第一篇：中華全國律師協(xié)會律師承辦拆遷法律業(yè)務(wù)操作指引

中華全國律師協(xié)會律師承辦拆遷法律業(yè)務(wù)操作指引

附件二：

中華全國律師協(xié)會

律師承辦拆遷法律業(yè)務(wù)操作指引

（六屆全國律協(xié)七次常務(wù)理事會審議通過）目 錄

第一章 總則

第二章 房屋拆遷前期準備中的律師實務(wù) 第一節(jié) 一般規(guī)定

第二節(jié) 律師代理拆遷人、拆遷單位在房屋拆遷前期準備階段的工作 第三節(jié) 律師代理被拆遷人、房屋承租人在房屋拆遷前期準備階段的工作 第三章 房屋拆遷評估中的律師實務(wù) 第一節(jié) 一般規(guī)定

第二節(jié) 拆遷估價機構(gòu)的確定

第三節(jié) 拆遷估價過程中律師法律業(yè)務(wù)的工作內(nèi)容 第四章 城市房屋拆遷補償與安置中的律師實務(wù) 第一節(jié) 一般規(guī)定

第二節(jié) 拆遷補償安置協(xié)議 第三節(jié) 被拆遷房屋面積的確定 第四節(jié) 被拆遷房屋安置標準 第五節(jié) 特殊對象的補償與安置 第六節(jié) 貨幣補償款的分配

第五章 房屋拆遷行政裁決過程中的律師實務(wù) 第一節(jié) 一般規(guī)定

第二節(jié) 裁決申請與受理階段 第三節(jié) 裁決審理階段 第四節(jié) 行政強制執(zhí)行階段

第六章 農(nóng)村房屋拆遷中的律師實務(wù) 第一節(jié) 一般規(guī)定

第二節(jié) 集體土地的征收征用及補償 第三節(jié) 農(nóng)村房屋拆遷補償安置 第四節(jié) 農(nóng)村房屋拆遷評估

第七章 行政復議與訴訟的律師實務(wù) 第一節(jié) 一般規(guī)定

第二節(jié) 拆遷行政復議 第三節(jié) 拆遷訴訟

第四節(jié) 律師在拆遷訴訟中的舉證

第八章 附則

第一章 總則

1.制訂目的

為提高律師承辦房屋拆遷業(yè)務(wù)的服務(wù)水平，指導律師辦理與房屋拆遷相關(guān)的訴訟和非訴訟業(yè)務(wù)，依據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》《中華人民共和國土地管理法》等法律、法規(guī)、規(guī)章和最高人民法院相關(guān)司法解釋，結(jié)合拆遷業(yè)務(wù)操作流程和經(jīng)驗，制定本指引。本指引供律師在辦理拆遷法律服務(wù)業(yè)務(wù)中參考和借鑒，并非強制性規(guī)定。2.概念界定

2.1 城市房屋拆遷，是指經(jīng)依法許可，拆遷人對城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上的房屋所有者或使用者給予補償安置的前提下予以遷出，對房屋及附屬物進行拆除的法律行為。

2.2 農(nóng)村房屋拆遷，是指經(jīng)依法許可，拆遷人對城市規(guī)劃區(qū)外農(nóng)民集體所有土地上的房屋所有者或使用者給予補償安置的前提下予以遷出，對房屋及附屬物進行拆除的法律行為。2.3 拆遷人，是指依法取得房屋拆遷許可證的單位。2.4 拆遷單位：取得依法拆遷資質(zhì)的房屋拆遷企業(yè)。2.5 被拆遷人，是指被拆除房屋的所有人和使用人。

2.6 房屋承租人，是指與被拆遷人具有合法租賃關(guān)系的單位和個人。2.7 違章建筑，是指依法應(yīng)予以無償拆除的違法建筑物。3.律師辦理拆遷法律業(yè)務(wù)的基本原則

拆遷關(guān)系到社會穩(wěn)定和廣大被拆遷人的切身利益，律師辦理拆遷法律業(yè)務(wù)應(yīng)遵循如下原則： 3.1 忠誠負責原則。律師辦理拆遷法律業(yè)務(wù)，應(yīng)不受任何單位及其他組織和個人的非法干涉，依法維護國家法律的正確實施和委托人的合法權(quán)益。

3.2 專業(yè)精湛原則。律師辦理拆遷法律業(yè)務(wù)，應(yīng)掌握拆遷專業(yè)知識和業(yè)務(wù)操作的相應(yīng)能力和水平，以扎實的專業(yè)知識和技能為委托人提供優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)。

3.3 勤勉敬業(yè)原則。律師辦理拆遷法律業(yè)務(wù)，應(yīng)勤于學習、勤于思考，恪盡職守，根據(jù)委托人的要求，在與委托人約定的期限內(nèi)完成各項受托法律業(yè)務(wù)。

3.4 支持合理補償原則。律師辦理拆遷法律業(yè)務(wù)，應(yīng)當支持被拆遷人的合理補償要求，其合理補償?shù)牡拙€是：被拆遷人原有居住水平不因拆遷而降低。4.律師辦理拆遷法律業(yè)務(wù)的前提和要求

4.1 律師辦理拆遷法律業(yè)務(wù)，應(yīng)在核實委托人的主體資格并充分了解受托事項的具體情況后，與委托人制作談話筆錄，分析利弊，告知法律風險。

4.2 律師須與委托人簽訂委托協(xié)議，在取得委托人的合法授權(quán)后，在受托權(quán)限內(nèi)依法履行職責，不得損害委托人的合法權(quán)益。

4.3 律師辦理拆遷法律業(yè)務(wù)，應(yīng)把有利于社會穩(wěn)定作為自己的社會責任，把維護被拆遷人的合法權(quán)益、促進矛盾化解、構(gòu)建和諧社會作為辦理拆遷法律業(yè)務(wù)的工作要求。

4.4 律師在辦理拆遷法律業(yè)務(wù)中應(yīng)保守所知悉的國家秘密、委托人的商業(yè)秘密和個人隱私。5.本操作指引的業(yè)務(wù)適用范圍

本操作指引適用于律師代理與拆遷相關(guān)的訴訟和非訴訟法律業(yè)務(wù)。主要適用于律師在提供拆遷法律咨詢、受托調(diào)查、起草并修改拆遷計劃與方案、起草并修改各類法律文書、出具專項法律意見書、培訓拆遷管理與實施人員、代理政府、拆遷人、拆遷單位、被拆遷人、房屋承租人、房屋同住人、房屋使用人參與拆遷評估活動、參與聽證及談判活動、參與行政裁決活動、參與強制拆遷活動、參與行政復議活動、參與仲裁活動、參與訴訟活動等法律服務(wù)。涉及軍事設(shè)施、教堂、寺廟、文物古跡以及外國駐華使（領(lǐng)）館房屋的拆遷法律服務(wù)不適用本操作指引。

第二章 房屋拆遷前期準備中的律師實務(wù)

第一節(jié) 一般規(guī)定

本章所稱前期準備階段是指截至房屋拆遷許可證公告之日前的階段。1．房屋拆遷的前提條件 國家法律規(guī)定，凡需要拆遷房屋的建設(shè)單位應(yīng)當向擬拆遷房屋所在地的縣、市拆遷主管行政機關(guān)提出申請，取得行政許可后，方可實施拆遷房屋。其中在城市拆遷許可的形式為《房屋拆遷許可證》，農(nóng)村為拆遷許可證或征收批準文件。2．概念界定

2.1 搬遷期限，是指被拆遷人和拆遷人在拆遷補償安置協(xié)議中約定或者行政裁決中規(guī)定的被拆遷人騰出房屋完成搬遷事宜的期限。

2.2 拆遷期限，是指拆遷許可證設(shè)立的實施拆遷活動的期限。

第二節(jié) 律師代理拆遷人、拆遷單位在房屋拆遷前期準備階段的工作

1.律師代理拆遷人、拆遷單位在房屋拆遷前期準備階段的工作：

1.1 核實擬拆遷地段的土地性質(zhì)，以確定是適用城市還是農(nóng)村房屋拆遷的程序。

1.2 核實拆遷人、拆遷單位的主體資格與資質(zhì)，核實拆遷工作人員的上崗證并核實拆遷人與拆遷單位簽訂的拆遷委托合同。

1.3 核實拆遷人是否已合法取得國有土地使用權(quán)或土地征收征用批準文件且是否依法公示。1.4 核實拆遷人是否已合法取得建設(shè)項目批準文件且是否依法公示。1.5 核實拆遷人是否已合法取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證且是否依法公示。

1.6 調(diào)查被拆遷人的基本情況（拆遷的四至范圍、房屋類型、面積、戶數(shù)、人口、老弱病殘?zhí)厥鈱ο蟮龋?/p>

1.7 核實在規(guī)劃管理部門核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證、確定拆遷范圍后，拆遷范圍內(nèi)的單位和個人有無進行下列活動：

1.7.1 新建、改建和擴建房屋及其附屬物； 1.7.2 改變房屋和土地用途； 1.7.3 建立新的房屋租賃關(guān)系； 1.7.4 分列房屋租賃戶名。

1.8 參與制定拆遷方案的聽證會，發(fā)表律師意見。

1.9 核實拆遷計劃與拆遷方案的合法性、完整性、可行性，拆遷方案應(yīng)載明如下事項： 1.9.1 拆遷四至范圍；

1.9.2 拆遷房屋總建筑面積（分別列出居住房屋與非居住房屋的具體數(shù)量及公房、私房、宗教產(chǎn)和代管產(chǎn)的具體數(shù)量）； 1.9.3 拆遷戶數(shù)； 1.9.4 拆遷期限；

1.9.5 拆遷范圍分期實施拆遷的情況； 1.9.6 拆遷補償安置資金總額的預(yù)算；

1.9.7 申請拆遷許可證時首期補償安置資金到位數(shù)額、產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的面積量與價值量，及后續(xù)資金分期到位計劃； 1.9.8 實施拆遷的方式；

1.9.9 拆遷計劃是否已經(jīng)列入本地經(jīng)濟發(fā)展計劃和本?。ㄊ校┑牟疬w計劃。

1.9.10核實拆遷人是否有足額的拆遷補償安置資金專用存款賬戶，前述存款金額不得低于省市政府規(guī)定的補償安置資金總額的比例。該存款金額與安置用房價值之和不足補償安置資金總額的，建設(shè)單位應(yīng)當在拆遷方案中明確資金分期到位的時間。1.9.11 核實用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房源的產(chǎn)權(quán)是否清晰、無權(quán)利負擔。

1.9.12核實用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房源的數(shù)量是否達到拆遷范圍被拆遷人總戶數(shù)的70%，用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房源是否符合國家質(zhì)量安全標準及是否達到當?shù)毓步ㄖO(shè)施配套要求。

2．律師代理拆遷人、拆遷單位在城市房屋拆遷前期準備階段應(yīng)當謹慎注意的問題：

2.1 律師應(yīng)提示委托人，拆遷主管行政機關(guān)不得作為拆遷人，也不得接受委托實施拆遷。2.2 律師應(yīng)提示委托人，不得采用恐嚇、脅迫以及停水、停電、停止供氣、供熱等非法手段實施拆遷。

2.3 律師應(yīng)提示委托人，須按照房屋拆遷許可證確定的拆遷范圍實施拆遷，不得擅自擴大或者縮小。確需擴大或者縮小拆遷范圍的，應(yīng)當按規(guī)定辦理規(guī)劃、土地批準手續(xù)，并向頒發(fā)該拆遷許可證的拆遷主管行政機關(guān)申請變更拆遷范圍。

2.4 律師須提示委托人，要在拆遷期限內(nèi)完成拆遷。確需延長拆遷期限的，應(yīng)當在拆遷期限屆滿日的15日前，向拆遷主管行政機關(guān)提出延期拆遷申請，區(qū)、縣房地局應(yīng)當在收到延期拆遷申請之日起10日內(nèi)給予答復。

2.5 律師應(yīng)提示委托人建設(shè)項目若在拆遷期限內(nèi)發(fā)生轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當經(jīng)拆遷主管行政機關(guān)同意后，辦理房屋拆遷許可證變更手續(xù)；拆遷主管行政機關(guān)應(yīng)當將變更后的房屋拆遷許可證的相關(guān)內(nèi)容予以公告。建設(shè)項目轉(zhuǎn)讓人尚未將拆遷補償安置協(xié)議或者裁決載明的有關(guān)權(quán)利、義務(wù)履行完畢的，由受讓人繼續(xù)履行；項目轉(zhuǎn)讓人與受讓人應(yīng)當書面通知被拆遷人、房屋承租人，并自轉(zhuǎn)讓合同簽訂之日起30日內(nèi)予以公告。

2.6 律師應(yīng)提示委托人，拆遷補償安置方案要符合黨的方針政策和國家法律規(guī)定的及本地的實際情況。如存在可能嚴重侵害被拆遷人合法權(quán)益的情況，經(jīng)提示，委托人拒絕調(diào)整的，律師應(yīng)解除委托。

第三節(jié) 律師代理被拆遷人、房屋承租人在城市房屋拆遷前期準備階段的工作

1． 核實拆遷人、拆遷單位的主體資格與資質(zhì)，核實拆遷工作人員的上崗證。2．核實拆遷人是否已合法取得國有土地使用權(quán)批準文件。3．核實拆遷人是否已合法取得建設(shè)項目批準文件。4．核實拆遷人是否已合法取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證。

5．核實拆遷許可證是否載明拆遷人、拆遷范圍和拆遷期限等事項并準確無誤，且委托人在該拆遷范圍內(nèi)。

6．參加制定拆遷方案或是否作出拆遷許可的聽證會，發(fā)表律師意見。

7．核實拆遷計劃與拆遷方案的合法性、合理性、完整性、可行性，拆遷計劃與方案除了說明拆遷依據(jù)之外，還應(yīng)說明如下事項： 7.1 拆遷四至范圍；

7.2 拆遷房屋總建筑面積（分別列出居住房屋與非居住房屋的具體數(shù)量，公房、私房、宗教產(chǎn)和代管產(chǎn)的具體數(shù)量）； 7.3 拆遷戶數(shù)； 7.4 拆遷期限；

7.5 拆遷范圍有無分期實施拆遷的情況； 7.6 拆遷補償安置資金總額的預(yù)算；

7.7申請拆遷許可證時首期補償安置資金到位數(shù)額、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)整房屋的面積量與價值量，及后續(xù)資金分期到位計劃； 7.8 實施拆遷的方式。

8．核實拆遷人是否有足額的拆遷補償安置資金專用存款賬戶，前述存款金額不得低于省市政府關(guān)于應(yīng)占補償安置資金總額的比例，該存款金額與安置用房價值之和不足補償安置資金總額的，建設(shè)單位應(yīng)當在拆遷方案中明確資金分期到位的時間。9．核實用于產(chǎn)權(quán)調(diào)整房源的產(chǎn)權(quán)是否清晰、無權(quán)利負擔。10．核實用于產(chǎn)權(quán)調(diào)整房源的數(shù)量是否達到拆遷范圍被拆遷人要求調(diào)換的數(shù)量，安置房源是否符合國家質(zhì)量安全標準及是否達到當?shù)毓步ㄖO(shè)施配套要求。11．獎勵措施。

12．對特殊問題的應(yīng)急方法。

第三章 房屋拆遷評估中的律師實務(wù)

第一節(jié) 一般規(guī)定

概念界定

1.房屋拆遷估價，是指為確定被拆遷房屋貨幣補償金額，根據(jù)被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積等因素，對房地產(chǎn)市場價格進行的評估。

2.房屋拆遷估價時點為房屋拆遷許可證頒發(fā)之日（農(nóng)村房屋拆遷評估為征地公告發(fā)布之日）。拆遷分期實施的，以當期房屋拆遷許可證頒發(fā)之日為房屋拆遷估價時點。3.房屋拆遷估價報告的有效期為房屋拆遷許可證的拆遷期限。

第二節(jié) 拆遷估價機構(gòu)的確定

1．房屋拆遷估價機構(gòu)的從業(yè)資格 律師應(yīng)提示委托人：從事房屋拆遷估價的房地產(chǎn)估價機構(gòu)，應(yīng)當具有經(jīng)拆遷主管機關(guān)依法核準的房屋拆遷估價資格。未取得房屋拆遷估價資格的房地產(chǎn)估價機構(gòu)，不得接受房屋拆遷估價委托、出具估價報告或價格咨詢報告。跨省市從事房屋拆遷估價的房地產(chǎn)估價機構(gòu)，應(yīng)當向當?shù)夭疬w主管機關(guān)依法備案。2．房屋拆遷估價機構(gòu)的產(chǎn)生

根據(jù)有關(guān)規(guī)定，估價機構(gòu)的產(chǎn)生有三種方式，一般采取被拆遷人投票的方式，也可以由拆遷當事人通過協(xié)商一致或者抽簽方式確定估價機構(gòu)。

采取投票方式的，根據(jù)投標結(jié)果，按照簡單多數(shù)的原則，一般情況下得票數(shù)第一位的為拆遷范圍的估價機構(gòu)，第二位的為重新估價機構(gòu)。拆遷人應(yīng)將投票結(jié)果進行公告。采用協(xié)商或抽簽方式確定估價機構(gòu)的，可同時確定重新估價機構(gòu)。3．拆遷估價委托 同一拆遷范圍內(nèi)，一般情況下只能委托一家估價機構(gòu)進行估價，并與其簽訂書面的房屋拆遷估價委托合同。在簽訂房屋拆遷估價委托合同時律師應(yīng)核實如下內(nèi)容： 3.1 核實雙方當事人的主體資格。

3.2 委托范圍是否是在房屋拆遷許可證確定的拆遷范圍內(nèi)。3.3 委托估價的被拆遷房屋的性質(zhì)、用途、面積。3.4 估價的價值標準及估價方式。

3.5 需要雙方當事人提供的資料及提供方式。3.6 估價報告的交付日期。3.7 酬金及支付方式。3.8 違約責任。

3.9 爭議的解決方式。

3.10 其他需要約定的事項。

第三節(jié) 拆遷估價過程中律師法律業(yè)務(wù)的工作內(nèi)容

1.拆遷估價過程中律師工作的一般內(nèi)容：

1.1 核實估價機構(gòu)及估價人員的資質(zhì)、綜合實力、社會信譽。

1.2 對估價機構(gòu)確定程序的合法性進行核實。律師應(yīng)提示委托人投票確定估價機構(gòu)的，拆遷人有將投票結(jié)果進行公告的義務(wù)。而拆遷主管機關(guān)可對投票、抽簽過程進行監(jiān)督，并可以要求紀檢監(jiān)察機關(guān)和基層組織等共同監(jiān)督。

1.3 對拆遷估價委托合同的真實性、合法性進行核實。

1.4核實估價機構(gòu)和估價人員與拆遷當事人是否有利害關(guān)系，或者是否是拆遷當事人。1.5 對估價報告的形式與內(nèi)容進行核實。包括履行拆遷估價委托合同的情況、估價內(nèi)容的真實性與合法性、房屋拆遷估價時點及估價報告的有效期限以及是否由專職注冊房地產(chǎn)估價師簽字。

1.6 對估價機構(gòu)公示初步估價結(jié)果和送達分戶估價報告的程序合法性進行核實。

1.7 如委托人對估價報告有疑問或異議的，協(xié)助委托人向原估價機構(gòu)詢問、申請復核，或者另行委托估價機構(gòu)重新評估。

1.8 對委托人就原估價機構(gòu)的估價結(jié)果、復核結(jié)果有異議，或者另行委托估價的結(jié)果與原估價結(jié)果有差異，且協(xié)商達不成一致意見時，律師可以協(xié)助委托人在收到估價報告、復估結(jié)論或重估報告后的15日內(nèi)向房地產(chǎn)價格評估專家委員會申請技術(shù)鑒定。

1.9 對房地產(chǎn)價格評估專家委員會成員是否與原估價機構(gòu)、拆遷當事人有利害關(guān)系，或者是否是拆遷當事人進行核實。

1.10律師應(yīng)提示委托人，若房地產(chǎn)價格評估專家委員會認為估價報告不合法、不規(guī)范、不合理的，由專家委員會指定其中一家估價單位進行再估價；而拆遷當事人對再估價仍有爭議的，可以重新向?qū)＜椅瘑T會申請鑒定。

2.拆遷估價過程中律師為拆遷人提供法律服務(wù)的注意事項：

2.1 律師應(yīng)提示委托人，須如實向估價機構(gòu)提供估價所需資料，協(xié)助估價機構(gòu)開展現(xiàn)場查勘等工作。

2.2 律師應(yīng)提示委托人，將分戶估價報告送交被拆遷人。

2.3 律師應(yīng)提示委托人，拆遷估價的價值標準為公開市場價值，不考慮房屋租賃、抵押、查封等因素的影響。委托拆遷估價，應(yīng)當明確被拆遷房屋的性質(zhì)（包括用途，下同）和面積。被拆遷房屋的性質(zhì)和面積一般以房屋權(quán)屬證書及權(quán)屬檔案的記載為準；各地對被拆遷房屋的性質(zhì)和面積認定有特別規(guī)定的，從其規(guī)定；拆遷人與被拆遷人對被拆遷房屋的性質(zhì)或者面積協(xié)商一致的，可以按照協(xié)商結(jié)果進行評估。對被拆遷房屋的性質(zhì)不能協(xié)商一致的，應(yīng)當向城市規(guī)劃行政主管部門申請確認。對被拆遷房屋的面積不能協(xié)商一致的，可以向依照《房產(chǎn)測繪管理辦法》設(shè)立的房屋面積鑒定機構(gòu)申請鑒定；沒有設(shè)立房屋面積鑒定機構(gòu)的，可以委托具有房產(chǎn)測繪資格的房產(chǎn)測繪單位測算。2.4 律師應(yīng)提示委托人處理好與被拆遷人的關(guān)系切忌態(tài)度生硬，不得授意評估機構(gòu)作出偏離客觀公正的評估結(jié)果。

3.拆遷估價過程中律師為被拆遷人提供法律服務(wù)的注意事項：

3.1 律師應(yīng)提示委托人，須充分調(diào)查候選估價機構(gòu)的資質(zhì)與信譽，調(diào)查估價機構(gòu)及估價人員與拆遷人是否有利害關(guān)系或者是否是拆遷人，建議被拆遷人慎重選擇評估機構(gòu)。3.2 律師應(yīng)提示委托人，如實向估價機構(gòu)提供估價所需資料，配合估價機構(gòu)開展現(xiàn)場查勘等工作。拆遷估價的價值標準為公開市場價值，不考慮房屋租賃、抵押、查封等因素的影響。委托拆遷估價，應(yīng)當明確被拆遷房屋的性質(zhì)（包括用途，下同）和面積。被拆遷房屋的性質(zhì)和面積一般以房屋權(quán)屬證書及權(quán)屬檔案的記載為準；各地對被拆遷房屋的性質(zhì)和面積認定有特別規(guī)定的，從其規(guī)定；拆遷人與被拆遷人對被拆遷房屋的性質(zhì)或者面積協(xié)商一致的，可以按照協(xié)商結(jié)果進行評估。

對被拆遷房屋的性質(zhì)不能協(xié)商一致的，應(yīng)當向城市規(guī)劃行政主管部門申請確認。對被拆遷房屋的面積不能協(xié)商一致的，可以向依照《房產(chǎn)測繪管理辦法》設(shè)立的房屋面積鑒定機構(gòu)申請鑒定；沒有設(shè)立房屋面積鑒定機構(gòu)的，可以委托具有房產(chǎn)測繪資格的房產(chǎn)測繪單位測算。3.3 律師應(yīng)提示委托人拒絕評估或拒絕申請重新評估、鑒定的法律后果。4.拆遷估價過程中律師為估價機構(gòu)提供法律服務(wù)的注意事項：

4.1 對估價工作程序的合法性進行核實。核實包括房地產(chǎn)估價人員是否持證上崗；對被拆遷房屋進行實地查勘是否有實地查勘記錄、和被拆遷房屋狀況的照片及錄像；實地查勘記錄是否由實地查勘的估價人員、拆遷人、被拆遷人簽字認可。

4.2 律師應(yīng)提示委托人接受房屋拆遷估價委托后，處理好與拆遷人、被拆遷人的關(guān)系，客觀公正評估。未經(jīng)許可不得轉(zhuǎn)讓、變相轉(zhuǎn)讓受托的估價業(yè)務(wù)。

4.3 核實委托人是否按照拆遷估價委托合同約定的時間和要求完成估價，向拆遷人出具估價報告（包括分戶估價報告）。律師應(yīng)提示委托人，如未按照約定的時間和要求完成估價，或者估價失實的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任。

4.4 律師應(yīng)提示委托人，拆遷估價的價值標準為公開市場價值，不考慮房屋租賃、抵押、查封等因素的影響。估價一般應(yīng)當采用市場比較法。不具備采用市場比較法條件的，可以采用其他估價方法，并在估價報告中充分說明原因。對拆遷人、被拆遷人就估價報告提出的疑問向其作充分解釋，解釋內(nèi)容包括拆遷估價的依據(jù)、原則、程序、方法、參數(shù)選取和估價結(jié)果產(chǎn)生的過程。

4.5 律師應(yīng)提示委托人，估價機構(gòu)應(yīng)當配合專家委員會的鑒定工作，向?qū)＜椅瘑T會提供估價報告、估價技術(shù)報告及鑒定所需的其他有關(guān)資料。

4.6 律師應(yīng)提示委托人，拆遷當事人應(yīng)當明確被拆遷房屋的性質(zhì)、用途和面積。被拆遷房屋的性質(zhì)和面積一般以房屋權(quán)屬證書及權(quán)屬檔案的記載為準；拆遷人與被拆遷人對被拆遷房屋的性質(zhì)或者面積協(xié)商一致的，可以按照協(xié)商結(jié)果進行評估。

第四章 房屋拆遷補償與安置中的律師實務(wù)

第一節(jié) 一般規(guī)定

概念界定

本章所涉的下列詞語的定義分別為：

1． 房屋拆遷補償安置協(xié)議，是指拆遷人與被拆遷人、房屋承租人依照法律規(guī)定，就補償安置和房屋拆除的有關(guān)問題所達成的協(xié)議。

2.價值標準房屋調(diào)換，是指實行與貨幣補償金額同等價值的產(chǎn)權(quán)房屋調(diào)換。

3． 面積標準房屋調(diào)換，是指拆遷居住房屋，實行以房屋建筑面積為基礎(chǔ)，在應(yīng)安置面積內(nèi)不結(jié)算差價的產(chǎn)權(quán)房屋調(diào)換。

4． 異地安置，是拆遷人以拆遷范圍外的房屋與被拆遷人進行產(chǎn)權(quán)調(diào)換，所以又可稱為異地產(chǎn)權(quán)調(diào)換。

5． 就地安置，是指拆遷人以拆遷范圍內(nèi)的房屋與被拆遷房屋進行產(chǎn)權(quán)調(diào)換，所以又稱為回遷安置。6． 最低補償單價標準，是指被拆除房屋同區(qū)域已購公有居住房屋上市交易的平均市場單價，本指引所稱的單價，是指每平方米建筑面積的價格。適用范圍

本章適用于城市房屋拆遷補償與安置實務(wù)操作，集體土地的房屋拆遷補償與安置不適用本章。

第二節(jié) 拆遷補償安置協(xié)議

1.拆遷補償?shù)姆绞?/p>

拆遷補償?shù)姆绞接袃煞N：既可以實行貨幣補償，也可以實行產(chǎn)權(quán)調(diào)換；產(chǎn)權(quán)調(diào)換可以實行以房屋建筑面積為基礎(chǔ)，結(jié)算差價或不結(jié)算差價的就地安置或異地產(chǎn)權(quán)調(diào)換。

律師要提示委托人，被拆遷人可以選擇補償方式。但是選擇權(quán)要受到以下兩種條件的限制：一是拆遷非公益事業(yè)房屋的附屬物不作產(chǎn)權(quán)調(diào)換，拆遷時被拆遷人只能選擇貨幣補償；二是被拆遷人與房屋承租人對解除租賃關(guān)系達不成協(xié)議的，只能實行產(chǎn)權(quán)調(diào)換，被拆遷人不能選擇貨幣補償。

2.訂立拆遷補償安置協(xié)議的主體

由于被拆遷房屋有私有房屋與公有房屋之區(qū)別，故拆遷私有房屋的，拆遷人應(yīng)當與房屋所有人訂立拆遷補償安置協(xié)議，而拆遷公有房屋的，拆遷人應(yīng)當與房屋使用權(quán)人訂立拆遷補償安置協(xié)議。

拆遷租賃房屋的，拆遷人應(yīng)當與被拆遷人、房屋承租人共同訂立拆遷補償安置協(xié)議；符合下列情形之一的，拆遷人應(yīng)當與被拆遷人、房屋承租人分別訂立拆遷補償安置協(xié)議： 2.1 拆遷執(zhí)行政府規(guī)定租金標準的公有出租房屋且被拆遷人選擇貨幣補償?shù)摹?.2 拆遷執(zhí)行政府規(guī)定租金標準的私有居住房屋的。2.3 拆遷房管部門依法代管的房屋的。

2.4 拆遷宗教團體委托房管部門代為經(jīng)租的房屋的。 上述所稱的執(zhí)行政府規(guī)定租金標準的私有出租居住房屋，包括由房管部門代為經(jīng)租的私有居住房屋、落實私房政策后由房管部門代為經(jīng)租的居住房屋，以及1983年12月17日《城市私有房屋管理條例》實施前已經(jīng)建立租賃關(guān)系，執(zhí)行政府規(guī)定租金標準，且租賃關(guān)系延續(xù)至今的私有出租居住房屋。3.拆遷補償安置協(xié)議的內(nèi)容

簽訂拆遷補償安置協(xié)議，要注意協(xié)議應(yīng)包括以下內(nèi)容： 3.1 訂立協(xié)議的主體。

3.2 被拆除房屋的位置、性質(zhì)、建筑面積。3.3 補償安置方式。3.4 貨幣補償金額。3.5 搬遷期限。3.6 違約責任。3.7 爭議的處理。

3.8 需要約定的其他事項。 律師要注意，如果是實行房屋調(diào)換的，拆遷補償安置協(xié)議的內(nèi)容還應(yīng)當包括調(diào)換房屋的價值金額、面積、地點、層次和房屋交付時間、是否補差價等事項，拆遷人應(yīng)當向被拆遷人支付搬家補助費、設(shè)備遷移費。拆遷居住房屋以期房調(diào)換的，拆遷人應(yīng)當與被拆遷人、房屋承租人在拆遷補償安置協(xié)議中，根據(jù)建設(shè)情況約定過渡期，并遵守過渡期的約定。過渡期內(nèi)，由被拆遷人、房屋承租人自行安排住處的，拆遷人還應(yīng)支付過渡期內(nèi)的臨時安置補助費。搬家補助費、設(shè)備遷移費和臨時安置補助費標準則由市價格主管部門會同市房地資源局制定。如當?shù)貙f(xié)議有備案要求的律師應(yīng)提示拆遷人應(yīng)當按當?shù)匾?guī)定將其訂立的所有拆遷補償安置協(xié)議報拆遷主管機關(guān)備案。

第三節(jié) 被拆遷房屋面積的確定

1.被拆遷房屋面積的確定標準 被拆遷房屋建筑面積，一般以房地產(chǎn)權(quán)證記載的建筑面積為準，實際面積與產(chǎn)權(quán)證不一致的，除違章建筑外，應(yīng)以實際為準。無房地產(chǎn)權(quán)證的，以相關(guān)批準文件記載的建筑面積為準，實際建筑面積小于相關(guān)批準文件記載的建筑面積的，以實際建筑面積為準。相關(guān)批準文件未記載建筑面積的，或者雖無批準文件但在《城市規(guī)劃法》實施以前已經(jīng)建造用于居住的房屋，以有資質(zhì)的房地產(chǎn)測繪機構(gòu)實地丈量的建筑面積為準。房屋所在地的省市、自治區(qū)在《城市規(guī)劃法》實施以前對此作出明確規(guī)定的，從其規(guī)定。2.面積爭議的處理

發(fā)生房屋面積爭議的，當事人之間協(xié)商一致的按協(xié)商結(jié)果認定。當事人協(xié)商不一致的，以房產(chǎn)測繪機構(gòu)按國家規(guī)定測繪的結(jié)果為據(jù)。

第四節(jié) 被拆遷房屋補償安置標準

1.居住房屋的貨幣補償金額的確定

由于很多被拆遷人對居住房屋的貨幣補償金額如何確定并不清楚，因此，作為律師應(yīng)提示委托人，拆遷居住房屋，貨幣補償金額一般根據(jù)被拆除房屋的區(qū)位、建筑結(jié)構(gòu)、建筑面積等因素確定。當事人對此應(yīng)先行協(xié)商，協(xié)商不成的可委托評估。估價的結(jié)果應(yīng)當保證足以買到與被拆遷房屋相同水平的房屋。

被拆除房屋的房地產(chǎn)市場單價為房地產(chǎn)市場評估單價，房地產(chǎn)市場評估單價低于當?shù)卣?guī)定的同類房屋補償單價標準的，按該補償單價標準計算。

拆遷執(zhí)行政府規(guī)定租金標準的公有出租居住房屋（含由房管部門代為經(jīng)租的宗教團體房屋、由房管部門依法代管房屋），被拆遷人和承租人都選擇貨幣補償?shù)?，租賃關(guān)系終止，承租人有權(quán)獲得省、市政府規(guī)定比例的貨幣補償款。出租人與承租人未達成解除租賃關(guān)系的，應(yīng)當實行按面積的產(chǎn)權(quán)調(diào)換，以保障承租人的居住水平不因拆遷而下降。執(zhí)行政府規(guī)定租金標準的私有出租居住房屋，按租賃合同的規(guī)定處理。實行價值標準房屋調(diào)換的，律師應(yīng)提示委托人應(yīng)當按照房地產(chǎn)市場評估價格確定貨幣補償金額，再將該金額與安置房屋的房地產(chǎn)市場價結(jié)算差價。需特別重視的是，被拆遷房屋和擬調(diào)換的房屋在評估時應(yīng)適用同一評估時點、同一評估方法和標準。2.非住宅房屋的補償安置 拆遷非住宅房屋的，應(yīng)充分考慮拆遷和當?shù)毓ど虡I(yè)水平和就業(yè)的問題。除國家產(chǎn)業(yè)政策確定屬于淘汰的行業(yè)外，不能因拆遷導致企業(yè)關(guān)閉和工人下崗。拆遷租賃非住宅房屋的，被拆遷人與房屋承租人協(xié)議解除租賃關(guān)系的，拆遷人對被拆遷人給予補償安置；被拆遷人與房屋承租人對解除租賃關(guān)系未達成協(xié)議的，拆遷人應(yīng)當對被拆遷人實行房屋調(diào)換。調(diào)換后的房屋由原房屋承租人承租，被拆遷人應(yīng)當與原房屋承租人重新訂立房屋租賃合同。 另外，拆遷非居住房屋，律師還應(yīng)提示委托人，拆遷人應(yīng)當補償被拆遷人或者房屋承租人下列費用：

2.1 按國家和當?shù)匾?guī)定的貨物運輸價格、設(shè)備安裝價格計算的設(shè)備搬遷和安裝費用。2.2 無法恢復使用的設(shè)備按重置價結(jié)合成新結(jié)算的費用。

2.3 因拆遷造成停產(chǎn)、停業(yè)的適當補償。這里的因拆遷造成停產(chǎn)、停業(yè)的適當補償，是指拆遷非居住房屋中用于生產(chǎn)、經(jīng)營的房屋，由拆遷人給予被拆遷人或者房屋承租人的適當補償。補償標準按被拆除房屋建筑面積每平方米300-400元，由拆遷當事人協(xié)商確定。 3.可以按照非居住房屋補償標準認定的情形 律師在實踐中應(yīng)提示委托人注意，以下幾種情形是可以按照非居住房屋補償標準予以補償認定：

3.1 原始設(shè)計為非居住房屋或房屋依法銷售時是非居住房屋的，可以認定為非居住房屋。3.2 公房承租人與所有人簽訂了公有非居住房屋租賃合同，建立了公有非居住房屋租賃關(guān)系的，可以認定為非居住房屋。

3.3 房地產(chǎn)權(quán)證記載的權(quán)利人為單位，可以認定為非居住房屋，但原始設(shè)計為居住房屋以及實際用作職工或者職工家庭居住使用的除外。

3.4 原始設(shè)計為居住房屋，改變?yōu)榉蔷幼∮猛?，作為?jīng)營場所并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照照章納稅的，可以依據(jù)國務(wù)院和省級以上人民政府的規(guī)定并根據(jù)其經(jīng)營狀況、納稅情況，參照當?shù)胤亲≌惙课莸氖袌鰞r值給予適當?shù)难a償。4.拆遷居住和非居住兼用房屋的補償安置 拆除居住和非居住兼用的房屋，被拆遷人或房屋承租人選擇貨幣補償?shù)?，可以按照居住用建筑面積和非居住用建筑面積分別計算貨幣補償款；被拆遷人或房屋承租人選擇房屋調(diào)換的，應(yīng)當按照約定或行政裁決結(jié)算差價。

第五節(jié) 特殊對象的補償與安置

1.對低收入、居住困難戶的補償安置的特殊保護 實踐中，律師要注意的是拆遷廉租住房以及被拆遷人、房屋承租人屬于孤老、孤殘、孤幼的，拆遷人應(yīng)當優(yōu)先給予面積標準房屋調(diào)換，并可適當減免超過應(yīng)安置面積部分的房價款，使之達到當?shù)刈畹妥》勘Ｕ蠘藴省?.拆遷宗教團體所有房屋的處理

拆遷宗教團體所有的房屋，律師應(yīng)提示拆遷人，應(yīng)當事先征求宗教事務(wù)管理部門意見，并與宗教團體簽訂拆遷補償安置協(xié)議。

拆遷由房管部門代為經(jīng)租的宗教團體的房屋，租賃關(guān)系終止。拆遷居住房屋的，補償安置方式與標準按照政府規(guī)定租金標準的私有出租居住房屋的規(guī)定執(zhí)行。拆遷非居住房屋的，被拆遷人和房屋承租人均可以選擇貨幣補償或者房屋調(diào)換。3.拆遷公益事業(yè)房屋的處理

律師應(yīng)注意，如果拆遷用于公益事業(yè)的房屋及其附屬物，拆遷人應(yīng)當根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定和城市規(guī)劃的要求，按照原性質(zhì)和規(guī)模予以重建或者按照房地產(chǎn)市場價補償。4.拆遷公共設(shè)施的處理

需要拆除交通崗亭、交通標志、交通護欄、郵筒、廢物箱、車輛站點、消防栓、人防等公共設(shè)施以及樹木綠地的，拆遷人應(yīng)當重建或者給予適當補償。 因房屋拆遷需要遷移管線或鋪設(shè)臨時管線的費用，由拆遷人負擔；但結(jié)合道路擴建按規(guī)劃需要就位或新建、擴建各種管線的費用，拆遷人不予負擔。 5.拆遷由房管部門依法代管的房屋的處理 拆遷房管部門依法代管的房屋，拆遷人應(yīng)當與代管人訂立拆遷補償安置協(xié)議。拆遷補償安置協(xié)議應(yīng)當經(jīng)公證機關(guān)公證，拆遷房屋有關(guān)資料應(yīng)當向公證機關(guān)辦理證據(jù)保全。6.拆除違章建筑和臨時建筑的處理 律師應(yīng)提示委托人拆除違章建筑、超過批準期限的臨時建筑，現(xiàn)行規(guī)定是不予補償；拆除未超過批準期限的臨時建筑，應(yīng)當給予適當補償。是否屬于違章建筑以及是否應(yīng)無償拆除，應(yīng)當有法律依據(jù)并依法確定。其中，《城市規(guī)劃法》實施后，未取得規(guī)劃許可證或違反規(guī)劃許可證規(guī)定進行建設(shè)的，以及臨時建筑使用期限屆滿未拆除的為違法建筑。對違法建筑依據(jù)《城市規(guī)劃法》及地方城市規(guī)劃實施條例規(guī)定處理?！冻鞘幸?guī)劃法》實施前違法建筑的認定，由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)歷史情況，依據(jù)所在省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定處理。在拆遷公告依法發(fā)布后，或被拆遷人接到有關(guān)部門依法作出的停止建設(shè)通知后，繼續(xù)進行房屋及其附屬物新建、改建、擴建的部分，不予補償。 7.拆遷爭議房屋的處理

