán)利確認。
在收到起訴狀副本后，首先應(yīng)該查證對方的詳細信息，同時進行相關(guān)的專利檢索，對權(quán)利人的主體資格、專利有效性進行確認。
4.1.3.2.2 自我審查
審查自己的被控產(chǎn)品否侵權(quán)對方的專利權(quán)。將涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品與專利的技術(shù)特征進行比較，進行專利侵權(quán)分析，出具法律報告。
審查已有技術(shù)，以確定是否應(yīng)針對涉案專利權(quán)是否提起無效，并參與無效程序；通過無效程序，申請法院中止侵權(quán)案件的審理。如果發(fā)現(xiàn)本企業(yè)確實已經(jīng)侵犯對方的專利權(quán)且無效可能性較低，則應(yīng)當(dāng)在訴訟及無效過程中與對方進行協(xié)商，嘗試以和解解決糾紛。
針對庭審中爭議較大的技術(shù)問題，可申請鑒定。4.1.3.2.3 應(yīng)對原告申請的“訴前臨時措施”
如果對方已經(jīng)申請了“訴前臨時措施”，對于財產(chǎn)保全，可根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第九十五條的規(guī)定，向法院提供擔(dān)保，由法院決定解除財產(chǎn)保全。
對于訴前禁令和證據(jù)保全，如果確定本企業(yè)沒有侵權(quán)行為，應(yīng)該積極應(yīng)訴，盡量縮短訴訟時間，同時準備向?qū)Ψ教岢鲑r償要求。
4.1.3.2.4侵權(quán)抗辯
當(dāng)企業(yè)在專利侵權(quán)訴訟中作為被告被控侵權(quán)的時候，可以采取以下幾種方法進行抗辯：濫用專利權(quán)抗辯、不侵權(quán)抗辯、已有技術(shù)抗辯、訴訟時效抗辯。
4.2 專利行政訴訟
由于作出行政決定的機關(guān)不同、決定的內(nèi)容不同，專利行政案件可以分為以下三類：
（1）以專利復(fù)審委員會作為被告的專利行政案件，包括①.不服專利復(fù)審委員會維持駁回申請復(fù)審決定的案件。②不服專利復(fù)審委員會專利權(quán)無效宣告請求決定的案件。
（2）以國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局為被告的專利行政案件，包括①.不服國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局作出的實施強制許可決定的案件。②不服國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局作出的實施強制許可使用費裁決的案件。③不服國務(wù)院專利行政部門行政復(fù)議決定案件。
（3）以管理專利工作的部門為被告的專利行政案件，包括①不服管理專利工作的部門做出的責(zé)令停止專利侵權(quán)行為的案件。②不服管理專利工作的部門做出的處罰假冒他人專利行為的案件。③不服管理專利工作的部門做出的處罰冒充專利行為的案件。④不服管理專利工作的部門做出的對專利代理機構(gòu)或者專利代理人的懲戒行為的案件。
4.3 專利刑事訴訟 4.3.1罪名概述
4.3.1.1《中華人民共和國刑法》第二百一十六條，假冒專利罪。假冒專利行為包括：（1）未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標注他人專利號的；
（2）未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術(shù)誤認為是他人專利技術(shù)的；
（3）未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術(shù)誤認為是他人專利技術(shù)的；
（4）偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件的。4.3.2刑事案件的具體操作
作為侵犯假冒專利罪案件的被告辯護人，律師可以注意以下幾個方面的問題：
（1）原告提供的證據(jù)不能證明其享有專利權(quán)，具體要點參照民事部分。（2）起訴被告侵權(quán)的事實不清，證據(jù)不足或程序違法。（3）犯罪構(gòu)成要件不滿足：
①不具備犯罪構(gòu)成的主觀要件。主觀上沒有犯罪的故意，不構(gòu)成犯罪?！凹倜皩＠铩钡闹饔^要件只能是故意，疏忽大意的過失或過于自信的過失都不能構(gòu)成侵犯假冒專利罪。
