第一篇：上海市律師協(xié)會《律師提供專利法律服務(wù)業(yè)務(wù)操作指引》

上海市律師協(xié)會《律師提供專利法律服務(wù)業(yè)務(wù)操作指引》

（2007年12月18日業(yè)務(wù)研究與職業(yè)培訓委員會會議通過）

1.專利權(quán)和專利權(quán)法律保護 1.1 專利權(quán)

專利權(quán)是指一個國家專利主管機關(guān)依法授予專利申請人或其專利申請權(quán)繼承人在法定時間中，在該國（或地區(qū)）地域內(nèi)享有的相應(yīng)的獨占性的權(quán)利。

1.2.我國專利法保護的專利類型

我國專利法規(guī)定因發(fā)明創(chuàng)造的類型不同而分別授予發(fā)明專利權(quán)、實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)，也就是將專利分為發(fā)明專利、實用新型專利和外觀設(shè)計專利三種類型。

發(fā)明是指對產(chǎn)品、方法或其改進所提出的新的技術(shù)方案。發(fā)明專利既保護產(chǎn)品發(fā)明，也保護方法發(fā)明以及用途發(fā)明。產(chǎn)品發(fā)明是指儀表、機器、設(shè)備、裝置或者液態(tài)、氣態(tài)、粉末狀物質(zhì)等人類創(chuàng)造的有形物。方法發(fā)明是指制造特定產(chǎn)品或者實現(xiàn)特定技術(shù)目標采用的工藝流程、制造方法、技術(shù)手段以及開拓性的用途的發(fā)明創(chuàng)造。

實用新型是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案。實用新型必須是產(chǎn)品發(fā)明創(chuàng)造，而方法發(fā)明創(chuàng)造及用途發(fā)明創(chuàng)造都不能申請實用新型專利；實用新型必須是具有固定形狀和構(gòu)造的產(chǎn)品發(fā)明創(chuàng)造；沒有固定形狀和構(gòu)造的氣態(tài)、液態(tài)和粉末、顆粒狀物質(zhì)以及單純的線路等不能申請實用新型專利。

外觀設(shè)計是指對產(chǎn)品的形態(tài)、圖案、色彩或者其結(jié)合作出的富有美感的并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計。外觀設(shè)計是一種以工業(yè)應(yīng)用為目的，依附于以具體工業(yè)方法生產(chǎn)之產(chǎn)品的美學設(shè)計，可以是形狀、圖案、色彩三種要素的一種或者兩種、三種的組合，外觀設(shè)計既可以是平面的，也可以是立體的。外觀設(shè)計專利保護對象只是產(chǎn)品外觀的美學設(shè)計，不涉及產(chǎn)品的技術(shù)內(nèi)涵。

1.3.我國專利權(quán)的期限

我國專利法規(guī)定：發(fā)明專利權(quán)期限為20年，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)期限都是10年，都從專利申請日起算。但是如果更確切地講，我國各類專利權(quán)的專利權(quán)實際保護期限要比上述年限短一些。例如發(fā)明專利申請共經(jīng)歷了三個階段，先是提出申請，再是專利申請文件早期公開，最后是批準授權(quán)與否。在提出申請至早期公開這一階段專利申請的技術(shù)內(nèi)容還是保密的，法律只保護專利申請人因“申請在先”而依法產(chǎn)生的“先申請權(quán)益”，但對已申請專利的技術(shù)內(nèi)容沒有實質(zhì)的專利權(quán)保護，這一階段對相關(guān)技術(shù)內(nèi)容的保護，仍然適用于技術(shù)秘密保護的法律規(guī)定。在早期公開至批準授權(quán)與否這一階段中，我國專利法規(guī)定只給予專利申請人以“臨時保護”，即“申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當?shù)馁M用”，但決不是實質(zhì)的完整的專利保護。直到正式授予發(fā)明專利權(quán)后，專利申請人才正式“轉(zhuǎn)正”為專利權(quán)人，享有真正的完整的專利權(quán)。所以，發(fā)明專利權(quán)的全面的保護期限實際上應(yīng)當從授予專利權(quán)日起開始。同理，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的全面保護期限也開始于授予專利權(quán)日起。

1.4 我國專利權(quán)的保護客體和保護內(nèi)容 1.4.1保護客體

并非所有的發(fā)明創(chuàng)造都能夠被授予專利權(quán)，根據(jù)我國專利法，首先，對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)；其次，對下列各項，不授予專利權(quán)：