由于爭議房屋屬于“產(chǎn)權(quán)不明確的房屋”，為了保障建設(shè)項目的順利進行，在拆遷人提出補償安置方案，報房屋拆遷管理部門依法核實同意，向公證機關(guān)辦理證據(jù)保全，并且將拆遷補償資金辦理提存或者提供符合國家質(zhì)量標準的安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，便可實施拆遷。8.拆遷設(shè)有抵押權(quán)的房屋的處理

律師應(yīng)注意，首先要核實抵押的有效性。

其次，在拆遷前，應(yīng)當通知抵押權(quán)人關(guān)于拆遷房屋的相關(guān)事項。

再次，經(jīng)與抵押權(quán)人、被拆遷人協(xié)商，能解除抵押合同的，可達成一致意見，將拆遷補償款交付被拆遷人。

9.租賃期限未滿的房屋拆遷的處理 拆遷租賃房屋，被拆遷人與房屋承租人解除租賃關(guān)系的，或者被拆遷人對房屋承租人進行安置的，拆遷人對被拆遷人給予補償。被拆遷人與房屋承租人對解除租賃關(guān)系達不成協(xié)議的，拆遷人應(yīng)當對被拆遷人實行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。產(chǎn)權(quán)調(diào)換的房屋由原房屋承租人承租，被拆遷人應(yīng)當與原房屋承租人重新訂立房屋租賃合同。

第六節(jié) 貨幣補償款的分配

1.公有房屋貨幣補償款的分配。

拆遷人給予房屋承租人的貨幣補償款、安置房屋歸房屋承租人及其同住人共有。

承租人、同住人之間一般遵循一人一份、均等分割的原則取得拆遷補償款。但律師應(yīng)提示委托人注意，下列情況除外：

1.1 承租人或同住人屬于年老體弱，缺乏經(jīng)濟來源，且按均分所得的補償款，無法購得房屋保證其正常生活的。

1.2承租人或同住人在取得公房承租權(quán)時額外支付較多款項的。1.3 對公房內(nèi)居住的未成年人實際承擔監(jiān)護義務(wù)的。2.私有房屋補償款的分割

拆遷人給予被拆遷人的貨幣補償款、安置房屋歸被拆遷人所有。被拆遷人應(yīng)當負責安置房屋使用人。

3.房屋拆遷補償款之外的其他補償費的處理

搬家補償費、設(shè)備遷移費、臨時安家補助費，應(yīng)歸確因拆遷而搬家、設(shè)備遷移和臨時過渡的承租人、同住人等。獎勵費和一次性補償費，一般應(yīng)當由拆遷時在被拆遷房屋內(nèi)實際居住的人之間予以分割。設(shè)備搬遷和安裝費用、無法恢復使用的設(shè)備按重置價結(jié)合成新結(jié)算的費用，應(yīng)歸設(shè)備所有人。因拆遷造成停產(chǎn)、停業(yè)損失的補償歸遭受實際損失的經(jīng)營人。4.補償款由他人領(lǐng)取的處理 在實踐中，有時會遇到由于拆遷人的疏忽，導致房屋補償款由他人領(lǐng)取，律師應(yīng)提示委托人，補償款應(yīng)由領(lǐng)款人親自領(lǐng)取，委托他人領(lǐng)款的應(yīng)認真審查委托書的真實性和內(nèi)容的準確性。如拆遷人疏于審查，錯將拆遷款項支付給他人，仍應(yīng)對實際的被拆遷人或房屋承租人承擔補償安置的義務(wù)。對冒領(lǐng)或錯發(fā)，拆遷人可以依法要求返還不當?shù)美?.被拆遷人拒絕受領(lǐng)補償款的處理 拆遷補償安置爭議經(jīng)裁決后，被拆遷人如無法定理由在法定期限內(nèi)不申請行政復議，也不提起行政訴訟，且拒絕受領(lǐng)補償款的，拆遷人可以向公證機關(guān)辦理提存。6.售后公房拆遷維修資金的處理

因房屋拆遷等原因造成公有住宅售后房屋滅失的，由業(yè)主、房屋拆遷單位、原售房單位或物業(yè)管理單位持房屋滅失等有關(guān)證明文件，到該項資金保管單位辦理住宅維修資金交割手續(xù)，其中原個人繳納住宅維修資金中的剩余部分，由該項資金保管單位退還給業(yè)主，原房屋出售單位繳納三項維修資金的剩余部分，用于補貼社區(qū)公共設(shè)施維修資金的不足。

第五章 房屋拆遷行政裁決過程中的律師實務(wù)

第一節(jié) 一般規(guī)定

概念界定

1.房屋拆遷裁決，是指房屋拆遷主管部門依據(jù)拆遷法律規(guī)定，對拆遷人和被拆遷人之間就房屋拆遷補償?shù)男问胶徒痤~、安置用房的面積和安置地點、搬遷過渡的方式和過渡期限等拆遷事宜作出的關(guān)于雙方當事人之間的權(quán)利和義務(wù)的具體行政行為。

2.強制拆遷，是指被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關(guān)部門強制執(zhí)行，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院予以強制執(zhí)行的行為。適用范圍

本章主要針對城市房屋拆遷中的律師實務(wù)，集體土地上的房屋拆遷裁決，按各省、市的規(guī)定確定是否適用本章內(nèi)容。

第二節(jié) 裁決申請與受理階段

1.申請階段

律師在代理當事人提請房屋拆遷裁決申請時，重點是把握按規(guī)定申請所必需的資料。為拆遷主管行政機關(guān)提供服務(wù)時應(yīng)審查申請資料是否符合要求。1.1 拆遷人申請裁決應(yīng)提交的資料： 1.1.1 裁決申請書；

1.1.2 法定代表人的身份證明； 1.1.3 被拆遷房屋權(quán)屬證明材料； 1.1.4 被拆遷房屋的估價報告； 1.1.5 對被申請人的補償安置方案； 1.1.6 申請人與被申請人的協(xié)商記錄； 1.1.7 未達成協(xié)議的被拆遷人比例及原因； 1.1.8 其他與裁決有關(guān)的資料。

1.2 被拆遷人、房屋承租人申請裁決應(yīng)提交的資料： 1.2.1 裁決申請書；

1.2.2 申請人的身份證明； 1.2.3 被拆遷房屋的權(quán)屬證明；

1.2.4 申請裁決的理由及相關(guān)證明材料；

1.2.5房屋拆遷管理部門認為應(yīng)當提供的與行政裁決有關(guān)的其他材料。1.3 裁決申請書應(yīng)包括以下主要內(nèi)容：

1.3.1 申請人的名稱、地址、法定代表人及代理人的姓名、年齡、職業(yè)、住所； 1.3.2 被申請人名稱、地址等基本情況； 1.3.3 申請裁決的請求、事實和理由； 1.3.4 申請人簽名或蓋章、申請日期。2.審查受理階段

律師在拆遷行政裁決階段，應(yīng)注意的重點是聽證和可能不被受理的情形。2.1 裁決聽證

裁決機關(guān)收到拆遷人的裁決申請后，應(yīng)當對達成拆遷補償安置協(xié)議的戶數(shù)占拆遷范圍總戶數(shù)的比例進行審核，未達成拆遷補償安置協(xié)議戶數(shù)較多或比例較高的，房屋拆遷管理部門在受理裁決申請前，應(yīng)當進行聽證。具體標準、程序按省、自治區(qū)、直轄市人民政府房屋拆遷管理部門規(guī)定執(zhí)行。

律師可代理委托人參與裁決受理前的聽證，并可結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)，以及委托人的合法權(quán)益發(fā)表律師意見。2.2 不予受理的情形

有下列情形之一的，裁決機關(guān)不予受理裁決申請： 2.2.1 已超過房屋拆遷期限的；

2.2.2 申請人未在規(guī)定的日期內(nèi)補齊資料的；

2.2.3 申請人與被申請人達成房屋拆遷補償安置協(xié)議后發(fā)生合同糾紛的； 2.2.4房屋已經(jīng)滅失的；

2.2.5 申請人主體資格不符合法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的； 2.2.6 申請人對拆遷許可證合法性申請裁決的；

2.2.7 裁決做出后，當事人就同一理由再次申請裁決的。

對裁決申請不予受理的，裁決機關(guān)應(yīng)當自收到申請之日起5日內(nèi)書面通知申請人。律師對行政機關(guān)作出受理或不予受理的決定，均可為當事人提供咨詢意見，確認行政機關(guān)的決定是否符合法律規(guī)定。如確認不符合法律規(guī)定，可接受委托代書復議申請書、訴狀或代理復議與行政訴訟。

第三節(jié) 裁決審理階段

在拆遷裁決的審理階段，律師的服務(wù)重點主要是以下幾方面： 1.對裁決審理的程序和內(nèi)容的核實。

1.1 裁決行政機關(guān)是否向申請人發(fā)出裁決受理通知書。

1.2裁決行政機關(guān)是否向被申請人送達裁決申請副本及答辯通知書。1.3 相關(guān)資料、程序的合法性。

1.4裁決機關(guān)是否組織拆遷當事人進行調(diào)解。注意未經(jīng)調(diào)解，不能作出裁決，而申請人經(jīng)兩次通知未參加裁決調(diào)解的，視為撤回裁決申請；被申請人經(jīng)兩次通知不出席裁決調(diào)解的，裁決機關(guān)可以缺席裁決。

1.5 核實補償安置標準是否符合法律規(guī)定與該案的實際情況。在審理過程中，當事人對評估結(jié)果有異議且未經(jīng)房屋拆遷估價專家委員會鑒定的，裁決機關(guān)應(yīng)當委托估價專家委員會進行鑒定，并以鑒定后的估價結(jié)果作為裁決依據(jù)。1.6 裁決機關(guān)是否及時合法地作出書面的裁決書。經(jīng)調(diào)解當事人達不成協(xié)議的，裁決機關(guān)應(yīng)自受理裁決申請之日起30日內(nèi)做出裁決。裁決書內(nèi)容應(yīng)當合法、適當。裁決須經(jīng)裁決機關(guān)領(lǐng)導班子集體討論決定。

1.7 裁決書是否送達。裁決書應(yīng)當送達當事人，并留有送達的證據(jù)。裁決書可以按照直接送達、郵寄送達、留置送達、公告送達的順序以及實際情況，確定送達方式。無法直接送達、郵寄送達、留置送達的，可公告送達，將裁決書張貼于被拆除房屋的拆遷范圍公示欄內(nèi)，裁決書自張貼于公示欄內(nèi)之日起滿7天視作送達。2.裁決中止的審查 在裁決審理過程中，可能出現(xiàn)中止裁決的情形。律師在此種情形下的服務(wù)重點是以下七個方面：

2.1 審查是否發(fā)現(xiàn)新的需要查證的事實。

2.2 審查是否是當事人對評估結(jié)果有異議，需等待鑒定結(jié)論的。

2.3 審查是否是裁決需要以相關(guān)裁決或法院判決結(jié)果為依據(jù)的，而相關(guān)案件未結(jié)案的。2.4 審查是否是作為自然人的申請人死亡，需要等待繼受人表明是否愿意繼續(xù)裁決的。2.5 審查是否是作為自然人的被申請人死亡，需要變更被申請人的。2.6 審查是否是其他特殊情況需要中止的情形。

2.7 中止裁決的情形消除后，應(yīng)當提請行政裁決機關(guān)恢復裁決。3.裁決終結(jié)的審查 裁決審理過程中，行政裁決機關(guān)可能會決定裁決終結(jié)，律師在這種情形下提供法律服務(wù)的重點是以下四個方面：

3.1 審查當事人是否達成拆遷補償安置協(xié)議； 3.2 審查申請人或被申請人是否是裁決當事人； 3.3 審查申請人是否撤回裁決申請；

3.4審查作為自然人的申請人死亡，15日內(nèi)繼受人是否表示參加裁決或放棄參加裁決。4.裁決書內(nèi)容的審查

裁決書應(yīng)包括以下主要內(nèi)容：

4.1申請人與被申請人(包括代理人)的姓名或單位名稱等基本情況。4.2 申請裁決的請求、爭議的事實和理由。

4.3 裁決機關(guān)認定的事實、理由和適用的法律依據(jù)。

4.4補償安置方案(補償方式、補償金額、安置用房的面積和安置地點、搬遷日期、搬遷過渡方式和過渡期限以及《實施細則》中規(guī)定的應(yīng)當補償?shù)捻椖?。4.5 告知當事人行政復議、行政訴訟的權(quán)利及期限。4.6 裁決機關(guān)的名稱、裁決日期并加蓋公章。4.7 裁決規(guī)定的搬遷期限不得少于15日。

第四節(jié) 行政強制執(zhí)行階段

在行政決定的行政強制執(zhí)行階段，律師為當事人以及行政機關(guān)提供法律服務(wù)的重點主要有以下四個方面：

1.審查行政強制執(zhí)行申請主體 房屋拆遷裁決書送達后，申請人與被申請人應(yīng)當執(zhí)行裁決方案。被拆遷當事人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，裁決機關(guān)可依法申請強制執(zhí)行。2.審查申請強制拆遷前是否依法聽證

申請行政強制執(zhí)行前，裁決機關(guān)應(yīng)當組織拆遷當事人對行政強制執(zhí)行的依據(jù)、程序、補償安置方案及測算依據(jù)等內(nèi)容進行聽證。同時，還應(yīng)邀請政府有關(guān)部門和具有社會公信力的人員參加。被拆遷當事人拒絕參加聽證會的，裁決機關(guān)應(yīng)當組織召開調(diào)查會。律師可代理委托人參與聽證會及調(diào)查會，發(fā)表律師意見。3.審查行政強制執(zhí)行申請應(yīng)提交的材料 申請行政強制執(zhí)行，應(yīng)當提交下列資料： 3.1 行政強制執(zhí)行申請書； 3.2 裁決調(diào)解記錄和裁決書； 3.3 安置用房或補償資金證明；

3.4 被拆遷當事人拒絕接受補償資金的，應(yīng)當提交補償資金的提存證明； 3.5 被拆遷當事人不同意拆遷的有關(guān)材料； 3.6 聽證會或調(diào)查會記錄。

4.行政強制執(zhí)行其他應(yīng)注意的事項：

4.1申請行政強制執(zhí)行，應(yīng)當由裁決機關(guān)領(lǐng)導班子集體討論決定；

4.2拆遷人未按裁決規(guī)定向被拆遷當事人提供拆遷補償資金或者符合國家質(zhì)量安全標準和產(chǎn)權(quán)清晰、無權(quán)利負擔的安置用房的，不得申請行政強制執(zhí)行；

4.3裁決機關(guān)應(yīng)當提前15天通知被拆遷當事人并做好宣傳解釋，動員被拆遷當事人自行搬遷；

4.4拆遷人應(yīng)當對被拆除房屋以及房屋內(nèi)的物品向公證機關(guān)辦理證據(jù)保全；

4.5行政強制執(zhí)行時，裁決機關(guān)應(yīng)當組織街道辦事處、居(村)委會代表和公證人員到現(xiàn)場； 4.6 裁決機關(guān)是被拆遷當事人的，由同級人民政府裁決的；

4.7行政強制執(zhí)行應(yīng)當注意防止人身傷害的發(fā)生，要有應(yīng)對突發(fā)事件的預(yù)案； 4.8執(zhí)行的整個過程都要堅持“以人為本”的原則，注重社會穩(wěn)定與和諧。

第六章 農(nóng)村房屋拆遷中的律師實務(wù)

第一節(jié) 一般規(guī)定

1．適用范圍

本章適用于指導律師辦理農(nóng)村房屋拆遷法律業(yè)務(wù)的實務(wù)操作。如有關(guān)省市地方性法規(guī)或規(guī)章規(guī)定集體土地上的房屋拆遷適用城市房屋拆遷程序的，從其規(guī)定。

2．本章所指的農(nóng)村房屋拆遷是指依法許可，拆遷人對城市規(guī)劃區(qū)外農(nóng)民集體所有土地上的房屋所有者或使用者給予合法補償安置的前提下予以遷出，對房屋及附屬物進行拆除的法律行為。

3．律師為城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)農(nóng)民集體土地上的房屋拆遷提供法律服務(wù)也可參照本章規(guī)定。

第二節(jié) 集體土地的征收征用及補償

律師為農(nóng)村房屋拆遷提供法律服務(wù)應(yīng)當掌握并向委托人宣傳下列有關(guān)法律知識： 1.征地的原則：

1.1 國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定的授權(quán)和程序?qū)r(nóng)民集體所有的土地實行征收或征用，并給予補償。

1.2 征收征用土地的，按照被征土地的原用途給予補償。

1.3 征收征用耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。征用耕地的土地補償費，為該耕地被征用前三年平均年產(chǎn)值的六至十倍。2.注意研究當?shù)氐挠嘘P(guān)征地補償安置的具體規(guī)定：

由于我國城市土地實行國家所有，農(nóng)村土地實行集體所有，因此，城市化過程中對土地的需求必然要通過行政機關(guān)對農(nóng)村集體所有土地的征收征用來滿足。律師在辦理此類案件時，不僅要了解國家的有關(guān)規(guī)定，還要注意研究當?shù)氐木唧w規(guī)定。

3.征地補償安置的工作程序

3.1 在征地依法報批前，縣級土地管理部門應(yīng)當將擬征地的用途、位置、補償標準、安置途徑等，以書面形式告知被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)戶。在告知后，凡被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)戶在擬征土地上搶栽、搶種、搶建的地上附著物和植物，征地時不予補償。

3.2 縣級以上建設(shè)用地管理部門應(yīng)當對擬征土地的權(quán)屬、地類、面積以及地上附著物權(quán)屬、種類、數(shù)量等現(xiàn)狀進行調(diào)查，調(diào)查結(jié)果應(yīng)與被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、農(nóng)戶和地上附著物產(chǎn)權(quán)人共同確認。

3.3 征地依法批準后，縣級以上土地管理部門應(yīng)當按照《征用土地公告辦法》規(guī)定公告征地批準事項。除涉及國家保密規(guī)定等特殊情況外，征地批準事項應(yīng)當網(wǎng)上公告。

3.4 縣級以上土地管理部門應(yīng)當根據(jù)征收土地的批準文件，在征地公告之日起45日內(nèi)以被征用土地的所有權(quán)人為單位擬訂征地補償安置方案（含征地拆遷房屋補償安置標準），報當?shù)厝嗣裾畬彶橥夂?，按照《征用土地公告辦法》規(guī)定公告。被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)戶提出申請聽證的，土地管理部門應(yīng)當按照《國土資源聽證》規(guī)定的程序和有關(guān)要求組織聽證。

3.5 征地補償安置方案批準后，當?shù)厝嗣裾畱?yīng)組織縣級土地管理部門或委托有關(guān)單位與被征地單位協(xié)商簽訂征地補償安置協(xié)議。

單獨選址項目和分批次項目的征地補償安置費用，應(yīng)當根據(jù)市、縣人民政府的征地補償安置方案支付，未按期全額支付的，不得核發(fā)建設(shè)用地批準書，也不得使用土地。

3.6 征地中拆遷房屋補償安置的實施程序，按照各省市的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。征地拆遷房屋的補償安置需要估價的，也應(yīng)按照《房地產(chǎn)估價規(guī)范》進行。

第三節(jié) 農(nóng)村房屋拆遷補償安置

1.一般規(guī)定

補償安置依據(jù)：被拆除房屋的用途和建筑面積，一般以房地產(chǎn)權(quán)證、農(nóng)村宅基地使用證或者建房批準文件的記載為準。如記載與實際不符的，除已依法確認的違章建筑外，應(yīng)以實際面積為準。

特別情況的處理：

1.1 征地公告時，被拆遷人已取得建房批準文件且新房已建造完畢的，對新房予以補償，對應(yīng)當拆除而未拆除的舊房不予補償。征地公告時，被拆遷人已取得建房批準文件但新房尚未建造完畢的，被拆遷人應(yīng)當立即停止建房，具體補償金額可以參照建房批準文件內(nèi)容補償，也可由拆遷當事人協(xié)商議定；

1.2 拆除未超過批準期限的臨時建筑，可以給予適當補償。

1.3 違法并應(yīng)無償拆除的建筑、超過批準期限的臨時建筑，以及征地公告后擅自進行房屋及其附屬物新建、改建、擴建的部分，一般不予補償。

1.4 同一拆遷范圍內(nèi)，既有國有土地、又有集體土地的，國有土地范圍內(nèi)的拆遷房屋補償安置按城市房屋拆遷管理規(guī)定執(zhí)行；被征集體土地范圍內(nèi)的房屋拆遷補償安置按集體所有土地房屋拆遷補償安置的規(guī)定執(zhí)行，如當?shù)匾?guī)定按城市房屋拆遷規(guī)定執(zhí)行的，從其規(guī)定。2.征地中拆遷居住房屋的補償安置規(guī)定

2.1 被征地的村或者村民小組建制撤銷的補償安置

被拆遷人可以選擇貨幣補償，也可以選擇與貨幣補償金額同等價值的產(chǎn)權(quán)房屋調(diào)換。

貨幣補償金額計算公式一般為：（被拆除房屋建安重置單價結(jié)合成新＋同區(qū)域新建多層商品住房每平方米建筑面積的土地使用權(quán)基價＋價格補貼）×被拆除房屋的建筑面積。被拆除房屋評估如選用重置法的，其建安重置單價結(jié)合成新，由建設(shè)單位委托具有房屋拆遷評估資格的房地產(chǎn)估價機構(gòu)評估；同區(qū)域新建多層商品住房每平方米建筑面積的土地使用權(quán)基價及價格補貼標準，由被拆除房屋所在地的市、縣人民政府根據(jù)土地市場的實際情況制定并公布。

2.2 被征地的村或者村民小組建制不撤銷的補償安置： 律師應(yīng)了解，現(xiàn)行規(guī)定拆遷人，對未轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)戶籍的被拆遷人應(yīng)當按下列規(guī)定予以補償安置： 具備易地建房條件的區(qū)域，被拆遷人可以在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的中心村或居民點范圍內(nèi)申請宅基地新建住房，并獲得相應(yīng)的貨幣補償； 貨幣補償金額計算公式為：（被拆除房屋建安重置單價結(jié)合成新＋價格補貼）×被拆除房屋的建筑面積；被拆遷人使用新宅基地所需的費用，由建設(shè)單位支付給被征地的村或者村民小組。被拆遷人申請宅基地新建房屋的審批程序，按照國家和當?shù)剞r(nóng)村住房建設(shè)的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

不具備易地建房條件的區(qū)域，可以選擇貨幣補償，也可以選擇與貨幣補償金額同等價值的產(chǎn)權(quán)房屋調(diào)換。被拆遷人不得再申請宅基地新建住房。2.3 其他補償：

律師應(yīng)了解并告知當事人，拆遷人應(yīng)當補償被拆遷人搬家補助費、設(shè)備遷移費、過渡期內(nèi)的臨時安置補助費，并自過渡期逾期之日起增加臨時安置補助費。2.4 補償原則應(yīng)當是使被拆遷人的居住水平不因拆遷而降低。3.拆遷非居住房屋的補償安置：

在辦理拆遷非居住房屋的補償?shù)姆?wù)中，律師應(yīng)提醒當事人，這種拆遷及補償應(yīng)當有利于當?shù)亟?jīng)濟的發(fā)展，防止拆遷對當?shù)卦泄ど虡I(yè)與就業(yè)的負面影響。補償標準一般為：

3.1 拆除農(nóng)村集體經(jīng)濟組織以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式與其他單位、個人共同舉辦的企業(yè)所有的非居住房屋，貨幣補償金額計算公式為：被拆除房屋的建安重置價＋相應(yīng)的土地使用權(quán)取得費用

3.2 被拆除房屋的建安重置價、相應(yīng)的土地使用權(quán)取得費用，當事人協(xié)商不成時由房地產(chǎn)估價機構(gòu)評估。3.3 其他補償：

3.3.1 按國家和當?shù)匾?guī)定的貨物運輸價格、設(shè)備安裝價格計算的設(shè)備搬遷和安裝費用。

3.3.2無法恢復使用的設(shè)備按重置價結(jié)合成新結(jié)算的費用。

3.3.3 因拆遷造成停產(chǎn)、停業(yè)的適當補償。

3.3.4 其他非居住房屋、居住房屋附屬的棚舍，以及其他地上構(gòu)筑物的補償，按照當?shù)赜嘘P(guān)國家建設(shè)征地的財物補償標準執(zhí)行。

第四節(jié) 農(nóng)村房屋拆遷評估

農(nóng)村房屋拆遷當事人經(jīng)協(xié)商對被拆遷房屋價格達不成一致時，律師應(yīng)提醒委托人及時聘請評估機構(gòu)依法評估。作為律師在提供服務(wù)時應(yīng)了解并可向當事人介紹有關(guān)農(nóng)村房屋評估的一般規(guī)定。

1.一般規(guī)定

房屋重置價格，是指采用估價時點的建筑材料和建筑技術(shù)，按估價時點的價格水平，重新建造與被拆除房屋具有同等功能效用的全新狀態(tài)的房屋的正常價格。拆遷房屋的評估價格不包括房屋的裝飾價值。房屋裝飾應(yīng)單獨出具評估報告。估價時點為房屋拆遷許可證頒發(fā)之日。

評估報告：估價機構(gòu)應(yīng)按《房地產(chǎn)估價規(guī)范》的規(guī)定格式出具評估報告，評估報告應(yīng)由注冊房地產(chǎn)估價師簽名，經(jīng)估價機構(gòu)審核并加蓋機構(gòu)公章。

2.對附屬物、附著物、在建工程、臨時建筑的評估

2.1 附屬物、附著物等評估：按照國家建設(shè)征地的財物補償標準和當?shù)貙嶋H情況進行。2.2 在建工程評估：一般應(yīng)采用成本法進行評估。在建工程評估以政府管理部門批準的用途、參數(shù)或規(guī)劃設(shè)計方案等為依據(jù)，工程建設(shè)進度以政府管理部門通知停工時的狀態(tài)為準。

2.3 臨時建筑評估：未超過批準期限的臨時建筑應(yīng)評估其建筑物殘值。

3.協(xié)助評估

凡房屋拆遷評估中涉及原始成本、機電設(shè)備、工程造價等專業(yè)技術(shù)工作的，估價機構(gòu)可委托有資格從事該類業(yè)務(wù)的機構(gòu)協(xié)助評估。

第七章 行政復議與訴訟中的律師實務(wù)

第一節(jié) 拆遷行政復議

1.一般規(guī)定

拆遷行政復議并不是每個拆遷項目的必經(jīng)階段,但拆遷行政復議與拆遷各階段交織在一起，律師可以對此提供相應(yīng)的法律服務(wù)。在拆遷人申請規(guī)劃許可證、房屋拆遷許可證等文件，拆遷管理部門作出與拆遷相關(guān)的行政決定等過程中，只要當事人認為該具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，均有權(quán)依法向管轄部門申請行政復議。除行政復議法、行政訴訟法已有規(guī)定外，律師應(yīng)當提示委托人，對城市房屋拆遷裁決不服的，拆遷人依法已對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行，拆遷人可以依法申請人民法院先予執(zhí)行。2.律師在行政復議階段的法律業(yè)務(wù)：

2.1 審查拆遷許可以及前置程序的合法性，律師工作內(nèi)容包括但不限于： 2.1.1審查立項文件的合法性，對所列文件進行實體和程序?qū)彶?； 2.1.2 審查規(guī)劃許可的合法性，對所列文件進行實體和程序?qū)彶椋?2.1.3 審查用地許可的合法性，對所列文件進行實體和程序?qū)彶椋?/p>

2.1.4 審查拆遷許可證發(fā)放的合法性，對所列文件進行實體和程序?qū)彶椋?/p>

2.1.5 審查拆遷人申請拆遷許可時提交的拆遷計劃和方案是否合法，有無損害被拆遷人合法權(quán)益的情形；

2.1.6 審查拆遷補償資金是否符合法律規(guī)定及是否被挪用等情形。2.2 審查相關(guān)拆遷實施行為，律師工作內(nèi)容主要包括：

2.2.1 審查被拆遷房屋評估的合法性。包括評估機構(gòu)的確定、評估程序、評估報告和專家鑒定等內(nèi)容（內(nèi)容詳見本指引第二章第二．三節(jié)部分）。

2.2.2 審查補償安置方案的合法性。包括補償對象、利益相關(guān)人、補償范圍、補償標準、補償方法以及安置房源等內(nèi)容。

2.2.3 審查補償安置實施過程的合法性。包括拆遷實施單位與被拆遷人之間的協(xié)商、談話、協(xié)議，以及補償安置的執(zhí)行等事實情況。

2.3 審查作出行政裁決或具體行政行為的合法性： 包括具體行政機關(guān)對被拆遷房屋的面積認定、違章建筑處理、婚姻狀況證明、共有產(chǎn)權(quán)情況、戶籍人口證明、傷殘證明、住改非以及經(jīng)營許可等內(nèi)容。2.4 審查行政強制拆遷的合法性： 包括行政裁決、被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的原因、行政強制拆遷的實施等內(nèi)容。

2.5 對相關(guān)事實調(diào)查取證，發(fā)表律師意見。2.6 向委托人提供法律咨詢。

2.7 對具體事項進行專項法律研究。

2.8 代理協(xié)商、調(diào)解、申請行政復議、仲裁、訴訟、申訴。

2.9 參與對被拆遷人被行政處罰、裁決或強制拆遷后的法律疏導、矛盾化解工作。2.10 其他相關(guān)法律服務(wù)。

第二節(jié) 拆遷訴訟

1.一般規(guī)定

律師代理房屋拆遷行政案件，除應(yīng)依照法律、法規(guī)、規(guī)章及全國律協(xié)關(guān)于律師代理行政訴訟案件、群體性案件的一般規(guī)定外，還要重視拆遷案件的特殊性。

1.1 拆遷行政訴訟：房屋拆遷行政案件涵蓋多種具體行政行為，涉及許多法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，法律關(guān)系繁雜，又是社會的熱點，容易引發(fā)群體矛盾。除了本章第一節(jié)行政復議后15日內(nèi)提起行政訴訟，當事人也可以在行政裁決書送達之日起3個月內(nèi)直接向法院提起行政訴訟（如果行政機關(guān)作出行政行為未告知行政相對人訴訟權(quán)利與期間的，其訴訟時效為兩年）。

1.2 拆遷民事訴訟：是拆遷當事人因房屋拆遷法律行為而引起的民事訴訟，以及拆遷當事人與非拆遷當事人之間的與拆遷相關(guān)的訴訟。

2.律師代理拆遷訴訟應(yīng)注意以下案件受理管轄的特別規(guī)定：

2.1 公民、法人或者其他組織對人民政府或者城市房屋主管行政機關(guān)依職權(quán)作出的有關(guān)房屋拆遷、補償、安置等問題的行政決定或行政裁決等行政行為不服，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)按行政案件受理。

2.2 拆遷人與被拆遷人因房屋補償、安置等問題達成協(xié)議后，一方或者雙方當事人反悔，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當作為民事案件受理。

2.3 拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協(xié)議，就補償安置爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理，并告知當事人可以申請房屋拆遷主管機關(guān)裁決。房屋拆遷主管機關(guān)是被拆遷人的，由同級人民政府裁決。裁決應(yīng)當自收到申請之日起３０日內(nèi)作出。當事人對裁決不服的，可以按法律規(guī)定向人民法院起訴，人民法院將按行政案件受理。

第三節(jié) 律師在拆遷訴訟中的舉證

根據(jù)不同的案情及訴訟請求，律師應(yīng)當分別按照行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定和民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定提交如下（但不限于）證據(jù)： 1．證明訴訟主體資格的證據(jù)

當事人應(yīng)當提交身份證明資料即：當事人為自然人的，應(yīng)提交身份證或戶口本；為法人或其它經(jīng)濟組織的，應(yīng)提交工商營業(yè)執(zhí)照副本、工商注冊登記資料或社團法人登記證等。法人或其它經(jīng)濟組織的名稱在訟爭法律事實發(fā)生后有變更的，還應(yīng)當提交變更登記資料。2．證明房屋發(fā)生拆遷法律事實的證據(jù) 2.1 拆遷人應(yīng)提交的證據(jù)： 2.1.1 房屋拆遷許可證； 2.1.2 拆遷公告；

2.1.3 新建建筑物的，提交《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》及工程竣工驗收證明； 2.1.4 房屋被拆除前所作的面積測量報告；

2.1.5 已經(jīng)達成拆遷補償安置協(xié)議的，要提交該協(xié)議；

2.1.6 已向被拆遷人支付貨幣補償款、過渡費、搬家補助費、設(shè)備遷移費等費用的，提交支付憑證；

2.1.7 給被拆遷人提供過渡期臨時用房的證據(jù)；

2.1.8 用以安置被拆遷人的房屋平面圖、建筑面積竣工測量報告等。2.2 被拆遷人應(yīng)提交的證據(jù)：

2.2.1 能證明被拆除房屋的所有權(quán)的憑據(jù)；

2.2.2 能證明被拆除房屋的結(jié)構(gòu)、房屋的性質(zhì)（住宅、辦公或商鋪）、房屋的建筑面積等的證據(jù)；

2.2.3 在被拆遷房屋所有權(quán)憑據(jù)上記載的所有人不是主張權(quán)利的被拆遷人時，還須要提交能夠證明被拆遷人有權(quán)主張補償安置的證據(jù)，例如：繼承關(guān)系證明、親屬關(guān)系證明、原權(quán)利人放棄權(quán)利的證明等；

2.2.4 能證明房屋何時被拆除的證據(jù)；

2.2.5 已經(jīng)達成拆遷補償安置協(xié)議的，要提交該協(xié)議； 2.2.6 經(jīng)過房屋拆遷主管部門裁決的，還應(yīng)提交裁決書。

第八章 附則

1.本操作指引是根據(jù)現(xiàn)行國家頒布的法律、行政法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)及其它相關(guān)文件的規(guī)定，結(jié)合當前律師辦理城市房屋拆遷的實務(wù)操作制訂,若國家法律、法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件發(fā)生變化，應(yīng)以新的法律、法規(guī)及規(guī)范性文件為依據(jù)調(diào)整。

2.本指引由中華全國律師協(xié)會民事專業(yè)委員會組織起草并由中華全國律師協(xié)會常務(wù)理事會負責解釋。

3.本指引經(jīng)六屆全國律協(xié)七次常務(wù)理事會審議通過，自發(fā)布之日起施行。

第二篇：中華全國律師協(xié)會律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)操作指引

中華全國律師協(xié)會律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)操作指引

目錄 總則

第一節(jié)目的、概念、指導范圍 第二節(jié)現(xiàn)有立法及相關(guān)規(guī)定

第一章律師辦理建設(shè)單位委托前期物業(yè)管理提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù) 第一節(jié)前期物業(yè)服務(wù)公司的選聘 第二節(jié)前期物業(yè)管理服務(wù)期間的業(yè)務(wù)

第二章律師辦理為物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù) 第一節(jié)律師為物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供前期物業(yè)管理法律服務(wù) 第二節(jié)律師為物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供約期物業(yè)管理法律服務(wù)

第三章律師辦理為業(yè)主、業(yè)主大會及業(yè)主委員會提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù) 第一節(jié)律師為業(yè)主大會的成立和業(yè)主委員會的選舉產(chǎn)生提供法律服務(wù) 第二節(jié)律師辦理為業(yè)主、業(yè)主大會及業(yè)主委員會運作提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)

第四章物業(yè)專項維修資金(基金)第一節(jié)物業(yè)專項維修資金的交納與續(xù)籌 第二節(jié)物業(yè)專項維修資金的使用 第五章物業(yè)管理糾紛

第一節(jié)物業(yè)管理糾紛范圍、分類及特點 第二節(jié)物業(yè)管理糾紛的處理 附則

總則

第一節(jié) 目的、概念、指導范圍

第1條 制定目的

本指引由中華全國律師協(xié)會制定，旨在為律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)操作提供指導，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供參考。

第2條 概念界定

物業(yè)服務(wù)：又稱物業(yè)管理，一般是指根據(jù)業(yè)主、業(yè)主委員會或者其他組織的委托，物業(yè)服務(wù)企業(yè)對物業(yè)進行維護、修繕、管理，對物業(yè)區(qū)域內(nèi)的公共秩序、交通、消防、環(huán)境、衛(wèi)生、綠化等事項提供協(xié)助管理或者服務(wù)的活動。物業(yè)管理包括業(yè)主自治管理和業(yè)主聘請其他管理人的管理，比如聘請保安公司提供安全保障服務(wù)，聘請保潔公司提供公共區(qū)域清潔服務(wù)等。

物業(yè)管理糾紛：指在物業(yè)服務(wù)活動中發(fā)生的各相關(guān)主體之間的權(quán)利義務(wù)爭執(zhí)。

建設(shè)單位：又稱業(yè)主單位、項目業(yè)主或開發(fā)商，指建設(shè)工程項目的投資主體或投資者，原始取得物業(yè)的所有權(quán)。物業(yè)服務(wù)企業(yè)：是依法設(shè)立的從事物業(yè)管理服務(wù)的企業(yè)法人。其根據(jù)物業(yè)服務(wù)合同接受業(yè)主（業(yè)主大會）或者建設(shè)單位委托，對特定物業(yè)進行專業(yè)化管理并對業(yè)主提供服務(wù)。國家對物業(yè)服務(wù)企業(yè)實行資質(zhì)管理。其他管理人：指除物業(yè)服務(wù)企業(yè)外的其他依法從事物業(yè)管理服務(wù)的組織或個人。如保潔公司、保安公司、物業(yè)管理師。

業(yè)主：依法登記取得或者根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）規(guī)定取得建筑物專有部分所有權(quán)的人，認定為《物權(quán)法》第六章所稱的業(yè)主?；谂c建設(shè)單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經(jīng)合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權(quán)登記的人，認定為《物權(quán)法》第六章所稱的業(yè)主。

使用人：是指物業(yè)的承租人或其他非業(yè)主使用人。

業(yè)主大會：是由物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主組成的，維護物業(yè)區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主的公共利益，行使業(yè)主對物業(yè)管理的自治權(quán)的業(yè)主自治機構(gòu)。業(yè)主委員會：是經(jīng)業(yè)主大會選舉產(chǎn)生并報相關(guān)行政主管部門備案，在物業(yè)管理活動中代表和維護全體業(yè)主合法權(quán)益的組織，是業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)。

前期物業(yè)管理：是指物業(yè)出售后至業(yè)主委員會成立并選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或其他管理人之前這一期間的物業(yè)管理。

前期物業(yè)服務(wù)合同：是指物業(yè)區(qū)域內(nèi)的業(yè)主委員會成立之前，物業(yè)的建設(shè)單位委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或其他管理人管理物業(yè)，并與物業(yè)服務(wù)人簽訂的物業(yè)服務(wù)合同。

物業(yè)服務(wù)合同：是指業(yè)主委托物業(yè)服務(wù)人管理建筑物及其附屬設(shè)施所訂立的關(guān)于雙方在物業(yè)管理服務(wù)活動中的權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。廣義上的物業(yè)服務(wù)合同包括前期物業(yè)服務(wù)合同。

臨時管理規(guī)約：是在銷售物業(yè)之前，由建設(shè)單位制訂的，對有關(guān)物業(yè)的使用、維護、管理，業(yè)主的共同利益，業(yè)主應(yīng)當履行的義務(wù)，以及違反規(guī)約應(yīng)當承擔的責任等事項的約定。