②不具備犯罪構(gòu)成的客觀要件。假冒專利罪的認定條件包括：（1）非法經(jīng)營數(shù)額在二十萬元以上；或者（2）違法所得數(shù)額在十萬元以上的；或者（3）給專利權(quán)人造成直接經(jīng)濟損失五十萬元以上的；或者（4）假冒兩項以上他人專利，非法經(jīng)營數(shù)額在十萬元以上或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的；（5）其他情節(jié)嚴重的情形。
附則
本指引由上海市律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)法律研究委員會起草，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實際業(yè)務(wù)中參考。
第五篇：律師辦理專利法律業(yè)務(wù)操作指引
廣東省律師辦理專利法律業(yè)務(wù)操作指引（2005年試行版－廣東）
目錄
第一章 總則
第二章 專利非訴訟法律業(yè)務(wù)
第三章 專利民事訴訟法律業(yè)務(wù)
第四章 與行政機關(guān)有關(guān)的專利法律業(yè)務(wù)
第一節(jié)專利行政調(diào)解及查處
第二節(jié)專利行政訴訟法律業(yè)務(wù)
第三節(jié)專利海關(guān)備案及保護法律業(yè)務(wù)
第五章
專利海關(guān)備案及保護法律業(yè)務(wù)
第六章
附則
第一章總則
第一條 為了指導(dǎo)律師從事專利法律服務(wù)業(yè)務(wù)，減少執(zhí)業(yè)風(fēng)險，特制定本操作指引。
第二條 本指上所稱的專利法律服務(wù)業(yè)務(wù)，主要包括：各類專利申請，專利復(fù)審、無效，專利侵權(quán)判定，專利轉(zhuǎn)讓和專利許可等方面的非訴訟業(yè)務(wù)及訴訟業(yè)務(wù)。
第三條 專利業(yè)條有關(guān)的法律、法規(guī)及相關(guān)規(guī)定主要有：
（一）《中華人民共和國民法通則》
（二）《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》
（三）《中華人民共和國刑法》
（四）《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》
（五）《中華人民共和國專利法》
（六）《中華人民共和國專利法實施條例》
（七）《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》
（八）《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行適用法律問題的若干規(guī)定》
（九）《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
（十）《專利審查指南》
（十一）《最高人民法院關(guān)于專利法、商標法相關(guān)案件分工問題的批復(fù)》
（十二）《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》
第四條 本指上旨在為律師從事商標法律服務(wù)業(yè)務(wù)提供最基本的指引，律師還應(yīng)結(jié)合自己的實踐經(jīng)驗、豐富及完善各項業(yè)務(wù)操守。
第五條 本律師協(xié)會在處理本會會員執(zhí)業(yè)經(jīng)律和糾紛案件時，涉及專利法律業(yè)務(wù)的案件，參照本指引。
第二章 專利非訴訟法律業(yè)務(wù)
第六條 專利非訴訟業(yè)務(wù)主要包括，但不限于：
各類國內(nèi)、涉外專利申請；專利申請的復(fù)審、專利權(quán)無效宣告；專利轉(zhuǎn)達讓及實施許可；提供專利保護整體戰(zhàn)略規(guī)劃分析，侵權(quán)判定分析等法律資詢。
第七條 律師代理各類專利申請業(yè)務(wù) 律師代理此項業(yè)務(wù)，主要是負責(zé)辦理申請專利的各種手續(xù)，其責(zé)任在于將發(fā)明創(chuàng)造的有關(guān)事實正確地按照法律的要求將其表述出來。提出專利申請必須迅速及時，在任何情況下，都應(yīng)當(dāng)注意法定期限限制。同時亦應(yīng)當(dāng)做好如下工作：
（一）國內(nèi)申請：
1、專利代理律師從事該項業(yè)務(wù)的一般程序：
1）
提供專利申請咨詢，對客戶專利性進行分析；
2）
簽訂委托代理合同及專利代理委托書；
3）
發(fā)出律師費用報價及支付代理費用；
4）
整理客戶遞交的技術(shù)交底材料；
5）
代理人撰寫申請文件，申請人審閱申請文件； 6）
向?qū)＠诌f交申請文件，將受理通知書及申請文件副本交付申請人；
7）
經(jīng)過專利局審批，收到授權(quán)決定后通知申請人登記手續(xù)；
8）
領(lǐng)取專利證書，并通知專利梭按時繳納年費，轉(zhuǎn)送專利局文件。