（一）科學發(fā)現(xiàn)；

（二）智力活動的規(guī)則和方法；

（三）疾病的診斷和治療方法；

（四）動物和植物品種－但其生產(chǎn)方法，可以依照專利法規(guī)定授予專利權(quán)；

（五）用原子核變換方法獲得的物質(zhì)。

1.4.1保護內(nèi)容

我國專利法規(guī)定：發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。

外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。我國專利法還規(guī)定：發(fā)明專利權(quán)和實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用以解釋權(quán)利要求。外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍則以表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品為準。

1.5我國的專利主管機關(guān)

根據(jù)《專利法》第3條的規(guī)定，國家知識產(chǎn)權(quán)局管理全國的專利工作；統(tǒng)一受理和審查專利申請，依法授予專利權(quán)。

省、市、縣（含縣級市、區(qū)）人民政府管理專利工作的部門負責本行政區(qū)域內(nèi)的專利管理工作。

2.我國現(xiàn)有專利立法、相關(guān)規(guī)定及國際條約 2.1.《中華人民共和國專利法》（1985.4.1施行；第一次修改后1993.1.1施行；第二次修改后2001.7.1施行）

2.2 《中華人民共和國民法通則》（1987.1.1施行）2.3 《中華人民共和國刑法》（1997.10.1施行）

2.4 《專利法實施細則》（1985.4.1施行；第一次修改后1993.1.1施行；第二次修改后2002.7.1施行）

2.5 《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（2001.7.1施行）

2.6 《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》（2001.7.1施行）

2.7 《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》（1992.2.9施行）

2.8.《最高人民法院關(guān)于專利侵權(quán)糾紛案件地域管轄問題的通知》（1987.6.29施行）

2.9《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2004年11月2日施行）

2.10 《專利代理條例》（1985.9.12；第一次修改后1991.4.1施行）2.11《專利行政執(zhí)法辦法》（2001.12.17施行）

2.12《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》（2004年3月1日施行）2.13 《國防專利條例》(2004年11月1日起施行)2.14 《審查指南》(2006年新版)2.15《國家知識產(chǎn)權(quán)局行政復議規(guī)程》（2002年9月1日起施行）除上述與專利相關(guān)的主要法律法規(guī)和司法解釋外，關(guān)于與專利相關(guān)的國際條約，我國于1985年加入《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，1993年加入《專利合作公約》，2001年加入世貿(mào)組織WTO，我國承諾履行《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）。

3.專利非訴訟法律服務(wù) 3.1 專利管理

在專利非訴訟法律服務(wù)中，指導客戶建立專利管理機構(gòu)，進行有效的專利管理是知識產(chǎn)權(quán)律師重要的工作內(nèi)容。

3.1.1 確定專利管理機構(gòu)的職責范圍 專利管理機構(gòu)的職責范圍通常包括以下內(nèi)容： ① 相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域最新專利信息的收集與分析。② 國內(nèi)外專利申請的辦理。③ 專利文件的整理與歸檔管理。④ 專利價值評估。⑤ 參與專利戰(zhàn)略的制訂。⑥ 參與專利訴訟的進行。3.1.2.指導客戶制定專利戰(zhàn)略

專利戰(zhàn)略的內(nèi)容包括專利調(diào)查戰(zhàn)略、專利申請戰(zhàn)略、專利實施戰(zhàn)略和專利訴訟戰(zhàn)略等方面。其中專利調(diào)查戰(zhàn)略通常包括技術(shù)動向調(diào)查、專利性調(diào)查、專利法律狀態(tài)調(diào)查、同族專利調(diào)查、監(jiān)視調(diào)查等。

專利申請戰(zhàn)略通常包括基本專利戰(zhàn)略、外圍專利戰(zhàn)略、搶先申請戰(zhàn)略等。專利實施戰(zhàn)略主要包括專利實施戰(zhàn)略、?？妻D(zhuǎn)讓戰(zhàn)略、專利許可轉(zhuǎn)讓、專利引進戰(zhàn)略等。

3.1.3.指導客戶進行專利培訓

律師應(yīng)當專利管理機構(gòu)門定期安排有關(guān)課程對員工進行專利知識培訓，培訓的內(nèi)容包括專利相關(guān)法律法規(guī)，相關(guān)案例，最新專利信息等。

3.2指導客戶進行專利轉(zhuǎn)讓和實施許可業(yè)務(wù)