管理規(guī)約：是指業(yè)主共同訂立或者承諾的，對全體業(yè)主具有約束力的有關(guān)使用、維護物業(yè)及其管理等方面權(quán)利義務(wù)的行為守則，是全體業(yè)主應(yīng)當遵守的物業(yè)管理服務(wù)的規(guī)章制度。

業(yè)主大會議事規(guī)則：是小區(qū)業(yè)主大會與業(yè)主委員會活動的基本要求，是業(yè)主大會活動的程序規(guī)范，其規(guī)定了業(yè)主大會和業(yè)主委員會的議事方式、表決程序、職責及任期等。

專項維修資金：又稱專項維修基金，指由法律、法規(guī)規(guī)定的專項用于住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備保修期滿后的大修、更新、改造的資金。物業(yè)管理師：按照人事部、建設(shè)部《物業(yè)管理師制度暫行規(guī)定》，物業(yè)管理師，是指經(jīng)全國統(tǒng)一考試，取得《中華人民共和國物業(yè)管理師資格證書》（以下簡稱《資格證書》），并依法注冊取得《中華人民共和國物業(yè)管理師注冊證》（以下簡稱《注冊證》），從事物業(yè)管理工作的專業(yè)管理人員。物業(yè)管理師英文譯為：Certified Property Manager。

第3條 指導范圍

本操作指引可指導律師從事物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)，主要包括：為建設(shè)單位、物業(yè)服務(wù)企業(yè)、其他管理人、業(yè)主、業(yè)主委員會和物業(yè)使用人等提供法律服務(wù)，擬定前期物業(yè)管理標書、前期物業(yè)服務(wù)合同、物業(yè)服務(wù)合同、管理規(guī)約，通過協(xié)商、仲裁或訴訟方式處理物業(yè)管理糾紛。

第二節(jié) 現(xiàn)有立法及相關(guān)規(guī)定

第4條 物業(yè)管理是新興的行業(yè)，在這個行業(yè)中出現(xiàn)的法律問題立法尚不完善，專門的立法除了《物業(yè)管理條例》以外，多為建設(shè)部及相關(guān)部委的規(guī)章和規(guī)范性法律文件?！段餀?quán)法》也對涉及物業(yè)管理方面做了綱領(lǐng)性、原則性的規(guī)定。另外，全國各地也有較多的地方法規(guī)和規(guī)范性法律文件，律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)必須結(jié)合當?shù)氐牡胤椒ㄒ?guī)和規(guī)范性法律文件才能更好地解決問題、處理糾紛。

第5條 物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)所涉及的全國性法律、法規(guī)、規(guī)章主要有： 《中華人民共和國物權(quán)法》于2007年3月16日第十屆全國人大第五次會議通過，2007年10月1日起施行。

《中華人民共和國民法通則》于1986年4月12日第六屆全國人大第四次會議通過，1987年1月1日起施行。

《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》于1993年10月31日第八屆全國人大常委會第四次會議通過，1994年1月1日起施行。《中華人民共和國合同法》于1999年3月15日第九屆全國人大第二次會議通過，自1999年10月1日起施行。

《中華人民共和國價格法》于1997年12月26日第七屆全國人大常委會第二十九次會議通過，自1990年1月1日起施行。

《物業(yè)管理條例》于2003年5月28日國務(wù)院第九次常務(wù)會議通過，自2003年9月1日起施行。

《前期物業(yè)管理招標投標管理暫行辦法》（建住房［2003］130號），自2004年1月1日起施行。

《物業(yè)服務(wù)收費管理辦法》（國家發(fā)展改革委員會、建設(shè)部發(fā)改價格［2003］1864號），自2004年1月1日起施行。

《業(yè)主大會規(guī)程》（建設(shè)部建住房［2003］131號），自2003年9月1日起施行。

《住宅室內(nèi)裝飾裝修管理辦法》（2002年3月5日建設(shè)部令第110號），自2002年5月1日起施行。

《物業(yè)服務(wù)公司財務(wù)管理規(guī)定》（財政部財基字［1998］7號發(fā)布），1998年1月1日起施行。

《物業(yè)服務(wù)公司資質(zhì)管理辦法》（建設(shè)部令［125］號），自2004年5月1日起施行。

《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2009］8號），于2009年4月20日最高人民法院審判委員會第1466次會議通過，自2009年10月1日實施?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2009］7號）于2009年3月23日最高人民法院審判委員會第1464次會議通過，自2009年10月1日實施。第6條 從目前立法的趨勢看，有關(guān)物業(yè)管理的立法變化較快、較多。從事物業(yè)管理業(yè)務(wù)的律師應(yīng)多關(guān)注這方面的立法進展，以便更好地做好相關(guān)業(yè)務(wù)。

第一章 律師辦理建設(shè)單位委托前期物業(yè)管理提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)

第一節(jié) 前期物業(yè)服務(wù)公司的選聘

第7條 物業(yè)銷售（預(yù)售或現(xiàn)售）前，律師為建設(shè)單位選聘前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供法律服務(wù)。

第8條 向建設(shè)單位建議通過招投標的方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)。屬住宅及同一物業(yè)管理區(qū)域非住宅的物業(yè)，應(yīng)通過招投標選聘；其他類型的物業(yè)，建議盡量采用招標方式選聘。投標人少于3個或者住宅規(guī)模較小的，經(jīng)報物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準，可以采用協(xié)議方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)。第9條 通過招投標選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的，律師應(yīng)提醒建設(shè)單位須在以下時限內(nèi)完成招投標工作：

(1)新建現(xiàn)售商品房項目應(yīng)在現(xiàn)售前30日完成；(2)預(yù)售商品房項目應(yīng)當在取得預(yù)售許可證之前完成；(3)非出售的新建物業(yè)項目應(yīng)在交付使用前90日完成。

第10條 參與草擬或?qū)彶樯鲜鲞x聘前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)的相關(guān)法律文件包括但不限于招標書、前期物業(yè)服務(wù)合同、臨時管理規(guī)約。10.1招標書應(yīng)包括的內(nèi)容：(1)招標人及招標項目簡介；(2)物業(yè)管理服務(wù)的內(nèi)容及要求；(3)對投標人及投標書的要求；(4)評標標準及評標方法；(5)招標活動方案；

(6)物業(yè)服務(wù)合同的簽訂說明；

(7)其他事項的說明及法律法規(guī)規(guī)定的其他內(nèi)容。

10.2前期物業(yè)服務(wù)合同的主要內(nèi)容（可參考建設(shè)部《前期物業(yè)管理服務(wù)合同示范文本》）：(1)物業(yè)的基本情況；(2)服務(wù)內(nèi)容與質(zhì)量；(3)服務(wù)費用；(4)物業(yè)的經(jīng)營與管理；(5)物業(yè)的承接與驗收；(6)物業(yè)的使用與維護；(7)專項維修資金；(8)違約責任；(9)其他約定事項。

10.3業(yè)主臨時規(guī)約的主要內(nèi)容：（1）物業(yè)基本情況；（2）物業(yè)使用和維修；（3）物業(yè)服務(wù)費用的交納；（4）其他相關(guān)事項；

（5）違約責任和違約糾紛的解決。

第11條 按照各地對前期物業(yè)管理招投標的相關(guān)規(guī)定，幫助建設(shè)單位規(guī)范前期物業(yè)管理招投標程序。11.1前期物業(yè)管理招標的備案。

按照各地辦理前期物業(yè)管理招投標的規(guī)定，一般要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在發(fā)布招投公告前或者發(fā)出投票邀請書前，提交規(guī)定的文件、資料，向物業(yè)項目所在地的房地產(chǎn)行政主管部門進行備案。11.2發(fā)出招標公告與預(yù)審。

建設(shè)部《前期物業(yè)管理招標投標管理暫行辦法》第8條規(guī)定：“前期物業(yè)管理招標分為公開招標和邀請招標。招標人采取公開招標方式的，應(yīng)當在公共媒介上發(fā)布招標公告，并同時在中國住宅與房地產(chǎn)信息網(wǎng)和中國物業(yè)管理協(xié)會網(wǎng)上發(fā)布免費招標公告。招標公告應(yīng)當載明招標人的名稱和地址，招標項目的基本情況以及獲取招標文件的辦法等事項。” 11.3招標文件的編制與發(fā)出。

招標人應(yīng)當根據(jù)物業(yè)管理項目的特點和需要，在招標前完成招標文件的編制，并向所有經(jīng)過預(yù)審合格的投標人發(fā)放。11.4現(xiàn)場的踏勘與資料提供。

招標人根據(jù)物業(yè)管理項目的具體情況，可以組織潛在的投標申請人踏勘物業(yè)項目現(xiàn)場，并提供隱蔽工程圖紙等詳細資料。11.5開標與評標，確定中標人。

11.6與中標物業(yè)公司簽訂前期物業(yè)管理服務(wù)合同，并向政府行政主管部門備案。

第12條幫助建設(shè)單位制定或?qū)徍伺R時管理規(guī)約（可參考建設(shè)部《業(yè)主臨時公約示范文本》），對有關(guān)物業(yè)的使用、維護、管理、業(yè)主的共同利益、業(yè)主應(yīng)當履行的義務(wù)、違反規(guī)約應(yīng)當承擔的責任等事項依法作出約定。制定的臨時管理規(guī)約不得侵害買受人的合法權(quán)益，與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同中涉及業(yè)主共同利益的約定，應(yīng)與臨時管理規(guī)約一致。

第13條 根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，建設(shè)單位不僅可以聘請物業(yè)服務(wù)企業(yè)進行物業(yè)管理，也可以聘請其他管理人進行管理。在建設(shè)單位選擇聘請其他管理人進行管理的時候，律師應(yīng)協(xié)助建設(shè)單位草擬相關(guān)物業(yè)服務(wù)合同，如制定審核保安服務(wù)合同、保潔服務(wù)合同、設(shè)備維修服務(wù)合同等。

第二節(jié) 前期物業(yè)管理服務(wù)期間的業(yè)務(wù)

第14條 《前期物業(yè)服務(wù)合同》簽訂后，律師應(yīng)當向建設(shè)單位提示，讓選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)提前介入房地產(chǎn)項目的建設(shè)過程，讓其從物業(yè)管理的專業(yè)角度對規(guī)劃設(shè)計、施工、裝修提出相關(guān)整改和完善意見，既要使開發(fā)建設(shè)的物業(yè)更合理、更人性化，又要使物業(yè)服務(wù)企業(yè)今后能順利地管理該物業(yè)，減少與業(yè)主的矛盾和沖突，并使物業(yè)更好的保值增值，有利于開發(fā)商品牌實力的塑造與延續(xù)。

應(yīng)提示建設(shè)單位：如選擇聘請專業(yè)的公司，對共用設(shè)備進行維護；應(yīng)讓專業(yè)公司提前介入，以便及早地了解小區(qū)的管線圖及設(shè)備情況。第15條 《商品房買賣合同》簽訂時，應(yīng)建議開發(fā)商在“房屋買賣合同”中包含前期物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容，包括約定物業(yè)管理服務(wù)項目、服務(wù)標準、收費標準、計費方式及計費起始時間等內(nèi)容，并且涉及物業(yè)買受人共同利益的約定應(yīng)當一致。第16條 《商品房買賣合同》簽訂時，應(yīng)提示開發(fā)商將臨時管理規(guī)約作為合同的附件，要求買受人對遵守臨時管理規(guī)約予以書面承諾。第17條 提示建設(shè)單位在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)按照規(guī)定配置必要的物業(yè)管理用房。各地對物業(yè)管理用房的配置有面積要求的，應(yīng)遵照執(zhí)行。第18條 提示建設(shè)單位，前期物業(yè)服務(wù)合同生效之日至出售的房屋交付使用之日的物業(yè)管理費由建設(shè)單位承擔。一般物業(yè)管理費是按月計算的，交付當月的物業(yè)管理費，一般由建設(shè)單位承擔。

第19條 當建筑區(qū)劃內(nèi)的入住率等條件達到規(guī)定的召開首次業(yè)主大會會議的條件時，提示建設(shè)單位應(yīng)按規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)，為成立業(yè)主大會、選舉產(chǎn)生業(yè)委會提供資料。

第20條 律師為開發(fā)商制訂前期物業(yè)管理有關(guān)合同文件應(yīng)注意的問題 在業(yè)主大會成立前，由開發(fā)商負責前期物業(yè)管理。此間應(yīng)當制作的法律文書主要有《商品房買賣合同（前期物業(yè)服務(wù)條款）》《業(yè)主臨時規(guī)約》《前期物業(yè)服務(wù)合同》及物業(yè)管理規(guī)章制度。開發(fā)商應(yīng)在售房前擬制和簽署一系列物業(yè)管理的法律文書，此時應(yīng)注意以下問題：

20.1在《商品房買賣合同》中增加前期物業(yè)服務(wù)的主要內(nèi)容，做到購房人購買房屋的同時即購買了前期物業(yè)服務(wù)?！段飿I(yè)管理條例》規(guī)定，《商品房買賣合同》中應(yīng)當包括《前期物業(yè)服務(wù)合同》的主要內(nèi)容，購房人通過與開發(fā)商訂立《商品房買賣合同》對該物業(yè)的前期物業(yè)管理（包括選聘的物業(yè)公司、物業(yè)服務(wù)事項與服務(wù)質(zhì)量、物業(yè)維護與管理、物業(yè)收費等）有基本了解，并以合同的方式對由開發(fā)商提供的前期物業(yè)服務(wù)予以確認。20.2在房屋銷售前擬定好《業(yè)主臨時規(guī)約》并在售房時向購房人公示，以便于購房人在訂立《商品房買賣合同》時對遵守《業(yè)主臨時規(guī)約》作出書面承諾。如果說《業(yè)主規(guī)約》是全體業(yè)主對物業(yè)行使管理權(quán)的“憲法”，那么《業(yè)主臨時規(guī)約》在前期物業(yè)管理中則起“臨時憲法”的作用。由于在前期物業(yè)管理中業(yè)主大會尚未成立，根據(jù)《物業(yè)管理條例》的規(guī)定，開發(fā)商應(yīng)當負責擬定并向購房人說明和公示《業(yè)主臨時規(guī)約》，并可要求購房人對遵守《業(yè)主臨時規(guī)約》作出書面承諾。承諾作出后，即具有法律約束力。

20.3與選聘的物業(yè)公司訂立《前期物業(yè)服務(wù)合同》。根據(jù)《物業(yè)管理條例》規(guī)定，開發(fā)商應(yīng)當于房屋銷售前選聘好物業(yè)公司并與其訂立《前期物業(yè)服務(wù)合同》。通?！肚捌谖飿I(yè)服務(wù)合同》文本由擬聘請的物業(yè)公司提出，但由于前期物業(yè)服務(wù)主要由開發(fā)商負責，前期物業(yè)服務(wù)的主要內(nèi)容應(yīng)當與《商品房買賣合同》中物業(yè)服務(wù)的相關(guān)條款保持一致，物業(yè)管理的服務(wù)與質(zhì)量水平，既要能夠滿足開發(fā)商的要求，也要同時保障業(yè)主的權(quán)益不受侵害，因而需要由開發(fā)商參與擬定或?qū)彾ā?/p>

20.4負責擬定或?qū)彾ㄇ捌谖飿I(yè)管理規(guī)章制度。通常物業(yè)管理規(guī)章制度由擬聘請的物業(yè)公司提出，且作為《前期物業(yè)服務(wù)合同》的附件，是合同的重要組成部分。因此其不僅屬于法律文書，且按規(guī)定開發(fā)商應(yīng)當將物業(yè)管理規(guī)章制度連同《前期物業(yè)服務(wù)合同》一并提交政府房地產(chǎn)行政主管部門備案。同時由于大量的物業(yè)管理事務(wù)通過對物業(yè)管理規(guī)章制度的落實得以實施，因而物業(yè)管理規(guī)章制度的內(nèi)容廣泛地涉及業(yè)主的利益，此外，物業(yè)管理規(guī)章制度是《前期物業(yè)服務(wù)合同》得以實際履行的重要保障，因而同樣需要由開發(fā)商參與擬定或?qū)彾ā?0.5擬訂前期物業(yè)管理法律文書應(yīng)當注意的問題：

20.5.1關(guān)聯(lián)性。前期物業(yè)管理關(guān)系中各方當事人的權(quán)利與義務(wù)在各法律文書中表現(xiàn)為相互交織、滲透，部分內(nèi)容互相疊加或涵蓋；文書相互獨立又互相依存、互為條件，關(guān)聯(lián)性強。因此在擬制法律文書時：一是要做到主要法律文書齊全，形成一個完整的合約體系；二是文書相互之間應(yīng)當依次銜接，避免因遺漏或錯位影響其他文書的法律效力；三是內(nèi)容上相互疊加或重復的部分內(nèi)容，應(yīng)力求表述準確、完整并注重其同一性，避免出現(xiàn)遺漏、矛盾、含糊不清或產(chǎn)生歧義。

20.5.2規(guī)范性。廣義地說，規(guī)范性包括程序規(guī)范和實體規(guī)范兩個方面。程序規(guī)范要求開發(fā)商擬制和簽署法律文書的過程符合規(guī)定要求，該公示的公示，該說明的說明，該備案的備案。實體上規(guī)范是指法律文書的內(nèi)容應(yīng)當合法、合規(guī)或符合行業(yè)慣例；對于法無明文規(guī)定的情形，當事人可自愿約定，但不得損害他人利益。

20.5.3前瞻性。前期物業(yè)管理中涉及的熱點、焦點問題較多，如會所、外立面墻使用權(quán)、建筑物冠名權(quán)、車庫、停車場、商鋪及其他配套設(shè)施設(shè)備的歸屬權(quán)等。對于尚在探討和研究的、法律或政策并未作出明確規(guī)定的問題，應(yīng)當有預(yù)見性地盡可能作出約定，避免在日后的物業(yè)管理過程中發(fā)生較多的爭議。

20.5.4可操作性。目前物業(yè)管理難度較大，合約的履行尤其是物業(yè)管理規(guī)章制度的落實主要取決于管理措施是否到位。在管理措施方面如何既約束、督促物業(yè)使用人履行義務(wù)、遵守制度，又不至于以違法或侵權(quán)的手段“強制管理”，如以停水、停電方式脅迫收取物業(yè)費、未經(jīng)法定程序強制拆除搭建物等，既是難點也是重點；另外根據(jù)物業(yè)管理糾紛的不同類型，依法、合理、明確地設(shè)置各類物業(yè)爭議的解決程序，綜合運用行政主管部門查處、提交仲裁或訴訟的手段保障物業(yè)管理的各項措施落到實處也是值得注重的一方面。

第二章 律師辦理為物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)

第一節(jié) 律師為物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供前期物業(yè)管理法律服務(wù)

第21條 幫助物業(yè)服務(wù)企業(yè)制定投標方案，并參與草擬或?qū)彶榘ǖ幌抻谕稑宋募?、前期物業(yè)服務(wù)合同、物業(yè)管理制度等相關(guān)法律文件。第22條 應(yīng)提示物業(yè)服務(wù)企業(yè)，有投標意向時注意企業(yè)資質(zhì)等級可以承接的物業(yè)管理業(yè)務(wù)項目范圍。

根據(jù)建設(shè)部《物業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理辦法》的規(guī)定，各資質(zhì)等級的企業(yè)可承接的項目范圍如下：

(1)一級資質(zhì)的企業(yè)可以承接各種物業(yè)管理項目；

(2)二級資質(zhì)的企業(yè)可以承接30萬平方米以下的住宅項目和8萬平方米以下的非住宅項目的物業(yè)管理業(yè)務(wù)；

(3)三級資質(zhì)的企業(yè)可以承接20萬平方米以下住宅項目和5萬平方米以下的非住宅項目的物業(yè)管理業(yè)務(wù)。

第23條 投標文件是參與投標的物業(yè)服務(wù)企業(yè)對招標文件的內(nèi)容、實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)的文件。投標文件應(yīng)包括以下內(nèi)容：(1)投標函；(2)投標報價；(3)物業(yè)管理方案；

(4)招標文件要求提供的其他材料。

第24條 幫助審查招標書中由建設(shè)單位制定的前期物業(yè)服務(wù)合同，對有損于物業(yè)服務(wù)企業(yè)的條款，建議修改或刪除。

第25條 中標后簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同之前，提示物業(yè)服務(wù)企業(yè)要求建設(shè)單位將以下文件作為合同的附件提交：(1)物業(yè)構(gòu)成明細；(2)物業(yè)共用部位明細；(3)物業(yè)共用設(shè)施設(shè)備明細；(4)其他。

第26條 物業(yè)服務(wù)企業(yè)進行前期物業(yè)管理招投標應(yīng)注意以下問題： 26.1投標書的格式和內(nèi)容應(yīng)滿足招標文件的要求。

評標過程中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)一些投標文件不能按照招標文件規(guī)定的格式編寫，沒有目錄，沒有頁碼，該蓋章的不蓋章，應(yīng)提供的資料不提供，所供非所要，計算依據(jù)前后不一致，提供的財務(wù)數(shù)據(jù)不符合財務(wù)原則，錯別字多，裝訂粗糙等問題，導致評委對資料的齊全性、準確性在打分時打折扣。建議在投標書裝訂之前一定對照投標文件的要求認真進行校對，裝訂盡量精美，投標書的質(zhì)量是企業(yè)的形象，很難想象一個投標書錯誤百出的物業(yè)服務(wù)企業(yè)能夠把物業(yè)服務(wù)做好。26.2提供的物業(yè)服務(wù)內(nèi)容應(yīng)完全響應(yīng)招標文件要求。

應(yīng)注意投標書中對招標物業(yè)項目提供的物業(yè)服務(wù)內(nèi)容是否完全響應(yīng)了招標文件的服務(wù)內(nèi)容要求，注意是否漏項。實踐中，出現(xiàn)過招標文件明確要求有社區(qū)文化活動服務(wù)內(nèi)容，恰恰在投標文件中不做應(yīng)答，沒有職責分工，也不做該項服務(wù)費用測算的情況。在公開招投標中，如果提供的服務(wù)內(nèi)容有漏項，將被視為不響應(yīng)投標文件，或是該項服務(wù)企業(yè)不具備服務(wù)能力，甚至被廢除投標資格處理。

26.3物業(yè)服務(wù)方案中應(yīng)具有對服務(wù)內(nèi)容的必要分析。

評標過程中一些投標書的物業(yè)服務(wù)方案普遍缺少對服務(wù)對象及其需求的分析，缺少服務(wù)重點和難點分析，對特殊需求和特殊技術(shù)要求不能識別，導致物業(yè)服務(wù)方案沒有針對性，甚至千篇一律。物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)在物業(yè)項目可行性分析的基礎(chǔ)上，做好這些必要的分析，綜合出最終的服務(wù)需求和目標，因為這些分析是決定物業(yè)服務(wù)方案是否合適的前提。物業(yè)服務(wù)方案的針對性和適宜性在評標中占有很大的比重。26.4注意物業(yè)服務(wù)目標的定量和定性問題。

根據(jù)招標文件的服務(wù)內(nèi)容要求和最終確定的服務(wù)定位和服務(wù)需求，必然會制定服務(wù)目標。服務(wù)目標的制定一般分為定量的和定性的，一般情況下，能定量的盡量進行定量。服務(wù)目標的定量制定應(yīng)與服務(wù)定位檔次相符合，可以參照有些地方有關(guān)物業(yè)服務(wù)等級劃分及價格的文件，深圳市、上海市等都有這些文件。按照《物權(quán)法》的要求，物業(yè)服務(wù)企業(yè)只有依約服務(wù)的權(quán)利，因此，指標的制定不能超越法律法規(guī)規(guī)定的范圍，不能超越物業(yè)服務(wù)的范疇，不能超越正常的服務(wù)能力。定性指標的制定應(yīng)注意頻次和時間間隔的概念，應(yīng)說明服務(wù)工作后所取得的效果。定性和定量的指標應(yīng)是可測量的。

26.5應(yīng)注意物業(yè)服務(wù)方案的內(nèi)在邏輯性。

評標過程中發(fā)現(xiàn)有的物業(yè)服務(wù)方案缺乏內(nèi)在的邏輯性。物業(yè)服務(wù)方案的內(nèi)在邏輯性應(yīng)是：根據(jù)服務(wù)的需求，制定相應(yīng)的服務(wù)指標，配置合理的人力資源和設(shè)備資源，以一定的服務(wù)管理模式運作，職責分工明確，不漏項不重疊，明確服務(wù)流程和檢查標準，以相應(yīng)的內(nèi)部和公共制度以及必要的措施來保障物業(yè)服務(wù)指標的完成，在風險分析的基礎(chǔ)上，制定規(guī)避風險的措施和應(yīng)急預(yù)案，保障人身和財產(chǎn)的安全。

第27條 簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同時，提示物業(yè)服務(wù)企業(yè)要求建設(shè)單位限期提供：竣工總平面圖；單體建筑、結(jié)構(gòu)、設(shè)備竣工圖；配套設(shè)施、地下管網(wǎng)工程竣工圖；設(shè)備設(shè)施的安裝、使用和維護保養(yǎng)等技術(shù)資料，以及物業(yè)質(zhì)量保修文件和物業(yè)使用說明文件等物業(yè)管理所必需的其他資料。

第28條 簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同之前，提示物業(yè)服務(wù)企業(yè)要求建設(shè)單位配合對物業(yè)的共用部位、共用設(shè)施設(shè)備進行查驗，確認存在問題，要求建設(shè)單位對存在問題提出解決辦法。

第29條 前期物業(yè)服務(wù)合同簽訂后，提示物業(yè)服務(wù)企業(yè)要求建設(shè)單位對上述查驗結(jié)果、存在問題等簽訂確認書，作為界定各自在開發(fā)建設(shè)和物業(yè)管理方面承擔責任的依據(jù)。

第30條 幫助物業(yè)服務(wù)企業(yè)草擬或?qū)彶閿M與購房者收房時簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同，前期物業(yè)服務(wù)合同的主要內(nèi)容可參見本指引10.2。第31條 提示物業(yè)服務(wù)企業(yè)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，業(yè)主選聘新的物業(yè)服務(wù)人后，其與建設(shè)單位簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同終止。

第32條 提示物業(yè)服務(wù)企業(yè)，前期物業(yè)服務(wù)合同終止后，應(yīng)將本指引第22條所述資料及物業(yè)管理用房等移交業(yè)主委員會，并在業(yè)主委員會的主持下，做好與新的物業(yè)服務(wù)人的交接工作。

第二節(jié) 律師為物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供約期物業(yè)管理法律服務(wù)

第33條 律師應(yīng)當為物業(yè)服務(wù)人獲得選聘進行程序的合法性審查，獲選聘的物業(yè)服務(wù)人應(yīng)經(jīng)過專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意才能與業(yè)主委員會簽訂物業(yè)服務(wù)合同。第34條 物業(yè)服務(wù)合同的主要內(nèi)容（可參考建設(shè)部示范文本）34.1物業(yè)服務(wù)合同的主要條款：(1)雙方當事人的姓名或名稱、住所。

(2)服務(wù)項目。即管理的房地產(chǎn)名稱、坐落位置、面積、四至界限。(3)服務(wù)內(nèi)容。即具體管理事項，例如：房屋的使用、維修、養(yǎng)護，消防、電梯、機電設(shè)備、路燈等公用設(shè)施的使用、維修、養(yǎng)護和管理。(4)服務(wù)費用。即物業(yè)服務(wù)人向業(yè)主或使用人收取的管理費。物業(yè)管理的收費情況比較復雜，不同的管理事項，收費標準也不同，有的收費項目是規(guī)章明確規(guī)定的，如季節(jié)性的供暖收費；有的收費項目是同業(yè)主委員會協(xié)商決定的，如停車場的停車費。(5)雙方的權(quán)利與義務(wù)。(6)違約責任。(7)其他事項。雙方可以約定其他未盡事項，如風險責任、調(diào)解與仲裁、合同的更改、補充、終止等。

34.2業(yè)主委員會或業(yè)主大會的權(quán)利與義務(wù)

(1)代表和維護業(yè)主的合法權(quán)益；經(jīng)常聽取業(yè)主的意見和建議，并及時將上述意見和建議反饋給物業(yè)服務(wù)人。

(2)代表業(yè)主大會與物業(yè)服務(wù)人簽訂并執(zhí)行物業(yè)服務(wù)合同。

(3)監(jiān)督業(yè)主遵守管理規(guī)約及物業(yè)共用部位和共用設(shè)施設(shè)備的使用、公共秩序和環(huán)境衛(wèi)生的維護等方面的管理制度；采取措施督促業(yè)主按時交納物業(yè)管理公共服務(wù)費用。

(4)審定物業(yè)服務(wù)人擬定的物業(yè)管理方案。

(5)檢查監(jiān)督物業(yè)服務(wù)人管理工作的實施及制度的執(zhí)行情況。(6)審定物業(yè)服務(wù)人提出的物業(yè)服務(wù)計劃、財務(wù)預(yù)算及決算報告。(7)審批物業(yè)專項維修資金的使用預(yù)算，并監(jiān)督物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備大中修、更新、改造的竣工驗收；審查物業(yè)服務(wù)人提供的物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備大中修、更新、改造的書面報告。(8)應(yīng)在本合同約定的期限內(nèi)，向物業(yè)服務(wù)人移交有關(guān)資料。(9)協(xié)調(diào)、處理本合同生效前發(fā)生的管理遺留問題。

(10)負責本物業(yè)專項維修資金的籌集，督促業(yè)主繳納物業(yè)專項維修資金。

(11)業(yè)主委員會有權(quán)指定專業(yè)審計機構(gòu)，對本合同約定的物業(yè)管理公共服務(wù)費收支狀況進行審計。

(12)經(jīng)專有部分占建筑總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意，有權(quán)代表業(yè)主大會提前終止本合同。34.3物業(yè)服務(wù)公司的權(quán)利和義務(wù)

(1)根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)及本合同的約定，制定物業(yè)服務(wù)方案。自主開展物業(yè)經(jīng)營管理服務(wù)活動。

(2)對業(yè)主違反法規(guī)、規(guī)章的行為，提請有關(guān)部門處理。

(3)按本合同的約定，對業(yè)主違反臨時管理規(guī)約或物業(yè)規(guī)章制度及相關(guān)管理規(guī)定的行為進行制止和處理。

(4)可以將物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的專項服務(wù)業(yè)務(wù)委托給專業(yè)性服務(wù)企業(yè)，但不得將本區(qū)域內(nèi)的全部物業(yè)管理一并委托給第三方。

(5)負責編制房屋及其附屬建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施、設(shè)備、綠化等的維修養(yǎng)護計劃和保修期滿后的大修、中修、更新、改造方案，經(jīng)業(yè)主委員會、物業(yè)服務(wù)人雙方議定后由物業(yè)服務(wù)人組織實施。

(6)向業(yè)主告知物業(yè)使用的有關(guān)規(guī)定，當業(yè)主裝修物業(yè)時，告知有關(guān)注意事項和禁止行為，與業(yè)主訂立書面約定，并負責監(jiān)督。

(7)按養(yǎng)護計劃和操作規(guī)程，對房屋共用部位、共用設(shè)施設(shè)備狀況進行檢查，發(fā)現(xiàn)安全隱患或險情及時排除。

(8)負責每半年向全體業(yè)主公布一次物業(yè)服務(wù)費用收支賬目和物業(yè)專項維修資金使用情況；并將物業(yè)服務(wù)收費項目和收費標準以及向業(yè)主提供專項服務(wù)的收費項目和收費標準在本物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)以書面方式公示。

(9)不得擅自在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)從事物業(yè)服務(wù)以外的經(jīng)營活動；不得在物業(yè)管理活動中侵犯業(yè)主的合法權(quán)益；應(yīng)合法、正確使用業(yè)主名冊，不得泄露業(yè)主隱私。

(10)建立、妥善保管和正確使用本物業(yè)的管理檔案，并負責及時記載有關(guān)變更情況。

(11)物業(yè)服務(wù)人必須在本合同終止時，向業(yè)主委員會移交管理用房及物業(yè)管理的全部檔案資料。

第35條在新的物業(yè)服務(wù)公司取代原物業(yè)服務(wù)公司的情況下，如何順利交接往往是物業(yè)服務(wù)合同是否成功操作的關(guān)鍵，前期物業(yè)服務(wù)人往往會以各種理由不退出物業(yè)服務(wù)區(qū)域。律師應(yīng)協(xié)助業(yè)主委員會、新的物業(yè)服務(wù)公司與原物業(yè)服務(wù)公司進行溝通，并可以請求政府有關(guān)部門指導、監(jiān)督。

第36條 因業(yè)主拖欠物業(yè)服務(wù)費而向物業(yè)服務(wù)人提供催收法律服務(wù)。一般情況下，律師應(yīng)告知物業(yè)服務(wù)人先通過書面形式(如發(fā)律師函)的方式向業(yè)主催收，對個別業(yè)主可以進行訴訟，但訴訟不宜廣泛采用，否則會將物業(yè)服務(wù)人推向業(yè)主的對立面。應(yīng)提醒物業(yè)服務(wù)人注意留存相關(guān)催收的證據(jù)。

第37條 律師應(yīng)當為物業(yè)服務(wù)人如何糾正建設(shè)單位、業(yè)主的其他違法行為提供法律幫助。對開發(fā)商許諾沒有到位的，物業(yè)服務(wù)人應(yīng)協(xié)助業(yè)主與開發(fā)商交涉；對于業(yè)主的違法行為，物業(yè)服務(wù)人應(yīng)予勸阻，并向業(yè)主委員會和政府主管部門進行報告。

第38條 物業(yè)服務(wù)公司簽訂和履行合同應(yīng)注意的其他問題 38.1關(guān)于物業(yè)服務(wù)公司不履行合同、不完全履行合同的處理 38.1.1《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)企業(yè)不履行或者不完全履行物業(yè)服務(wù)合同約定的或者法律、法規(guī)規(guī)定以及相關(guān)行業(yè)規(guī)范確定的維修、養(yǎng)護、管理和維護義務(wù)，業(yè)主請求物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任的，人民法院應(yīng)予支持。物業(yè)服務(wù)企業(yè)公開作出的服務(wù)承諾及制定的服務(wù)細則，應(yīng)當認定為物業(yè)服務(wù)合同的組成部分?！边@一司法解釋主要是為了解決目前物業(yè)管理中存在的物業(yè)服務(wù)公司服務(wù)不到位、不規(guī)范問題。38.1.2作為律師應(yīng)提醒物業(yè)公司兩點：

(1)對物業(yè)管理公司管理不到位的，業(yè)主有權(quán)提起訴訟。

(2)物業(yè)管理公司內(nèi)部的管理制度，包括服務(wù)細則、服務(wù)承諾等，構(gòu)成物業(yè)管理服務(wù)合同的組成部分，所以物業(yè)管理應(yīng)根據(jù)自己公司的實際情況來確定自己的管理制度，不能兌現(xiàn)的不宜形成書面的管理制度。但實際上，要求物業(yè)服務(wù)公司承擔任何形式的違約責任，都有一定的難度，因為物業(yè)管理不同于一般合同的履行，像買賣合同，標的明確具體，任何一方違約都是比較明顯的，但物業(yè)管理合同所指向的物業(yè)管理服務(wù)，是復雜而瑣碎的，讓業(yè)主委員會證實物業(yè)服務(wù)公司服務(wù)不到位，有一定的操作難度。

38.2合同到期后不移交資料和不承認事實管理的問題

38.2.1《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)合同的權(quán)利義務(wù)終止后，業(yè)主委員會請求物業(yè)服務(wù)企業(yè)退出物業(yè)服務(wù)區(qū)域、移交物業(yè)服務(wù)用房和相關(guān)設(shè)施，以及物業(yè)服務(wù)所必需的相關(guān)資料和由其代管的專項維修資金的，人民法院應(yīng)予支持。物業(yè)服務(wù)企業(yè)拒絕退出、移交，并以存在事實上的物業(yè)服務(wù)關(guān)系為由，請求業(yè)主支付物業(yè)服務(wù)合同權(quán)利義務(wù)終止后的物業(yè)費的，人民法院不予支持。”

38.2.2對于業(yè)主委員會來說，如果有資料顯示開發(fā)商并未向業(yè)主提供《物業(yè)管理條例》第29條列明的資料，可以將物業(yè)公司作為被告，訴訟請求其移交資料。律師應(yīng)當提供物業(yè)服務(wù)公司：在業(yè)主委員會終止與物業(yè)服務(wù)公司的合同后，物業(yè)服務(wù)企業(yè)拒絕退出、移交，并以存在事實上的物業(yè)服務(wù)關(guān)系為由，請求業(yè)主支付物業(yè)服務(wù)合同權(quán)利義務(wù)終止后的物業(yè)費的，人民法院不予支持。物業(yè)管理服務(wù)實踐中，存在兩種事實管理的情況：一是物業(yè)管理服務(wù)合同終止后，業(yè)主委員會未更換物業(yè)服務(wù)公司，物業(yè)管理公司也繼續(xù)提供服務(wù)，這種情況下的事實管理物業(yè)管理公司可以要求業(yè)主支付物業(yè)管理費。二是物業(yè)管理服務(wù)合同終止后，業(yè)主委員會重新聘請了物業(yè)服務(wù)公司，但原物業(yè)管理公司拒不退出，并以事實管理為由，要求業(yè)主支付物業(yè)管理費。對于第二種情況司法解釋明確規(guī)定管理，物業(yè)公司訴請支付物業(yè)管理費，法院可以不予支持。這一條規(guī)定可以很大程度上減少老“管家”落聘后拒不退出情況的出現(xiàn)。38.3物業(yè)管理服務(wù)合同無效的規(guī)定

38.3.1按照《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題解釋》第2條規(guī)定：“符合下列情形之一，業(yè)主委員會或者業(yè)主請求確認合同或者合同相關(guān)條款無效的，人民法院應(yīng)予支持：(一)物業(yè)服務(wù)企業(yè)將物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)的全部物業(yè)服務(wù)一并委托他人而簽訂的委托合同；(二)物業(yè)服務(wù)合同中免除物業(yè)服務(wù)企業(yè)責任、加重業(yè)主委員會或者業(yè)主責任、排除業(yè)主委員會或者業(yè)主主要權(quán)利的條款。” 38.3.2律師應(yīng)提示物業(yè)服務(wù)公司：物業(yè)管理服務(wù)合同中經(jīng)常出現(xiàn)的免除物業(yè)服務(wù)企業(yè)責任、加重業(yè)主委員會或者業(yè)主責任、排除業(yè)主委員會或者業(yè)主主要權(quán)利的條款有：

(1)明確公益性收入歸物業(yè)管理公司所有的條款，按照《物權(quán)法》的規(guī)定，小區(qū)的停車、廣告費等公益性收入為全體業(yè)主所有，但有的開發(fā)商或物業(yè)管理公司往往利用自己的優(yōu)勢地位，或業(yè)主委員會法律知識的欠缺，將這塊收入約定直接歸物業(yè)管理公司或開發(fā)商所有，實際上這是無效約定。

(2)物業(yè)服務(wù)企業(yè)在履行合同過程中的免責條款，主要有物業(yè)管理公司在任何情況下對小區(qū)車輛的丟失、業(yè)主人向損害賠償不承擔法定的補充責任。

(3)加大業(yè)主委員會的責任。有的物業(yè)公司在合同中約定業(yè)主委員會解釋本合同的，應(yīng)向物業(yè)公司支付30萬的違約金，業(yè)主支付物業(yè)管理費不足的，由公益性收入直接補貼物業(yè)公司等。

(4)排除業(yè)主委員會權(quán)利的條款，主要包括物業(yè)服務(wù)公司對大額維修基金的使用有決定權(quán)，物業(yè)公司可以決定涉及全體業(yè)主利益的重大事項等。所以，物業(yè)管理公司簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同時應(yīng)注意這些條款。38.4關(guān)于業(yè)主拒交物業(yè)管理費及抗辯理由的解析