2、受理機關(guān)：
位于北京的國務(wù)院專利行政部門，即國家知識產(chǎn)權(quán)局負責(zé)管理全國的專利工作；統(tǒng)一受理和審查專利申請，依法授予專利權(quán)。
如申請港、澳、臺專利，應(yīng)單獨向港、澳、臺地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)署（智慧財產(chǎn)局）辦理。
3、理辦理途徑：
1）國內(nèi)的申請人辦理各種專利申請事宜有兩途徑：一是可以委托專利代理機構(gòu)辦理；二是可以自己直接向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出申請。
2）外國人或外國企業(yè)在中國辦理專利申請和其他專利事務(wù)，應(yīng)當(dāng)委托國務(wù)院專利行政部門指定的專利代理機構(gòu)辦理，但在中國有經(jīng)常居所或營業(yè)所的外國人或外國企業(yè)除非。
4、提交有關(guān)文件。
1）應(yīng)按照《專利法》及其實施細則規(guī)定的內(nèi)容、式樣、文字、書寫方式和其他有關(guān)規(guī)定的要求，填寫專利申請書、說明書、說明書摘要有權(quán)利要求書，提供處觀設(shè)計的圖片或照片等文件；
2）如委托代理機構(gòu)的，還需要提交《專利代理委托書》。
5、及依法請求專利局審查專利申請。專利審查的目的在于，確定專利申請是否條例《專利法》規(guī)定的形式要件和實質(zhì)要件，從而決定是否批準授予專利權(quán)。律師應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的期限內(nèi)，請求專利局對專利申請進行實質(zhì)審查，以免逾期造成被動。
（二）國外申請：
1、從事該項業(yè)務(wù)的主體是國家知識產(chǎn)權(quán)局指定的涉外代理機構(gòu)的專利代理律師。根據(jù)我國專利法規(guī)定，將在國內(nèi)完成的發(fā)明創(chuàng)造向國外申請專利的，應(yīng)當(dāng)?shù)老仍谥袊鴩鴥?nèi)申請專利。
2、辦理途徑：
專利代理律師可通過兩種途徑為申請人辦理向國外申請專利業(yè)務(wù)，一種通過巴黎公約途徑；另一種是通過PCT國際申請途徑。
3、申請國外專利應(yīng)提供的文件和資料
1）、申請國外專利指令信，該指令信應(yīng)詳細寫明：申請人的名稱（姓名）和地址；發(fā)明人的姓名和地址；指明申請專利的種類；擬提出申請的國家或地區(qū)；曾在國外申請專利的情況；是否要求優(yōu)先權(quán)；委托人的聯(lián)電話、地址等。
2）、該國內(nèi)專利申請的請求書復(fù)印件；
3）該國內(nèi)專利申請受理通知書復(fù)印件；
4）該國內(nèi)專利申請的文件；
5）現(xiàn)有技術(shù)資料，指就申請人所知的與發(fā)明相關(guān)的專利文獻、科技文獻、外國專利局的檢索報告或?qū)彶榻Y(jié)果；
6）國外代理人委托書；
7）國外專申請表。
第八條 專利申請的復(fù)審、專利權(quán)的無效宣告業(yè)務(wù)
（一）專利申請人對國務(wù)院專利行政部門駁回申請的決定不服，可以向?qū)＠麖?fù)審委員會請求復(fù)審，律師在專利申請復(fù)審程序中，應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人做好如下工作：
1、提交專利復(fù)審請求書，說明理由，必要時還應(yīng)當(dāng)附具有關(guān)證據(jù)；
2、為當(dāng)事人提出復(fù)審請求時或針對專利復(fù)審委員會的復(fù)審?fù)ㄖ獣鞒龊灻麅詮?fù)時，可以根據(jù)實際需要修改專利申請文件，但修改公限于消除駁回決定或者復(fù)審?fù)ㄖ獣赋龅娜毕荨?/p>
3、針對專利復(fù)審委員會的復(fù)審?fù)ㄖ?，要在指定的期限?nèi)陳述意見，否則復(fù)審請求視為撤回。
（二）自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或個人認為專利權(quán)授予不符合專利法之規(guī)定的，可以請求專利復(fù)審委員會宣告該專利權(quán)無效。律師應(yīng)識識到代理無效宣告請求人及專利權(quán)人應(yīng)從不同角度采取相應(yīng)對策：
1、代理無效宣告請求人
1）分析被請求無效宣告專利情況；
2）檢索相關(guān)文獻，收集證明其無效的證據(jù)；
3）提交無效宣告請求書、授權(quán)委托書及說明無效理由；
4）在專利復(fù)審委員會受理無效宣告請求后，在提出無效宣告請之日起1個月內(nèi)提交補充證據(jù)及增加無效理由； 5）參加口審。