3.2.1 根據(jù)專利法的的規(guī)定，專利申請權(quán)和專利權(quán)都可以轉(zhuǎn)讓。在辦理專利申請權(quán)和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)時，應(yīng)注意以下幾點：

（1）中國單位或者個人向外國人轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的，必須經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門批準。（2）轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的，讓與人與受讓人應(yīng)當訂立合同。該合同為要式合同，即必須以書面形式訂立。對轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的合同，除專利法或有關(guān)行政法規(guī)另有規(guī)定的以外，應(yīng)適用《中華人民共和國合同法》的有關(guān)規(guī)定。

（3）轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的讓與人與受讓人訂立轉(zhuǎn)讓合同后，應(yīng)當向國務(wù)院專利行政部門辦理登記。專利申請權(quán)或者專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效。需要指出的是，當事人辦理登記，是專利申請權(quán)或者專利權(quán)轉(zhuǎn)移生效的要件，而不是轉(zhuǎn)讓合同生效的要件。依照合同法的規(guī)定，依法成立的轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者轉(zhuǎn)讓專利權(quán)的合同，自成立時即生效，當事人一方不得以未經(jīng)登記為由主張合同無效。合同成立后，因未向國務(wù)院專利行政部門辦理登記手續(xù)使轉(zhuǎn)讓不生效的，當事人應(yīng)當依法補辦登記手續(xù)。

（4）按照國務(wù)院發(fā)布的《國防專利條例》的規(guī)定，國防專利申請權(quán)和國防專利權(quán)只能向國內(nèi)的中國單位或者中國公民轉(zhuǎn)讓，禁止向國外的單位或者個人轉(zhuǎn)讓。轉(zhuǎn)讓國防專利申請權(quán)或者國防專利權(quán)的，屬于全民所有制單位的，須經(jīng)該單位上級主管部門批準；屬于集體所有制單位或者個人的，須經(jīng)國防專利局批準。向中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)轉(zhuǎn)讓國防專利申請權(quán)或者國防專利權(quán)的，須向國防專利局提出申請，由國防專利局報國防科工委批準。

3.2.2 按照被許可人取得的實施權(quán)的范圍以及被許可人享有的權(quán)利，可以將專利實施許可分為以下5種類型：

（1）獨占實施許可（簡稱獨占許可）是指在一定時間內(nèi)，在專利權(quán)的一定地域范圍內(nèi)，專利權(quán)人只許可一個被許可人實施其專利，而且專利權(quán)人自己也不得實施該專利。獨占實施許可被許可人的地位與專利權(quán)人有相似之處。獨占實施許可的被許可人可以根據(jù)合同的約定獨占地實施專利技術(shù)，排除專利權(quán)人的實施行為，也可以在專利權(quán)人不起訴的情況下單獨提起侵權(quán)訴訟，或者請求人民法院采取訴前臨時措施。

（2）排他實施許可（簡稱排他許可）也稱獨家許可，是指在一定時間內(nèi)，在專利權(quán)的一定地域范圍內(nèi)，專利權(quán)人只許可一個被許可人實施其專利，但專利權(quán)人自己有權(quán)實施該專利。排他許可與獨占許可的區(qū)別就在于排他許可中的專利權(quán)人自己享有實施該專利的權(quán)利，而獨占許可中的專利權(quán)人自己也不能實施該專利。

（3）普通實施許可（簡稱普通許可）是指在一定時間內(nèi)，專利權(quán)人許可他人實施其專利，同時保留許可第三人實施該專利的權(quán)利。這樣，在同一地域內(nèi)，被許可人同時可能有若干家，專利權(quán)人自己也可以實施。普通許可是專利實施許可中最常見的一種類型。普通許可的被許可人能否作為原告提起侵權(quán)訴訟，能否申請人民法院采取臨時措施，關(guān)鍵在于實施許可合同的具體約定。

（4）分實施許可（簡稱分許可）是針對基本許可而言的，即在被許可人與專利權(quán)人訂立實施許可合同的基礎(chǔ)上，被許可人依照與專利權(quán)人的協(xié)議，作為許可人再許可第三人實施同一專利，被許可人與第三人之間的實施許可就是分許可。被許可人簽訂這種分許可合同必須得到專利權(quán)人的同意，否則無權(quán)訂立分許可合同。