38.4.1《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“經(jīng)書面催交，業(yè)主無正當理由拒絕交納或者在催告的合理期限內(nèi)仍未交納物業(yè)費，物業(yè)服務(wù)企業(yè)請求業(yè)主支付物業(yè)費的，人民法院應(yīng)予支持。物業(yè)服務(wù)企業(yè)已經(jīng)按照合同約定以及相關(guān)規(guī)定提供服務(wù)，業(yè)主僅以未享受或者無需接受相關(guān)物業(yè)服務(wù)為抗辯理由的，人民法院不予支持?！?/p>

38.4.2物業(yè)服務(wù)公司為小區(qū)提供物業(yè)管理服務(wù)，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)對等原則，業(yè)主應(yīng)支付物業(yè)管理服務(wù)費用。但在物業(yè)管理操作中，有時業(yè)主會以各種借口不交納物業(yè)管理費用。業(yè)主不交納物業(yè)管理費的理由有：(1)業(yè)主對拆遷安置不滿而拒不交納物業(yè)管理費的，由于原拆遷單位與物業(yè)服務(wù)公司不是同一單位，這種情況應(yīng)由業(yè)主找原拆遷單位解決。(2)業(yè)主搬入新房，認為房屋有質(zhì)量問題，如漏水、墻皮脫落、裂縫及其他屬于房地產(chǎn)開發(fā)商負責的問題，應(yīng)由業(yè)主向法院訴請開發(fā)商承擔責任。

(3)他人在業(yè)主的房外堆放雜物，造成妨礙，業(yè)主應(yīng)向法院訴請妨礙人排除妨礙，物業(yè)公司只負有提示告知并維護小區(qū)環(huán)境整潔的義務(wù)，如物業(yè)服務(wù)公司在妨礙過程中無過錯或已經(jīng)盡了自己應(yīng)盡的義務(wù)，是不承擔責任的。

(4)業(yè)主家中被盜、被搶以及其他刑事犯罪案件，在物業(yè)服務(wù)公司無過錯或已盡了自己應(yīng)盡的義務(wù)情況下是不承擔責任的。

(5)就放棄共有權(quán)利作為抗辯理由的，主要是業(yè)主以自己未入住、未享用過小區(qū)公建配套為由而不交納物業(yè)管理費。律師應(yīng)明確告知物業(yè)服務(wù)企業(yè)，業(yè)主的這些抗辯一般是不成立的。38.5物業(yè)服務(wù)公司的補充責任

38.5.1業(yè)主財產(chǎn)在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)遭受他人的非法損害 業(yè)主在小區(qū)或其管理的其他物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)財產(chǎn)遭受非法損害主要有以下兩種情況：

(1)財產(chǎn)被盜竊或搶劫，包括車輛、室內(nèi)外的大、小物件、晾曬的衣物等。目前的情況看，小區(qū)車輛被盜是最為敏感的問題，物業(yè)在這一方面要加強防范。

(2)財產(chǎn)被損壞，包括停放的車輛受第三人損壞，公共設(shè)施遭第三人破壞，業(yè)主的財產(chǎn)被毀壞等。有的小區(qū)由于建造的比較早，道路窄小，常發(fā)生車輛漆面受到刮劃甚至車輛碰撞的情況；有的物業(yè)管理的是露天商場，來往人員很多，常會發(fā)生公共設(shè)施被損害的情形。

以上兩種情況，只要直接的責任人無法找到或無力賠償，物業(yè)公司未按照物業(yè)服務(wù)合同提供服務(wù)，管理上有明顯的疏漏，比如說保安脫崗，一般應(yīng)承擔相應(yīng)的補充責任。

38.5.2業(yè)主或物業(yè)使用人在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)受人身傷害

物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)發(fā)生人身傷害的案件也常見于報端，起因多是由于雞毛蒜皮的小事而斗嘴打架或業(yè)主之間積怨發(fā)生質(zhì)變而大動干戈。當然也不能排除有一些極端的情況，比如說搶劫殺人、聚眾斗毆的惡性刑事犯罪的發(fā)生。以上情況都可能會造成業(yè)主或租戶的人身傷害甚至致死，當然這種傷害有可能發(fā)生在業(yè)主之間、業(yè)主與非業(yè)主之間甚至業(yè)主與非進行服務(wù)工作時的物業(yè)服務(wù)人員之間。如果物業(yè)防范不力，未適當履行物業(yè)合同約定的安全保障義務(wù)，行為人又逃逸的，物業(yè)要承擔相應(yīng)的民事賠償責任。

38.6物業(yè)服務(wù)公司專業(yè)分包風險的規(guī)避 在物業(yè)管理當中，服務(wù)分包管理是一種常見的管理模式，物業(yè)服務(wù)公司往往會將部分服務(wù)管理項目分包給專業(yè)公司進行相對獨立的運作，例如：配電室設(shè)備維護、消防檢測以及專業(yè)的外墻清洗等。物業(yè)管理行業(yè)重組中的專業(yè)技術(shù)重組的產(chǎn)生，起初是在技術(shù)、資金、人才含量高的專業(yè)上發(fā)生的，如物業(yè)管理企業(yè)通常將機電、智能化、消殺等工作交給專業(yè)公司打理，而現(xiàn)在的專業(yè)化重組幾乎涵蓋了物業(yè)管理的全部專業(yè)，如清潔和綠化等。

由于這些專業(yè)技術(shù)維護的行業(yè)準入的資格獲取比較困難，承接技術(shù)維護的分包公司多為設(shè)備系統(tǒng)建設(shè)方承擔，在行業(yè)資質(zhì)以及專業(yè)技術(shù)方面存在著技術(shù)壟斷。物業(yè)服務(wù)公司在技術(shù)監(jiān)管方面比較吃力，往往會出現(xiàn)雙方角色不明確的局面，物業(yè)服務(wù)公司不能很好的發(fā)揮其總體協(xié)調(diào)、監(jiān)督管理的權(quán)利。作為物業(yè)服務(wù)公司，要減少專業(yè)分包的風險：一是通過詳細的合同條款與專業(yè)的分包公司明確雙方的權(quán)利與義務(wù)，要求專業(yè)公司按照法定的操作規(guī)程提供專業(yè)的服務(wù)，為了保護物業(yè)公司和業(yè)主的權(quán)益，要求專業(yè)公司提供的服務(wù)無瑕疵，如果服務(wù)不到位、不專業(yè)，物業(yè)公司有權(quán)按照合同約定要求專業(yè)公司承擔責任，直至解除雙方的分包合同；二是通過統(tǒng)一著裝、統(tǒng)一要求等方式淡化專業(yè)分包公司在小區(qū)的影響，防止物業(yè)服務(wù)公司本身被邊緣化；三是加強物業(yè)服務(wù)公司的專業(yè)技能培訓。目前，物業(yè)管理的技能培訓主要集中于物業(yè)管理實務(wù)以及相關(guān)技術(shù)工種的實際操作培訓，而涉及其他行業(yè)如消防檢測、配電管理、電梯保養(yǎng)等專業(yè)的技術(shù)管理培訓往往不被物業(yè)管理人員重視，認為這些工作可由分包單位進行管理，忽略了自身管理權(quán)利的實施，使得物業(yè)公司本身根本不具備對專業(yè)公司進行管理和監(jiān)督的能力。

第三章 律師辦理為業(yè)主、業(yè)主大會及業(yè)主委員會提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)[

第一節(jié) 律師為業(yè)主大會的成立和業(yè)主委員會的選舉產(chǎn)生提供法律服務(wù)

第39條 當建筑區(qū)劃內(nèi)入住率等達到規(guī)定的召開首次業(yè)主大會會議的條件時，應(yīng)提示業(yè)主督促建設(shè)單位按照規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)，提示業(yè)主按照相關(guān)規(guī)定成立首次業(yè)主大會會議籌備組。

第40條 首次業(yè)主大會會議籌備組組成后，律師為籌備組提供法律服務(wù)。

40.1籌備工作的主要內(nèi)容為：

（1)確定召開首次業(yè)主大會會議的形式；（2)確認業(yè)主身份；

（3)確定首次業(yè)主大會會議召開的時間、地點和內(nèi)容；

（4)確定業(yè)主委員會委員候選人人數(shù)和產(chǎn)生辦法，組織業(yè)主自薦或推薦產(chǎn)生業(yè)主委員會候選人；

（5)擬訂《業(yè)主大會議事規(guī)則》（草案）、《管理規(guī)約》（草案）、《業(yè)主委員會章程》（草案）等文件。（6)其他召開業(yè)主大會會議應(yīng)準備的事項。40.2幫助草擬或?qū)彶椤稑I(yè)主大會議事規(guī)則》、《管理規(guī)約》、《業(yè)主委員會章程》等需要在大會上通過的文件。第41條 業(yè)主大會與業(yè)主大會會議

41.1業(yè)主大會是由建筑區(qū)劃內(nèi)全體業(yè)主參加，依法成立的自治組織，是建筑區(qū)劃內(nèi)建筑物及其附屬設(shè)施的管理機構(gòu)。

41.2業(yè)主大會會議分為定期會議和臨時會議。召開的條件由法律法規(guī)或業(yè)主議事規(guī)則規(guī)定。召開業(yè)主大會會議，應(yīng)當于會議召開15日以前通知全體業(yè)主。住宅小區(qū)的業(yè)主大會會議，應(yīng)當同時告知相關(guān)的居民委員會。

41.3業(yè)主大會會議可以采用集體討論的形式，也可以采用書面征求意見的形式，但應(yīng)當有建筑區(qū)劃內(nèi)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主參加。

41.4業(yè)主大會決議分為普通決議和特別決議。業(yè)主大會作出普通決議，應(yīng)當經(jīng)建筑區(qū)劃內(nèi)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主通過。業(yè)主大會作出特別決議，應(yīng)當經(jīng)建筑區(qū)劃內(nèi)專有部分占建筑物總面積2/3以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)2/3以上的業(yè)主通過。41.5業(yè)主人數(shù)及面積的具體計算如下：

業(yè)主人數(shù)，按照專有部分的數(shù)量計算，一個專有部分按一人計算。但建設(shè)單位尚未出售和雖已出售但尚未交付的部分，以及同一買受人擁有一個以上專有部分的，按一人計算；總?cè)藬?shù)，按照前項的統(tǒng)計總和計算。《物權(quán)法》第76條第2款和第80條規(guī)定的專有部分面積和建筑物總面積，可以按照下列方法認定： 專有部分面積，按照不動產(chǎn)登記簿記載的面積計算；尚未進行物權(quán)登記的，暫按測繪機構(gòu)的實測面積計算；尚未進行實測的，暫按房屋買賣合同記載的面積計算；建筑物總面積，按照前項的統(tǒng)計總和計算。41.6下列事項由業(yè)主大會以普通決議通過：(1)制定和修改業(yè)主大會議事規(guī)則；

(2)制定和修改建筑物及其附屬設(shè)施的管理規(guī)約；(3)選舉業(yè)主委員會或者更換業(yè)主委員會成員；(4)選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人；(5)有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項。41.7下列事項由業(yè)主大會以特別決議通過：(1)籌集和使用建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金；(2)改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施。第42條業(yè)主委員會

42.1業(yè)主委員會由業(yè)主大會從全體業(yè)主中選舉產(chǎn)生，是業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)，對業(yè)主大會負責，受全體業(yè)主監(jiān)督。業(yè)主委員會應(yīng)當自選舉產(chǎn)生之日起30日內(nèi)，向物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門和街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府備案。42.2業(yè)主委員會的職責：

(1)召集業(yè)主大會會議，報告物業(yè)管理的實施情況；(2)代表業(yè)主與選聘的物業(yè)服務(wù)人簽訂物業(yè)服務(wù)合同；

(3)及時了解業(yè)主、物業(yè)使用人的意見和建議，監(jiān)督和協(xié)助物業(yè)服務(wù)人履行物業(yè)服務(wù)合同；(4)監(jiān)督管理規(guī)約的實施；(5)業(yè)主大會賦予的其他職責。

第43條為 “破解”小區(qū)業(yè)主大會召開難問題，律師可以提出以下建議： 43.1應(yīng)在法律規(guī)定業(yè)主大會的相關(guān)制度內(nèi)，選擇可操作性的方式、方法召開業(yè)主大會，比如說就業(yè)主大會的召開形式而言，盡量采用書面征求意見的方式召開業(yè)主大會，在大型社區(qū)，盡量采用業(yè)主代表或業(yè)主小組代表人的方式收集業(yè)主的意見。業(yè)主大會同時采用以下形式進行表決：

(1)設(shè)投票箱。在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)設(shè)投票箱，由業(yè)主自行將個人意見投入投票箱內(nèi)，經(jīng)業(yè)主委員會（換屆工作小組）統(tǒng)計匯總，公布表決結(jié)果。(2)專人送達、回收意見。由業(yè)主委員會（換屆工作小組）組織有關(guān)人員逐戶派發(fā)、回收業(yè)主意見，經(jīng)業(yè)主委員會（換屆工作小組）統(tǒng)計匯總，公布表決結(jié)果。

(3)通過業(yè)主提供的電子郵箱地址向表決專用電子郵箱發(fā)送電子郵件。(4)傳真。(5)公告。(6)其他形式。

43.2在業(yè)主大會議事規(guī)則中盡量規(guī)定一些實用性的有關(guān)業(yè)主大會召開的制度，業(yè)主大會議事規(guī)則是小區(qū)業(yè)主大會、業(yè)主委員會活動的“根本大法”，規(guī)定了業(yè)主大會的基本制度，將業(yè)主大會召開的一些制度寫進議事規(guī)則，作為首次業(yè)主大會以后再召開業(yè)主大會的準則，可以有效減少業(yè)主大會召開過程中一些障礙性因素，比如說將在規(guī)定時間內(nèi)“不表態(tài)視為同意”寫進規(guī)則，就可以大大減少業(yè)主大會的召開時間，將電子郵件、傳真等方式送達業(yè)主征求意見表寫進規(guī)則，也可以及時回收業(yè)主的意見等。

43.3通過第三方介入召開業(yè)主大會。業(yè)主大會一般是由業(yè)主委員會召集召開的，在目前情況下，業(yè)主委員會難以做到職業(yè)化，業(yè)主委員會成員都有固定的工作，不太可能有較多的時間和精力投入到小區(qū)的公共事務(wù)中去，所以通過第三方介入的方式召開業(yè)主大會可以大大節(jié)省業(yè)主委員會成員的時間成本，保障業(yè)主大會的順利召開。通過第三方介入的方式主要有：業(yè)主委員會通過其專職秘書來組織業(yè)主大會召開的文件的準備、征詢表的發(fā)放與回收等；通過中介機構(gòu)，包括律師事務(wù)所來全程負責業(yè)主大會的召開，在上海、深圳等一些大城市，已經(jīng)出現(xiàn)專門為業(yè)主委員會服務(wù)的中介公司和專業(yè)律師。

第44條律師協(xié)助起草或?qū)彶椤稑I(yè)主大會議事規(guī)則》

44.1《業(yè)主大會議事規(guī)則》的性質(zhì)是建筑區(qū)劃內(nèi)業(yè)主大會活動的程序規(guī)則。

44.2《業(yè)主大會議事規(guī)則》的主要內(nèi)容：(1)業(yè)主大會的議事方式；(2)業(yè)主大會的表決程序；(3)業(yè)主委員會的組成及任期；(4)印章的使用與管理；

(5)業(yè)主委員會活動經(jīng)費的籌集和使用。

44.3《業(yè)主大會議事規(guī)則》通過、生效的原則：應(yīng)經(jīng)建筑區(qū)劃內(nèi)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意才能生效。

44.4《業(yè)主大會議事規(guī)則》制定中應(yīng)注意的事項：

(1)充分考慮建筑區(qū)劃內(nèi)業(yè)主構(gòu)成的實際情況，使制定的議事規(guī)則具有可操作性。

(2)內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，不得侵犯業(yè)主的合法權(quán)益。第45條律師協(xié)助起草或?qū)彶椤豆芾硪?guī)約》

45.1《管理規(guī)約》的性質(zhì)。其性質(zhì)是對全體業(yè)主具有約束力的、業(yè)主參與物業(yè)管理的權(quán)利義務(wù)及活動的行為守則。45.2《管理規(guī)約》的主要內(nèi)容：(1)物業(yè)的基本情況；

(2)業(yè)主使用物業(yè)的方式及具體要求；

(3)業(yè)主參與本建筑區(qū)劃物業(yè)管理的權(quán)利及應(yīng)承擔的義務(wù)；(4)物業(yè)管理活動中各種費用的交納及分攤方式；(5)建筑物及其附屬設(shè)施的費用分攤、收益分配方式；(6)管理規(guī)約的修改程序、通過、生效的原則；(7)違反規(guī)約的責任；

(8)業(yè)主認為需要約定的其他事項。

45.3《管理規(guī)約》通過、生效的原則：應(yīng)經(jīng)建筑區(qū)劃內(nèi)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意才能生效。45.4制定《管理規(guī)約》應(yīng)注意的事項：

(1)制定的內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，不得超越業(yè)主自治權(quán)的范圍，不得侵害業(yè)主的合法權(quán)益。

(2)條款內(nèi)容應(yīng)盡量具體明確，具有可操作性。

第二節(jié) 律師辦理為業(yè)主、業(yè)主大會及業(yè)主

委員會運作提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)第46條告知業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設(shè)施，也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理。第47條 業(yè)主決定選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理的，律師應(yīng)幫助草擬或?qū)彶檎袠朔桨傅任募Ｕ袠宋募闹饕獌?nèi)容基本與本指引10.1所述相同。應(yīng)提醒業(yè)主將《管理規(guī)約》作為招標文件的附件提交。第48條 在選聘新物業(yè)公司時，律師應(yīng)提醒注意以下問題： 更換物管公司要半數(shù)以上業(yè)主通過，且通過業(yè)主物業(yè)面積也過半數(shù)，即“雙多數(shù)”，才可執(zhí)行。業(yè)主委員會是代表小區(qū)產(chǎn)權(quán)人、使用人利益，負責監(jiān)督檢查小區(qū)物業(yè)管理工作的全體業(yè)主的執(zhí)行機構(gòu)，是解決小區(qū)物業(yè)管理問題的關(guān)鍵，更換物管公司必須由業(yè)主委員會組織業(yè)主召開業(yè)主大會，在保證廣大產(chǎn)權(quán)人、使用人支持的前提下形成決議，并且要半數(shù)以上的產(chǎn)權(quán)人通過該決議方可執(zhí)行。只有這樣才使更換物業(yè)公司的行動具備充分的群眾基礎(chǔ)和法律依據(jù)。交接時各方關(guān)系一定要理順。物業(yè)服務(wù)公司更換是一項極為困難并具有一定風險的工作。在有些小區(qū)就出現(xiàn)過原物管公司拒不撤出小區(qū)，新的物管公司無法進入的現(xiàn)象。所以在更換前一定要先處理好和相關(guān)單位的關(guān)系，包括發(fā)展商、業(yè)主委員會、原物管企業(yè)、新物管企業(yè)間的關(guān)系，使其盡可能取得一致性意見，對于順利更換，尤為重要。律師可以提供法律支持，請物管顧問、財務(wù)顧問提供專業(yè)支持，請政府主管部門提供政策支持，取得指導、支持，不可忽視。另外，業(yè)主委員會選聘新的物業(yè)服務(wù)公司，并不要求通過招投標方式選聘，法規(guī)只要求在前期物業(yè)管理期間住宅物業(yè)開發(fā)商要進行招標選擇物業(yè)公司。

第49條業(yè)主選聘物業(yè)服務(wù)公司后，律師應(yīng)幫助起草或?qū)彶槲飿I(yè)服務(wù)合同。

合同主要內(nèi)容可參考建設(shè)部《物業(yè)服務(wù)合同示范文本》。為盡量避免糾紛產(chǎn)生后責任承擔問題，律師可建議將管理服務(wù)的具體承諾、投標書、委托管理的構(gòu)成明細等作為合同的附件，建議簽訂補充協(xié)議約定服務(wù)質(zhì)量階段考評、約定后合同義務(wù)。

第50條 律師應(yīng)提醒業(yè)主大會、業(yè)主委員會，業(yè)主大會會議的召開、涉及共有和共同管理權(quán)利事項的決議，應(yīng)按照法律、法規(guī)、管理規(guī)約規(guī)定的程序及通過、生效的原則進行，決議的內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，不得侵害業(yè)主的合法權(quán)益。

第51條 律師應(yīng)幫助業(yè)主委員會起草或?qū)彶橛嘘P(guān)物業(yè)管理方面的材料、文件。

第52條律師關(guān)于業(yè)主“自治”存在問題的提醒 52.1業(yè)主的“散戶”狀態(tài)，是自治管理中的普遍問題

業(yè)主普遍對業(yè)主自治管理缺乏認識，特別是工作忙、生活節(jié)奏緊張的年輕人更無暇顧及，難以通過定期、書面的系統(tǒng)方式進行溝通，給業(yè)主自治管理帶來操作上的不便。

52.2業(yè)主委員會作為執(zhí)行機關(guān)，自身的問題往往會成為自治管理的障礙

在推行業(yè)主自治過程中，也肯定會有害群之馬，怎樣規(guī)范和監(jiān)督業(yè)主委員會行使業(yè)主賦予的執(zhí)行機關(guān)權(quán)利，是業(yè)主必須面對和思考的。52.3目前的勞動用工制度、稅收制度、財務(wù)制度也是業(yè)主推行自治管理的障礙

就勞動用工制度而言，業(yè)主大會、業(yè)委會作為社會團體法人的資格沒有明確，也沒有組織機構(gòu)代碼證。因為，不能直接以自己的名義聘用人員，也無法為員工交納社會保險。所以，業(yè)主要想有效自治，必須明確業(yè)委會的法律地位。由于業(yè)主委員會的法律地位不明確，有關(guān)的稅收制度、財務(wù)制度也幾近空白。

第四章 物業(yè)專項維修資金(基金)

第一節(jié) 物業(yè)專項維修資金的交納與續(xù)籌

第53條 新建商品住宅首期維修資金的交納

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當在辦理房地產(chǎn)初始登記前，交納其應(yīng)交部分的維修基金；購房人在辦理房地產(chǎn)變更登記之前（辦理“小產(chǎn)權(quán)證”）之前，交納其應(yīng)交部分的維修資金；業(yè)主大會成立時尚未出售的商品住宅，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當在業(yè)主大會成立之日起15日內(nèi)，將未出售商品住宅購房人應(yīng)交部分存入業(yè)主委員會開戶銀行。鑒于目前各地基本已制定專項維修資金的使用管理辦法，故在實踐中應(yīng)依當?shù)氐木唧w規(guī)定執(zhí)行。第54條 專項維修資金的其他來源 根據(jù)有關(guān)規(guī)定，小區(qū)的經(jīng)營性收益應(yīng)納入業(yè)主大會賬戶管理，物業(yè)服務(wù)企業(yè)可依有關(guān)規(guī)定和業(yè)主大會決議提取一定比例的管理費用，該類收益主要用于補充專項維修資金。

第55條 專項維修資金的交割與再次籌集

商品住宅轉(zhuǎn)讓時，原業(yè)主交納的維修資金剩余款額，由住宅受讓人向原業(yè)主支付；住宅轉(zhuǎn)讓合同或者轉(zhuǎn)讓當事人另有約定的，從其約定。專項維修資金余額不足首次籌集資金總額的30%時，經(jīng)專有部分占建筑物總面積2/3以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)2/3以上的業(yè)主同意可以續(xù)籌。再次籌集后的維修資金余額，不得少于首期維修資金中購房人交納的數(shù)額。

第二節(jié) 物業(yè)專項維修資金的使用

第56條物業(yè)專項維修資金的管理

56.1根據(jù)建設(shè)部有關(guān)規(guī)定，資金由物業(yè)所在地的區(qū)、縣房地產(chǎn)管理部門代為監(jiān)管；業(yè)主大會成立后，由區(qū)、縣房地產(chǎn)管理部門將資金本息劃轉(zhuǎn)至業(yè)主大會按規(guī)定設(shè)立的維修資金賬戶，由業(yè)主大會按規(guī)定管理和使用。

56.2維修資金實行屬地開戶原則，業(yè)主大會應(yīng)在物業(yè)所在行政區(qū)內(nèi)具有業(yè)務(wù)辦理資格的銀行分支機構(gòu)辦理專用存款賬戶。

56.3住宅共用部位、共用設(shè)備、物業(yè)管理區(qū)域公共設(shè)施的維修、更新費用支出，符合規(guī)定的，可以按規(guī)定的流程支用維修資金。由政府行政主管部門進行指導與監(jiān)管。第57條物業(yè)專項維修資金的使用程序

根據(jù)法律規(guī)定，專項維修資金的使用和續(xù)籌方案，必須經(jīng)專有部分占建筑物總面積2/3以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)2/3以上的業(yè)主同意。涉及單幢房屋大修或者專項維修、更新、改造的，應(yīng)當經(jīng)該幢房屋全體業(yè)主所持投票權(quán)2/3以上同意，但不得與業(yè)主大會對全體共有部分作出的決定相抵觸。

實際操作中，為提高管理效率，降低管理成本，業(yè)主大會可將一定金額范圍內(nèi)維修資金使用的決策權(quán)力，經(jīng)法定程序后授予業(yè)主委員會。第58條 物業(yè)專項維修資金的使用范圍

58.1維修資金專項用于保修期滿后共用部位、共用設(shè)備和物業(yè)管理區(qū)域公共設(shè)施的維修、更新和改造，不得挪作他用。

共用部位：是指整幢房屋業(yè)主共同使用的樓梯間、水泵間、電表間、電梯間、電話分線間、電梯機房、走廊通道、門廳、傳達室、內(nèi)天井以及房屋主體承重結(jié)構(gòu)部位（包括基礎(chǔ)、內(nèi)外承重墻體、梁、柱、樓板、屋頂?shù)龋?、外墻面、走廊墻和墻外粉飾等?/p>

共用設(shè)備：是指整幢房屋業(yè)主共同使用的上下水管道、落水管、垃圾通道、水箱、蓄水池、加壓水泵、電梯、天線、供電線路、樓道內(nèi)照明線路設(shè)備、郵政信箱、避雷裝置、樓道內(nèi)消防設(shè)備及安全監(jiān)控設(shè)備。公共設(shè)施：是指物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)業(yè)主共同使用的公共綠地、道路、小區(qū)內(nèi)上下水管道、溝渠、池、路燈、窨井、化糞池、垃圾箱（房）、消防設(shè)備及安全監(jiān)控設(shè)備、公共設(shè)施（設(shè)備）使用的房屋及非經(jīng)營性車庫、車場、公益性文體設(shè)施等。58.2住宅共用部位、共用設(shè)備和物業(yè)管理區(qū)域公共設(shè)施屬于人為損壞的，其維修、更新改造費用應(yīng)當由責任人承擔。業(yè)主不能將分戶內(nèi)的維修資金隨意取出。

58.3日常綠化養(yǎng)護費、水箱清洗費、公用照明和共用設(shè)備能耗和養(yǎng)護費等應(yīng)納入日常物業(yè)管理服務(wù)收費范圍，不能在商品住宅專項維修資金中列支。

第59條物業(yè)專項維修資金的分攤規(guī)則

物業(yè)維修、更新、改造的費用，按照下列規(guī)定承擔：(1)專有部分的所需費用，由擁有專有部分的業(yè)主承擔；

(2)部分共用部分的所需費用，由擁有部分共用部分的業(yè)主按照各自擁有的房屋建筑面積比例共同承擔；

(3)全體共用部分的所需費用，由物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的全體業(yè)主按照各自擁有的房屋建筑面積比例共同承擔。

部分共用部分、全體共用部分的維修、更新、改造費用在專項維修資金中列支。

第60條 維修基金使用“僵局”的處理

按照《物權(quán)法》的規(guī)定，使用維修資金應(yīng)該通過絕對多數(shù)業(yè)主的同意，即專有部分占建筑面積2/3以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)2/3以上的業(yè)主同意。這個規(guī)定卻讓維修資金在使用上陷入了僵局。打破這樣的僵局，按照《物權(quán)法》撤銷權(quán)的規(guī)定，業(yè)主可以以“該決定侵害自己合法權(quán)益”為由，向法院提出訴訟要求對不使用維修基金的決議予以撤銷，但由于目前業(yè)主的撤銷權(quán)訴訟尚不成熟，實際操作存在一定難度。最為有效的方式就是在《業(yè)主大會議事規(guī)則》的制訂中，應(yīng)該有對此類問題的預(yù)防機制，對出現(xiàn)類似問題如何解決，進行提前約定，特別是關(guān)于業(yè)主委員會小額使用維修基金的授權(quán)規(guī)定。另外，律師應(yīng)提醒在物業(yè)管理表決中，并不是所有的表決都是要全體業(yè)主的2/3，比如說某棟樓電梯的維修，只要該棟樓業(yè)主的2/3，且同意業(yè)主的面積也占2/3同意即可。

第五章 物業(yè)管理糾紛

第一節(jié) 物業(yè)管理糾紛范圍、分類及特點

第61條 物業(yè)管理糾紛的表現(xiàn)形式：

對人防、地下車庫、綠地、停車場權(quán)屬不明而引發(fā)的業(yè)主、業(yè)主委員會與開發(fā)商的糾紛；因業(yè)主拖欠物業(yè)管理費而引發(fā)的糾紛；因違法動用維修資金而產(chǎn)生的糾紛；業(yè)主之間因相鄰權(quán)而引發(fā)的糾紛；小區(qū)發(fā)生被盜、搶劫等行政治安或刑事案件而產(chǎn)生的糾紛。第62條 物業(yè)管理糾紛分類

按照糾紛中的基本權(quán)利性質(zhì)和特點的不同，可以將物業(yè)管理糾紛劃分為以下幾類：

62.1物業(yè)管理產(chǎn)權(quán)類糾紛。主要是物業(yè)所有權(quán)方面的業(yè)主專有權(quán)與業(yè)主共有權(quán)轄屬范圍的確認糾紛，業(yè)主共有權(quán)與托付物業(yè)服務(wù)企業(yè)的物業(yè)經(jīng)營管理權(quán)行使之間的權(quán)限劃分和確認糾紛，業(yè)主團體共有權(quán)與開發(fā)經(jīng)營者的權(quán)屬糾紛。常見的有個別業(yè)主侵占公共區(qū)域、業(yè)主委員會與開發(fā)商的車庫之爭等。62.2物業(yè)管理債權(quán)類糾紛。主要是與物業(yè)管理服務(wù)有關(guān)的合同之債、侵權(quán)之爭等債權(quán)、債務(wù)關(guān)系糾紛。例如小區(qū)的業(yè)主拖欠物業(yè)管理費、車輛的保管糾紛等。

62.3物業(yè)管理行政權(quán)類糾紛。主要是物業(yè)管理行政主管機關(guān)和其他有關(guān)行政部門在行使職權(quán)的具體行政行為中與行政相對人之間發(fā)生的行政權(quán)限和行政權(quán)行使是否違法、是否得當?shù)臓巿?zhí)。目前常見的這類糾紛有行政執(zhí)法部門對違章建筑的處理，業(yè)主對街道、房地產(chǎn)主管部門對業(yè)主委員會與物業(yè)服務(wù)企業(yè)指導與監(jiān)督的不滿。

62.4物業(yè)管理自治權(quán)類糾紛。主要是業(yè)主、物業(yè)使用權(quán)人、業(yè)主大會、業(yè)主委員會業(yè)主團體在民主自治權(quán)益方面發(fā)生的糾紛。例如業(yè)主不執(zhí)行管理規(guī)約的有關(guān)規(guī)定或不執(zhí)行業(yè)主會議對維修資金的分攤決定而引起的糾紛。

另外，按糾紛所屬的法律性質(zhì)不同，可以將物業(yè)管理糾紛劃分為民事糾紛、行政糾紛和刑事糾紛。第63條物業(yè)管理糾紛的特點 63.1物業(yè)管理糾紛具有連續(xù)性

從物業(yè)管理糾紛的產(chǎn)生的原因及表現(xiàn)形式上看，物業(yè)管理糾紛與開發(fā)商密不可分，比如說房子質(zhì)量問題、車位之爭、配套不到位等，特別是在目前的情況下，物業(yè)管理公司與開發(fā)商之間關(guān)系的特殊，一旦發(fā)生物業(yè)管理糾紛，開發(fā)商也有一定的責任。

63.2物業(yè)管理糾紛具有多樣性，物業(yè)管理費糾紛居首位

物業(yè)管理糾紛法律關(guān)系非常復雜。既有涉及民事、經(jīng)濟、刑事法律關(guān)系的糾紛，又有涉及業(yè)主團體經(jīng)濟事務(wù)和社會事務(wù)民主自治法律關(guān)系的糾紛。這種糾紛既有物業(yè)管理公司與業(yè)主之間、業(yè)主與業(yè)主之間、物業(yè)管理公司與開發(fā)商之間、業(yè)主與業(yè)主委員會之間的平等的民事糾紛，也有因行政主管部門的行政管理行為所引發(fā)的糾紛。就民事訴訟來講，可劃分為合同糾紛和侵權(quán)糾紛。

(1)物業(yè)管理合同糾紛。主要有：物業(yè)服務(wù)公司向業(yè)主、使用者追索物業(yè)管理費糾紛，這類糾紛最常見、數(shù)量也最多，大致占物業(yè)管理糾紛案件總量的70%~80%；業(yè)主要求物業(yè)服務(wù)公司提高服務(wù)質(zhì)量、履行管理職責的糾紛；業(yè)主或業(yè)主委員會選聘、解聘物業(yè)管理公司產(chǎn)生的糾紛。(2)物業(yè)管理侵權(quán)糾紛。主要有：業(yè)主財產(chǎn)損失賠償糾紛；小區(qū)公用設(shè)施傷人的賠償糾紛；建筑物共用部分的權(quán)屬、管理使用、收益歸屬的糾紛；業(yè)主擅自改變房屋、配套設(shè)施的結(jié)構(gòu)、外觀，亂搭亂建，隨意占用、破壞綠化、污染環(huán)境，噪聲擾民引起的糾紛等。63.3物業(yè)管理糾紛具有易發(fā)性和涉眾性

在物業(yè)管理服務(wù)的提供和交易過程中，容易發(fā)生對服務(wù)質(zhì)量好壞、滿意與否的爭執(zhí)，比如說最常見的業(yè)主拖欠物業(yè)管理費案件。由于物業(yè)管理所執(zhí)行的事務(wù)大多是涉及業(yè)主團體公共利益甚至社會公共利益，所以一旦發(fā)生糾紛，往往是集體爭執(zhí)、甚至集體訴訟，通常是物業(yè)管理費的交納、物業(yè)管理質(zhì)量等涉及小區(qū)全體業(yè)主利益的共性問題，而業(yè)主多處于同一背景，會形成共同的利益圈。在發(fā)生糾紛時，業(yè)主對糾紛達成一定共識，會通過群體性行為的方式進行訴訟。

第二節(jié) 物業(yè)管理糾紛的處理

第64條 處理物業(yè)管理糾紛的原則 64.1及時原則

無論是民事爭議還是行政爭議，由于物業(yè)管理糾紛涉及面廣，行政機關(guān)和司法機關(guān)在處理這一類糾紛時應(yīng)當及時，不宜讓矛盾長期存在，日益激化。64.2合法原則

在處理物業(yè)管理糾紛時，要注意法律的正確適用，特別是物業(yè)管理有關(guān)的法律、法規(guī)變化較快，處理物業(yè)管理糾紛不能與新的法律、法規(guī)相悖。64.3公平合理原則

在處理物業(yè)管理糾紛時，要分清是非和責任，要使責任的承擔適當，使責任人心服口服。

第65條處理物業(yè)管理糾紛的方式 有協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟四種。

第66條 物業(yè)管理糾紛中的違法行為及法律責任 66.1業(yè)主的違法行為及其法律責任 66.1.1業(yè)主的違法行為主要體現(xiàn)在：（1）擅自改變小區(qū)內(nèi)土地用途的；

（2）擅自改變房屋、配套設(shè)施的用途、結(jié)構(gòu)、外觀、毀損設(shè)備、設(shè)施、危及房屋安全的；

（3）私搭亂建、亂停放車輛，在房屋共用部位亂堆亂放，隨意占用、破壞綠化、污染環(huán)境、影響住宅小區(qū)景觀，噪聲擾民的；（4）不照章交納各種費用的，包括物業(yè)管理費。

66.1.2業(yè)主的法律責任主要有：業(yè)主的違法、違約行為，一般由業(yè)主委員會和物業(yè)服務(wù)企業(yè)予以制止、批評教育、責令限期改正，依照法律和管理規(guī)約，提請有關(guān)部門處理，如果造成損失的，違法業(yè)主應(yīng)當賠償損失。對拖欠物業(yè)管理費的，物業(yè)服務(wù)人有權(quán)通過訴訟方式收回拖欠費用并收取滯納金。

66.2業(yè)主自治機構(gòu)違法行為及其法律責任

業(yè)主大會、業(yè)主代表大會只是議事機構(gòu)，并不能直接承擔法律責任，其法律責任一般應(yīng)由業(yè)主分攤。對于個別業(yè)主委員會成員未經(jīng)業(yè)主大會或業(yè)主的授權(quán)，實施有損于業(yè)主利益行為的，該業(yè)主委員會成員應(yīng)當負相應(yīng)的法律責任。

66.3物業(yè)服務(wù)人的違法行為及其法律責任 66.3.1物業(yè)服務(wù)人的違法行為：

（1）非法經(jīng)營行為。指不具備從事物業(yè)服務(wù)資質(zhì)和能力的企業(yè)，以物業(yè)服務(wù)企業(yè)的名義從事物業(yè)服務(wù)活動。

（2）擅自作為行為。指物業(yè)服務(wù)企業(yè)在實施物業(yè)服務(wù)過程中，違反物業(yè)管理法規(guī)的禁為規(guī)范或者違反物業(yè)委托服務(wù)合同中的禁為約定，而擅自作出的犯禁行為，如擅自將綠地改為停車場。

（3）不履行或不忠實履行受托管理義務(wù)的行為。指物業(yè)服務(wù)人不履行物業(yè)服務(wù)合同規(guī)定義務(wù)或者違反忠實義務(wù)，不盡心盡力履行管理義務(wù)，管理混亂，損害了業(yè)主的合法權(quán)益。66.3.2物業(yè)服務(wù)人的法律責任：無物業(yè)管理資質(zhì)進行物業(yè)管理活動的，房地產(chǎn)行政主管部門可對其予以警告、責令限期改正、賠償損失，并可處以罰款；對于擅自作為的，業(yè)主可要求其停止侵害、排除危險、返還財產(chǎn)、恢復原狀；對不履行或不積極履行物業(yè)服務(wù)合同的，應(yīng)根據(jù)合同的約定承擔違約責任。

66.4建設(shè)單位的違法行為及其法律責任 66.4.1建設(shè)單位的違法行為：

（1）未能履行房屋銷售合同中約定的義務(wù)，主要表現(xiàn)為公共設(shè)施不到位，擅自改變規(guī)劃等。

（2）不履行物業(yè)移交法定義務(wù)的行為。指未向業(yè)主委員會、物業(yè)服務(wù)企業(yè)移交有關(guān)資料及物業(yè)管理用房。

（3）其他違法行為。如不依法申報成立業(yè)主大會和業(yè)主委員會，委托無資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)進行管理。

66.4.2建設(shè)單位的法律責任：未履行房屋銷售合同義務(wù)的，應(yīng)履行到位并承擔相應(yīng)的違約責任；不履行移交義務(wù)的，及時進行移交，并承擔由于不依法移交而產(chǎn)生的法律后果。