2、代理專利權(quán)人
1）比較分析請求人提供的證據(jù)中所涵概的技術(shù)特征與專利權(quán)人專利技術(shù)的異同，檢索文獻，收集證據(jù)；
2）在指定期限內(nèi)陳述意見；
3）發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠?，可根?jù)實際需要修改權(quán)利要求書，但不得擴大原專利的保護范圍；
4）參加口審。
第九條 專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及專利實施許可合同
（一）律師代理專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同談判及起草應(yīng)注意以下要領(lǐng)：
1、確認轉(zhuǎn)讓方是否有主體資格；
2、明確發(fā)明創(chuàng)造實施和轉(zhuǎn)讓情況及其后果；
3、審查專利申請有無被駁回的理由及明確被駁回的法律后果；明確專利利權(quán)被宣告無校的理由及其法律后果；
（二）律師代理專利實施許可合同，應(yīng)當(dāng)注意：
1、選擇專利實施許可的種類；
2、明確專利實施許可的種類；
3、明確專利權(quán)終止和被宣告無效的法律責(zé)任；
4、審查專利實施許可合同的有效性，全面約定雙方權(quán)利義務(wù)。
第十條
為企業(yè)、專利申請人提供其他專利法律顧問服務(wù)
（一）專利保護整體戰(zhàn)略規(guī)劃
1、確定企業(yè)生產(chǎn)技術(shù)成果可申請專利的領(lǐng)域；
2、為企業(yè)分析同行業(yè)的專利技術(shù)成果，以排除該企業(yè)生產(chǎn)技術(shù)發(fā)展與同領(lǐng)域其他企來專利的沖突；
3、幫助企業(yè)建立專利法務(wù)部，實現(xiàn)專利保護由專業(yè)、專門人員管理的體制；
4、幫助企業(yè)建立自身的專利數(shù)據(jù)庫；
5、定期為企業(yè)技術(shù)人員提供培訓(xùn)服務(wù)，提高專利意識。
6、協(xié)助企業(yè)設(shè)立專利申請獎勵機制。
（二）提供侵權(quán)判定分析，幫助企業(yè)確定技術(shù)發(fā)展的正確方向；
（三）幫助發(fā)明人判定申請專利的可行性及提供價值分析。
第三章
專利民事訴訟法律業(yè)務(wù) 第十一條
律師代理專利民事糾紛案件主要包括侵犯專利權(quán)糾紛案件；專利申請權(quán)、專利權(quán)權(quán)屬糾紛案件；轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)、轉(zhuǎn)讓專利權(quán)合同糾紛案件；專利實施許可使用費糾紛案；發(fā)明專利申請公布后、專利權(quán)授予前使用費糾紛案件。
第十二條
專利侵權(quán)案件：
在專利有效期內(nèi)，非法侵犯專利權(quán)人依法所享有的專利權(quán)利的行為。
《專利法》規(guī)定，專利權(quán)被授予以后，除法律另有規(guī)定的以處，未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營為目產(chǎn)，制造、使用、銷售、進口其發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠a(chǎn)品，或使用其專利方法以及使用、銷售、進口依該方法直接獲得的產(chǎn)品，或制造、銷售、進口外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的行為都屬于侵犯專利權(quán)的行為。
（一）專利侵權(quán)行為應(yīng)同時具備以下幾個條件：
1、有被侵犯的有效的專利權(quán)存在；
2、在《專利法》所述侵權(quán)行為；
3、施專利侵權(quán)行為的損害結(jié)果客觀存在；
4、以生產(chǎn)經(jīng)營為目的；
5、未經(jīng)專利權(quán)人許可；
6、專利侵權(quán)人主觀上必須有過錯。
（二）作為原告代理律師
1、客戶專利權(quán)受到侵犯時，律師可考慮通過提起民事訴訟幫助客戶解決糾紛，并應(yīng)從以下幾六方面進行訴前分析：
1）本案是否屬于人民法院受理范圍；
請參照《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第1條規(guī)定。
2）審查當(dāng)事人是否適格；
-審查原告是否是專利權(quán)人或利害關(guān)系人；
-審查是個人發(fā)明創(chuàng)造還是職務(wù)關(guān)明創(chuàng)造；