（5）交叉實施許可（簡稱交叉許可）也稱作互換實施許可，是指兩個專利權(quán)人互相許可對方實施自己的專利。這種許可，兩個專利的價值大體是相等的，所以一般是免交使用費的，但如果二者的技術(shù)效果或者經(jīng)濟效益差距較大，也可以約定由合同一方當事人給予另一方當事人以適當?shù)难a償。交叉許可的性質(zhì)，既可以是普通許可，也可以是獨占許可或排他許可。

3.3 代理專利行政維權(quán)

3.3.1.代理客戶提起行政處理請求

我國《專利法》第57條的規(guī)定，專利權(quán)被侵犯的救濟方式包括：（1）協(xié)商，即專利侵權(quán)糾紛可以由當事人協(xié)商解決；（2）司法救濟，即專利權(quán)人或者利害關(guān)系人向人民法院提起民事訴訟；（3）行政救濟，即專利權(quán)人或者利害關(guān)系人請求管理專利工作的部門處理，要求責令停止侵權(quán)行為，也可以就賠償額請求調(diào)解。

管理專利工作的部門對專利侵權(quán)糾紛的處理包括以下職能：一是應(yīng)當事人的請求，對專利侵權(quán)糾紛進行處理，認定侵權(quán)行為成立的，責令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，這是具體行政行為，當事人不服的，可以依法提起行政訴訟。侵權(quán)人期滿不起訴又不停止侵權(quán)行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執(zhí)行。二是在行政處理的過程中，應(yīng)當事人的請求，就專利侵權(quán)的賠償額進行調(diào)解。這是一種調(diào)解，不具有約束力，調(diào)解不成的，當事人可以依法提起民事訴訟。律師在指導客戶向?qū)＠芾聿块T提出行政請求，主要包括以下工作內(nèi)容：起草行政請求書、指導客戶收集必要的權(quán)利證據(jù)和侵權(quán)證據(jù)等。

3.3.2.代理客戶進行海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護備案

根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》的規(guī)定，海關(guān)依照國家有關(guān)法律規(guī)定，在邊境執(zhí)法中保護與進出境貨物有關(guān)并受中華人民共和國法律行政法規(guī)保護的知識產(chǎn)權(quán)，其中包括專利權(quán)。

律師在代理當事人辦理知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)備案時應(yīng)注意，權(quán)利人向海關(guān)總署提出海關(guān)保護備案申請，應(yīng)事先向海關(guān)領(lǐng)取備案申請書。權(quán)利人或其代理人應(yīng)按照要求填寫申請書，并隨附有關(guān)文件，送交或寄送海關(guān)總署。

權(quán)利人提出備案申請，應(yīng)按照一項權(quán)利一份申請的原則提出，即每份申請書只能就一份權(quán)利證書上的專利提出申請。申請書應(yīng)用中文填寫，并保證交驗的申請文件真實、有效。

權(quán)利人在提交申請時應(yīng)當同時附送下列文件：①專利權(quán)人的身份證明文件；授權(quán)委托書；②專利證書的復印件，經(jīng)專利局登記和公告的專利轉(zhuǎn)讓合同副本，專利實施許可合同副本；③海關(guān)總署認為需要附送的其他文件。交驗的文件為外文的，同時提交中文譯本。

3.4專利申請代理 3.4.1國內(nèi)專利代理

根據(jù)專利法規(guī)定，中國單位或者個人在國內(nèi)申請專利和辦理其他專利事務(wù)的，可以委托專利代理機構(gòu)辦理。因此，具有專利代理資格的律師事務(wù)所可以以事務(wù)所身份從事專利代理法律服務(wù)的；而沒有專利代理服務(wù)資格，但確有能力從事專利代理法律服務(wù)的，可以參照民事訴訟中類似公民代理的方式，從事專利代理工作。

專利代理根據(jù)申請專利類型的不同而有所不同。

申請發(fā)明專利的，一般包括如下幾個階段：

1、撰寫發(fā)明申請文件并遞交申請：與客戶建立委托關(guān)系后，首先與客戶進行溝通，進行技術(shù)交底；然后對相關(guān)技術(shù)進行檢索，確定相關(guān)發(fā)明的發(fā)明點；正式撰寫申請文件，包括權(quán)利要求書、說明書等；遞交正式申請。