第67條律師代理物業(yè)管理糾紛案件時應(yīng)注意的事項 67.1律師應(yīng)掌握業(yè)委會的訴權(quán)問題

67.1.1《物權(quán)法》第83條規(guī)定：“業(yè)主大會和業(yè)主委員會，對任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動物、違章搭建、侵占通道、拒付物業(yè)費等損害他人合法權(quán)益的行為，有權(quán)依照法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，要求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失。業(yè)主對侵害自己合法權(quán)益的行為，可以依法向人民法院提起訴訟?！边@是法律明確了業(yè)委會作為民事法律主體進行民事行為的權(quán)利，在實體法中規(guī)定業(yè)委會在管理小區(qū)方面的一些權(quán)利，無疑是對物權(quán)保護的延續(xù)。這是為減少個別小區(qū)違章搭建、侵占通道，排放污染的行為，從程序上賦予利害關(guān)系業(yè)主的權(quán)利，鼓勵業(yè)主利用法律手段保護自己的合法權(quán)益。67.1.2司法實踐操作中，業(yè)主委員會可就下列事項代表全體業(yè)主進行訴訟：

（1）房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未向業(yè)主委員會移交住宅區(qū)規(guī)劃圖等資料，未提供配套公用設(shè)施、公用設(shè)施專項費、公共部分維護費及物業(yè)管理用房、商業(yè)用房引起的糾紛；

（2）全體業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間因住宅小區(qū)物業(yè)服務(wù)合同履行、終止或者解除而引起的糾紛；

（3）因維護、修繕共用部分或設(shè)置管線，必須進入或使用業(yè)主的專有部分，業(yè)主無正當理由拒絕而引起的糾紛；

（4）業(yè)主對專有部分的利用，妨礙建筑物的正常使用及侵害個別業(yè)主或部分業(yè)主的共同權(quán)益而引起的糾紛；

（5）業(yè)主或物業(yè)管理企業(yè)擅自變更共用部分的構(gòu)造、顏色、使用目的、設(shè)置廣告物、安裝大型空調(diào)機組等設(shè)備或者其他類似行為而引起的糾紛；

（6）業(yè)主或物業(yè)管理企業(yè)因在樓梯間、共同走廊、消防設(shè)備及防空設(shè)施等地堆放雜物、設(shè)置栓欄，或私設(shè)路障、停車位，侵占通道、妨礙出入而引起的糾紛；（7）其他涉及全體業(yè)主共同權(quán)益的事項而引起的糾紛。

67.1.3辦理物業(yè)管理糾紛案件，從目前的司法實踐看，業(yè)主大會作為訴訟主體進行訴訟的情況較少，主要原因有二：一是很多地方高院已經(jīng)明確業(yè)委會可以在超過1/2以上業(yè)主授權(quán)后，代表業(yè)主大會進行訴訟，所以各地大部分是以業(yè)委會代表業(yè)主進行訴訟為主；二是業(yè)主大會不是常設(shè)性機構(gòu)，本身沒有固定的機構(gòu)人員，其主要的工作形式是開業(yè)主大會，決定小區(qū)的重要事項，難以順利行使訴訟中涉及的復雜的權(quán)利與義務(wù)。

67.2應(yīng)明確區(qū)分業(yè)主的訴權(quán)與業(yè)委會的訴權(quán)

在一些開發(fā)商違反售房合同案件中，比如說更改小區(qū)的規(guī)劃、延期交房等，根據(jù)合同的相對性原則，一般訴訟的主體是個體業(yè)主，主要的證據(jù)是開發(fā)商的售樓廣告和合同，開發(fā)商未兌現(xiàn)承諾是對業(yè)主的違約。開發(fā)商與購房人——業(yè)主簽訂的房屋買賣合同，對雙方有約束力，是開發(fā)商和購房人執(zhí)守的合同，故業(yè)委會作為原告進行訴訟，不符合合同的相對性原則。

67.3業(yè)主的撤銷權(quán)訴訟

《物權(quán)法》第78條規(guī)定：“ 業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的決定，對業(yè)主具有約束力。業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決定侵害業(yè)主合法權(quán)益的，受侵害的業(yè)主可以請求人民法院予以撤銷?！边@一條規(guī)定是明確了業(yè)主大會可以作為民事訴訟法意義上的被告，業(yè)主可以對業(yè)主大會的決定行使撤銷權(quán)。《物權(quán)法》的這一規(guī)定，類似于《公司法》規(guī)定的股東的撤銷權(quán)：“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷?！睒I(yè)主的撤銷權(quán)訴訟屬于《民法通則》規(guī)定的除斥期間，為一年。

附則

本指引是根據(jù)2009年6月1日以前的法律、法規(guī)，結(jié)合相關(guān)司法實踐操作并參考主流學術(shù)意見所編寫，若上述前提發(fā)生變化，以新的法律、法規(guī)及新的情況進行調(diào)整，律師應(yīng)關(guān)注新的法律、法規(guī)的變化。

（本指引由全國律協(xié)民事專業(yè)委員會負責起草，主要執(zhí)筆人：宋安成）

第三篇：中華全國律師協(xié)會律師承辦海商海事案件操作指引

中華全國律師協(xié)會律師承辦海商海事案

件操作指引

中華全國律師協(xié)會

第一百一十九條 委托人同意設(shè)立海事賠償責任限制基金的，律師應(yīng)當代為起草設(shè)立海事賠償責任限制基金申請書，申請書應(yīng)當包括下列主要內(nèi)容：

（一）申請設(shè)立海事賠償責任限制基金的數(shù)額；

（二）申請理由；

（三）已知利害關(guān)系人的名稱、地址和通訊方式。

第一百二十條 律師或者委托人可以在起訴前或者訴訟中向海事法院申請設(shè)立海事賠償責任限制基金，但最遲應(yīng)在一審判決作出前提出，同時提交設(shè)立海事賠償責任限制基金的有關(guān)證據(jù)。

第一百二十一條 律師在接受利害關(guān)系人的委托后，應(yīng)對申請人的海事賠償責任限制基金申請進行審查，主要包括以下事項：

（一）設(shè)立基金申請人的主體資格；

（二）事故所涉及的債權(quán)性質(zhì)；

（三）申請設(shè)立的基金數(shù)額。

經(jīng)審查如果發(fā)現(xiàn)申請設(shè)立的海事賠償責任限制基金不符合法律規(guī)定的，律師應(yīng)當在規(guī)定期間內(nèi)對申請人設(shè)立海事賠償責任限制基金提出異議。

第一百二十二條 在海事法院準予申請人設(shè)立海事賠償責任限制基金的裁定生效后，申請方律師應(yīng)當通知委托人在三日內(nèi)用現(xiàn)金或者海事法院認可的擔保在海事法院設(shè)立海事賠償責任限制基金，并提醒委托人注意銀行匯款、轉(zhuǎn)賬以及擔保人出具擔保過程所需要的時間，要求委托人提前準備設(shè)立海事賠償責任限制基金的現(xiàn)金或者擔保。

第一百二十三條 委托人要求以擔保的形式設(shè)立海事賠償責任限制基金的，律師應(yīng)當要求委托人提供中華人民共和國境內(nèi)的銀行或者其他金融機構(gòu)出具擔保，并應(yīng)與海事法院提前聯(lián)系認可該擔保。

第一百二十四條 設(shè)立海事賠償責任限制基金后，就有關(guān)海事糾紛，律師應(yīng)當提醒委托人向設(shè)立海事賠償責任限制基金的海事法院提起訴訟，但當事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。

第一百二十五條 船舶造成中華人民共和國參加的國際油污損害民事責任公約規(guī)定的油污損害的，為取得法律規(guī)定的限制油污損害損害賠償責任的權(quán)利，船方律師應(yīng)當提醒委托人向海事法院申請設(shè)立油污損害的海事賠償責任限制基金。該申請可以在起訴前或者訴訟中提出，但最遲應(yīng)當在一審判決作出前提出。

第一百二十六條 律師代理設(shè)立油污損害的海事賠償責任限制基金案件，應(yīng)當比照適用《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第九章“設(shè)立海事賠償責任限制基金程序”的有關(guān)規(guī)定。

第八節(jié) 其他海商海事訴訟特別程序案件

第一百二十七條 律師接受海事請求人關(guān)于海事請求保全的委托后，應(yīng)當代為起草海事請求保全申請書。海事請求保全申請書應(yīng)當包括以下內(nèi)容：

（一）海事請求事項；

（二）申請理由；

（三）保全的標的物以及要求提供擔保的數(shù)額。

律師或者委托人向海事法院提交海事請求保全申請時應(yīng)附有關(guān)證據(jù)。

第一百二十八條 律師代為提出海事請求保全申請，可以要求委托人提供被申請人的銀行帳號、有價證券、房地產(chǎn)、機器設(shè)備、船舶以及車輛等財產(chǎn)線索，并告知委托人需向法院提供擔保以及申請不當?shù)姆珊蠊?/p>

在申請扣船時，律師可以要求委托人提供準確的船東注冊信息、船期和船舶所在位置。

第一百二十九條 如果訴前海事請求保全，律師應(yīng)當告知委托人：

（一）扣押船舶的期限為三十日；

（二）扣押船載貨物、船用燃油、船用物料以及其他財產(chǎn)的期限為十五日；

（三）在申請訴前海事請求保全后，應(yīng)當在上述期限內(nèi)提起訴訟或者申請仲裁。

第一百三十條 海事被請求人的律師應(yīng)審查以下事項：

（一）海事請求人的申請是否錯誤；

（二）海事請求人的請求是否在法律規(guī)定的海事請求范圍內(nèi)；

（三）申請人是否提供了可靠充分的擔保；

（四）委托人是否愿意提供擔保并申請法院解除保全。

在具有第（一）、（二）、（三）項的情況下，律師應(yīng)代被請求人起草異議書，并及時向海事法院申請復議。

第一百三十一條 律師應(yīng)當注意并告知委托人普通財產(chǎn)保全以及不同海事請求保全的保全期限，并在保全期限屆滿之前提醒委托人。

第一百三十二條 財產(chǎn)保全期間屆滿，被請求人不提供擔保，而且財產(chǎn)不宜繼續(xù)保全的，律師可以在提起訴訟或者申請仲裁后，代委托人向保全財產(chǎn)的海事法院提出拍賣申請。

對無法保管、不易保管或者保管費用可能超過保全財產(chǎn)的價值的，律師可以代為申請?zhí)崆芭馁u。

第一百三十三條 對海事法院作出的準予或者不準予拍賣保全財產(chǎn)的裁定，律師可以在委托人收到裁定書之日起五日內(nèi)代為申請復議。

第一百三十四條 海事請求保全錯誤的，海事被請求人或者利害關(guān)系人的律師在征得委托人的同意后，可以向海事請求人索賠委托人因此遭受的損失，并向采取海事請求保全措施的海事法院提起訴訟。

第一百三十五條 律師接受海事請求人關(guān)于申請海事強制令的委托后，應(yīng)當對以下內(nèi)容進行審查：

（一）委托人是否有具體的海事請求；

（二）是否需要糾正被請求人違反法律或者合同的行為；

（三）是否情況緊急、不立即作出海事強制令將造成損害或者使損害擴大。

第一百三十六條 律師可以代為起草海事強制令申請書并提交海事法院。海事強制令申請書應(yīng)當包括下列主要內(nèi)容：

（一）海事請求事項；

（二）申請強制令的理由。

律師或者委托人向海事法院提交海事強制令申請書時應(yīng)附有關(guān)證據(jù)。

第一百三十七條 律師代為提出海事強制令申請，應(yīng)當告知委托人可能需要提供擔保，并告知申請錯誤的法律后果。

第一百三十八條 對海事法院作出的準予或者裁定駁回海事強制令申請的裁定，律師可以在委托人收到裁定書之日起五日內(nèi)代為申請復議。

第一百三十九條 律師接受利害關(guān)系人的委托后，應(yīng)根據(jù)實際案情建議委托人是否對海事強制令提出異議，并告知相應(yīng)的法律后果。

第一百四十條 海事請求人申請海事強制令錯誤的，被請求人或者利害關(guān)系人的律師征得委托人同意后，可以向海事請求人索賠委托人因此遭受的損失，并向發(fā)布海事強制令的海事法院提起訴訟。

第一百四十一條 律師接受海事請求人關(guān)于申請海事證據(jù)保全的委托后，應(yīng)當審查以下內(nèi)容：

（一）委托人是否為海事請求的當事人；

（二）請求保全的證據(jù)是否對該海事請求具有證明作用；

（三）被請求人是否為與請求保全的證據(jù)有關(guān)的人；

（四）是否情況緊急、不立即采取證據(jù)保全就會使該海事請求的證據(jù)滅失或者難以取得。

第一百四十二條 接受委托后，律師可以為起草海事證據(jù)保全申請書并提交海事法院。海事證據(jù)保全申請書應(yīng)當包括下列主要內(nèi)容：

（一）請求保全的證據(jù)；

（二）該證據(jù)與海事請求的聯(lián)系；

（三）申請保全的理由。

第一百四十三條 律師代為提出海事證據(jù)保全申請書，應(yīng)當告知委托人提供擔保，并告知申請錯誤的法律后果。

第一百四十四條 對海事法院作出的準予或者駁回海事證據(jù)保全申請的裁定，律師可以在委托人收到裁定書之日起五日內(nèi)代為申請復議。

第一百四十五條 律師接受利害關(guān)系人的委托后，應(yīng)根據(jù)實際情況建議其是否對海事證據(jù)保全申請?zhí)岢霎愖h，并告知相應(yīng)法律后果。

第一百四十六條 海事請求人申請海事證據(jù)保全錯誤的，被請求人或者利害關(guān)系人的律師征得委托人同意后，可以向海事請求人索賠委托人因此遭受的損失，并向采取海事證據(jù)保全的海事法院提起訴訟。

第一百四十七條 律師接受提單等提貨憑證持有人關(guān)于公示催告的委托后，應(yīng)當向委托人了解其所取得提貨憑證、以及提貨憑證被盜、遺失或者滅失等情況，并代為起草公示催告申請書。公示催告申請書應(yīng)當包括下列主要內(nèi)容：

（一）申請人的基本情況；

（二）提貨憑證的種類、編號、貨物品名、數(shù)量、承運人、托運人、收貨人、承運船舶名稱、航次以及背書情況等；

（三）申請公示催告的事實和理由。

第一百四十八條 公示催告期間，對于國家重點建設(shè)項目待安裝、施工、生產(chǎn)的貨物，救災(zāi)物資，或者貨物自身屬性不宜長期保管以及季節(jié)性貨物，律師可以在申請人提供充分可靠擔保的情況下，向海事法院申請?zhí)崛∝浳铩?/p>

第一百四十九條 在公示催告期間，律師接受利害關(guān)系人委托后，應(yīng)當在公示催告期間代委托人向海事法院申報權(quán)利。

第一百五十條 公示催告期間沒有利害關(guān)系人向法院申報權(quán)利的，律師應(yīng)當代委托人在公示催告期滿后的次日起一個月內(nèi)向法院申請判決宣告票據(jù)無效。

公示催告期間有利害關(guān)系人向法院申請權(quán)利或者法院裁定駁回公示催告申請的，律師在獲得委托人的同意后，可以就有關(guān)糾紛向海事法院提起訴訟。

第一百五十一條 海事請求人請求擔保的數(shù)額過高的并造成被請求人損失的，被請求人的律師征得委托人同意后，可以向海事請求人索賠被請求人因此遭受的損失，并向作出裁決的海事法院提起訴訟。

第一百五十二條 律師接受債權(quán)人的委托參加債權(quán)登記與受償程序，應(yīng)當代為起草債權(quán)登記申請書，向海事法院申請債權(quán)登記。

第一百五十三條 債權(quán)登記申請書由委托人簽名或者蓋章后，由律師或者委托人在法定期限內(nèi)向有管轄權(quán)的海事法院提出申請，并應(yīng)提交有關(guān)債權(quán)證據(jù)。

第一百五十四條 委托人提供的債權(quán)證據(jù)為海事請求證據(jù)的，律師應(yīng)當在辦理債權(quán)登記后的七日內(nèi)，在受理債權(quán)登記的海事法院提起確權(quán)訴訟。債權(quán)人和債務(wù)人之間有仲裁協(xié)議的，應(yīng)當及時申請仲裁。如果在提出債權(quán)登記申請之前已經(jīng)起訴的，應(yīng)當提交起訴書、法院受理通知書及有關(guān)證據(jù)等材料。

第一百五十五條 律師接受船舶受讓人關(guān)于申請船舶優(yōu)先權(quán)催告的委托后，應(yīng)當代為起草船舶優(yōu)先權(quán)催告申請書，并向轉(zhuǎn)讓船舶交付地或者受讓人住所地海事法院提出。申請書主要包括以下主要內(nèi)容：

（一）船舶名稱；

（二）申請船舶優(yōu)先權(quán)催告的事實和理由。

律師或者委托人向海事法院提交船舶優(yōu)先權(quán)催告申請書時，還應(yīng)同時提交船舶轉(zhuǎn)讓合同、船舶技術(shù)資料等文件。

第一百五十六條 在海事法院作出不準予船舶優(yōu)先權(quán)催告申請的裁定后，律師應(yīng)及時根據(jù)案情建議委托人是否向海事法院申請復議。第五章 律師代理海商海事仲裁案件

第一百五十七條 律師接受海商海事仲裁案件當事人的委托后，應(yīng)對下列問題進行審查：

（一）是否存在有效的仲裁條款或者協(xié)議；

（二）爭議事項是否具有可仲裁性或者是否屬于仲裁庭的受理范圍；

（三）約定的是機構(gòu)仲裁還是臨時仲裁，以及有無仲裁規(guī)則。

第一百五十八條 申請人的律師應(yīng)當代為起草仲裁申請書，申請書應(yīng)寫明：

（一）申請人和被申請人的名稱和住所（郵政編碼、電話、電傳、傳真和電報號碼也應(yīng)寫明）；

（二）申請人所依據(jù)的仲裁協(xié)議或者當事人在合同中訂立的仲裁條款；

（三）案情和爭議焦點；

（四）申請人的請求及所依據(jù)的事實和證據(jù)。

第一百五十九條 律師提交仲裁申請書時，應(yīng)附具仲裁請求所依據(jù)的事實的證明文件，并告知委托人需按照仲裁委員會或者仲裁庭的仲裁費用表的規(guī)定預(yù)繳仲裁費。

第一百六十條 律師應(yīng)通知委托人在收到仲裁通知后規(guī)定的時間內(nèi)在仲裁員名冊中選定一名仲裁員，或者委托仲裁委員會主任指定。第三名仲裁員由雙方當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。

在簡易程序中，仲裁雙方應(yīng)在被申請人收到仲裁通知后規(guī)定的時間共同指定或者共同委托仲裁委員會主任指定一名獨任仲裁員。

第一百六十一條 被申請人的律師在接收委托后應(yīng)對仲裁協(xié)議或者條款進行審查。如果存在管轄權(quán)異議，應(yīng)建議委托人是否提起管轄權(quán)異議。

對仲裁案件管轄權(quán)的異議，應(yīng)當在仲裁庭首次開庭前提出。對書面審理案件提出管轄權(quán)異議的，應(yīng)當在第一次實體答辯前提出。

第一百六十二條 被申請人不提出管轄權(quán)異議的，被申請人的律師應(yīng)當在仲裁規(guī)則規(guī)定的時間內(nèi)向仲裁庭提交答辯書和有關(guān)證明文件。

第一百六十三條 被申請人如有反請求的，被申請人的律師應(yīng)當代為起草反請求申請書。反請求申請書中應(yīng)寫明具體的反請求事項、反請求理由以及所依據(jù)的事實和證據(jù)。

反請求申請書應(yīng)在仲裁庭規(guī)定的時間內(nèi)提交仲裁庭，并附具有關(guān)證據(jù)材料，同時告知委托人按照仲裁規(guī)則中仲裁費用表的規(guī)定預(yù)繳仲裁費。

第一百六十四條 委托人需要申請財產(chǎn)保全的，律師應(yīng)當向仲裁庭提交申請，并由仲裁委員會將申請?zhí)峤槐簧暾埲俗∷鼗蛘哓敭a(chǎn)所在地的海事法院作出裁定。

第一百六十五條 委托人需要申請證據(jù)保全的，律師應(yīng)當向仲裁庭提交申請，并由仲裁委員會將申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的海事法院作出裁定。

第一百六十六條 律師應(yīng)當參加開庭，但雙方當事人申請或者征求雙方當事人同意，仲裁庭也認為不必開庭審理的，仲裁庭只依據(jù)書面文件進行審理并作出裁決的案件除外。仲裁庭開庭審理時，律師應(yīng)當對委托人的申請、答辯和反請求所依據(jù)的事實作進一步的陳述，回答仲裁庭的提問，并可對有關(guān)法律問題進行辯論。

第一百六十七條 開庭審理后，律師應(yīng)告知委托人在仲裁庭規(guī)定的期限內(nèi)補交證據(jù)文件。

第一百六十八條 律師可以根據(jù)委托與對方當事人在仲裁庭或者仲裁庭之外進行和解。仲裁庭外達成和解協(xié)議的，律師應(yīng)告知委托人可以請求仲裁庭根據(jù)其和解協(xié)議的內(nèi)容作出裁決書結(jié)案，也可以申請撤銷案件，并告知相應(yīng)的法律后果。第六章 律師代理海商海事執(zhí)行案件

第一百六十九條 律師可以代理當事人就已經(jīng)生效的民事判決書、民事裁定書、民事調(diào)解書、支付令、仲裁裁決書和調(diào)解書以及民事訴訟法規(guī)定的其他涉及海商海事方面的生效的法律文件等，向法院申請強制執(zhí)行。

律師可以接受委托，擔任上述海商海事執(zhí)行案件中的被執(zhí)行人、提出執(zhí)行異議的案外人以及被強制執(zhí)行財產(chǎn)的第三人的代理人。

第一百七十條 接受委托的律師應(yīng)當對委托人的委托事項進行審查，具體審查內(nèi)容如下：

律師應(yīng)當審查申請執(zhí)行的案件是否符合下列條件：

（一）申請執(zhí)行的法律文書已經(jīng)生效；

（二）申請執(zhí)行人的申請未超過法定期限；

（三）申請執(zhí)行人為生效法律文書的權(quán)利人或者其繼承人或者權(quán)利承受人；

（四）被執(zhí)行人在生效法律文書確定的期限內(nèi)未履行義務(wù)；

（五）執(zhí)行事項具有可執(zhí)行性。

律師應(yīng)當審查被執(zhí)行人是否符合下列條件：

（一）生效法律文書確定被執(zhí)行人有履行義務(wù)；

（二）被執(zhí)行人在規(guī)定的期限內(nèi)未履行義務(wù)。

律師應(yīng)當審查提出執(zhí)行異議的案外人是否符合下列條件：

（一）為案件當事人以外的與執(zhí)行標的有利害關(guān)系的人；

（二）對執(zhí)行標的有主張的權(quán)利。

律師應(yīng)當審查被執(zhí)行財產(chǎn)的第三人是否符合下列條件：

（一）第三人對被執(zhí)行人負有到期債務(wù)；

（二）被執(zhí)行人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)；

（三）該第三人在規(guī)定期限內(nèi)提出異議。

第一百七十一條 律師接受執(zhí)行申請人的委托后，應(yīng)當代為起草申請執(zhí)行書，并由律師或者委托人在法定期限內(nèi)向有管轄權(quán)的海事法院或者人民法院提出，同時提交以下材料：

（一）據(jù)以執(zhí)行的生效法律文書；

（二）委托人的授權(quán)委托書和所在律師事務(wù)所的函；

（三）申請執(zhí)行人的身份證明等。

第一百七十二條 出現(xiàn)可變更或者追加被執(zhí)行主體的情況時，律師在征得委托人同意后，應(yīng)當向法院提出變更或者追加被執(zhí)行主體的申請。

第一百七十三條 被執(zhí)行人為企業(yè)法人、其財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)的，律師應(yīng)征詢委托人是否向法院提出破產(chǎn)申請。

第一百七十四條 在執(zhí)行過程中，律師可以根據(jù)委托人的特別授權(quán)，與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議，變更生效法律文書所確定的履行義務(wù)主體、標的物及其數(shù)額、履行方式以及履行期限等。

第一百七十五條 律師應(yīng)當對法院裁定執(zhí)行中止的事實與理由進行審查，確定是否對執(zhí)行中止向法院提出異議。在執(zhí)行中止的事由消滅后，律師應(yīng)當協(xié)助委托人做好執(zhí)行程序的恢復工作。

第一百七十六條 律師可根據(jù)案件的性質(zhì)及被執(zhí)行人的執(zhí)行能力等情況，提請委托人注意是否向法院申請延期執(zhí)行。

第一百七十七條 可執(zhí)行回轉(zhuǎn)的案件，律師應(yīng)當向法院提出執(zhí)行回轉(zhuǎn)申請，協(xié)助委托人提出有利于回轉(zhuǎn)執(zhí)行的措施。

第一百七十八條 律師應(yīng)當審查法院終結(jié)執(zhí)行是否符合法律規(guī)定。對于不符合條件的終結(jié)執(zhí)行，律師應(yīng)當向法院及時提出異議。

第一百七十九條 在執(zhí)行案件中，出現(xiàn)下列情況時，律師的義務(wù)終止：

（一）生效法律文書確定的內(nèi)容全部履行完畢；

（二）法院裁定執(zhí)行終結(jié)；

（三）法院裁定仲裁裁決不予以執(zhí)行；

（四）當事人之間達成和解協(xié)議并已履行完畢。

第一百八十條 律師辦理涉外海商海事承認與執(zhí)行案件，應(yīng)當依法確定案件的管轄法院，并注意程序法、國內(nèi)法以及國際公約的正確適用。

第一百八十一條 律師辦理涉外海商海事承認與執(zhí)行案件，應(yīng)注意海事訴訟特別程序法、《最高人民法院關(guān)于涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規(guī)定》以及其他相關(guān)司法解釋關(guān)于送達方式的特別規(guī)定。

第一百八十二條 律師接受委托，辦理臺灣地區(qū)、香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)有關(guān)法院海商海事判決、裁定以及臺灣地區(qū)仲裁機構(gòu)裁決的執(zhí)行案件，除了遵守民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定外，應(yīng)當根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院認可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的規(guī)定》、《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認可和執(zhí)行當事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》、《內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)關(guān)于相互認可和執(zhí)行民商事判決的安排》以及其他法律法規(guī)首先向法院申請認可。

被認可的臺灣地區(qū)、香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)有關(guān)海商海事判決、裁定以及臺灣地區(qū)仲裁機構(gòu)裁決需要執(zhí)行的，應(yīng)當依據(jù)民事訴訟法以及其他法律法規(guī)規(guī)定辦理。

第一百八十三條 律師接受委托，辦理香港特別行政區(qū)有關(guān)海商海事仲裁裁決的執(zhí)行案件，除了遵守民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定外，還應(yīng)當注意《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》以及其他法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。

第七章 附則

第一百八十四條 本指引適用于全國律師辦理海商海事案件代理業(yè)務(wù)，由中華全國律師協(xié)會海商海事專業(yè)委員會負責解釋。

第一百八十五條 本指引僅作為律師辦理海商海事案件指導之用。律師在處理具體案件時應(yīng)以法律法規(guī)的規(guī)定為準，并充分注意最高人民法院公布的司法解釋、批復、紀要等以及當?shù)胤ㄔ旱木唧w司法實踐。第一百八十六條 本指引經(jīng)六屆全國律協(xié)九次常務(wù)理事會審議通過，自發(fā)布之日起施行。

第四篇：中華全國律師協(xié)會-律師辦理基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營法律業(yè)務(wù)操作指引

中華全國律師協(xié)會

律師辦理基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營法律業(yè)務(wù)操作指引

目 錄 總 則

第一章 項目立項階段法律服務(wù)

第一節(jié) 項目立項

第二節(jié)項目發(fā)起人的主體資格 第二章 項目投資人招投標階段法律服務(wù)

第一節(jié) 為項目發(fā)起人提供的法律服務(wù)

第二節(jié) 為投標人提供的法律服務(wù)

第一節(jié) 特許經(jīng)營權(quán)

第二節(jié) 履約擔保

第三節(jié) 融資

第四節(jié) 土地使用權(quán)

第五節(jié) 項目建設(shè)

第六節(jié) 項目設(shè)施運營與維護

第七節(jié) 項目發(fā)起人購買服務(wù)

第八節(jié) 項目設(shè)施移交

第九節(jié) 特許經(jīng)營協(xié)議終止、變更和轉(zhuǎn)讓 第四章 特許經(jīng)營項目投資建設(shè)階段法律服務(wù)

第一節(jié) 為項目公司提供的法律服務(wù)

第二節(jié) 為項目發(fā)起人提供的法律服務(wù) 第五章 特許經(jīng)營項目運營階段法律服務(wù)

第一節(jié) 為項目公司提供的法律服務(wù)

第二節(jié) 為項目發(fā)起人提供的法律服務(wù) 第六章 項目移交階段法律服務(wù)

第一節(jié) 項目移交委員會

第二節(jié) 項目移交條件審查

第三節(jié) 項目移交內(nèi)容

總 則

第1條 制定目的

本指引作為律師提供基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營業(yè)務(wù)法律服務(wù)的操作參考，并非強制性規(guī)定。第2條 詞語定義

2．1基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(下稱特許經(jīng)營)：是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，通過市場競爭機制選擇投資者和／或經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)投資和／或經(jīng)營某項基礎(chǔ)設(shè)施項目的制度。

2．2特許經(jīng)營權(quán)：是指依據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議，在特許經(jīng)營期限內(nèi)授予項目投資人和／或經(jīng)營者，在特許經(jīng)營范圍內(nèi)投資、運營、維護基礎(chǔ)設(shè)施項目并依約定取得收益的權(quán)利。2．3項目：是指具有提供某項公共產(chǎn)品或公共服務(wù)功能的特定基礎(chǔ)設(shè)施。

2．4政府：是指依法設(shè)立項目特許經(jīng)營權(quán)及行使與項目相關(guān)行政管理職能的行政機構(gòu)或行政部門。

2．5 項目發(fā)起人：是指政府授權(quán)的直接組織實施特許經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，并與項目投資人和／或運營維護人訂立特許經(jīng)營協(xié)議的行政主管部門。

2．6 特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議：是指項目發(fā)起人與項目投資人和／或經(jīng)營者之間訂立的，在約定的特許經(jīng)營期限和特許經(jīng)營范圍內(nèi)，后者取得某一基礎(chǔ)設(shè)施項目的特許經(jīng)營權(quán)，雙方按約定承擔有關(guān)義務(wù)和責任的協(xié)議。

2．7項目接受人：是指特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議終止時接受項目的公司、企業(yè)或行政機構(gòu)、行政部門，也可以是項目發(fā)起人。

2．8項目投資人：是指被政府直接授予特許經(jīng)營權(quán)的現(xiàn)實或者潛在的項目投資主體。項目投資人取得特許經(jīng)營權(quán)之后，通常是項目公司的主要股東。

2．9項目公司：是指根據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議，以項目投資人為主要股東的專門負責建設(shè)、經(jīng)營項目的公司，也可能是項目投資人自身。

2．10運營維護商：是指對項目進行運營和維護的主體，它可以是項目投資人、項目公司或被其聘請的專業(yè)運營公司。

2．11專業(yè)運營公司：是指受項目投資人、項目公司聘任對項目進行運營和維護的公司、企業(yè)等，通常是獨立于項目發(fā)起人、項目投資人、項目公司的其他公司、企業(yè)等。第3條 本指引的業(yè)務(wù)適用范圍

本指引主要適用于律師為下列基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營活動提供的非訴訟法律服務(wù)： 3．1煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目； 3．2鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業(yè)等交通運輸項目； 3．3郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項目；

3．4道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設(shè)施項目；

3．5供水、供電、供氣、供熱等市政公用項目；

3．6其他基礎(chǔ)設(shè)施項目。．各地可以實施特許經(jīng)營的基礎(chǔ)設(shè)施項目的具體范圍應(yīng)執(zhí)行當?shù)氐胤叫苑ㄒ?guī)或政府規(guī)章的規(guī)定。

律師代理政府或投資者參與基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營項目立項及主體資格審查、招標程序、訂立特許經(jīng)營協(xié)議、特許經(jīng)營項目建設(shè)、運營、移交或全過程法律服務(wù)可參考本操作指引。第4條 特許經(jīng)營方式

常見的特許經(jīng)營方式如下：

4．1在一定期限內(nèi)，將項目授予項目投資人進行投資、建設(shè)并運營，期限屆滿無償或以一定價格移交給項目接受人(即Build．Operate—Transfer)；

4．2在一定期限內(nèi)，將項目移交(有償轉(zhuǎn)讓)給項目投資人，運營期限屆滿無償移交給項目接受人(即Transfer_Operate—Transfer)；

4．3在一定期限內(nèi)，將項目授予項目投資人進行投資建設(shè)并運營，并要求項目投資人于期限屆滿時將項目的全部設(shè)施拆除(即Build．Operate—Dismantle)； 4．4在一定期限內(nèi)，委托項目投資人提供公共服務(wù)；

4．5不違反法律、法規(guī)規(guī)定并獲得項目所在地有權(quán)審批的政府批準的其他方式。

本操作指引以實踐中常見的特許經(jīng)營方式——BOT方式編寫，律師從事其他類型的特許經(jīng)營項目法律服務(wù)時，可參考本操作指引。第5條 本指引制定依據(jù)

5．1 本指引主要依據(jù)《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)、《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)、《中華人民共和國環(huán)境保護法》(以下簡稱《環(huán)境保護法》)、《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)、《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)、《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》)、《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)、《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》、《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》等相關(guān)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章的制定。其中，作為制定本指引依據(jù)而采用的相關(guān)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章為截至2009年6月15日公開頒布的相關(guān)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章。鑒于上述法律、法規(guī)和部門規(guī)章的部分或者全部在將來可能發(fā)生廢止、修訂，以及有關(guān)新法律、法規(guī)和部門規(guī)章可能被適用，律師在參考本指引辦理有關(guān)律師業(yè)務(wù)時，應(yīng)特別關(guān)注法律、法規(guī)和部門規(guī)章的變化。

5．2鑒于尚無專門規(guī)范基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營的法律和行政法規(guī)，特許經(jīng)營在各地實踐中的具體操作方式和程序也不盡相同，各地已相繼出臺了規(guī)范特許經(jīng)營的地方性法規(guī)和規(guī)章等。隨著基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營實踐的開展，各地還會出臺相關(guān)規(guī)定，律師在承辦具體業(yè)務(wù)時還應(yīng)特別注意各地有關(guān)地方性法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。

5．3針對不同行業(yè)以及不同主體之間開展的特許經(jīng)營，國家和地方也陸續(xù)出臺了相關(guān)的規(guī)范文件。律師在承辦業(yè)務(wù)時應(yīng)結(jié)合具體項目所屬行業(yè)和不同主體調(diào)研相關(guān)法律適用情況。

第一章 項目立項階段法律服務(wù)

第一節(jié)項目立項

對于政府辦理立項的項目，律師應(yīng)提示或協(xié)助委托人對項目立項程序參照本節(jié)進行合法性審查。

第6條 項目前期可行性研究

6．1依據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展要求，由發(fā)展改革部門會同有關(guān)行業(yè)行政主管部門對擬實施特許經(jīng)營的項目組織前期可行性研究。

6．2項目前期可行性研究主要對擬實施項目有關(guān)的社會、經(jīng)濟、環(huán)境、規(guī)劃等各方面進行詳細論證，為項目投資決策及采用何種方式融資提供依據(jù)。

6．3對項目前期可行性研究報告進行審查時，律師應(yīng)提示委托人注意可行性研究報告除考慮市場、技術(shù)、建設(shè)生產(chǎn)、環(huán)境和收益等因素以外，是否考慮了法律和融資方面的可行性。

第7條 編撰項目實施方案

7．1特許經(jīng)營項目確定后，有關(guān)行業(yè)主管部門應(yīng)會同發(fā)展改革部門擬訂實施方案，并組織規(guī)劃、土地、建設(shè)、環(huán)保、財政、物價等有關(guān)部門按照各自職責對特許經(jīng)營項目實施方案進行審查和論證，并將實施方案報有關(guān)政府批準。7．2項目實施方案一般包括下列內(nèi)容： 7．2．1項目名稱；

7．2．2項目基本經(jīng)濟技術(shù)指標； 7．2．3選址和其他規(guī)劃條件； 7．2．4特許期限； 7．2．5投資回報、提供公共產(chǎn)品或者服務(wù)的價格范圍及調(diào)價的條件要求和測算方式； 7．2．6經(jīng)營者應(yīng)具備的條件及選擇方式； 7．2．7其他政府承諾； 7．2．8保障措施；

7．2．9特許權(quán)使用費及其減免； 7．2．10負責實施的單位。

7．3在編撰項目實施方案階段，律師應(yīng)特別提示委托人： 7．3．1 法律制度

(1)目前涉及特許經(jīng)營的規(guī)定只有行政規(guī)章和地方性規(guī)定，有些方面的規(guī)定還存在空白，部分內(nèi)容還有相互矛盾之處；

(2)根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》，項目的市場前景、經(jīng)濟效益、資金來源和產(chǎn)品技術(shù)方案等均由企業(yè)自主決策、自擔風險。政府承諾可以涉及與特許項目有關(guān)的土地使用、項目相關(guān)配套基礎(chǔ)設(shè)施提供、防止不必要的重復性競爭項目建設(shè)、必要的補貼，但不承諾商業(yè)風險分擔、固定投資回報率及法律、法規(guī)禁止的其他事項。政府承諾事項必須在特許經(jīng)營協(xié)議中予以明確。7．3．2政府相關(guān)職權(quán)

(1)稅收：通過對于部分稅費項目的減免，使該項目的投資收益率達到投資者可接受的程度；

(2)市場準入：確定投資者的資格，設(shè)置或消除投資壁壘；

(3)價格確定與調(diào)整：對壟斷行業(yè)價格的控制，以及發(fā)生重大市場變化時對價格的調(diào)整或財政補貼方法，以及監(jiān)督措施；

(4)產(chǎn)品的質(zhì)量以及安全建設(shè)的監(jiān)管：特別規(guī)定基礎(chǔ)設(shè)施項目產(chǎn)品的質(zhì)量要求及安全標準(上述要求與投資及運營成本密切相關(guān))；

(5)環(huán)境質(zhì)量及監(jiān)管：基礎(chǔ)設(shè)施項目對環(huán)境影響與該項目能否成功密切相關(guān)，同時也涉及項目投資及營運成本；

(6)政府在特許經(jīng)營協(xié)議履行期間保留的權(quán)利，如政府單方變更、終止合同的權(quán)利等。7．3．3項目投資人合理盈利預(yù)期

律師應(yīng)提示委托人，項目投資人在項目實施中是否可以獲得合理盈利；如果項目投資人不能獲得合理盈利，項目實施可能失敗。弟8條 項目的立項審批 律師應(yīng)提示委托人：

8·1 特許經(jīng)營項目決定實施前應(yīng)經(jīng)過立項審查，并應(yīng)注意項目依法定程序產(chǎn)生項目投資人后，由項目投資人設(shè)立的項目公司在申請項目核準時不得因項目發(fā)起人的原因而存在實質(zhì)障礙。

8·2項目的立項審查應(yīng)由相關(guān)的政府部門參與：如規(guī)劃、環(huán)保、建設(shè)、國土資源、物價、商務(wù)部門等相關(guān)政府部門。

8·3涉及跨行政區(qū)域的項目，應(yīng)會同其他區(qū)域的項目主管部門一并上報上級政府審批。8·4建設(shè)項目的規(guī)模以及投資方式的審批超過地方政府審批權(quán)限的，應(yīng)上報有審批權(quán)限的政府部門批準立項。第9條 項目組織籌備

律師應(yīng)提示項目發(fā)起人：

9·1 應(yīng)及時成立一個資格預(yù)審、技術(shù)和決策委員會，具體負責涉及本項目的資格預(yù)審、招投標、特許經(jīng)營協(xié)議談判和簽署，以及對該項目今后的管理、監(jiān)督、指導、配合等工作。9·2鑒于項目涉及多個政策及行政管理單位，項目發(fā)起人宜盡可能聯(lián)合發(fā)改部門(項目審批)、物價部門(壟斷行業(yè)的定價)、國土資源部門(項目用地及建設(shè))、規(guī)劃部門(項目選址和規(guī)劃設(shè)計)、建設(shè)部門(項目建設(shè)管理)、財政部門(價格補貼)、稅務(wù)部門(稅收優(yōu)惠)、商務(wù)部門(如涉及外商投資)、人民銀行(融資管理)等相關(guān)部門的人員共同組成一個資格預(yù)審、技術(shù)和決策委員會，確保項目能順利進行。某些項目也可能不成立資格預(yù)審、技術(shù)和決策委員會，而直接由政府相關(guān)部門以召開聯(lián)席會議方式討論決策項目有關(guān)問題。