-審查是否屬合作完成的發(fā)明創(chuàng)造，委托完成的發(fā)明創(chuàng)造，確定能否單個起訴，或需要共同作為原告。
3）審查專利目前的法律狀態(tài)，確定專利保護范圍；
4）本案應(yīng)由何地人民法院管轄；
專利糾紛一審案件，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院管轄。
5）是否超過訴訟時效，有無訴訟時效中斷、中止或延長的事由；
侵犯專利的訴訟時效為二年，自專利權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計算。權(quán)利人超過二年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時仍在持續(xù)，在該專利保護期內(nèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為；侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計算。
6）本案證據(jù)是否符合立案要求；
2、確定訴訟請求
1）停止侵害（適用于起訴時侵權(quán)行為仍在持續(xù)的案件）
2）消除影響、賠禮道歉（適用于侵權(quán)行為對專利權(quán)人的信譽造成損害的案件）
3）賠償損失（適用于侵權(quán)并造成損害的案件）
3、收集和審查證據(jù)，包括：
1）證明原告專利權(quán)存在的證據(jù)，其中包括必須收集并提供專利證書；
-最近一年繳納專利年費的收據(jù)；-專利公告；
-發(fā)明及實用新型專利說明書，外觀設(shè)計專利圖片；
-實用新型專利需提供專利檢索報告。
2）證明被告侵權(quán)事實的證據(jù)，其中包括但不限于購買侵權(quán)產(chǎn)品，并提供統(tǒng)一專用發(fā)票，以證明侵權(quán)產(chǎn)品落入專利權(quán)人專利保護范圍；收集相關(guān)網(wǎng)頁、廣告、雜志及報刊等相關(guān)資料，以證明被告侵權(quán)行為存在。
3）證明原告所花費用及損失的存在與數(shù)額
-費用：包括調(diào)查、制止侵權(quán)所支付的合理費用；
-損失：采取以下三種方式計算：
-以專利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的實際經(jīng)濟損件作為損失賠償額；
-以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的全部利潤作為損失賠償額；-根據(jù)情節(jié)參照專利許可使用費的一至三倍合理確定。
4、訴前禁令、財產(chǎn)保全、證據(jù)保全措施：
從保護原告利益以及為防止被告毀滅證據(jù)角度來看，訴前申請采取責(zé)令停止侵權(quán)行為、證據(jù)保全措施是較好的方式。具體參照《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》
5、申請保全的證據(jù)、財產(chǎn)包括：
1）關(guān)于被告侵權(quán)行為的證據(jù)；
2）關(guān)于被告獲利情況的證據(jù)；
3）查封、扣押、凍結(jié)相關(guān)財產(chǎn)。
（三）作為被告代理律師
1、作為被告代理律師參于訴訟，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面著手考慮： 1）本案是否屬于人民法院受理范圍；
2）審查當(dāng)事人是否適格；
3）本案應(yīng)由何地人民法院管轄，是否可以提出管轄權(quán)異議；
4）是否超過訴訟時效；
5）對被告實際是否存在侵權(quán)及可能要承擔(dān)的法律責(zé)任作出初步的判斷；
6）被告侵權(quán)的證據(jù)情況及數(shù)量，并結(jié)合證據(jù)對原告專利的穩(wěn)定情作初步分析；
7）被告行為的法律性質(zhì)后果；
8）在綜合以上分析的基礎(chǔ)上，收集相關(guān)證據(jù)，考慮向國家專利復(fù)審委員會提出專利權(quán)無效宣告請求，以便在訴訟中申請法院中止案件審理。
2、作為被告律師應(yīng)從以下幾方面進行抗辯： 1）以原告濫用保護期限抗辯；
-原告未按時繳納專利年費，專利處于“被視為放棄狀態(tài)”；
-原告專利已被中國專利局撤辯；
-原告專利已經(jīng)被專利復(fù)審委員會宣告無效；
-原告專利不符合專利性條件或其它法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被宣告無效，具被告已向?qū)＠麖?fù)審委員會提出無效宣告請求并被授理。