2、專利審查中的代理：

1、初步審查程序中的代理：協(xié)助客戶做好初審程序中對文件、期限和費用的管理，對可能的程序或其他瑕疵進行補正；

2、實質(zhì)審查程序中的代理：主要為幫助客戶做好對專利局針對申請文件可能作出的實質(zhì)審查意見通知書的答復。

3、授權(quán)階段的代理：對最終獲得授權(quán)的發(fā)明申請，應(yīng)協(xié)助客戶做好對相關(guān)文件、期限和費用的管理。

申請實用新型或外觀設(shè)計專利的，一般包括如下幾個階段：

1、撰寫申請文件并遞交申請：與客戶建立委托關(guān)系后，首先與客戶進行溝通，進行技術(shù)交底；然后對相關(guān)技術(shù)進行檢索，確定相關(guān)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明點；正式撰寫申請文件；遞交正式申請。

2、初步審查程序中的代理：協(xié)助客戶做好初審程序中對文件、期限和費用的管理，對可能的程序或其他瑕疵進行補正；

3、授權(quán)階段的代理：對最終獲得授權(quán)的發(fā)明申請，應(yīng)協(xié)助客戶做好對相關(guān)文件、期限和費用的管理。

3.4.2涉外專利代理

根據(jù)專利法規(guī)定，在中國沒有經(jīng)常居所或者營業(yè)所的外國人、外國企業(yè)或者外國其他組織在中國申請專利和辦理其他專利事務(wù)的，應(yīng)當委托國務(wù)院專利行政部門指定的專利代理機構(gòu)辦理；中國單位或者個人將其在國內(nèi)完成的發(fā)明創(chuàng)造向外國申請專利的，應(yīng)當先向國務(wù)院專利行政部門申請專利，委托其指定的專利代理機構(gòu)辦理，并遵守專利法第四條的規(guī)定；中國單位或者個人可以根據(jù)中華人民共和國參加的有關(guān)國際條約提出專利國際申請；申請人提出專利國際申請的，應(yīng)當遵守前述規(guī)定。因此，除極少數(shù)例外，律師事務(wù)所律師從事涉外專利申請，相應(yīng)律師事務(wù)所應(yīng)具有涉外專利申請代理資格。

在涉外專利申請實務(wù)上，一般分為國內(nèi)向國外申請（內(nèi)向外）和國外向國內(nèi)申請（外向內(nèi)），其形式一般分為PCT模式和優(yōu)先權(quán)模式。鑒于篇幅和其服務(wù)的特殊性，此處不做展開。3.5專利行政復議代理

根據(jù)規(guī)定，公民、法人和其他組織,認為國家知識產(chǎn)權(quán)局的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的,可以向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請復議。復議申請人、第三人可以委托代理人代為參加復議。因此，律師可以代理復議申請人、第三人參加國家知識產(chǎn)權(quán)局的行政復議。

按規(guī)定，目前國家知識產(chǎn)權(quán)局受理專利行政復議的范圍，包括:(一)專利申請人對不予受理其申請不服的;(二)專利申請人對申請日的確定有爭議的;(三)專利申請人對視為未要求優(yōu)先權(quán)不服的;(四)專利申請人對其專利申請按保密專利申請?zhí)幚砘蛘卟话幢Ｃ軐＠暾執(zhí)幚聿环?(五)專利申請人對專利申請視為撤回不服的;(六)專利申請人對視為放棄取得專利權(quán)的權(quán)利不服的;(七)專利權(quán)人對專利權(quán)終止不服的;(八)專利申請人、專利權(quán)人因耽誤有關(guān)期限導致其權(quán)利喪失,請求恢復權(quán)利而不予恢復的;(九)專利權(quán)人對給予實施強制許可的決定不服的;(十)強制許可請求人對終止實施強制許可的決定不服的;(十一)國際申請的申請人對國家知識產(chǎn)權(quán)局根據(jù)專利法實施細則第一百零二條終止其國際專利申請不服的;(十二)國際申請的申請人對國家知識產(chǎn)權(quán)局根據(jù)專利法實施細則第一百一十五條所作復查決定不服的;(十三)專利代理機構(gòu)對撤銷其機構(gòu)的處罰不服的;(十四)專利代理人對吊銷其《專利代理人資格證書》的處罰不服的;(十五)公民、法人和其他組織認為國家知識產(chǎn)權(quán)局作出的其他具體專利行政行為侵犯其合法權(quán)益的。不包括：(一)專利申請人對駁回專利申請的決定不服的;(二)專利申請人對復審決定不服的;(三)專利權(quán)人和無效宣告請求人對專利復審委員會就無效宣告請求所作決定不服的;(四)專利權(quán)人或?qū)嵤娭圃S可的被許可人對實施強制許可使用費的裁決不服的;(五)國際申請的申請人對國家知識產(chǎn)權(quán)局作為國際申請的受理單位、國際檢索單位和國際初步審查單位所作決定不服的。有關(guān)專利行政復議的具體事項，可參照相關(guān)律師從事行政復議指引及《國家知識產(chǎn)權(quán)局行政復議規(guī)程》規(guī)定。