9·3鑒于特許經(jīng)營基礎(chǔ)設(shè)施項目實施過程的復雜性和專業(yè)性，項目發(fā)起人宜聘請相關(guān)專業(yè)服務(wù)機構(gòu)為其提供相關(guān)專業(yè)服務(wù)，專業(yè)服務(wù)內(nèi)容主要包括技術(shù)服務(wù)、財務(wù)服務(wù)、法律服務(wù)等。

第二節(jié) 項目發(fā)起人的主體資格

第10條 項目發(fā)起人、簽約人的主體資格

10．1律師應(yīng)提示委托人，合格的項目發(fā)起人應(yīng)： 10．1．1 為該項目所涉及的基礎(chǔ)設(shè)施的行業(yè)主管部門；

10·1·2 已獲得政府的授權(quán)，有權(quán)代表政府實施基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營的招標、簽約以及監(jiān)督管理工作。

10·2律師應(yīng)特別提示委托人，通常只有政府授權(quán)的該項目行業(yè)主管部門可作為項目發(fā)起人，但實踐中也出現(xiàn)由政府主導，大型國有企業(yè)作為項目發(fā)起人的基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營模式，比如政府為提高火電廠脫硫工程質(zhì)量和設(shè)施投運率，鼓勵火電廠在政府有關(guān)部門的組織協(xié)調(diào)下，將國家出臺的脫硫電價、與脫硫相關(guān)的優(yōu)惠政策等形成的收益權(quán)以合同形式特許給專業(yè)脫硫公司，由專業(yè)脫硫公司承擔脫硫設(shè)施的投資、建設(shè)、運行、維護及日常管理，并完成合同規(guī)定的脫硫任務(wù)。

10．3律師應(yīng)提示委托人，部分地方政府通過頒布地方行政規(guī)章的方式，明確了涉及某類行業(yè)特許經(jīng)營項目的主管部門，若行業(yè)主管部門以事業(yè)單位名義出現(xiàn)，應(yīng)審核其是否具備項目發(fā)起人資格。同時應(yīng)提示委托人，明確行業(yè)的監(jiān)管部門與該類行業(yè)特許經(jīng)營建設(shè)的主管部門的關(guān)系及職權(quán)。第11條 項目的合法性

核對項目立項通過的審批文件是否合法，是確認該項目招標是否合法的標志，并非地方政府的審批文件均屬于其授權(quán)范圍內(nèi)有權(quán)實施的行政行為，律師應(yīng)特別核對相關(guān)批準文件的效力。

律師應(yīng)提示委托人：

11．1 純內(nèi)資的項目應(yīng)根據(jù)投資規(guī)模以及用地規(guī)模查明各級政府審批權(quán)限，項目在核準前一般應(yīng)獲得土地、規(guī)劃、環(huán)保、水土保持、文物、礦藏和軍事等相應(yīng)級別主管部門的批準文件。

11．2利用外資的項目，還應(yīng)就資本項目和行業(yè)準入獲得外匯管理部門和外經(jīng)貿(mào)主管部門的批復。

第二章 項目投資人招投標階段法律服務(wù) 第一節(jié) 為項目發(fā)起人提供的法律服務(wù)

第12條 招標準備

12．1在招標準備階段，律師應(yīng)審查是否具備進行項目投資人(在本章中稱“投標人”)招標的條件，主要審查項目本身的合法性，即項目是否已經(jīng)按有關(guān)程序立項，是否已履行其他必須的審批程序(如項目的實施方案等)。如項目未經(jīng)核準，應(yīng)審查項目是否存在獲得核準的實質(zhì)性障礙。

12．2律師應(yīng)提示委托人，負責招標項目的主管部門在招標前應(yīng)取得符合法定審批權(quán)限的政府的授權(quán)。

12．3 資格預(yù)審、技術(shù)和決策委員會(或政府部門聯(lián)席會議)應(yīng)根據(jù)經(jīng)批準的項目實施方案決定以下招標主要事項： 12．3．1招標工作計劃； 12．3．2招標方式、招標范圍； 12．3．3投標人的資格條件； 12．3．4評標原則；

12．3．5 確定資格審查專家和評標專家； 12．3．6其他重要事項。第13條 招標信息發(fā)布

13．1招標方式可分為公開招標和邀請招標。采取邀請招標方式的，律師應(yīng)注意審查是否符合法定邀請招標的條件；

13．1．1項目發(fā)起人(在本章中稱“招標人”)采用公開招標方式的，應(yīng)發(fā)布招標公告，并應(yīng)通過政府指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布；

13．1．2招標人采用邀請招標方式的，應(yīng)向3個以上具備實施招標項目(實施方式可以是投資、建設(shè)和／或運營)能力、資信良好的特定法人或者其他組織(包括聯(lián)合體)發(fā)出投標邀請書；

13．2招標公告或投標邀請書應(yīng)載明招標人名稱和地址、招標項目性質(zhì)、數(shù)量、實施地點和時間以及獲取招標文件的辦法等事項。公告期限應(yīng)滿足《招標投標法》規(guī)定的公告期限規(guī)定。

第14條 資格預(yù)審(如需)14．1一般規(guī)定

14．1．1 在潛在投標人眾多的情況下通常采用資格預(yù)審的方式確定潛在合格投標人，律師應(yīng)提示招標人設(shè)立資格預(yù)審委員會，專門負責和實施對投標人的資格預(yù)審； 14．1．2律師應(yīng)提示招標人制訂預(yù)審程序和評審規(guī)則，并準備應(yīng)提供給潛在投標人所需有關(guān)項目基本情況的文件資料。14．2資格預(yù)審文件

14．2．1資格預(yù)審文件內(nèi)容應(yīng)包括項目名稱、項目概況、投標人的資格條件、資格預(yù)審申請文件的內(nèi)容和裝訂要求、資格評審辦法、確定潛在投標人的數(shù)量等。14．2．2資格預(yù)審文件內(nèi)容應(yīng)與資格預(yù)審公告中的要求相一致。14．3資格預(yù)審公告

14．3．1 資格預(yù)審公告應(yīng)通過政府指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布； 14．3．2資格預(yù)審公告中應(yīng)包括項目名稱、項目概況、資格預(yù)審條件和方法、確定潛在投標人的數(shù)量、獲取資格預(yù)審文件的時間、地點和費用以及遞交資格預(yù)審申請書的時間和地點等。

14．4資格預(yù)審申請文件的內(nèi)容要求

律師應(yīng)提示委托人，資格預(yù)審文件要求潛在投標人提供的資格預(yù)審申請文件主要包括： 14．4．1公司管理或組織機構(gòu)；

14．4．2近幾年經(jīng)獨立會計師審計的會計報告及其他財務(wù)狀況資料； 14．4．3近幾年的納稅資料；

14．4．4最近幾年作為特許經(jīng)營項目投資人的經(jīng)歷、目前承擔的或?qū)⒁募s的特許經(jīng)營項目，并對項目的性質(zhì)、特點、投資規(guī)模、特許期等作簡要說明； 14．4．5融資能力及銀行對投標人出具的資信證明；

14．4．6為本項目提供的管理人員能力和未來項目公司的組織結(jié)構(gòu)說明； 14．4．7 區(qū)別于其他潛在投標人的具有競爭力的資料；

14．4．8 如果以聯(lián)合體為投標人，除聯(lián)合體各成員獨立提供各自的資料外，還需提交一份聯(lián)合體協(xié)議。

14．5資格預(yù)審申請書的評審

14．5．1收到投標人遞交的資格預(yù)審申請書后，資格預(yù)審委員會應(yīng)按照資格預(yù)審文件的要求對申請書進行評審，律師可為該委員會提供法律咨詢，也可應(yīng)邀作為評委對申請書進行評審；

14．5．2在資格預(yù)審過程中，招標人有權(quán)要求潛在投標人對資格預(yù)審申請書中不明確的內(nèi)容進行澄清，并可對重要的內(nèi)容進行核實；

14．5．3律師應(yīng)提示委托人，資格預(yù)審評審的條件主要包括：

(1)潛在投標人的企業(yè)法人身份。是否包括外資、私營企業(yè)；是否允許多個潛在投標人組成何種類型的聯(lián)合體投標；在未來項目公司中的股權(quán)比例安排等；

(2)資質(zhì)和注冊資本。是否具備符合項目投資、建設(shè)和運營所需資質(zhì)；是否滿足相應(yīng)注冊資本要求；

(3)類似項目的成功經(jīng)歷。潛在投標人與合作伙伴是否在近幾年中成功承擔或組織、運營過類似項目，且在類似項目全過程中履約情況良好，如具有較好工程質(zhì)量和項目管理能力等；(4)財務(wù)狀況與經(jīng)濟實力。潛在投標人是否具有良好的財務(wù)狀況，是否具備承擔項目所需的財務(wù)與資源的能力；

(5)專業(yè)人才和技術(shù)力量。投標人能否派出信譽良好、經(jīng)驗豐富的合格管理和技術(shù)人員；項目公司能否建立符合全面履約所要求的公司管理機構(gòu)和完善的質(zhì)量保證體系等。14．6評審報告

14．6．1 資格預(yù)審結(jié)束后，資格預(yù)審委員會應(yīng)撰寫資格預(yù)審評審報告，資格預(yù)審評審報告應(yīng)由全體評委簽名；

14．6．2律師應(yīng)提示委托人，資格預(yù)審評審報告應(yīng)包括：項目概況、資格預(yù)審工作情況、提交資格預(yù)審申請書的潛在投標人名單、評審的各項原始記錄、潛在投標人未被資格預(yù)審合格的原因或理由以及其他相關(guān)內(nèi)容、評審結(jié)果。14．7評審結(jié)束，律師應(yīng)提示委托人：

14·7·1如果資格預(yù)審合格的潛在投標人名單須報政府有關(guān)部門批準，應(yīng)在規(guī)定時限內(nèi)報批。

14·7·2對未通過資格預(yù)審評審的潛在投標人，應(yīng)將結(jié)果以書面形式告知； 14·7·3對通過資格預(yù)審的潛在投標人，除應(yīng)以書面形式通知其預(yù)審結(jié)果外，還應(yīng)告知其應(yīng)在規(guī)定的時限內(nèi)回復招標人是否參加投標、招標文件的領(lǐng)取要求及投標人須知等涉及投標的要求。

第15條 編制招標文件

15·1律師應(yīng)提示委托人，一般特許經(jīng)營項目的招標文件內(nèi)容應(yīng)包括：

15·1·1投標人須知：包括項目概況、特許條件、投標文件的內(nèi)容與制作要求、評標標準與辦法、招標時間安排、投標保證金、開標時間與地點、履約保證金等；該部分內(nèi)容應(yīng)能反映招標活動的公正性，內(nèi)容規(guī)范、詳細、具體，以最大限度地減少招標活動中發(fā)生的爭議。

15·1·2特許經(jīng)營協(xié)議及其附件，該部分是招標文件的核心內(nèi)容。15．1．3項目技術(shù)規(guī)范要求。

15·2律師應(yīng)參與審查招標文件，審查時應(yīng)關(guān)注以下方面： 15．2．1 招標范圍和條件是否明確；

15·2．2招標、投標、評標程序是否符合國家有關(guān)規(guī)定；

15·2·3評標辦法、評分標準是否合理，是否含有對部分投標人的歧視性條件； 15·2·4廢標條件是否合理、明確，是否含有排斥部分投標人的條款； 15．2．5合同主要條款是否完整、合理； 15．2．6發(fā)出中標通知后的締約過失責任安排。

15·3招標文件中應(yīng)明確投標文件的內(nèi)容要求，包括應(yīng)附的能力證明材料。15．3．1投標文件包括：

(1)投標人的資信，包括技術(shù)水平、生產(chǎn)能力和財務(wù)狀況等；(2)投標人相應(yīng)的經(jīng)歷與業(yè)績情況：(3)項目總投資；(4)項目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)；(5)資金來源；(6)投資回收計劃；(7)項目盈利水平；(8)收費和特許期；(9)建設(shè)進度和運營計劃；(10)維修和養(yǎng)護計劃等。

15．3．2證明投標人投資能力的文件一般包括：(1)投標人(項目公司股東間)的投資意向書；(2)與金融機構(gòu)間的融資意向書；

(3)與設(shè)計、建筑承包商間的項目設(shè)計、建設(shè)意向書；(4)與設(shè)備供應(yīng)商間的設(shè)備供應(yīng)意向書；(5)與運營商間的項目運營、維修意向書；(6)與保險公司間的保險意向書等。第16條 開標

16．1 開標會議應(yīng)按招標文件規(guī)定的時間、地點進行。投標人的法定代表人或其授權(quán)代表應(yīng)按時參加開標會議并簽名報到。投標人未派代表參加開標會議的，視為自動放棄出席開標會議的權(quán)利，不影響開標會議的進行。

16．2在開標前，應(yīng)檢查投標文件的密封性。檢驗完成后，對于密封完好并按規(guī)定簽署的投標文件，工作人員應(yīng)予以拆封，取出正本進行宣讀。按招標文件規(guī)定提交有效撤回通知和未按招標文件規(guī)定密封簽署的投標文件應(yīng)不予拆封。16．3招標人或招標代理機構(gòu)在開標時應(yīng)宣讀有效投標的投標人名稱、投標報價、投標保證金以及招標人認為必要的其他內(nèi)容(即“唱標”)。對于開標主要內(nèi)容應(yīng)作完整記載，形成開標記錄，開標記錄由各投標人出席開標會議的代表簽字確認。第17條 投標文件的評審

17．1 評標委員會由招標人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成，成員為不少于5人的單數(shù)，其中技術(shù)專家(不包括招標人參與評標的專家)人數(shù)應(yīng)占評標委員會總?cè)藬?shù)的2／3以上。

評標專家有下列情形之一的，應(yīng)主動提出回避： 17．1．1 為投標人主要負責人的近親屬；

17．1．2 與投標人有利益關(guān)系，可能影響評標活動公平、公正進行；

17．1．3 曾因在招標、評標以及其他與招投標有關(guān)的活動中從事違法行為而受過行政處罰或刑事處罰；

17．1．4法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定不得擔任評標委員的其他情形。

17．2評標工作一般分為初評和詳評兩個階段，經(jīng)初評，實質(zhì)上響應(yīng)招標文件要求的投標文件將進人詳評階段。

初步評審主要檢查投標文件與招標文件有無重大偏差，是否在實質(zhì)上響應(yīng)了招標文件的要求，以確定其是否為有效的投標文件。詳細評審可采用最低投標價法或綜合評估法進行，無論采用哪種評標方法，均應(yīng)事先在招標文件中明確。17．3律師在審查投標人遞交的投標文件時，應(yīng)重點審查： 17．3．1 投標人是否具有對外投資的能力；

17．3．2投標人是否處于被責令停業(yè)，財產(chǎn)被接管、凍結(jié)，破產(chǎn)狀態(tài)；

17．3．3投標人擬委派的項目公司主要負責人的資歷是否滿足招標公告、資格預(yù)審公告或者投標邀請書的要求；

17．3．4投標人是否針對項目的融資與金融機構(gòu)簽訂融資意向書； 17．3．5投標文件的簽署是否合法、完整； 17．3．6投標人的投標代表是否已取得合法授權(quán)； 17．3．7投標有效期和投標保證金是否滿足招標文件要求； 17．3．8投標人對招標文件的特許經(jīng)營協(xié)議是否響應(yīng)及滿足； 17．3．9其他事項。17．4評標委員會可以書面方式要求投標人對投標文件中含義不明確、對同類問題表述不一致或者有明顯文字和計算錯誤的內(nèi)容作必要的澄清、說明或補正。律師應(yīng)提示委托人，澄清不能改變投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容，招標人不能要求投標人重新測算價格，或者提出與招標條件不一致的要求；投標人也不得要求改變投標文件的承諾，如改變注冊資本金數(shù)額、改變出資股東或調(diào)整出資比例等。

17．5評標委員會完成評標后，應(yīng)向招標人提出書面評標報告，評標報告一般包括以下內(nèi)容：

17．5．1基本情況和數(shù)據(jù)表； 17．5．2評標委員會成員名單； 17．5．3開標記錄；

17．5．4符合要求的投標一覽表； 17．5．5廢標情況說明(如有)；

17．5．6評標標準、評標方法或者評標因素一覽表； 17．5．7經(jīng)評審的價格或者評分比較一覽表； 17．5．8經(jīng)評審的投標人排序；

17．5．9 推薦的中標候選人名單與簽訂合同前要處理的事宜； 17．5．10澄清、說明、補正事項紀要。

17．6評標報告由評標委員會全體成員簽字。對評標結(jié)論持有異議的評標委員會成員可以書面方式闡述其不同意見和理由。評標委員會成員拒絕在評標報告上簽字且不陳述其不同意見和理由的，視為同意評標結(jié)論。評標委員會應(yīng)對此作出書面說明并記錄在案。第18條 定標和公示

18．1一般情況下，招標人應(yīng)確定排名第一的中標候選人為中標人。律師應(yīng)注意，部分基礎(chǔ)設(shè)施項目操作中招標人應(yīng)向社會公示中標結(jié)果，公示時間一般不少于20天。公示期滿，對中標人沒有異議的，經(jīng)相關(guān)政府主管部門批準后，招標人應(yīng)向中標人發(fā)出中標通知書，同時通知未中標人，并與中標人在中標通知書發(fā)出之日起30日之內(nèi)簽訂合同。

18．2排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力提出不能履行合同，或者招標文件規(guī)定應(yīng)提交履約保證金而在規(guī)定的期限內(nèi)未能提交的，招標人可以確定排名第二的中標候選人為中標人，并應(yīng)履行相應(yīng)的公示和批準手續(xù)。第19條 合同簽訂 19·1 招標人應(yīng)與中標人按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人可與中標人進行談判，雙方對擬簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議條款取得一致后簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。招標人與中標人簽訂合同后5個工作日內(nèi)，應(yīng)向中標人和未中標的投標人退還投標保證金。19．2律師應(yīng)對雙方擬簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議和有關(guān)文件進行審查。律師應(yīng)注意，在相關(guān)協(xié)議文件中約定投資人在取得中標通知書后的一定期限內(nèi)應(yīng)完成項目公司的設(shè)立、提交履約保函以及前期工作的權(quán)利交接轉(zhuǎn)移(若招標人或其他第三方已實施部分前期工作)，對上述工作未完成導致的法律后果作出規(guī)定，以杜絕中標人出現(xiàn)在取得投資人資格后無能力設(shè)立項目公司，或者向招標人提出條件，拖延設(shè)立項目公司等情形。第20條 批準生效

律師應(yīng)注意，部分基礎(chǔ)設(shè)施項目操作中特許經(jīng)營協(xié)議須經(jīng)相關(guān)政府主管部門批準后才生效。一般情況下，項目發(fā)起人應(yīng)在特許經(jīng)營協(xié)議簽訂后的一定期限(具體期限應(yīng)遵照項目行政主管機關(guān)的要求)內(nèi)，將協(xié)議報有審批權(quán)的上級行政主管機關(guān)批準、備案。第21條 簽約主體

律師應(yīng)注意，在項目公司成立后，應(yīng)建議項目發(fā)起人和項目公司按照項目發(fā)起人與項目投資人之間事先約定的條款重新簽署特許經(jīng)營協(xié)議。

第二節(jié)為投標人提供的法律服務(wù) 第22條 準備資格預(yù)審申請文件

22．1 資格預(yù)審申請文件應(yīng)證明潛在投標人有投資、管理項目的能力，一般情況下其內(nèi)容包括公司介紹、財務(wù)狀況、投融資能力、專業(yè)人才和技術(shù)力量、類似項目的投資經(jīng)歷以及其他證明潛在投標人競爭力的資料。

22．2律師應(yīng)提示潛在投標人，必須按照資格預(yù)審文件的要求編寫資格預(yù)審申請文件，按要求進行包裝并在規(guī)定的時間內(nèi)送達至指定地點。

22·3對通過資格預(yù)審的潛在投標人，律師應(yīng)向其提示：如果決定參加投標，則應(yīng)按照招標人的要求進行書面回復。第23條 制作投標文件

23．1投標人領(lǐng)取招標文件后應(yīng)仔細研讀，發(fā)現(xiàn)招標文件有錯誤、模糊、矛盾或資料不全時，應(yīng)在投標截止時間(或招標文件約定的時間)前以書面形式要求招標人進行解答或澄清。

23．2投標人應(yīng)按照招標文件的要求編制投標文件，投標文件應(yīng)該實質(zhì)上響應(yīng)招標文件的要求，并提供真實、充分、完整的資料證明投標人的資信與能力。投標文件一般包括投標人的資信情況證明、財務(wù)狀況、生產(chǎn)技術(shù)水平、投資管理能力，項目的投資融資方案、建設(shè)進度和運營計劃，項目投資回收和盈利水平測算等。

23．3律師應(yīng)提示投標人，對于招標文件的實質(zhì)性要求必須響應(yīng)，否則投標文件會因不符合要求而被拒絕。此類實質(zhì)性要求一般包括： 23．3．1 注冊資本金的數(shù)額及出資時間； 23．3．2投資的建設(shè)規(guī)模及標準要求； 23．3．3建設(shè)期及運營期的期限及要求；

23．3．4項目相關(guān)的建設(shè)保函、運營與維護保函、移交保函的期限及要求； 23．3．5項目保險的期限及要求。第24條 投標文件的簽署與遞交

24．1 投標文件分為正本和副本，具體份數(shù)以招標文件規(guī)定為準。投標文件正本應(yīng)有法定代表人或其授權(quán)代表(應(yīng)附授權(quán)委托書)簽字并加蓋單位公章，且需每頁小簽。24．2投標文件應(yīng)采用紙面形式。如果招標人要求投標人同時提供電子版投標文件，投標人應(yīng)同時提供。

24．3 投標文件必須密封并在投標截止時間前送達招標人指定的投標地點。第25條 投標文件的修改與撤回

在提交投標文件后投標截止時間之前，投標人可對其投標文件進行修改或撤銷，投標人須在投標截止時間之前將修改或撤銷投標文件的書面通知密封送達招標人。該通知須有投標人法定代表人或其授權(quán)代表簽字。

投標人不得在投標截止之日起至規(guī)定的投標文件有效期滿前修改或撤銷投標文件，否則招標人可按規(guī)定沒收其投標保證金。第26條 評標期間的澄清及補正

在評標期間，投標人應(yīng)注意隨時答復評標委員會的澄清，投標人應(yīng)按照評標委員會通知的時間、方式、要求等回復澄清?；貜统吻鍟r投標人可對要求澄清的有關(guān)問題進一步說明或補正，但不得對投標文件作實質(zhì)性變更。第27條 中標后的合同談判

合同談判的目的在于根據(jù)招標文件所附特許經(jīng)營協(xié)議主要合同條款，雙方進一步完善修改合同條款。合同談判的內(nèi)容不能更改招標文件和投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容，但可以對某些事項進行補充或者細化約定。律師應(yīng)特別注意以下問題： 27．1法律變更的定義中應(yīng)包括導致項目投資人投融資、運營、移交成本增加的法律、法規(guī)、部門規(guī)章及相關(guān)行業(yè)強制性規(guī)定的補償，如貸款利率提高、運營標準提高等； 27．2將政策變更導致的項目終止排除適用于項目發(fā)起人的不可抗力情形； 27．3 明確項目發(fā)起人向項目投資人移交的項目土地狀態(tài)的移交界面；

27．4項目發(fā)起人已建或在建配套工程設(shè)施的現(xiàn)狀及其查驗，或者擬建配套工程設(shè)施的投資及建設(shè)進度安排；

27．5建設(shè)期或運營期內(nèi)項目提前終止涉及的移交補償； 27．6項目發(fā)起人延遲支付合同約定的費用涉及的滯納金約定； 27．7其他表述不準確、不全面的合同條款的修改。

第三章 特許經(jīng)營協(xié)議內(nèi)容審查法律服務(wù)

第一節(jié)特許經(jīng)營權(quán)

第28條 簽訂特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議的目的

律師應(yīng)提示委托人，在協(xié)議中明確簽約所要實現(xiàn)的具體目的。第29條 政府授予特許經(jīng)營權(quán)依據(jù)

律師應(yīng)提示委托人，在協(xié)議中明確政府授予特許經(jīng)營權(quán)的依據(jù)，即對應(yīng)的法律、行政法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)或者地方性法規(guī)的單獨立法。第30條 主體審查

30．1 政府有關(guān)主管部門派出機構(gòu)、內(nèi)設(shè)機構(gòu)作為特許經(jīng)營協(xié)議政府方簽約主體的情況。在此情況下，律師應(yīng)注意審查該內(nèi)設(shè)機構(gòu)、派出機構(gòu)授予特許經(jīng)營權(quán)的行為是否有法律、行政法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)，只有在有明確法律授權(quán)或其持有政府主管部門的授權(quán)委托書面文件的情況下才可被接受。

30．2政府下屬企業(yè)、公用企事業(yè)單位授予特許經(jīng)營權(quán)的情況與上同，律師在協(xié)議審查中應(yīng)注意其是否有法律、行政法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)依據(jù)，或其是否持有政府主管部門的授權(quán)委托書面文件。

第二節(jié) 履約擔保

笫3l條 保證期限

特許經(jīng)營協(xié)議的履行階段包括建設(shè)、運營、移交等，其中不確定因素最多、風險最大的階段是建設(shè)期，律師應(yīng)注意，項目發(fā)起人往往要求項目投資人針對特許經(jīng)營協(xié)議的建設(shè)期提供履約保函，保證期限涵蓋項目的建設(shè)期或延至試運營期。第32條 保證人

32．1項目投資人向項目發(fā)起人提供的履約保函的保證人一般是項目投資人委托的銀行機構(gòu)或項目發(fā)起人認可的公司或者組織。

32．2如有數(shù)個保證人針對特許經(jīng)營協(xié)議建設(shè)期內(nèi)項目公司的義務(wù)同時提供擔保的，應(yīng)審查保證人是否約定了保證份額。如未約定保證份額的，則視為保證人承擔連帶責任。第33條 保證擔保方式

保證擔保方式可分為：見索即付保函擔保(獨立擔保)和傳統(tǒng)的保證擔保。按照保證人承擔保證責任的方式，傳統(tǒng)的保證擔保又分為“一般保證”和“連帶保證”。

律師應(yīng)注意，我國司法實踐對于在“對外擔保”中承認獨立擔保的效力，但在“對內(nèi)擔?！敝袑Κ毩Ｉ袩o明確規(guī)定。但見索即付保函因具有方便、高效、降低保函索賠成本等特點，而更易于被項目發(fā)起人接受。第34條 保函內(nèi)容

律師在審查履約保函時，應(yīng)注意根據(jù)保證擔保方式的不同，保函可以分為兩類。34．1 傳統(tǒng)的保函和見索即付保函。傳統(tǒng)的保函應(yīng)包括以下條款： 34．1．1保證的范圍及保證金額； 34．1．2保證的方式及保證期間； 34．1．3承擔保證責任的形式； 34．1．4代償?shù)陌才牛? 34．1．5保證責任的解除； 34．1．6免責條款； 34．1．7爭議的解決； 34．1．8保函的生效。

律師應(yīng)注意，若采用連帶保證責任方式的保函，應(yīng)在代償?shù)陌才胖忻鞔_約定，保證人要求項目發(fā)起人提供的有關(guān)文件，該文件應(yīng)能足以證明被保證人違約，以免保證人因缺乏足夠依據(jù)而無法判斷被保證人是否違約，從而無法確定其是否應(yīng)承擔保證責任。律師應(yīng)注意，保證人承擔連帶保證責任的，在法律上其擁有被保證人所有的抗辯權(quán)，但保證人在保函中明確放棄某種抗辯權(quán)的除外。

34．2見索即付保函應(yīng)包括以下條款： 34．2．1保證金額；

34．2．2擔?；A(chǔ)合同項下主債務(wù)義務(wù)和責任； 34．2．3見索即付條款； 34．2．4保證期限。

第三節(jié) 融 資

第35條 融資

律師應(yīng)重點審查項目融資完成的條件是否得到滿足，具體包括：融資文件的正式生效、公司獲得融資資金的所有先決條件是否得到滿足、貸款人是否據(jù)此發(fā)放貸款等。律師應(yīng)參照本節(jié)以下列出的項目融資文件，核查融資完成的條件是否滿足。第36條 融資文件

在特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議簽訂時或簽訂后，律師應(yīng)檢查項目融資文件，并檢查貸款人發(fā)放貸款的條件是否已滿足。融資文件應(yīng)包括以下部分： 36．1基本貸款協(xié)議； 36．2擔保文件；

36．3采用銀團貸款的貸款人間協(xié)議(如有)； 36．4貸款人與借款人簽署的其他融資文件。第37條 基本貸款協(xié)議

律師應(yīng)審核基本貸款協(xié)議的完備性，一般包括以下條款： 37．1融資金額和目的； 37．2利率和還本付息計劃；

37．3付給安排行、代理行和貸款人的傭金和費用(如有)；

37．4貸款前提條件——政府對項目的批準(核準)文件(包括地方政府支持函)、董事會決議、項目合同、可行性研究報告、項目投資人財務(wù)報表和法律意見書； 37．5對借款人的賬戶監(jiān)管措施；

37．6陳述和保證——關(guān)于借款人的合法存續(xù)情況和還款能力，有關(guān)文件的授權(quán)簽署，所有項目文件的真實性、準確性；

37．7借款人實施項目的責任——遵守法律、法規(guī)和國家標準的規(guī)定，按照項目核準(批準)文件要求進行建設(shè)和運營；

37．8限制性條款——借款用途限制，對項目投資人變更的限制，對分紅和資產(chǎn)處理的限制；

37．9違約事件：監(jiān)督、檢查違約行為的權(quán)力；對項目的接管；加速還款；實現(xiàn)擔保權(quán)； 37．10貸款人的項目核查權(quán)力：項目里程碑進度，試運行，竣工驗收或拒收； 37．1 l 借款人的信息披露義務(wù)：按階段提交項目投資及實施情況報告； 37．12貸款人對保險合同履行情況的監(jiān)管。第38條 擔保文件

項目融資中的貸款人有時需要項目公司針對其貸款提供擔保，并將其作為發(fā)放貸款的先決條件，律師應(yīng)針對以下?lián)Ｎ募M行審核：

38．1 對土地、建筑物和其他固定資產(chǎn)設(shè)定抵押；

38．2對動產(chǎn)、應(yīng)收賬款(包括項目收費權(quán))及賬戶權(quán)益設(shè)定質(zhì)押；

38．3項目文件規(guī)定的權(quán)益的轉(zhuǎn)讓，如建設(shè)合同、承包商和供貨商的履約保函、項目保險、被許可的權(quán)益；

38．4銷售合同、照付不議合同、使用和收費合同；

38．5采購合同的轉(zhuǎn)讓，包括能源、設(shè)備和原材料的采購合同； 38．6項目投資人擁有的項目公司股權(quán)的質(zhì)押；

38．7有關(guān)擔保的通知、同意、承認、背書、存檔和登記。

第四節(jié) 土地使用權(quán)

第39條 項目土地使用權(quán)取得 r

39．1 項目發(fā)起人應(yīng)以合法方式向項目投資人提供項目用地的土地使用權(quán)，確保項目公司在特許經(jīng)營期內(nèi)為項目用地的權(quán)利人并獨占性地使用土地。

39．2項目土地使用權(quán)的來源分為出讓和劃撥兩種方式。律師應(yīng)提示委托人，城市基礎(chǔ)設(shè)施用地、公益事業(yè)用地、國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地，目前多以劃撥方式取得，但根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》(國發(fā)[2004]28號)的規(guī)定，經(jīng)營性基礎(chǔ)設(shè)施用地正逐步實行有償使用。

39．3 如果項目發(fā)起人以出讓方式向項目投資人提供土地使用權(quán)的，律師應(yīng)提示委托人應(yīng)采用招標、拍賣或掛牌的方式取得項目土地使用權(quán)。第40條 項目土地用途

律師應(yīng)提示委托人，對于以劃撥方式取得的土地使用權(quán)只能用于項目建設(shè)和運營，而不能從事其他與項目無關(guān)的任何經(jīng)營性活動，否則將面臨被收回該部分土地的劃撥使用權(quán)的法律風險；對于以出讓方式取得的土地使用權(quán)，應(yīng)明確如無政府事先書面同意，亦不得變更該土地用途，該土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租和抵押亦應(yīng)依法進行。第4l條 項目土地使用權(quán)抵押 41．1 如項目用地系以劃撥方式取得，以項目用地進行抵押融資牽涉劃撥用地抵押問題，律師應(yīng)提示項目投資人，劃撥用地使用權(quán)一般不得用于抵押。

41．2如政府允許以劃撥土地使用權(quán)進行抵押時，律師應(yīng)提示項目投資人，在進行劃撥土地使用權(quán)抵押登記前，應(yīng)評估土地價值，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)時應(yīng)補繳土地出讓金。

第五節(jié) 項目建設(shè)

第42條 招標方式

協(xié)議中應(yīng)規(guī)定項目公司按照法律、法規(guī)規(guī)定以招標方式采購設(shè)計、施工、監(jiān)理、設(shè)備和服務(wù)等。

第43條 投術(shù)標準

協(xié)議中應(yīng)明確項目工程建設(shè)所需滿足的技術(shù)標準和規(guī)范，并約定技術(shù)變更程序和未滿足標準時的補救和懲罰措施。第44條 工期

協(xié)議中應(yīng)明確重大里程碑計劃和項目完工日期，并約定何種情形下可以延長工期以及工期延誤時的補救和懲罰措施。第45條 質(zhì)量

協(xié)議中應(yīng)明確項目所應(yīng)滿足的質(zhì)量標準，并要求項目公司建立完善的質(zhì)量管控體系，落實項目質(zhì)量責任人。第46條 安全和文明施工

協(xié)議中應(yīng)明確工程建設(shè)過程的安全和文明施工管理制度，并落實項目安全責任人。第47條 項目建設(shè)具體法律服務(wù)的操作指引參見中華全國律師協(xié)會制定的《律師辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)操作指引》。

第六節(jié) 項目設(shè)施運營與維護

第48條 運營維護主體

對項目的具體運營與維護主體可以是： 48．1項目公司本身；

48．2項目公司的股東(即項目投資人)； 48．3 在項目公司及其股東沒有運營與維護經(jīng)驗或沒有能力的情況下，運營與維護工作也可通過簽訂運營維護合同分包給獨立的運營維護商。此時，律師應(yīng)注意明確運營維護商的資質(zhì)要求。

第49條 運營維護商提供服務(wù)的范圍和責任 49．1 運營維護商提供項目服務(wù)的范圍

律師應(yīng)注意審查如下內(nèi)容：

49．1．1項目發(fā)起人為運營維護商指定的提供運營服務(wù)的區(qū)域范圍；

49．1．2在特許經(jīng)營期內(nèi)，項目設(shè)施的運營維護商是否應(yīng)只對項目發(fā)起人或其指定范圍的用戶提供服務(wù)；

49．1．3 在緊急情況下，為滿足公眾利益之需求，是否要求運營維護商提供應(yīng)急服務(wù)或履行其他社會公益性義務(wù)等。49．2運營維護義務(wù)

律師應(yīng)注意審查如下內(nèi)容：

49．2．1運營期內(nèi)費用(包括稅費)和風險的分擔；

49．2．2運營項目設(shè)施應(yīng)達到的技術(shù)標準、環(huán)境標準、安全標準和產(chǎn)品(如有)標準等是否明確；

49．2．3運營期內(nèi)，項目發(fā)起人的監(jiān)督檢查措施是否落實。49．3項目公司與用戶問關(guān)系的處理

律師應(yīng)注意在項目特許經(jīng)營協(xié)議中，明確用戶就項目設(shè)施服務(wù)提出投訴的受理方和處理程序。

第50條 項目發(fā)起人監(jiān)督

50．1 律師應(yīng)注意在項目特許經(jīng)營協(xié)議中，明確項目發(fā)起人對于項目設(shè)施運營和維護工作進行管理、檢查和監(jiān)督的權(quán)限、程序、措施和懲處手段。

50．2項目特許經(jīng)營協(xié)議中應(yīng)明確是否允許項目發(fā)起人及其代表在不影響正常作業(yè)情況下進入項目設(shè)施以監(jiān)察設(shè)施的運營和維護的權(quán)利和條件。

50．3律師可以提示，特許經(jīng)營協(xié)議可設(shè)定主動提交定期報告(包括但不限于運營報告、財務(wù)報告、環(huán)境監(jiān)測報告等)的制度，以對應(yīng)于接受項目發(fā)起人監(jiān)督的被動方式。第5l條 項目公司的權(quán)利

51．1項目公司有權(quán)按照法律、法規(guī)的規(guī)定要求項目發(fā)起人協(xié)助向政府申請稅收優(yōu)惠。51．2項目公司有權(quán)要求項目發(fā)起人按照規(guī)定對其提供公共服務(wù)進行補貼。51．3項目公司承擔政府公益性指令任務(wù)造成經(jīng)濟損失的，政府應(yīng)承擔相應(yīng)的補償責任。51．4 在重要的法律變更的情況下，項目公司可向項目發(fā)起人要求獲得合理補償。51．5項目公司有權(quán)要求項目發(fā)起人根據(jù)協(xié)議約定的界面建設(shè)和維護運營特許經(jīng)營項目所需的配套基礎(chǔ)設(shè)施。

51．6在特許經(jīng)營期內(nèi)，項目公司有權(quán)要求項目發(fā)起人在項目所在的同一地區(qū)內(nèi)不再批準新建同類項目與其競爭。

51．7項目發(fā)起人對項目公司的經(jīng)營計劃實施情況、產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量以及安全生產(chǎn)情況進行監(jiān)督時，其監(jiān)督檢查工作不得妨礙項目公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動。

第七節(jié)項目發(fā)起人購買服務(wù)

本節(jié)適用于由項目發(fā)起人購買服務(wù)的情形。第52條 項目發(fā)起人購買服務(wù)的費用

52．1特許經(jīng)營協(xié)議中應(yīng)對項目發(fā)起人購買服務(wù)的費用詳細約定，包括不同情形下購買的費用標準。

52．2項目投資人可以根據(jù)能源、原材料、人員工資的變動以及政策、法規(guī)的變更影響等因素，要求調(diào)整項目發(fā)起人購買服務(wù)的費用標準。

52．3費用標準的調(diào)整方式應(yīng)明確約定在特許經(jīng)營協(xié)議中，可以在費用標準調(diào)整前要求項目投資人提供調(diào)整的計算依據(jù)，如勞動力的工資、原料費、電價、物價指數(shù)等的變化及相應(yīng)的增加，作為項目發(fā)起人應(yīng)履行必要的審核、審批程序并及時給予答復。

52．4在特許經(jīng)營協(xié)議中應(yīng)明確費用標準調(diào)整的實施程序，如在某個影響價格的指標變動后多少日內(nèi)提出調(diào)價申請。

52．5在特許經(jīng)營協(xié)議中應(yīng)明確費用的支付方式、支付條件(含滿足支付條件的證明文件)。

52．6如項目投資人為外商，律師應(yīng)提示項目投資人，注意因匯率變化可能引起的兌換損失和收益，并在特許經(jīng)營協(xié)議中明確由哪一方承擔匯率風險。第53條 項目發(fā)起人購買服務(wù)的保證