2）以被告不侵權(quán)進行抗辯
-被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）的技術(shù)特征與原告專利權(quán)利要主對應(yīng)必要技術(shù)特征；
-被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）的技術(shù)特征與原告專利權(quán)利要求對應(yīng)必要技術(shù)特片相比，有一項或一項以上的技術(shù)特征有本質(zhì)區(qū)別；
-屬于個人（不包括單位）非經(jīng)營目的的制造、使用行為；
3）以該行為不視為侵權(quán)進行抗辯
-專利權(quán)用盡；
-先用權(quán)；
臨時過境；
科學(xué)研究與實驗性使用
4）以原告專利為已有技術(shù)抗辯
-僅適用于等同專利侵權(quán)，不適用于相同專利侵權(quán)的情況；
證明該已有技術(shù)應(yīng)當(dāng)是一項在專利申請日前已有的、單獨的技術(shù)方案，或者專利為該領(lǐng)域普通技術(shù)人員認為是已有技術(shù)的顯而易見的簡單組合成的技術(shù)方案
5）以合同抗辯
-以被告實施的技術(shù)是通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同從第三人處合法取得為由進行侵權(quán)抗辯，該抗辯不屬于對抗侵權(quán)的理由，只是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的抗辯理由；
-技術(shù)轉(zhuǎn)達讓合同的受讓方被訴侵權(quán)，律師作為其代理人可以合同抗辯，主張由轉(zhuǎn)讓方先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任感，而受讓方承擔(dān)一般連帶責(zé)任。
6）以訴認時效抗辯
-專利侵權(quán)訴訟時效為二年，自專利梭或利害關(guān)系人知道或應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計算，代理律師可以提出專利權(quán)人行使超過訴訟時效的抗辯。
7）以損害不存在或數(shù)額計算沒有依據(jù)為由進行抗辯
-原告銷量減少計算不正確；
-被告所獲的利潤計算不正確；-損失的講算方式不正確；
-原告所依據(jù)的專利實施許可費用不合理。
第十三條 專利申請權(quán)、專利權(quán)權(quán)屬糾紛案件
（一）專利申請權(quán)糾紛案，即主要關(guān)于是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造還是非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造；關(guān)于住是發(fā)明人或設(shè)計人；關(guān)于合作完成或接受委托完成的發(fā)明創(chuàng)造，誰有權(quán)申請專利。專利權(quán)權(quán)屬糾紛案，即在授予專利后，當(dāng)事人就誰該是發(fā)明創(chuàng)造的真正權(quán)利人而發(fā)生爭議。
（二）律師代理此類案件，除應(yīng)把握一般專利民事訴訟所具有的共同特點外，還應(yīng)注意以下幾點：
1、區(qū)分職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明；
2、區(qū)分合作開發(fā)合同當(dāng)事人與共同發(fā)明人；
3、依合同約定情況下的權(quán)利歸屬與依實際合作形成的權(quán)利共有。第十四條 轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)、轉(zhuǎn)讓專利權(quán)、專利實施許可合同糾紛案件律師代理此類案件，除參照民事合糾紛的程序及處理方式之外，可參《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
第十五條 發(fā)明專利公布的，專利授予前的使用權(quán)用費糾紛
我國專利法對發(fā)明專利申請實行早期公開，延遲審查制度。律師代理此類案件，應(yīng)明確在發(fā)明專利申請公開后至獲得專利權(quán)以前，申請人可要求實施其發(fā)明的單位和個人支付適當(dāng)?shù)馁M用，但無權(quán)要求使用人停止使用其發(fā)明技術(shù)，如果使用人拒絕支付費用，申請人尚不能據(jù)此提起訴訟，一般是等待發(fā)明專利權(quán)授予后，與專利侵權(quán)糾紛一并解決。