3.6專利復審代理

理論上，專利復審是一種特殊的專利行政復議程序。根據(jù)專利法，專利申請人對國務(wù)院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)，向?qū)＠麖蛯徫瘑T會請求復審。專利復審委員會復審后，作出決定，并通知專利申請人。

在復審代理中，主要工作包括：

1、分析確定請求復審的理由，撰寫并向?qū)＠麖蛯徫瘑T會提交復審請求書，必要時，可對專利申請文件進行修改以消除駁回決定指出的缺陷；

2、對專利復審委員會合議組可能發(fā)出的復審通知書進行仔細研究并答復，必要時，可對專利申請文件進行修改以消除復審通知書指出的缺陷；

3、參加復審程序中可能發(fā)生的口頭審理。

4、收到復審決定書后，若維持原駁回決定的，應(yīng)協(xié)助客戶仔細分析；客戶對專利復審委員會的復審決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院起訴。

3.7 專利無效代理 理論上，可將專利無效歸入為一種特殊的專利行政復議程序。專利法規(guī)定：自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個人認為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利權(quán)無效。實務(wù)中，專利無效常常成為專利侵權(quán)訴訟中，被告的一種訴訟手段。專利無效代理包括代理專利無效申請人和代理專利無效被申請人。

代理專利無效申請人的律師主要工作包括：

1、與客戶建立委托關(guān)系，根據(jù)無效請求的目的確定無效代理中的整體策略；

2、分析相關(guān)專利及公知技術(shù)，決定無效宣告請求的理由，并組織證據(jù)，按規(guī)定撰寫并提交無效請求書及相關(guān)證據(jù)，并及時繳納費用；

3、答復復審委員會無效合議組可能發(fā)出的審查通知書；

4、參加可能的口頭審理程序，對相關(guān)證據(jù)、事實進行質(zhì)證、辯論，進一步結(jié)合證據(jù)闡述無效理由；

5、幫助客戶分析無效請求審查決定，以確定是否可能提起訴訟；若與侵權(quán)訴訟有關(guān)的，應(yīng)依此確定在侵權(quán)訴訟中的后續(xù)對策。

代理專利無效被申請人的律師主要工作包括：

1、與客戶建立委托關(guān)系，分析無效宣告請求書的理由、證據(jù)，確定無效代理中的整體策略；

2、按規(guī)定撰寫并提交針對無效請求書的意見陳述書，必要時，應(yīng)協(xié)助客戶修改被申請無效發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠臋?quán)利要求書；

3、答復復審委員會無效合議組可能發(fā)出的審查通知書；

4、參加可能的口頭審理程序，對相關(guān)證據(jù)、事實進行質(zhì)證、辯論，進一步反駁無效宣告請求書無效理由；

5、幫助客戶分析無效請求審查決定，以確定是否可能提起訴訟；若與侵權(quán)訴訟有關(guān)的，應(yīng)依此確定在侵權(quán)訴訟中的后續(xù)對策。

無論是代理專利無效申請人還是代理專利無效被申請人，律師都應(yīng)當按無效中的策略判斷是否進行和解。

4.專利訴訟法律服務(wù) 4.1 專利民事訴訟 4.1.1專利權(quán)歸屬糾紛

此類案件主要包括專利申請權(quán)糾紛案件、專利權(quán)權(quán)屬糾紛案件、職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造發(fā)明人、設(shè)計人獎勵、報酬糾紛案件和發(fā)明人、設(shè)計人資格糾紛案件等。律師代理此類案件應(yīng)注意以下幾個問題：

4.1.1.1 管轄

法院對專利權(quán)屬糾紛的管轄，由被告住所地人民法院管轄。4.1.1.2.與專利侵權(quán)糾紛能否并案審理 在實踐中，往往遇到專利權(quán)屬糾紛與專利侵權(quán)糾紛交織在一起，比如，原告起訴要求分享被告（專利權(quán)人）的專利權(quán)，同時要求法院追究被告轉(zhuǎn)讓或?qū)嵤┰搶＠那謾?quán)責任。法院在審理此類案件是，通常會對兩個糾紛案件分案審理。