53．1 如果項目投資人將其服務(wù)出售給項目發(fā)起人或政府所屬的公用事業(yè)單位，項目發(fā)起人應(yīng)促使該公用事業(yè)單位與項目投資人簽訂長期的購買服務(wù)協(xié)議。該協(xié)議及特許經(jīng)營協(xié)議中應(yīng)約定公用事業(yè)單位購買服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量和價格等，如果公用事業(yè)單位未能按原定數(shù)量、質(zhì)量或價格購買服務(wù)，項目發(fā)起人應(yīng)給予項目投資人相應(yīng)的補償。53．2如果項目投資人直接將其服務(wù)出售給社會公眾或企業(yè)時，應(yīng)以項目設(shè)計的消費量或需求量為標準，如果公眾或企業(yè)對所提供服務(wù)的需要低于項目設(shè)計的最低限度時，項目發(fā)起人應(yīng)給予相應(yīng)的補償，如高速公路項目和污水處理項目。第54條 違約責任

54．1 律師應(yīng)提示項目投資人，如果項目發(fā)起人或承諾購買服務(wù)的公共事業(yè)單位未能按約定購買服務(wù)，或者項目發(fā)起人在公眾或企業(yè)對所提供服務(wù)的需要量低于項目設(shè)計的最低限度時并且未能按約提供補償，項目發(fā)起人應(yīng)承擔違約責任。

54．2律師應(yīng)提示項目發(fā)起人，如果項目投資人提供的服務(wù)不符合特許經(jīng)營協(xié)議約定的標準，可以要求項目投資人向項目發(fā)起人支付違約金。

第八節(jié) 項目設(shè)施移交

第55條 項目設(shè)施移交的情形

項目設(shè)施的移交通常在以下幾種情形下發(fā)生： 55．1不可抗力導致提前終止合同；

55．2項目發(fā)起人依據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議提前終止合同； 55．3項目投資人依據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議提前終止合同； 55．4特許經(jīng)營協(xié)議期滿。

本節(jié)僅述及特許經(jīng)營協(xié)議期滿時的移交，特許經(jīng)營協(xié)議提前終止時的移交可參照本節(jié)內(nèi)容。

第56條 移交委員會

律師應(yīng)注意在協(xié)議中約定，項目設(shè)施移交時“移交委員會”的設(shè)置安排。“移交委員會”應(yīng)該有項目投資人代表和項目接受人(發(fā)起人)代表共同組成(建議附有詳細的移交代表名單)。

第57條 移交范圍

57．1律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，項目設(shè)施的移交范圍既應(yīng)該包括土地使用權(quán)、廠房、設(shè)備設(shè)施、備品備件和原材料等“硬件”，還應(yīng)該包括知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)訣竅、合同、資料、圖紙、檔案等“軟件”；并應(yīng)明確移交范圍內(nèi)各硬件和軟件的具體數(shù)目和移交時間、進度安排等。．

57．2律師應(yīng)特別提示項目發(fā)起人在協(xié)議中約定，在項目設(shè)施移交時，項目投資人有義務(wù)解除和清償任何種類和性質(zhì)的債務(wù)、留置權(quán)、動產(chǎn)抵押或質(zhì)押、不動產(chǎn)抵押等擔保物權(quán)。57．3律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，在移交上述資料、檔案時，應(yīng)特別注意移交設(shè)計圖紙、運營手冊、運營記錄以及與項目運營緊密相關(guān)的其他技術(shù)資料，以使項目接受人盡快接手項目設(shè)施的運營。

第58條 項目公司員工的轉(zhuǎn)聘和項目接受人的員工培訓

律師應(yīng)注意在協(xié)議中明確，在項目移交時如何留任項目接受人所需的項目公司原有員工，以及如何安排項目公司或者其指定的運營維護商為其培養(yǎng)合格的運營維護人員。第59條 移交驗收(標準、程序、證書)

59．1 律師應(yīng)提示委托人(尤其是項目接受人)，應(yīng)約定：在移交日之前的一定期限內(nèi)，項目投資人有義務(wù)根據(jù)運行規(guī)程和設(shè)備維護規(guī)程，對項目設(shè)施進行一次恢復性大修和性能測試。

59．2律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，對于項目設(shè)施的移交，應(yīng)辦理移交驗收。59．3律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，對于移交過程中發(fā)現(xiàn)的瑕疵等問題，項目投資人應(yīng)進行限時整改或補救。

59．4律師應(yīng)提示委托人(尤其是項目投資人)在協(xié)議中約定，移交驗收辦理完畢，項目接受人有義務(wù)為項目投資人出具《移交驗收證書》，以證明項目接受人對接收的項目設(shè)施已經(jīng)驗收并交接完畢。第60條 備品備件

律師應(yīng)提示委托人(尤其是項目接受人)在協(xié)議中約定，項目投資人應(yīng)向項目接受人提供自移交日后一定期間項目正常運營所需要的備品備件，并提供該等備品備件的供應(yīng)商清單。第61條 保證期(移交后的質(zhì)量保證義務(wù))

61．1律師應(yīng)提示委托人(尤其是項目接受人)在協(xié)議中約定，在項目移交后的合理期間內(nèi)，項目投資人對項目設(shè)施應(yīng)承擔質(zhì)量保修責任，一旦出現(xiàn)缺陷或損壞(不可抗力、項目發(fā)起人責任和第三人責任除外)，項目投資人應(yīng)免費進行維修。

61．2對于上述質(zhì)量保修責任，律師應(yīng)提示委托人(尤其是項目接受人)在協(xié)議中約定，項目投資人應(yīng)開具維護保函。第62條 承包商保證的轉(zhuǎn)讓

律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，在項目設(shè)施移交時，項目投資人(項目公司)應(yīng)將所有承包商和供應(yīng)商尚未期滿的擔保(包括保證)和所有保險單轉(zhuǎn)讓給項目接受人。第63條 移交效力 律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，自移交日起，除質(zhì)量保修義務(wù)外，項目投資人在特許經(jīng)營協(xié)議項下的權(quán)利和義務(wù)即告終止，項目接受人應(yīng)接管項目設(shè)施的運營，以及因特許經(jīng)營協(xié)議而產(chǎn)生的于特許經(jīng)營協(xié)議終止后仍有效的任何其他權(quán)利和義務(wù)。第64條 維護保函的解除

律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，在質(zhì)量保修期到期后的合理期限內(nèi)，項目接受人解除所有屆時尚未兌取的維護保函余額。第65條 風險轉(zhuǎn)移

律師應(yīng)提示委托人注意在協(xié)議中約定，項目投資人應(yīng)承擔移交日前項目的全部或部分損失或損壞的風險，而從移交日起，項目的風險應(yīng)由項目接受人承擔。第66條 部分合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓

律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，項目設(shè)施移交后，部分尚未履行完畢的合同(如設(shè)備、備品備件的采購合同、維護合同等)之權(quán)利義務(wù)，應(yīng)由項目接受人繼續(xù)履行；除非項目接受人要求項目投資人取消其簽訂的、于移交日后仍有效地運營維護合同、設(shè)備采購合同、供貨合同和所有其他合同，并要求項目投資人承擔為此所發(fā)生的費用。

律師應(yīng)提示作為委托人的項目投資人，項目投資人(項目公司)應(yīng)保障其為項目建設(shè)和運營所獲得的各項技術(shù)、授權(quán)、許可或其他知識產(chǎn)權(quán)等在項目移交時不存在轉(zhuǎn)讓障礙。

第九節(jié) 特許經(jīng)營協(xié)議終止、變更和轉(zhuǎn)讓

第67條 終止

特許經(jīng)營協(xié)議的終止主要包括以下情形：特許經(jīng)營協(xié)議因期限屆滿而終止，因不可抗力事實的發(fā)生而提前終止，項目投資人依據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議約定而提前終止，以及項目發(fā)起人依據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議約定、政策法律變化以及公共利益的需要等原因而提前終止。本條僅討論特許經(jīng)營協(xié)議提前終止情形，特許經(jīng)營協(xié)議因期限屆滿而正常終止的情形可參照本條適用。67．1項目發(fā)起人的終止

基于項目發(fā)起人原因的終止包括下列情形：

67．1．1基于公共秩序維護和公共利益保障的需要； 67．1．2發(fā)生不可抗力事實；

67．1．3 特許經(jīng)營協(xié)議約定的項目投資人違約情形； 67．1．4政策變化提前終止特許經(jīng)營協(xié)議。項目發(fā)起人有權(quán)根據(jù)上述情況對項目實施臨時接管，以保證項目進行或運營的穩(wěn)定性、連續(xù)性。

律師應(yīng)提示項目發(fā)起人：上述事實的發(fā)生，應(yīng)構(gòu)成對特許經(jīng)營協(xié)議的繼續(xù)正常履行不能、重大或?qū)嵸|(zhì)性違反協(xié)議，或者公共利益保護的必要，終止特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)遵循法律規(guī)定或協(xié)議約定，避免因違法終止特許經(jīng)營協(xié)議而給項目投資人造成不必要的損失。

律師應(yīng)提示項目投資人，其應(yīng)在后續(xù)的重大建筑施工合同(特別是EPc總承包合同，如有)中設(shè)置“業(yè)主方便終止”條款，以應(yīng)對項目發(fā)起人基于上述原因可能提出的特許經(jīng)營協(xié)議提前終止的情形。

67．2項目投資人的終止 ．

一般情況下，項目投資人只有當發(fā)生以下情形時，才能提前終止特許經(jīng)營協(xié)議： 67．2．1 不可抗力事實致使特許經(jīng)營協(xié)議無法正常繼續(xù)履行；

67．2．2項目發(fā)起人不履行特許經(jīng)營協(xié)議約定的主要義務(wù)且該不履行不可糾正或雖可糾正但在合理期間內(nèi)未予糾正時，方可提前通知項目發(fā)起人終止特許經(jīng)營協(xié)議。67．3終止意向通知和終止通知

67．3．1 律師應(yīng)提示委托人，當出現(xiàn)協(xié)議約定的提前終止情形、不可抗力事實以及其他可能導致特許經(jīng)營協(xié)議提前終止的情形時，應(yīng)：

(1)及時向?qū)Ψ疆斒氯税l(fā)出終止意向書，并在終止意向書中詳細闡明擬終止特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議的具體事由以及合理的協(xié)商期；

(2)同時書面通知相關(guān)當事人(如貸款人、保險商和運營維護商等)。67．3．2律師應(yīng)提示委托人：

(1)當終止意向書約定的協(xié)商期滿，雙方未另行協(xié)商達成一致或終止意向書所述事實未得到補救時，方可向?qū)Ψ桨l(fā)出終止通知；

(2)終止通知一經(jīng)發(fā)出，特許經(jīng)營協(xié)議即行終止。

此外，律師還應(yīng)提示委托人明確項目移交日期，并將終止通知送達特許經(jīng)營關(guān)系中的相關(guān)當事人，以避免造成相關(guān)當事人的不必要損失。67．4終止的一般后果

特許經(jīng)營協(xié)議提前終止后，特許經(jīng)營協(xié)議項下的權(quán)利義務(wù)即告終止，項目投資人在項目下的相關(guān)權(quán)益應(yīng)轉(zhuǎn)歸項目發(fā)起人所有。律師應(yīng)提示作為委托人的項目投資人，在依據(jù)項目發(fā)起人規(guī)定或協(xié)議及其他協(xié)議的約定移交項目前，應(yīng)繼續(xù)履行其職責，維持項目的正常運營；同時，律師應(yīng)提示委托人，特許經(jīng)營協(xié)議的終止，不影響特許經(jīng)營協(xié)議中爭議解決條款以及其他在協(xié)議終止后仍然有效的條款的效力。67．5終止后的補償

特許經(jīng)營協(xié)議終止后，項目發(fā)起人收回項目設(shè)施并給予項目投資人一定的補償，具體補償數(shù)額依特許經(jīng)營協(xié)議約定，并視不同的終止原因加以確定。

67．5．1 當特許經(jīng)營協(xié)議因不可抗力事實發(fā)生而終止時，律師應(yīng)提示項目發(fā)起人，應(yīng)從給予項目投資人的相應(yīng)補償金額中，扣除項目投資人因不可抗力事實而獲得的保險賠款，以及因項目投資人投保不足而導致的獲賠差額部分(如有)。

67．5．2 當特許經(jīng)營協(xié)議因政策、法律變化或公共利益維護需要而提前終止時，律師應(yīng)提示項目投資人，項目發(fā)起人給予項目投資人的補償中應(yīng)包括項目投資人資金投入的未回收部分(即合理預(yù)期收益)，以及項目投資人隨同項目設(shè)施向項目發(fā)起人移交的項目設(shè)施運營維護所需動產(chǎn)的合理評估值。

67．5．3 當特許經(jīng)營協(xié)議因項目發(fā)起人原因而提前終止時，律師應(yīng)提示項目發(fā)起人，給予項目投資人以充分的補償，同時應(yīng)考慮因項目發(fā)起人違約給項目投資人帶來的再投資風險。

67．5．4當特許經(jīng)營協(xié)議因項目投資人原因而提前終止時，律師應(yīng)提示項目發(fā)起人，可依據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議要求項目投資人承擔相應(yīng)的違約責任。67．6終止后的移交

特許經(jīng)營協(xié)議提前終止情形下，雙方應(yīng)區(qū)分項目發(fā)起人或項目投資人違約、項目發(fā)起人行為，以及不可抗力等不同情況協(xié)商解決項目的移交問題。

項目的移交包括項目設(shè)施所有權(quán)及相關(guān)權(quán)益的移交，還包括無形權(quán)益和技術(shù)(包括資料)、相關(guān)債權(quán)債務(wù)(如終止日前有效簽署并于移交日前正常履行的設(shè)備采購、維護協(xié)議等)等的移交。

律師應(yīng)提示項目發(fā)起人，特許經(jīng)營協(xié)議終止后、移交之前應(yīng)對項目投資人進行檢查監(jiān)督，確保項目上不存在任何應(yīng)由項目投資人承擔的債務(wù)、抵押、質(zhì)押、留置和其他擔保物權(quán)，以及項目建設(shè)、運營和維護的所產(chǎn)生的、由項目投資人引起的任何性質(zhì)的請求權(quán)。第68條 項目發(fā)起人變更

68．1律師應(yīng)明確提示項目投資人，除特許經(jīng)營協(xié)議已明確規(guī)定外，項目發(fā)起人在轉(zhuǎn)讓其在本協(xié)議項下的全部或任何部分權(quán)利或義務(wù)時，應(yīng)經(jīng)項目投資人的事先書面同意。68．2在一定情況下，如項目發(fā)起人因政府組織機構(gòu)調(diào)整等原因需要變更時，律師應(yīng)明確提示委托人(尤其是項目投資人)，應(yīng)對調(diào)整后的項目發(fā)起人或其他單位在財務(wù)能力、承擔責任的能力等方面作資格要求，或者要求項目發(fā)起人提供其他擔保，以更好地保護項目投資人利益。

第69條 項目投資人權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓

69．1 律師應(yīng)明確提示委托人(尤其是項目發(fā)起人)，項目投資人要轉(zhuǎn)讓其在本協(xié)議項下的權(quán)利或義務(wù)的，須經(jīng)項目發(fā)起人的事先書面同意。

69．2律師應(yīng)提示委托人(尤其是項目發(fā)起人)，未經(jīng)項目發(fā)起人書面同意，項目投資人不得轉(zhuǎn)讓其用于項目的土地使用權(quán)、項目設(shè)施或任何其他重要財產(chǎn)。

69．3 出于項目建設(shè)融資的需要，律師應(yīng)提示委托人，項目投資人在經(jīng)項目發(fā)起人事先書面同意后，方可在土地使用權(quán)、項目設(shè)施上為貸款人的利益設(shè)定抵押。

為保證項目的順利運營，律師應(yīng)特別提示，抵押時不能分割抵押或部分抵押，并且抵押權(quán)人在行使抵押權(quán)時，不能移動、拆除、關(guān)閉項目設(shè)施或其任何部分，也不能影響項目的正常運營。

69．4律師還應(yīng)特別提示項目發(fā)起人，在項目公司償還建設(shè)期貸款后，項目投資人不得將土地使用權(quán)、項目設(shè)施或其他重要資產(chǎn)用于抵押或擔保，以保證項目的運營安全。69．5律師應(yīng)明確提示委托人(尤其是項目發(fā)起人)，在一定期限內(nèi)，未經(jīng)項目發(fā)起人的事先書面同意，項目投資人不能轉(zhuǎn)讓項目公司的股權(quán)，以保證項目的正常運營。

69．6項目公司的股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓時，為保護委托人(尤其是項目發(fā)起人)的利益，律師應(yīng)提示委托人，受讓股東財務(wù)狀況應(yīng)相當或優(yōu)于項目公司股東在生效日期時的狀況，并要求受讓股東出具書面聲明，表明其已完全理解特許經(jīng)營協(xié)議全部條款規(guī)定的內(nèi)容，且轉(zhuǎn)讓后的控股股東應(yīng)具備運營類似項目的經(jīng)驗。

第四章 特許經(jīng)營項目投資建設(shè)階段法律服務(wù)

第一節(jié)為項目公司提供的法律服務(wù)

第70條 項目公司的設(shè)立

采用新設(shè)項目公司模式進行項目建設(shè)運營時，項目投資人在簽署特許經(jīng)營協(xié)議后，首先應(yīng)成立項目公司，以作為特許經(jīng)營協(xié)議的實際履行主體。國家對不同類型項目的注冊資本占總投資的比例有所規(guī)定，項目公司的注冊資本應(yīng)滿足此類要求。第71條 建設(shè)工程招標 71．1此處的建設(shè)工程招標主要是指項目公司為完成特許經(jīng)營項目的設(shè)計、土建、安裝等建設(shè)工程而進行的招投標活動。

71．2律師應(yīng)提示項目公司，必須按照國家及地方有關(guān)招標投標的管理規(guī)定，采用公開或邀請招標的方式選擇設(shè)計、土建、安裝等單位。

71．3律師應(yīng)提示項目公司，如在特許權(quán)項目投標階段，在相關(guān)的投標文件中已經(jīng)明確有關(guān)設(shè)計、施工單位的，在建設(shè)階段可不再進行招標，但需事先取得項目發(fā)起人的同意。第72條 設(shè)備及服務(wù)采購招標

72．1 采購方式包括直接采購、詢價采購和招標采購等；

72．2直接采購、詢價采購比較簡單，一般適用于采購數(shù)量較少、采購金額較低以及比較次要的采購項目；

72．3招標采購一般適用于采購量大、采購金額較高或法律、法規(guī)規(guī)定必須招標采購的采購項目，具體可參見《招標投標法》及《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》(國家計委第3號令)；

72．4如果在特許經(jīng)營項目中使用了世行、亞行等國際金融組織的貸款，項目公司在采購時還應(yīng)遵循相關(guān)國際金融組織的采購規(guī)則。第73條 項目公司的建設(shè)責任

73．1 項目公司必須嚴格按照特許經(jīng)營協(xié)議中確定的工程建設(shè)規(guī)模、技術(shù)標準組織施工，確保工程建設(shè)質(zhì)量符合國家和地方的技術(shù)標準和規(guī)范；

73．2項目公司應(yīng)采取必要的措施，保證按照特許經(jīng)營協(xié)議規(guī)定的施工進度計劃和完工日期完成特許經(jīng)營項目的建設(shè)；

73．3項目公司應(yīng)按照經(jīng)項目發(fā)起人批準的項目初步設(shè)計完成施工設(shè)計并進行施工。項目投資人更改初步設(shè)計的，應(yīng)經(jīng)項目發(fā)起人同意；

73．4項目公司應(yīng)全面負責工程建設(shè)過程的安全和文明施工管理，避免發(fā)生安全生產(chǎn)事故。

第74條 工程竣工驗收

74．1項目公司在收到建設(shè)工程竣工報告后，應(yīng)組織施工單位、設(shè)計單位、工程監(jiān)理單位、政府質(zhì)量監(jiān)督部門、項目發(fā)起人等進行竣工驗收； 74．2建設(shè)工程經(jīng)驗收合格后，方可交付使用。

第二節(jié) 為項目發(fā)起人提供的法律服務(wù) 第75條 項目發(fā)起人對項目公司的監(jiān)督

項目發(fā)起人可根據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議的規(guī)定對項目公司進行監(jiān)督，這些監(jiān)督措施一般包括： 75．1要求項目公司必須設(shè)立在特許經(jīng)營項目所在地；

75．2項目投資人應(yīng)在項目公司占全部股份或至少處于控股地位； 75．3未經(jīng)項目發(fā)起人同意，項目公司不得進行股東變更；

75．4未經(jīng)項目發(fā)起人同意，項目公司不得擅自處分自身資產(chǎn)，包括但不限于抵押、質(zhì)押、轉(zhuǎn)讓、出租、出借等；

75．5未經(jīng)項目發(fā)起人同意，項目公司不得提前終止經(jīng)營期限等。第76條 招標監(jiān)督

項目發(fā)起人的招標監(jiān)督主要表現(xiàn)為參與招標工作，審核相關(guān)招標文件，檢查項目投資人所招標的投標人及其提供的設(shè)備、服務(wù)等是否滿足特許經(jīng)營協(xié)議的要求，包括資質(zhì)等級、資信能力和品牌等。第77條 工程建設(shè)監(jiān)督

項目發(fā)起人對工程建設(shè)的監(jiān)督一般包括： 77．1參與工程各階段設(shè)計文件的審查； 77．2參與工程重大施工技術(shù)方案的會審； 77．3參與單位工程及項目的交、竣工驗收；

77．4參與工程安全、質(zhì)量事故的調(diào)查、處理和監(jiān)督整改； 77．5審定重大設(shè)計變更；

77．6監(jiān)督工程建設(shè)的安全與質(zhì)量，檢查施工現(xiàn)場及相關(guān)技術(shù)資料的規(guī)范性； 77．7 監(jiān)督工程建設(shè)進度，審定重大進度計劃的調(diào)整；

77．8要求項目投資人和項目公司提供項目安全和環(huán)境保護管理體系，并明確所

有項目參與方的安全和環(huán)境保護責任人；

77．9監(jiān)督對本工程建設(shè)有重大影響的其他事項。

第78條 完工驗收

78．1完工驗收是指項目發(fā)起人按照特許經(jīng)營協(xié)議的要求，對已完成竣工驗收的特許經(jīng)營項目進行的驗收。驗收合格的，項目發(fā)起人向項目公司頒發(fā)完工證書。律師應(yīng)提示項目發(fā)起人在頒發(fā)完工證書前，就存在的瑕疵、必要的補救以及性能指標考核、罰款等形成書面文件。78．2一般情況下，完工證書的頒發(fā)，標志著項目建設(shè)期結(jié)束，項目正式進入商業(yè)運營期。

第五章 特許經(jīng)營項目運營階段法律服務(wù) 第一節(jié)為項目公司提供的法律服務(wù)

第79條 項目公司的一般職責

79．1 按照特許經(jīng)營協(xié)議的約定提供相應(yīng)服務(wù)； 79．2對特許經(jīng)營項目設(shè)施、設(shè)備負有維護、維修義務(wù)； 79．3遵守法律、法規(guī)、行業(yè)標準。

第80條 運營管理方式

80．1項目公司自行負責運營管理； 80．2項目公司的股東負責運營管理；

80．3項目公司委托專業(yè)運營公司代為運營管理。如果運營公司沒有履行運營義務(wù)，導致項目公司在特許經(jīng)營協(xié)議項下違約的，由項目公司承擔違約責任。運營公司僅依據(jù)委托運營合同向項目公司承擔違約責任。

應(yīng)委托人要求，律師可根據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議和項目公司的實際情況，就運營管理方式提出合法、合理的建議。

第二節(jié) 為項目發(fā)起人提供的法律服務(wù)

第81條 日常運營監(jiān)督

81．1項目發(fā)起人的監(jiān)督體現(xiàn)在兩方面：一是項目發(fā)起人作為行業(yè)主管部門依據(jù)職權(quán)對項目公司的監(jiān)督；二是項目發(fā)起人作為特許經(jīng)營協(xié)議的一方依據(jù)協(xié)議對項目公司的監(jiān)督。81．2作為特許經(jīng)營協(xié)議的一方依據(jù)協(xié)議對項目公司的監(jiān)督主要表現(xiàn)在以下幾方面： 81．2．1項目發(fā)起人對于產(chǎn)品計量的監(jiān)督；

81．2．2項目發(fā)起人對于維護、大修計劃的監(jiān)督，包括但不限于要求項目公司提供一定金額的維護保函；

81．2．3項目發(fā)起人對于項目公司暫停、緊急停止提供服務(wù)的監(jiān)督；

81．2．4項目發(fā)起人對于項目公司的經(jīng)營計劃實施情況、產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量以及安全生產(chǎn)情況進行監(jiān)督；

81．2．5項目發(fā)起人對于項目公司違反運營職責行為的違約規(guī)定。81．3項目發(fā)起人還應(yīng)履行以下職責：

81．3．1協(xié)助相關(guān)部門核算和監(jiān)控企業(yè)成本，提出價格調(diào)整意見； 81．3．2受理公眾對獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)的投訴； 81．3．3 向政府提交特許經(jīng)營監(jiān)督檢查報告；

81．3．4在危及或者可能危及公共利益、公共安全等緊急情況下，臨時接管特許經(jīng)營項目；

81.3．5協(xié)議約定的其他責任。第82條 運營管理方式

82．1 律師應(yīng)提示項目發(fā)起人，運營管理方式應(yīng)事先在特許經(jīng)營協(xié)議中明確約定。82．2如果項目公司委托專業(yè)營運公司營運管理，則應(yīng)經(jīng)項目發(fā)起人事先書面同意，并將委托運營管理合同報項目發(fā)起人批準或備案；同時，項目發(fā)起人應(yīng)對專業(yè)運營公司的資質(zhì)、規(guī)模、技術(shù)能力等各方面進行審查。第83條 中期評估

在部分特許經(jīng)營項目操作中，律師應(yīng)提示項目發(fā)起人，在項目運營的過程中，應(yīng)組織專家對項目運營情況進行中期評估。評估周期一般不得低于2年，特殊情況下可以實施評估。

第84條 臨時接管應(yīng)急預(yù)案

律師應(yīng)提示項目發(fā)起人，依法建立特許經(jīng)營項目在緊急情況下的臨時接管應(yīng)急預(yù)案。第85條 公眾參與

項目發(fā)起人應(yīng)建立公眾參與接待機制，接受公眾對特許經(jīng)營項目運營的建議和意見。

第六章 項目移交階段法律服務(wù) 第一節(jié) 項目移交委員會

第86條 項目移交委員會的組建

律師應(yīng)依照特許經(jīng)營協(xié)議的約定，或者根據(jù)執(zhí)業(yè)經(jīng)驗向委托人建議在項目移交開始前的適當時間，由各方組建項目移交委員會或者類似聯(lián)合工作機構(gòu)。第87條 項目移交委員會的職責

87．1項目移交委員會的職責一般包括：

87．1．1 確定最后恢復性大修的程序、方法和具體要求； 87．1．2確定性能測試的程序、方法和具體要求； 87．1．3確定設(shè)施移交的程序、方法和具體要求；

87．1．4確定設(shè)施、設(shè)備、物品、文件、技術(shù)、知識產(chǎn)權(quán)、人員移交的詳細清單； 87．1．5參加項目移交的全部過程；

87．1．6有關(guān)當事人約定的賦予項目移交委員會的其他職責。

87．2律師可以對項目移交委員會履行職責的程序、方法提供意見和建議。

第二節(jié) 項目移交條件審查

第88條 項目移交的一般前提條件

律師應(yīng)整理并核對特許經(jīng)營協(xié)議規(guī)定的項目移交各項前提條件，提示委托人根據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議核對項目移交的前提條件是否具備。項目移交的前提條件一般包括： 88．1項目設(shè)施的最后恢復性大修已經(jīng)完成；

88．2項目設(shè)施的性能測試已經(jīng)完成并符合規(guī)定的測試標準； 88．3項目主要設(shè)施的已使用年限不高于事先約定的年限；

88．4備品備件和其他易損易耗物品的儲備數(shù)量、質(zhì)量滿足屆時的相關(guān)技術(shù)規(guī)范要求和事先約定；，88．5 所有建筑物、構(gòu)筑物無結(jié)構(gòu)損壞和可能影響項目后續(xù)正常運行的其他缺陷； 88．6所有項目設(shè)施、設(shè)備滿足安全生產(chǎn)要求，所有設(shè)備工況良好，滿足性能和工藝要求；

88．7項目投資人或者項目公司(移交人)已經(jīng)向項目接受人提交了缺陷責任期維護保函；

88．8項目接受人的相關(guān)人員已經(jīng)移交人培訓合格，能夠勝任項目移交后的項目設(shè)施運營和維護工作；

88．9 當事人各方約定的其他前置性條件已經(jīng)滿足。第89條項目移交條件未全部滿足時的變通方案審查

89．1律師應(yīng)查明項目移交條件不能全部滿足的原因，是否屬于違約或者由于不可抗力等因素造成，并根據(jù)原因確定能否追究責任方的責任。

89．2在項目移交條件不能全部滿足的情形下，對于當事人提出的變通方案，律師應(yīng)至少從以下方面協(xié)助委托人審查其可行性：

89．2．1 變通方案的實施應(yīng)能確保項目設(shè)施在移交日后至保證期屆滿的期間不問斷地、安全地滿足性能和工藝要求正常運營；

89．2．2在滿足前述第89．2．1款的前提下，變通方案的實施是否將導致移交日后項目設(shè)施運營成本或者其他財務(wù)風險的增加； 89．2．3在滿足前述第89．2．1款的前提下，變通方案的實施是否將導致移交日后項目設(shè)施運營技術(shù)風險的增加；

89．2．4在滿足前述第89．2．1款的前提下，變通方案的實施是否將導致項目運營的民事法律風險(如對于某些合同的違約或者不能適當履行的風險、對他人可能的侵權(quán)風險、被他人侵權(quán)的風險、法律變更的風險)增大；

89．2．5在滿足前述第89．2．1款的前提下，變通方案的實施是否將導致項目運營的行政法律責任風險(如對于某些行政法律、規(guī)章不能完全遵守的風險)增大；

89．2．6在滿足前述第89．2．1款的前提下，變通方案的實施是否將導致項目運營的其他法律責任風險增大。

89．3 變通方案屬于對特許經(jīng)營協(xié)議的補充或者變更約定，律師應(yīng)審查審批變通方案是否屬于項目接受人的權(quán)限范疇，是否已經(jīng)取得政府的合法授權(quán)。

第三節(jié) 項目移交內(nèi)容

第90條 移交范圍

90．1律師應(yīng)協(xié)助委托人審查下列項目移交范圍的確定依據(jù)： 90．1．1項目特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議； 90．1．2服務(wù)協(xié)議(如有)；

90．1．3移交委員會確定的移交清單； 90．1．4涉及項目移交范圍的其他協(xié)議。

90．2律師應(yīng)協(xié)助委托人審查上述項目移交范圍的確定依據(jù)之間是否存在矛盾。如果存在矛盾，應(yīng)協(xié)助委托人判斷合理、合法的文件解釋順序。

90．3律師如參與協(xié)助委托人確定移交清單或者具體移交內(nèi)容，則至少應(yīng)對如下方面予以考慮：

90．3．1 擬確定的移交清單或者具體移交內(nèi)容是否超出了既有的約定；

90．3．2擬確定的移交清單或者具體移交內(nèi)容中超出既有約定的新增移交項目是否為移交后的項目正常運營所必需；

90．3．3擬確定的移交清單或者具體移交內(nèi)容中超出既有約定的新增移交項目是否可能明顯增加委托人的費用開支和風險責任；準備這些移交事項的時間；技術(shù)責任；法律責任；其他風險。

第91條 最后恢復性大修 91．1 律師應(yīng)提示委托人查驗最后恢復性大修是否已經(jīng)按照合同約定完成。91．2律師應(yīng)提示委托人在完成最后恢復性大修后，項目接受人與移交人應(yīng)共同在場進行項目設(shè)施性能測試，查驗所得性能數(shù)據(jù)是否符合技術(shù)規(guī)范的要求。

91．3在最后恢復性大修未能按照合同約定完成或在性能測試不能完全符合約定的情形下，在移交程序正式開始之前，雙方應(yīng)按照合同約定確定對于最后恢復性大修未完成的變通處理辦法。在合同未約定或者約定不明的情況下，雙方應(yīng)按照確保項目移交后能夠在合理的項目設(shè)施的剩余工作壽命時間內(nèi)正常運營的原則協(xié)商變通處理辦法并達成一致，否則項目移交將無法順利進行。第92條 備品備件

92．1 律師應(yīng)提示委托人查驗備品備件是否按合同約定備齊且符合技術(shù)標準。92．2在備品備件儲備不符合要求時，律師應(yīng)提示委托人按照合同約定處理。在合同未約定或者約定不明的情況下，雙方應(yīng)按照確保項目移交后能夠在約定的后續(xù)工作時間內(nèi)正常運營的原則協(xié)商變通處理辦法并達成一致。對于備品備件儲備不能完全符合約定的變通處理辦法參照最后恢復性大修未完成的變通處理辦法。

92．3 律師應(yīng)提示委托人查驗并核對項目設(shè)施所需全部備品備件的廠商名單。第93條 保證期(質(zhì)量缺陷責任期)

93．1移交人移交項目時，應(yīng)根據(jù)合同約定向項目接受人提供一定期限的項目質(zhì)量保證。項目質(zhì)量保證內(nèi)容除合同另有約定外，一般包括： 93．1．1項目建筑物、構(gòu)筑物的質(zhì)量保證； 93．1．2項目設(shè)施、設(shè)備的質(zhì)量保證；

93．1．3合同約定的項目運營一定期限內(nèi)所需備品備件質(zhì)量保證；

93．1．4項目接受人正常運營項目時，因項目運營所提供的產(chǎn)品或者服務(wù)的質(zhì)量保證； 93．1．5 為了確保移交后在保證期內(nèi)項目運營能夠安全、連續(xù)、符合約定技術(shù)標準的其他質(zhì)量保證內(nèi)容。

93．2項目在移交后的保證期和保證范圍內(nèi)發(fā)生不屬于項目接受人或其指定的后續(xù)運營商過錯情形的，項目不能安全、連續(xù)或符合約定技術(shù)標準運營的情形的，移交前的移交人應(yīng)在接到項目接受人相應(yīng)通知后的規(guī)定時限內(nèi)履行修復、更換等質(zhì)量保證義務(wù)，并對造成的損失承擔賠償責任。93．3移交人未及時履行質(zhì)量保證義務(wù)的，項目接受人有權(quán)依照合同約定或者為盡可能減少項目運營損失，而另行委托他人完成質(zhì)量保修工作，相關(guān)費用從移交人提供的維護保函中扣除，或者向移交人另行追索。

93．4律師可建議委托人就項目質(zhì)量保證事項投保責任險，責任保險合同中應(yīng)明確投保人為移交人，項目接受人為第一被保險人，移交人為第二被保險人；保險責任應(yīng)包括合同約定的全部保證內(nèi)容。

第94條 技術(shù)許可、轉(zhuǎn)讓、移交及培訓

94．1 律師應(yīng)提示委托人注意，移交人移交項目時，應(yīng)根據(jù)合同約定或者根據(jù)合同目的向項目接受人轉(zhuǎn)讓或者許可那些為確保移交后項目能夠安全、連續(xù)、符合約定技術(shù)標準運營所必須的運營技術(shù)。

94．2如果移交人對其中的某些技術(shù)沒有所有權(quán)而只有被合法許可的使用權(quán)，則移交人有義務(wù)確保項目接受人能夠從該等技術(shù)的合法許可人處獲得同樣的許可，以確保在移交后的項目運營中能夠合法使用該等技術(shù)，并且這樣的許可應(yīng)不需要項目接受人另行支付許可費，除非項目接受人已經(jīng)同意另行支付許可費。

94．3 如果移交人對其中的某些技術(shù)具有合法所有權(quán)，則移交人應(yīng)將該等技術(shù)轉(zhuǎn)讓給項目接受人，或者至少有義務(wù)確保項目接受人能夠免費獲得對該等技術(shù)在本項目運營中的合法使用權(quán)。

94．4除合同另有約定外，律師應(yīng)提示和協(xié)助委托人核查技術(shù)移交的內(nèi)容一般包括： 94．4．1所有有關(guān)該技術(shù)的說明文件、操作文件、技術(shù)原理參數(shù)資料、計算機程序(源程序或者至少是執(zhí)行程序)；

94．4．2所有有效實現(xiàn)該技術(shù)所必須的輔助材料、工具、指令、密碼；

94．4．3所有保持該技術(shù)持續(xù)有效所必須的調(diào)試、檢測、修復、替換方法及其輔助材料、工具、指令、密碼；

94．4．4載明所有被移交資料知識產(chǎn)權(quán)歸屬的權(quán)利證明文件、技術(shù)許可合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同；

94．4．5確保項目接受人或者其指定的項目接收方的足夠數(shù)量的技術(shù)操作人員能夠熟練使用該技術(shù)的培訓資料；

94．4．6對項目接受人或其指定的項目接收方的足夠數(shù)量的技術(shù)操作人員的技術(shù)培訓已經(jīng)完成，并經(jīng)移交人確認已經(jīng)培訓合格。本項培訓可以結(jié)合移交日前一定期限內(nèi)項目接受人指派人員與移交人人員共同參加項目運營工作一并完成。第95條 資料移交

95．1 移交人應(yīng)對基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、運營、維修、保養(yǎng)過程中的有關(guān)資料進行收集、歸類、整理和歸納，律師應(yīng)提示委托人查驗上述資料是否齊全。95．2律師應(yīng)提示委托人確定移交資料是否屬于保密范疇。第96條 合同轉(zhuǎn)讓或解除

96．1項目移交時針對項目設(shè)定他項權(quán)利的合同，律師應(yīng)根據(jù)合同性質(zhì)及狀況提示委托人辦理合同轉(zhuǎn)讓或者解除。針對其他合同，由移交人自行處理。96．2合同轉(zhuǎn)讓

96．2．1根據(jù)“項目移交范圍的確定依據(jù)”中的合同約定，或者如果項目接受人提出要求，移交人可將其與承包商、制造商、供應(yīng)商等簽訂的、尚未期滿的、與項目及其設(shè)施運營、維護、管理有關(guān)的合同，在可轉(zhuǎn)讓的范圍內(nèi)轉(zhuǎn)讓給項目接受人或其指定的項目接收方。96．2．2在進行上述合同轉(zhuǎn)讓時，律師應(yīng)提示和協(xié)助委托人審查合同轉(zhuǎn)讓各方主體的適格性、合同的可轉(zhuǎn)讓范圍、合同價款的支付主體是否變化、合同轉(zhuǎn)讓是否增加一方或者多方的費用支出、合同風險，以及合同轉(zhuǎn)讓對項目所獲得各類行政審批、許可的影響等，并根據(jù)具體情況，提出法律建議。96．3合同解除

96．3．1 律師應(yīng)提示和協(xié)助委托人審查在移交日前解除可能在移交日后影響項目后續(xù)正常運營、維護、管理的，由移交人簽訂的，且在移交日前仍有效的，有關(guān)項目或其設(shè)備設(shè)施權(quán)利限制的合同，或者有關(guān)項目運營的采購供貨合同和其他合同。合同解除涉及違約、賠償?shù)蓉熑蔚某袚?，由項目特許經(jīng)營協(xié)議規(guī)定具體的處理辦法。

96．3．2某些合同因故不能解除時，律師應(yīng)提示和協(xié)助委托人采取適當?shù)谋Ｕ洗胧悦庖虼祟惡贤挠行Ф鴮е聦椖亢罄m(xù)正常運營、維護、管理造成不利影響。

97．1 律師應(yīng)提示和協(xié)助委托人審查在移交日移交的任何財產(chǎn)(包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)及其他權(quán)利)的權(quán)利是否完整。除非此前的有關(guān)合同或協(xié)議另有約定，律師應(yīng)提示和協(xié)助委托人在移交文件上說明。