第十六條 關(guān)于和解：律師代理專利民事訴訟案件，應(yīng)考慮是否雙方能達成和解。做好如下工作：
（一）作為控方律師：
1、充分了解侵權(quán)方的狀況，并據(jù)此分析和解成功的可能性及侵權(quán)方支付賠償款的能力；
2、按照訴訟要求，收集好侵權(quán)證據(jù)；
3、依據(jù)現(xiàn)有立法及實踐經(jīng)驗評估出“如果訴訟的話”可能得到支持的賠償額，并依此確定與侵權(quán)方和解時的最高價位及最抵價位；
4、準備好談判不成功后的下一步方案。
（二）作為被控律師
1、與被控方進行充分溝通，并對被控方實際是滯存在侵權(quán)及可能要承擔(dān)的法律責(zé)任作出初步的判斷；
2、積極與控方進行溝通，盡可能了解其手中掌握的有關(guān)侵權(quán)的證據(jù)情況及數(shù)量；
3、判斷被控方行為的法律性質(zhì)及后果；
4、準備控方不接受和解的下步方案。
第四章與行政機關(guān)的關(guān)的專利法律業(yè)務(wù)
第一節(jié)專利行政調(diào)解及查處
第十七條 律師代理如下專利案件后，可代為申請行政調(diào)解：
（一）專利申請權(quán)和專權(quán)歸屬糾紛；
（二）發(fā)明人、設(shè)計人資格糾紛；
（三）職務(wù)發(fā)明的發(fā)明人、設(shè)計人的獎勵和報酬糾紛；
（四）在發(fā)明專利申請公布后專利權(quán)授予前使用發(fā)明而未支付適當(dāng)費用的糾紛。
第十八條 律師代理假冒專利行為案件，可直接舉報、代為申請行政查處。
第十九條 行政調(diào)處的專利管理機關(guān)的特殊性 特指由省、自治區(qū)、直轄市人民政府設(shè)立以及專利管理工作量大又有實際處理能力的設(shè)區(qū)的市人民政府設(shè)立的管理專利工作的部門。
第二十條 行政調(diào)處管轄
由被請求人和侵權(quán)行為地（侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)行為結(jié)果地）的市級以上專利管理機關(guān)管轄。
第二十一條 律師代理行政調(diào)處案件，應(yīng)做好如下工作：
（一）提交專利糾紛調(diào)解申請書或?qū)＠謾?quán)糾紛處理請求書；
（二）收集被請求人專利侵權(quán)的相關(guān)證據(jù)。（具本可參照專利侵權(quán)訴訟證據(jù)內(nèi)容的規(guī)定）；
（三）作好如果不能達成行政調(diào)解或?qū)＠芾頇C關(guān)作出的處理決定不服向法院提起訴訟的準備工作。
第二節(jié)專利行政訴訟法律業(yè)務(wù) 第二十二條 律師代理專利行政訴訟的案件范圍包括以下幾類：
（一）以中國國家知識產(chǎn)權(quán)局為被告，其中主要包括，但不限于
1、對專利局不予受理其申請不服的糾紛；
2、對其專利申請被視為撤回、對其專利權(quán)被視為放棄或被終止不服的糾紛；
3、對專利局確定的申請日有爭議，對專利局不確認其優(yōu)先權(quán)不服的糾紛；
4、認為專利局作出的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的糾紛。
（二）以專利復(fù)審委員會為被告，主要包括，但不限于
1、對維持駁回申請復(fù)審決定不服的糾紛；
2、對專利權(quán)無效宣告請求決不定期不服的案件。
（三）以地方專利管理機關(guān)為被告
僅對冒充專利行為依職權(quán)進處罰不服可提起行政訴訟，而地方專得管理機關(guān)的其他調(diào)處決定不服的，只可以向人民法院提起民事訴訟。
第二十三條
專利行政訴訟案件管轄法院
凡以中國國家知識關(guān)權(quán)和專利復(fù)審委員會為被告的專利行政案件，均由北京市第一中級人民法院作為第一審法院，北京市高級人民法院作為第二審法院。
對于以地方專利管理機關(guān)為被告的專利行政訴訟案年，則由被告所在地的對專利糾紛案有管轄權(quán)的中級人民法院管轄。
第二十四條
專利行政訴訟案件證據(jù)
律師代理該項業(yè)務(wù)，可以參照最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，但應(yīng)當(dāng)注意專利行政訴特殊的證據(jù)規(guī)則： 專利行政訴訟的特殊性決定了在各種類證據(jù)中最具有證明力的應(yīng)為書證，主要為各種專利文獻。專利代理律師應(yīng)在收集，檢索國內(nèi)外各種相關(guān)專利文獻的基礎(chǔ)上，分析其中主要技術(shù)特征，以支持自己的主張。
第三節(jié)專利海關(guān)備案及保護法律業(yè)務(wù)