97．2若被移交財產(chǎn)的權(quán)利是完整的，自移交之日起，被移交財產(chǎn)損毀滅失的風險責任由移交人轉(zhuǎn)移至項目接受人；若被移交財產(chǎn)的權(quán)利是不完整的，自移交之日起，被移交財產(chǎn)損毀滅失的風險責任歸于對該等財產(chǎn)的物質(zhì)載體具有實際控制力的一方(可能是移交人或者項目接受人)。97．3在崗位交接完成前(包括接崗人與交崗人在共同工作班次的崗位上)產(chǎn)生的崗位工作風險責任應(yīng)由移交人承擔。第98條 人員崗位移交

98．1律師應(yīng)提示項目接受人在特許經(jīng)營協(xié)議期滿前的合理期限內(nèi)，要求項目投資人應(yīng)向項目接受人提交一份項目公司的全部雇員名單，并說明在移交日后可供項目接受人雇用的人員詳細清單。

98．2律師應(yīng)提示作為委托人的項目接受人在協(xié)議中約定，項目接受人擁有獨立的自主權(quán)來選擇在移交日后其愿意雇用的人員，但無義務(wù)雇用全都或任何項目公司所雇用的人員。對于項目接受人未選擇的雇員，律師應(yīng)提示委托人，盡快安排簽訂雇用終止協(xié)議，并進行妥善安置。

98．3律師應(yīng)提示作為委托人的項目接受人，其應(yīng)在項目移交之前的合理時間內(nèi)派遣足夠數(shù)量的運營維護人員，由項目公司或其指定的運營維護商對其進行培訓，以保障移交后項目能夠正常運營。

98．4除非此前的有關(guān)合同或協(xié)議另有約定，律師應(yīng)提示委托人在人員崗位移交時應(yīng)具備下列條件或者完成下列事項：

98．4．1接崗人已經(jīng)具備了移交人確認的上崗人員所應(yīng)具備的全部適崗工作技能； 98．4．2交崗人已將該崗位上一個合理的時段內(nèi)已經(jīng)完成的崗位工作及其工作記錄向接崗人全面、完整、無誤地交接完畢；

98．4．3交崗人已將該崗位下一個合理的時段內(nèi)將要完成的崗位工作向接崗人全面、完整、無誤地交接完畢；

98．4．4依據(jù)合同約定，或者在盡可能的情況下，接崗人與交崗人應(yīng)共同工作至少一個崗位班次，由交崗人指引接崗人完成全部崗位工作；

98．4．5在接崗人不能順利完成崗位工作的情況下，應(yīng)視為崗位交接未完成，交崗人不應(yīng)離開崗位。

98．5律師應(yīng)提示作為委托人的項目投資方(項目公司)，因項目接受人原因?qū)е碌膷徫灰平谎舆t時，其可以要求項目接受人賠償損失。第99條 不動產(chǎn)移交

99．1不動產(chǎn)移交的一般內(nèi)容

99·1·1土地使用權(quán)的移交(包括移交占有權(quán)、辦理土地使用權(quán)變更登記)； 99·1·2房屋、建筑物、構(gòu)筑物和地上地下其他定著物的移交(包括移交占有權(quán)、辦理所有權(quán)變更登記)；

99．1．3不動產(chǎn)權(quán)利登記簿上其他權(quán)利限制的解除；

99·1·4基于對房屋、建筑物、構(gòu)筑物和地上地下其他定著物工程施工、修繕、添附或其他加工承攬活動而可能存在的加工承攬人工程款優(yōu)先受償權(quán)的解除或消滅； 99·l·5對不動產(chǎn)移交前有關(guān)不動產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的稅費的結(jié)清，并移交相關(guān)繳納憑證；

99·1·6 已設(shè)立所有權(quán)、使用權(quán)的不動產(chǎn)的質(zhì)量、保修和其他保障服務(wù)權(quán)利的保證憑證(如合同、保修單)的移交。

99．2不動產(chǎn)移交階段的律師工作通常包括： 99．2．1 為委托人作好不動產(chǎn)權(quán)屬狀況調(diào)查； 99．2．2協(xié)助委托人辦理不動產(chǎn)權(quán)屬變更登記；

99．2．3協(xié)助委托人辦理不動產(chǎn)移交手續(xù)，簽署移交文件；

99·2·4就不動產(chǎn)權(quán)利登記簿上其他權(quán)利限制的解除為委托人提供法律方案； 99·2·5就可能存在的加工承攬人工程款優(yōu)先受償權(quán)狀況進行調(diào)查，并提出法律解決方案；

99·2·6對不動產(chǎn)移交前有關(guān)不動產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的稅費繳納情況和繳納憑證進行審查，并提出法律解決方案；

99·2·7對已設(shè)立所有權(quán)、使用權(quán)的不動產(chǎn)的質(zhì)量、保修和其他保障服務(wù)權(quán)利的保證憑證(如合同、保修單)進行審查。第100條 動產(chǎn)移交

100．1動產(chǎn)移交的一般內(nèi)容

100·1·1依法應(yīng)登記的特殊動產(chǎn)的移交(包括移交占有權(quán)、辦理動產(chǎn)權(quán)屬變更登記)； 100·1．2動產(chǎn)權(quán)利限制(如設(shè)定抵押、質(zhì)押、留置)的解除； 100·1．3 已取得動產(chǎn)的對價的結(jié)清，并移交相關(guān)支付憑證；

100·1·4對特殊動產(chǎn)移交前有關(guān)動產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的稅費的結(jié)清，并移交相關(guān)繳納憑證：

100·1·5 已取得動產(chǎn)的質(zhì)量、保修和其他售后服務(wù)權(quán)利的保證憑證(如合同、保修單)的移交。

100．2動產(chǎn)移交階段的律師工作通常包括： 100．2．1 為委托人作好依法應(yīng)登記的特殊動產(chǎn)權(quán)屬狀況調(diào)查： 100．2．2協(xié)助委托人辦理特殊動產(chǎn)權(quán)屬變更登記； 100．2．3協(xié)助委托人辦理動產(chǎn)移交手續(xù)，簽署移交文件； 100．2．4就動產(chǎn)權(quán)利限制的解除為委托人提供法律方案；

100．2．5對特殊動產(chǎn)移交前有關(guān)動產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的稅費繳納情況和繳納憑證進行審查，并提出法律解決方案；

100．2．6對已取得動產(chǎn)的對價是否結(jié)清以及相關(guān)支付憑證的審查；

100．2．7對已取得動產(chǎn)的質(zhì)量、保修和其他售后服務(wù)權(quán)利的保證憑證(如合同、保修單)的審查。

第101條 維護保函處理

律師為項目接受人提供服務(wù)時，應(yīng)提示并協(xié)助其最遲在移交日獲得移交人在“保證期”項下和保證期內(nèi)履行全部保證義務(wù)的可靠的足額保險、保函或者其他擔保。此后，項目接受人可將移交人在項目運營過程中提交的維護保函在扣除移交人按約應(yīng)付而未付的款項后予以退還。注：

1．《關(guān)于印發(fā)城市供水、管道燃氣、城市生活垃圾處理特許經(jīng)營協(xié)議示范文本的通知》(建城[2004]162號)，文本可在住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部網(wǎng)站下載：

http：／／004km.cnfzcfg／jswj／csjs／20061 1／t20061 101_1571 10．htm 2．《關(guān)于印發(fā)城鎮(zhèn)供熱、城市污水處理特許經(jīng)營協(xié)議示范文本的通知》(建城[2006]126號)，文本可在住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部網(wǎng)站下載：

http：／／004km.cn／zcfg／jswj／csjs／200611／~0061101_157193．htm

（本指引由全國律協(xié)民事專業(yè)委員會負責起草，主要執(zhí)筆人：朱樹英、曹文銜、陳臻、朱黎庭、陳國強）

第五篇：中華全國律師協(xié)會 律師辦理二手房買賣合同業(yè)務(wù)操作指引

中華全國律師協(xié)會 律師辦理二手房買賣合同業(yè)務(wù)操作指引

［ 發(fā)表時間：2011-4-26 ］為依法維護二手房買賣雙方當事人、第三人的合法權(quán)益，提高律師承辦二手房買賣合同業(yè)務(wù)服務(wù)質(zhì)量，為律師提供業(yè)務(wù)操作方面的借鑒和經(jīng)驗。依據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》及其他有關(guān)規(guī)定，制定本指引。

第1條 本指引的定義及提示

1.1 本指引所稱“二手房”，是相對開發(fā)商開發(fā)銷售的商品房而言，是指房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易市場中產(chǎn)權(quán)明晰、經(jīng)過一手買賣之后再行上市的房屋，包括商品房和已購的各類政策性住房。

已購的政策性住房主要包括職工個人按照房改政策購買的公有住房、經(jīng)濟適用住房、集資所建房屋和合作建設(shè)房屋等。

1.2 本指引所稱二手房買賣，是指出賣人將自己享有的商品房和已購政策性住房的所有權(quán)通過合法程序轉(zhuǎn)讓給買受人，買受人接受該房屋所有權(quán)并支付價款的民事法律行為；二手房買賣合同就是在該買賣過程中，出賣人與買受人簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

1.3 本指引所稱買受人，是指二手房買賣行為中通過支付價款取得房屋所有權(quán)的交易方；本指引所稱出賣人，是指二手房買賣行為中通過轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)換取價款的交易方。

1.4 本指引所稱房地產(chǎn)登記機關(guān)，是指房地產(chǎn)所在地的縣級以上人民政府設(shè)立的房地產(chǎn)行政管理機關(guān)。

1.5 本指引所稱房地產(chǎn)中介服務(wù)，是指為房地產(chǎn)交易提供服務(wù)的房地產(chǎn)咨詢、房地產(chǎn)價格評估、房地產(chǎn)經(jīng)紀等活動的總稱。

房地產(chǎn)咨詢，是指為房地產(chǎn)活動當事人提供法律法規(guī)、政策、信息、技術(shù)等方面服務(wù)的經(jīng)營活動。房地產(chǎn)代理，是指專業(yè)服務(wù)機構(gòu)接受當事人的委托，以委托人的名義辦理房屋買賣、房屋產(chǎn)權(quán)登記過戶等方面的服務(wù)的經(jīng)營活動。

1.6 本指引所稱房地產(chǎn)咨詢?nèi)藛T，是指具有房地產(chǎn)及相關(guān)專業(yè)中等以上學歷，有與房地產(chǎn)咨詢業(yè)務(wù)相關(guān)的初級以上專業(yè)技術(shù)職稱，并取得考試合格證書的專業(yè)技術(shù)人員。

1.7 本指引所稱房地產(chǎn)經(jīng)紀人，是指具備經(jīng)紀人條件(經(jīng)過考試、注冊并取得《房地產(chǎn)經(jīng)紀人資格證》)、經(jīng)工商行政管理部門核準登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照從事房地產(chǎn)經(jīng)紀活動的組織和個人。

1.8 本指引的有關(guān)內(nèi)容適用于中華人民共和國境內(nèi)的自然人、法人和其他組織之間的二手房交易。中華人民共和國境外的房屋(含港澳臺)及中華人民共和國境內(nèi)初次出售的房屋，不適用本指引。

1.9 本指引所描述的工作內(nèi)容，僅作為律師從事二手房買賣合同業(yè)務(wù)操作時的參考，不作為評判律師執(zhí)業(yè)能力及過錯的依據(jù)。

第2條 對買賣合同主體狀況的審查

2.1 二手房的買受人可以是中華人民共和國境內(nèi)、外的自然人、法人和其他組織。出賣人應(yīng)當是依法登記在房屋產(chǎn)權(quán)登記簿上的房屋所有權(quán)人。

2.2 基于各種財產(chǎn)目的和利益，買受人可以自己的名義購買，也可以他人的名義購買，還可以設(shè)定房屋信托持有和管理房屋。

律師可以根據(jù)委托人的購買目的，提供優(yōu)選方案供委托人參考，但是不能代替委托人決策。

2.3 律師應(yīng)當注意：除了國家法律、國務(wù)院行政法規(guī)、國務(wù)院所屬部門規(guī)章外，還存在大量的地方性法規(guī)、自治條例、單行條例及地方政府規(guī)章、具體的行政措施、辦事流程及規(guī)則等。這些地方性法規(guī)及各類規(guī)章對買賣主體作了一些資格限制，雖然未必導致合同無效，但可能導致當事人所簽訂買賣合同無法履行或受到行政處罰，或承擔不利的訴訟結(jié)果，因此必須充分注意相關(guān)法律法規(guī)、規(guī)章及具體行政措施的涉及面。

2.4 對于有資格限制的交易主體，律師應(yīng)當提示審查相關(guān)主體的資質(zhì)、許可等方面，是否符合法律規(guī)定。其中：

(1)交易主體是有限責任公司、股份有限公司的，律師應(yīng)當提示審查公司董事會、股東會審議同意交易的書面文件。

(2)交易主體是國有的，應(yīng)當提示審查政府主管部門的批準文件。

(3)交易主體是集體企業(yè)的，應(yīng)當提示審查職工代表大會的批準文件。

(4)境外機構(gòu)和個人在境內(nèi)投資購買非自用房屋的，律師應(yīng)提示審查其是否已取得《外商投資企業(yè)批準證書》和《營業(yè)執(zhí)照》。

(5)境外機構(gòu)在境內(nèi)設(shè)立的分支、代表機構(gòu)和在境內(nèi)工作、學習時間超過一年的境外個人，在境內(nèi)投資購買自用房屋的，應(yīng)當提示審查其是否持有我國政府有關(guān)部門批準的設(shè)立境內(nèi)機構(gòu)的證明和來境內(nèi)工作、學習的證明。

(6)對于在境內(nèi)沒有設(shè)立分支、代表機構(gòu)的境外機構(gòu)和在境內(nèi)工作、學習時間一年以下的境外個人，律師應(yīng)提示其購買房屋存在的法律障礙與風險。

2.5 律師應(yīng)提示：集體所有土地上的居住房屋未經(jīng)依法征用，只能出售給本集體具備居住房屋建設(shè)申請條件的個人。非居住房屋只能出售給本集體經(jīng)濟組織或者個體經(jīng)營者。

第3條 對于權(quán)利狀況的調(diào)查與審核

3.1 權(quán)屬審查

3.1.1 律師應(yīng)當提醒買受人審查二手房的權(quán)屬證明及相關(guān)文件。對于沒有依法進行產(chǎn)權(quán)登記并取得房地產(chǎn)權(quán)證書的房屋或權(quán)屬有爭議的房屋，應(yīng)提示其法律上的風險及可能的后果。

在有些情況下，盡管沒有房產(chǎn)證，但是在評估風險后，可以通過信托設(shè)計進行交易或在有擔保的前提下交易，對此應(yīng)當有當事人的另行委托。

3.1.2 為慎重起見，律師應(yīng)建議買受人向房地產(chǎn)登記機關(guān)調(diào)查核實權(quán)利證書及其記載內(nèi)容的真實性、同一性，以了解擬交易的房屋是否有產(chǎn)權(quán)爭議。

不同的城市設(shè)定的房地產(chǎn)管理機關(guān)的名稱不一致，如北京是北京市建設(shè)委員會，天津是天津市房屋管理局。律師提供咨詢意見前，應(yīng)當了解本地的房屋登記管理機構(gòu)。

土地使用權(quán)登記機關(guān)是二手房所在地的縣級以上土地管理部門，但是應(yīng)當加蓋人民政府的印章，以人民政府的名義發(fā)證。

律師在審查土地使用權(quán)證時應(yīng)知曉房屋所在地的規(guī)定，了解土地登記機關(guān)是否已向轄區(qū)的所有房屋發(fā)放土地使用權(quán)證還是向部分房屋發(fā)放了土地使用權(quán)證。如果有土地使用權(quán)證，應(yīng)提示買受人在二手房買賣合同中約定辦理土地使用權(quán)證的相關(guān)事宜。

3.1.3 律師應(yīng)對房屋所有權(quán)證的真?zhèn)芜M行審查，及時發(fā)現(xiàn)證書的真?zhèn)?。律師還應(yīng)對出賣人的身份進行核查，確定是否存在冒名頂替的出賣人。

3.2 共有財產(chǎn)審查

3.2.1 律師在審查房屋所有權(quán)證書時，應(yīng)當關(guān)注擬交易的房地產(chǎn)是否存在共有權(quán)人。

3.2.2 二手房屬于兩個以上(含兩個)主體共有的，應(yīng)當審查(提交)共有權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓的書面證明。必要時律師應(yīng)出具范本文件。

未經(jīng)其他共有人書面同意的，律師應(yīng)提示不得買賣。

3.2.3 律師應(yīng)當注意：我國婚姻法規(guī)定，實行夫妻共同財產(chǎn)制為主，約定個別財產(chǎn)制為補充的婚姻財產(chǎn)制度。盡管房地產(chǎn)登記簿記載或者房屋所有權(quán)證記載的所有權(quán)人為一人，也應(yīng)征求其配偶的書面意見或者由出賣人提交個別財產(chǎn)協(xié)議。如賣方稱單身，應(yīng)要求其提供單身證明，如賣方稱離婚則要求其出示離婚協(xié)議、離婚調(diào)解書或判決書，審查離婚法律文件對所售房屋的處理情況，必要時應(yīng)到出具離婚法律文書的機關(guān)進行核查。

3.2.4 律師應(yīng)當注意：交易的房屋若是發(fā)生繼承的房屋，應(yīng)提醒委托人先按照《中華人民共和國繼承法》的相關(guān)規(guī)定，確定繼承人，辦理繼承公證后，由所有繼承人達成一致意見后，方可簽訂買賣合同。

3.3 權(quán)利限制審查

3.3.1 交易前，律師應(yīng)當審查二手房有無司法機關(guān)或行政機關(guān)依法裁定或者決定查封或者以其他形式

限制房屋所有權(quán)的情況，必要時律師應(yīng)向登記機關(guān)和有關(guān)部門查詢。

一般說來，有權(quán)查封的司法機關(guān)包括人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)；有權(quán)對房地產(chǎn)采取查封或限制措施的行政機關(guān)包括稅務(wù)機關(guān)、海關(guān)、建設(shè)行政管理機關(guān)等。

3.3.2 無法取得獨立證據(jù)的，律師應(yīng)提示當事人作出沒有權(quán)利限制的說明。

3.3.3 司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定、決定或者以其他方式限制二手房權(quán)利的，律師應(yīng)提示不得買賣或告知買賣的風險。

3.3.4 律師要提示委托人，出于國家安全和軍事安全的考慮，國家安全部門規(guī)定：有些地域的房屋是不能出售給境外人士的，如出售，需相關(guān)項目辦公室出具準予購房的證明。律師可向房屋所在地有關(guān)政府部門、街道辦事處或居民委員會進行調(diào)查。

3.3.5 律師應(yīng)提示委托人，外國駐華使館、領(lǐng)事館購房，需取得外交部的批準。

3.3.6 律師應(yīng)就交易房屋的類別及性質(zhì)進行審查，確定房屋的類別。如是央產(chǎn)房，律師應(yīng)提示委托人，央產(chǎn)房出售需符合房改政策，上市出售的前提是原售房單位已到央產(chǎn)房交易辦公室辦理了登記備案，否則買賣雙方無法進行交易。

3.3.7 律師應(yīng)提示委托人，經(jīng)濟適用房、集資建房或回遷房等按照經(jīng)濟適用房政策管理的房屋交易在政策方面的限制，具體的限制包括是否能自己流轉(zhuǎn)、流轉(zhuǎn)的時間限制、主體資格的限制等。

3.3.8 律師應(yīng)提示委托人，出售人或買受人行為能力，以是否能獨立承擔民事責任為準，如不能獨立承擔民事責任，相關(guān)的代理或監(jiān)護手續(xù)是否完備、合法。

3.4 他項權(quán)利設(shè)置審查

3.4.1 律師應(yīng)當提示買受人，審查二手房有無抵押等他項權(quán)利設(shè)置情況。

若有抵押，應(yīng)當取得出賣人已經(jīng)通知抵押權(quán)人的書面證據(jù)，或者取得抵押權(quán)人等他項權(quán)利人書面同意轉(zhuǎn)讓的證明。

律師應(yīng)當提示：買房人有承擔所購房屋被追及償還債務(wù)的風險。

3.4.2 律師應(yīng)當提示出賣人，在出賣二手房前，應(yīng)當在合理的期限內(nèi)將要出售的情況書面通知抵押權(quán)人。如果沒有履行通知義務(wù)，買賣合同無效。

3.5 優(yōu)先購買權(quán)審查

3.5.1 律師應(yīng)當提示買受人，在同等條件下，二手房的共有人和承租人享有優(yōu)先購買權(quán)。買受人應(yīng)當審查優(yōu)先購買權(quán)人有無放棄優(yōu)先購買權(quán)或同意出售的證明。

3.5.2 律師應(yīng)當提示出賣人，如果房屋出租的，應(yīng)將要出售的情況在合理的期限內(nèi)提前書面通知承租人。提前通知的合理的期限一般為3個月。

3.5.3 如果沒有取得優(yōu)先購買權(quán)人放棄優(yōu)先購買權(quán)的書面文件，律師應(yīng)當提示買賣合同存在可能被宣告為無效的風險。

3.5.4 如承租人放棄優(yōu)先購買權(quán)，律師應(yīng)提示買受人購房后繼續(xù)履行租賃合同，并與承租人簽訂租賃主體變更合同。

3.5.5 通過拍賣購買二手房的，律師也應(yīng)當關(guān)注共有權(quán)人、承租人是否放棄了優(yōu)先購買權(quán)。如果沒有放棄優(yōu)先購買權(quán)的有效證明，應(yīng)當關(guān)注拍賣程序是否規(guī)定了優(yōu)先購買權(quán)人的權(quán)利行使條件。

3.6 其他權(quán)利限制情形的審查

3.6.1 律師應(yīng)當關(guān)注和提示買受人注意，二手房若存在被依法收回土地使用權(quán)或法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形的，不得買賣。

3.6.2 若是已購公有住房和經(jīng)濟適用住房買賣，還要審查已購公有住房和經(jīng)濟適用住房有無下列禁止買賣的情形之一：

(1)以低于房改政策規(guī)定的價格購買且沒有按照規(guī)定補足房價款的；

(2)住房面積超過省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定的控制標準，或者違反規(guī)定利用公款超標準裝修，且超標部分未按照規(guī)定退回或者補足房價款及裝修費用的；

(3)處于戶籍凍結(jié)地區(qū)并已列人拆遷公告范圍內(nèi)的；

(4)上市出售后形成新的住房困難的；

(5)擅自改變房屋使用性質(zhì)的；

(6)有法律、法規(guī)以及縣級以上人民政府規(guī)定其他不宜出售情形的。

3.6.3 律師應(yīng)提示：已購買經(jīng)濟適用住房的家庭未住滿5年的不得按市場價格出售住房，確需出售的，可出售給符合經(jīng)濟適用住房購買條件的家庭或由政府相關(guān)部門收購，出售單價不得高于購買時的單價。已購買經(jīng)濟適用住房的家庭住滿5年的，按照當?shù)卣囊?guī)定，以簽訂合同時間為限；有些即使住滿5年，也不能上市出售。有些經(jīng)濟適用房可以按市場價格出售，但需由出售人到房屋所在地區(qū)、縣國土房屋管理局按成交額的10％繳納綜合地價款。

第4條 房屋質(zhì)量的審查

4.1 律師應(yīng)當提示買受人查看或調(diào)查所購二手房的質(zhì)量狀況。

4.2 二手房超過合理使用年限后繼續(xù)使用的，律師應(yīng)提示買受人委托具有相應(yīng)資質(zhì)等級的鑒定機構(gòu)鑒定。

4.3 律師應(yīng)當提示委托人，律師不對房屋質(zhì)量承擔任何責任。

第5條 買賣合同文本的擬訂和審查

5.1 律師應(yīng)提示：二手房買賣應(yīng)當訂立書面形式的房地產(chǎn)買賣合同。當事人既可使用示范文本，也可參照示范文本自行擬訂合同條款。

自擬合同不得含有免除提供方法定責任、加重對方責任及排除對方權(quán)利的內(nèi)容。

5.2 自擬合同應(yīng)具備以下主要內(nèi)容.(1)買賣當事人的姓名或者名稱、住所；

(2)二手房的坐落地點、面積、四至范圍；

(3)土地所有權(quán)性質(zhì)、土地使用權(quán)獲得方式和使用期限；

(4)二手房的規(guī)劃使用性質(zhì)；

(5)房屋的平面布局、結(jié)構(gòu)、建筑質(zhì)量、裝飾標準以及附屬設(shè)施、配套設(shè)施等狀況；

(6)二手房買賣的價格、支付方式和期限；

(7)二手房的交付和驗收的日期、交付方式；

(8)出賣人戶口的遷移；

(9)維修基金的處理；

(10)物業(yè)管理費的結(jié)清責任；

(11)違約責任；

(12)爭議的解決方式；

(13)當事人約定的其他事項。

5.3 律師應(yīng)當提示：房屋的地點和四至、面積、土地使用權(quán)、房屋性質(zhì)、戶型、結(jié)構(gòu)、配套設(shè)施、附屬設(shè)施、裝飾等，應(yīng)在合同中敘述清楚，并與房屋所有權(quán)證、土地使用權(quán)證或批準文件上的記載一致。出賣方應(yīng)當出示土地使用證或者提供土地使用批準文件及其他文件的原件。

5.4 有關(guān)街道、樓號等應(yīng)當使用地名管理機構(gòu)核準的名稱。

5.5 價格、支付方式、支付時間、房屋的交付和驗收時間、公共維修基金的處理及違約責任等應(yīng)當明確。律師應(yīng)提示先行支付房款對買受人的風險，后支付房款對出賣人的風險。

如果出賣人戶口所在地是所出售房屋地址的，還應(yīng)當明確約定出賣人遷出戶口的時間。

5.6 律師應(yīng)提示：如委托人購買小產(chǎn)權(quán)房或城市居民購買農(nóng)民的宅基地所簽訂的買賣合同無效，并應(yīng)告知合同無效的后果及處理方式。

5.7 律師應(yīng)提示買受人了解所購房屋是否出現(xiàn)過非正常影響買受人的極端事件，如火災(zāi)、嚴重的刑事案件等。

5.8 律師應(yīng)提示在買賣合同中約定裝修、附屬物及家具、電器等是否包括在房價款中。

5.9 律師應(yīng)提示委托人在合同中約定詳細的合同解除條款。

5.10 律師應(yīng)提示委托人在買賣合同中約定辦理過戶的時間及違約責任，并告知在房地產(chǎn)行政管理機關(guān)受理后、房產(chǎn)證取得之前出賣的房屋仍有被查封的可能，如在此期間被查封，出賣人應(yīng)承擔相應(yīng)的違約責任。

5.11 律師應(yīng)提示房屋一房兩售或多售的法律后果，并建議委托人在買賣合同中約定發(fā)生此類違約行為的違約責任。

5.12 因國家實行用地性質(zhì)管制和建筑工程使用管制制度，住宅用房未經(jīng)小區(qū)內(nèi)區(qū)分所有權(quán)人(業(yè)主)的一致同意，不能改做餐廳、歌廳等商業(yè)用途，因此律師應(yīng)提示買受人注意審查房屋的使用性質(zhì)。

5.13 由于稅收上的考慮，律師應(yīng)提示委托人，有關(guān)裝飾特別是可移動的裝飾物的轉(zhuǎn)讓可以另行簽訂合同。

5.14 律師應(yīng)提示買受人注意：購買的房屋未經(jīng)房地產(chǎn)登記機構(gòu)登記，不得對抗第三人；為防止出讓人一房多售等非法行為的出現(xiàn)，應(yīng)在合同中約定及時辦理備案登記和產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記。

買賣雙方還應(yīng)約定，房地產(chǎn)買賣合同生效之日起的一定時間內(nèi)，應(yīng)當由出賣人結(jié)清房屋交付前所欠的物業(yè)管理費，并應(yīng)將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓情況書面告知業(yè)主委員會和物業(yè)管理單位。房屋產(chǎn)權(quán)變更登記完成后辦理房屋公共維修基金戶名的變更手續(xù)。

5.15 律師應(yīng)當提示：當事人可以選擇爭議的處理方式和機構(gòu)。

若當事人選擇向法院提起訴訟的，律師應(yīng)提醒當事人選擇的管轄法院不得違反法律規(guī)定的專屬管轄。若當事人選擇仲裁的，律師應(yīng)提醒當事人準確書寫仲裁機構(gòu)的名稱，如選擇“北京仲裁委員會”的，不能寫成“北京市仲裁委員會”。

律師還應(yīng)當提示：仲裁是按照選定的仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則進行，而且是一裁終局。

5.16 律師應(yīng)當及時關(guān)注二手房買賣過程中應(yīng)繳納的各種稅費的變化，并應(yīng)提示委托人，在辦證中發(fā)生的各種稅費應(yīng)據(jù)實支付。

5.17 律師應(yīng)提示委托人，二手房買賣中發(fā)生或應(yīng)繳納的稅費及繳納稅費的主體。稅費繳納的標準各地有一定差異，且因國家對房地產(chǎn)的調(diào)控政策時常變化，一般買方在交易時應(yīng)繳納契稅、印花稅，如辦理貸款應(yīng)繳納與貸款有關(guān)的保險費、評估費等費用。賣方一般繳納營業(yè)稅、城市建設(shè)維護稅、教育附加費、個人所得稅、土地增值稅、印花稅等費用。律師應(yīng)提示委托人購買未取得產(chǎn)權(quán)證的房屋還會發(fā)生出賣人與開發(fā)商之間辦證的費用，應(yīng)在合同中約定費用的承擔責任人，并同時告知委托人稅費標準隨時可能會變更，實際費用應(yīng)以登記時政府和相關(guān)部門的規(guī)定為準。

5.18 合同簽署應(yīng)以書寫簽名為準，但房屋登記機關(guān)有特殊要求的應(yīng)加蓋印章。

5.19 如果是賣方代理人代為簽訂合同，應(yīng)當附有經(jīng)過公證的委托人的授權(quán)委托書。如果是買方代理人代為簽訂合同，也應(yīng)附有委托人的授權(quán)委托書。

第6條 中介服務(wù)合同審查

6.1 律師提示：在接受二手房中介服務(wù)中，委托人注意核驗中介服務(wù)人員的資格證書，以確保相關(guān)人員具有房地產(chǎn)中介服務(wù)資格，具有與職業(yè)相適應(yīng)的專業(yè)知識和技能。

6.1.1 要核驗房地產(chǎn)經(jīng)紀組織和執(zhí)業(yè)經(jīng)紀人在房地產(chǎn)管理部門的備案手續(xù)和注冊手續(xù)證明。

6.1.2 應(yīng)當提示委托人注意房地產(chǎn)經(jīng)紀人和經(jīng)紀人員按照下列程序執(zhí)業(yè)：

(1)向委托人出示《房地產(chǎn)經(jīng)紀人員資格證》，校驗委托方提供的有關(guān)文件資料；

(2)從事需要簽訂房地產(chǎn)經(jīng)紀合同的業(yè)務(wù)項目，應(yīng)參照當?shù)胤课莸怯浿鞴懿块T或工商部門制定的示范合同文本與委托人簽訂房地產(chǎn)經(jīng)紀合同；

(3)履行合同期間，向當事人各方如實、及時報告訂約機會和交易情況；

(4)記錄經(jīng)紀業(yè)務(wù)交易情況，妥善保存有關(guān)資料；

(5)按合同規(guī)定收取服務(wù)費，開具統(tǒng)一發(fā)票。.6.1.3 應(yīng)當提示委托人注意，房地產(chǎn)經(jīng)紀人和經(jīng)紀人員有無下列禁止行為：

(1)無照經(jīng)營，超越其核準的經(jīng)紀業(yè)務(wù)范圍和非法異地經(jīng)營。

(2)隱瞞非商業(yè)秘密的有關(guān)經(jīng)紀活動的重要事項。

(3)弄虛作假，提供不實的信息，或簽訂虛假合同。

(4)采取引誘、脅迫、欺詐、賄賂和惡意串通等手段，招攬業(yè)務(wù)或促成交易。

(5)偽造、涂改、轉(zhuǎn)讓《房地產(chǎn)經(jīng)紀人員資格證》或允許他人利用自己名義從事房地產(chǎn)經(jīng)紀業(yè)務(wù)。

(6)利用已經(jīng)簽訂的房地產(chǎn)經(jīng)紀合同，或他人掌握的經(jīng)營信息，采取不正當手段，轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)，背棄合作，侵吞勞動成果，或損害委托人利益。

(7)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)的房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)和人員，從事本公司開發(fā)建設(shè)的房地產(chǎn)經(jīng)紀業(yè)務(wù)。

(8)房地產(chǎn)經(jīng)紀人員同時在兩個以上房地產(chǎn)經(jīng)紀組織內(nèi)兼職。

(9)索取或收受委托合同規(guī)定以外的酬金或其他財物，包括房地產(chǎn)經(jīng)紀組織以包銷的名義，隱瞞委托人的實際出賣價格和第三方進行交易，獲取傭金以外的報酬；房地產(chǎn)經(jīng)紀組織及其從業(yè)人員利用執(zhí)業(yè)便利，在委托的客戶之間，通過壓低賣出價格，自行收購，再抬高價格出賣給購房者，牟取不當利益。

(10)從事成套獨用居住房屋使用權(quán)買賣經(jīng)紀活動。

(11)法律、法規(guī)禁止的其他行為。

6.2 政府制定了房地產(chǎn)經(jīng)紀服務(wù)收費的指導價。房地產(chǎn)經(jīng)紀活動的服務(wù)費由房地產(chǎn)經(jīng)紀人與當事人在下列收費標準內(nèi)自行議定，并在房地產(chǎn)經(jīng)紀合同的履行期限內(nèi)交付：

(1)居問介紹或者代理房屋買賣的，按成交價的3％以下收取；

(2)居間介紹或者代理房屋租賃的，按月租金的70％以下一次性收?。?/p>

(3)居間介紹或者代理房屋交換的，按房地產(chǎn)評估價值的1％以下收取。

提供咨詢服務(wù)的，服務(wù)費標準由雙方協(xié)商議定。

6.3 律師應(yīng)提醒委托人注意：凡委托具有房地產(chǎn)經(jīng)紀資格的專業(yè)公司提供代理、居間介紹等服務(wù)的，受托居間、代理的房地產(chǎn)經(jīng)紀公司應(yīng)在合同中標明名稱、地址、電話和房地產(chǎn)執(zhí)業(yè)經(jīng)紀人的姓名、執(zhí)業(yè)證書號碼，并簽字蓋章。

6.4 二手房買賣應(yīng)當訂立書面形式的房地產(chǎn)中介服務(wù)合同。當事人既可使用示范文本，也可參照示范文本自行擬訂合同條款。

6.5 律師應(yīng)提示委托人注意，房地產(chǎn)中介服務(wù)合同包括下列主要內(nèi)容：

(1)當事人姓名或者名稱、住所；

(2)中介服務(wù)項目的名稱、內(nèi)容、要求和標準；

(3)合同履行期限；

(4)傭金金額或者計算方式和支付方式、時間；

(5)違約責任和糾紛解決方式；

(6)當事人約定的其他內(nèi)容。

6.6 實踐中各房地產(chǎn)經(jīng)紀組織通常使用自行制定的含有格式條款的房地產(chǎn)經(jīng)紀合同，律師應(yīng)提示不應(yīng)含有以下條款：

(1)中介合同不應(yīng)捆綁全權(quán)代理條款；

(2)中介合同不應(yīng)含有強制締約條款；

(3)中介合同不應(yīng)含有分享違約金條款；

(4)中介機構(gòu)無權(quán)收取定金。

6.7 律師應(yīng)提示委托人：

(1)中介機構(gòu)如果受托代理銷售，無權(quán)向買受人收取傭金；

(2)中介機構(gòu)現(xiàn)金收購或者變相收購中存在的陷阱；

(3)中介機構(gòu)無權(quán)禁止和限制委托人與對方當事人見面和談判，如果拒絕，律師應(yīng)提示注意交易中的不實成分。

第7條 抵押貸款合同審查

7.1 本項審查一般僅對委托人作為買受人、需要申請購房貸款的合同。

律師應(yīng)協(xié)助買受人審核有關(guān)貸款條件和文件、簽署有關(guān)住房公積金貸款、商業(yè)貸款或組合貸款協(xié)議、抵押協(xié)議。

7.2 貸款銀行一般均要求買受人提供公積金貸款的住房貸款置業(yè)擔保公司擔保和商業(yè)貸款的保險公司保險。律師應(yīng)協(xié)助買受人審核有關(guān)文件，指導買受人簽署擔保協(xié)議、保險協(xié)議，根據(jù)有關(guān)規(guī)定核對擔保費、保險費。

7.3 如果委托人申請公積金貸款，律師應(yīng)審核：

(1)買受人購買的房屋是否為國有土地上具有所有權(quán)的住房，并用于本人家庭自??；

(2)買受人是否符合公積金貸款條件并具備相關(guān)證明文件。

律師應(yīng)當及時關(guān)注有關(guān)公積金貸款的限定性條件的變化，并及時提示委托人。

7.4 關(guān)于住房公積金貸款額和期限，律師可提供參考方案，但不能替委托人決策。

7.5 若委托人購買非居住房屋，律師應(yīng)提示只能申請銀行商業(yè)貸款，具體貸款條件、金額、期限、利率可與具體貸款銀行談判確定。

7.6 若二手房轉(zhuǎn)讓存在貸款，律師應(yīng)提示：

(1)出讓人已全部還清貸款并已注銷抵押登記，或沒有貸款抵押，購房人可直接申請貸款。

(2)如出讓人未全部還清貸款且尚有抵押登記的，購房人可采用轉(zhuǎn)按揭或先全額還清貸款注銷抵押登記后重新申請貸款。轉(zhuǎn)按揭貸款的一般流程為：

①出賣人取得貸款銀行轉(zhuǎn)讓抵押房屋的同意；

②買賣雙方簽訂《二手房買賣合同》；

③提交買賣合同及買受人貸款資料交申請銀行審核；

④申請銀行同意貸款后與受讓方簽訂借款合同；

⑤辦理房屋過戶、抵押登記手續(xù)。

(3)律師應(yīng)提示借款人(房屋的買受人)辦理貸款的流程及對買受人主體資格及貸款額度的限制，告知不能取得貸款或不能全額取得貸款的后果，并告知應(yīng)在房屋買賣合同中約定不能全額或不能取得貸款的處理方式。

(4)律師應(yīng)提示出賣人，如買受人通過貸款支付房價款應(yīng)協(xié)助買方辦理貸款手續(xù)，包括配偶共同出面對銀行面簽相關(guān)的貸款資料。律師同時也應(yīng)提示買受人，出賣人的共有人不配合辦貸款對買受人所具有的風險。

第8條 房價款的提存、托管或監(jiān)管

8.1 為保障交易的安全性，律師應(yīng)提示：協(xié)議中可以約定將房價款委托公證機關(guān)提存、交銀行監(jiān)管或托管。

8.2 若委托人選擇委托律師事務(wù)所監(jiān)管房價款，律師應(yīng)提示買賣雙方在簽署房地產(chǎn)買賣合同后，將購房款和產(chǎn)權(quán)證交由律師事務(wù)所統(tǒng)一管理，待產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記完成即買方產(chǎn)權(quán)證出證后，再由律師事務(wù)所通知買賣雙方同時領(lǐng)證、領(lǐng)款。其流程一般為：

(1)律師事務(wù)所與買賣雙方簽訂《見證協(xié)議》。

(2)律師收取資料：單位營業(yè)執(zhí)照、法定代表人身份證明或當事人身份證明(均需原件及復印件)；申請產(chǎn)權(quán)登記的收件收據(jù)或產(chǎn)權(quán)證(均需原件)；買賣合同(原件)。

(3)買受人房款劃到律師事務(wù)所提存賬戶。

(4)辦理產(chǎn)權(quán)過戶或／和抵押手續(xù)。

(5)通知買賣雙方領(lǐng)證、領(lǐng)款。

(6)三方辦理交接、領(lǐng)證、領(lǐng)款。