第二十五條 權(quán)利人要求海關(guān)對其與進出境貨物有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)實施保護的，應(yīng)當(dāng)將其知識產(chǎn)權(quán)向海關(guān)備案，可委托律師事務(wù)所及專利代理機構(gòu)代為申請，亦可自己真接提出備案申請。
第二十六條 專利海關(guān)備案管轄機關(guān)
專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)向海關(guān)總署提出申請，具體提交文件至海關(guān)總署政策法規(guī)司知識產(chǎn)權(quán)保護處。
第二十七條 律師為專利權(quán)人辦理專利海關(guān)備案業(yè)務(wù)，應(yīng)提交以下文件：
（一）專利權(quán)利證明：
1、專利證書的復(fù)印件（申請外觀設(shè)計備案的，還應(yīng)提交專利公告附圖）；
2、中國專利局所具的專利登記簿副本或者載有申請人名稱的專利維持費收據(jù)的復(fù)印件（限專利證書的簽發(fā)日期距申請備案日期一年以上的）；
（二）申請人身份證明：
加蓋工商管理部門確認的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印（限境內(nèi)工商企業(yè)）；或者公司登記文件復(fù)印件或者當(dāng)?shù)卣鼍叩淖C明（限境外工商企業(yè)）；或者申請人身份證件復(fù)印件（限專利權(quán)人為自然人）；
（三）代理授權(quán)委托書：
（四）代理人身份證明：加蓋工商管理部門確認章的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件（限境內(nèi)工商企業(yè)）；或者設(shè)立律師事務(wù)所的批準文件；
（五）專利海關(guān)備案申請書。第二十八條 海關(guān)根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》對懷疑的進出口貨物侵犯專利權(quán)的貨物采取扣留的行政行為，該程序也可以基于當(dāng)事人的請求進行。
第二十九條 律師代理專利權(quán)海關(guān)保護案件注意事項：
（一）專利權(quán)海關(guān)保護既可以基于專利進行了海關(guān)保護備案登記而進行，也可以基于權(quán)利人向出口貨物所在地海關(guān)投訴而進行。
（二）作為投訴方，應(yīng)向海關(guān)提供被扣留貨物等值的擔(dān)保，被扣留貨物一方也可以提供相慶擔(dān)保以使其貨物得到海關(guān)放行。
第五章 專利刑事訴法律業(yè)務(wù)
第三十條 專利刑事訴訟主要針對假冒他人專利的行為，據(jù)專利法的規(guī)定，假冒他人專利行為情節(jié)嚴重的，構(gòu)成假冒他人專利罪，處三年以下有期徒刑、換拘役或罰金。
第三十一條 律師師處理此項業(yè)務(wù)時應(yīng)注意如下幾個方面：
（一）假冒他人專利行為主要是：
1、行為人在自己的產(chǎn)品上標明是他人的專利產(chǎn)品，或直接標明他人專利的專利號、專利標記、或者在廣告中宣傳自己生產(chǎn)和推售的產(chǎn)品是他人的專利產(chǎn)品；
2、行為人通過不正當(dāng)手段騙取到他人的專利證書，將自己生產(chǎn)的產(chǎn)品冒充該專利產(chǎn)品，到商業(yè)部門推銷，在產(chǎn)品上雖然未注明是他人的專利產(chǎn)品，但商業(yè)部門憑著專利證書，將該產(chǎn)品當(dāng)作他人的專利產(chǎn)品宣傳、出售。
（二）實踐中應(yīng)劃清的幾個界限：
1、仿制專利產(chǎn)品不屬于假冒他人專利；
2、未經(jīng)專利權(quán)人同意，許可或委托他人實施專利，不屬于假冒他人專利；
（三）“情節(jié)嚴重”的界定： 假冒他人專利只有達到情節(jié)嚴重，才構(gòu)成刑事犯罪，具本指因假冒他人專利而給專利權(quán)人的權(quán)益造成嚴重損害，嚴重干擾專利管理秩序或給社會造成嚴重后果、造成惡劣影響的情況。
第六章 附則
第三十二條
本指引適用于廣東省律師辦理專利法律業(yè)務(wù)，本指引由廣東省律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會負責(zé)解釋。
第三十三條
本指引與法律、法規(guī)、司法解釋等相關(guān)法律規(guī)定有沖突或不符時，以法律、法規(guī)、司法解釋等相關(guān)法律規(guī)定為準。
第三十四條
本指引自公布之日起實施。
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