4.1.2 專利合同訴訟

此類案件主要包括專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓合同案件、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件、專利實施許可合同糾紛案件等。律師代理此類案件應(yīng)注意以下幾個問題：

4.1.2.1.管轄

根據(jù)《合同法》規(guī)定的“或裁或?qū)彙痹瓌t，律師應(yīng)當指導當事人選擇合適的爭議解決方式。同時，就應(yīng)注意按照合同約定的法院來確定管轄，如果約定不明或約定違反級別管轄或?qū)俟茌牭模s定無效。

4.1.2.2 準確定位合同類型

專利合同糾紛涉及多種不同的合同類型，其法定的權(quán)利、義務(wù)也各不相同。因此，律師應(yīng)仔細分析爭議合同的真正類型，然后確定當事人的權(quán)利義務(wù)及相應(yīng)的違約責任等。

4.1.3 專利侵權(quán)訴訟

4.1.3.1 作為原告代理人律師實務(wù) 4.1.3.1.1 權(quán)利證據(jù)的收集與整理

主要包括專利證書、說明書及其附圖、專利繳費單據(jù)、專利登記簿副本、專利實施許可合同等，以確認原告是否有訴訟主體資格。

4.1.3.1.2 侵權(quán)證據(jù)的收集與整理

專利案件的侵權(quán)證據(jù)主要是指侵權(quán)產(chǎn)品及與其相關(guān)的資料，如網(wǎng)頁、銷售廣告、銷售合同等。權(quán)利人在收集侵權(quán)證據(jù)時必須采取合法的手段；對于一些關(guān)鍵的證據(jù)，建議采用公證取證的方法。

4.1.3.1.3專利侵權(quán)分析

綜合前述權(quán)利證據(jù)和侵權(quán)證據(jù)，進行專利穩(wěn)定性以及專利與侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)特征對比分析，出具專利侵權(quán)分析報告，初步判斷訴訟可能性，并確定是否采取下一步的訴訟措施。

4.1.3.1.4 訴前臨時措施的運用

如果企業(yè)決定通過訴訟途徑解決侵權(quán)糾紛，則可以考慮使用訴前臨時措施。訴前臨時措施，包括訴前禁令、財產(chǎn)保全和證據(jù)保全三種。訴前禁令，可以根據(jù)具體情況，申請采取查封、扣押或法律規(guī)定的其它方法。財產(chǎn)保全，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、凍結(jié)或法律規(guī)定的其它方法。證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄像、錄音、復制、鑒定、勘驗等方法?！吨腥A人民共和國專利法》第六十一條規(guī)定，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請責令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。最高人民法院制定發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》，對人民法院如何適用該項訴前臨時司法措施作出了具體司法解釋。

4.1.3.1.5起訴

律師在了解案情后，應(yīng)確定專利侵權(quán)類型及被告，在考查訴訟時效后確定管轄法院提起訴訟。

級別管轄上，中級以上人民法院對一審專利案件具有管轄權(quán)。

地域管轄上，專利侵權(quán)糾紛案件，由侵權(quán)行為地和被告住所地人民法院管轄。如果存在多個被告，可以選擇其中一個被告的侵權(quán)行為地或被告住所地人民法院管轄。

需注意，根據(jù)不同案情及被告采取的對應(yīng)措施，在被告提起無效的情形下參加相應(yīng)無效程序及無效所應(yīng)當采取的策略；參與侵權(quán)訴訟合議庭可能提起的中止案件聽證等。

4.1.3.1.6舉證期限結(jié)束后，根據(jù)合議庭的安排，參加庭審。針對爭議較大的技術(shù)問題，可申請鑒定。

4.1.3.1.7一審判決后，分析判決內(nèi)容并根據(jù)客戶的要求，提起上訴或或放棄上訴。

4.1.3.2.作為被告代理人律師實務(wù) 4.1.3.2.1 原告權(quán)利確認。

在收到起訴狀副本后，首先應(yīng)該查證對方的詳細信息，同時進行相關(guān)的專利檢索，對權(quán)利人的主體資格、專利有效性進行確認。

4.1.3.2.2 自我審查

審查自己的被控產(chǎn)品否侵權(quán)對方的專利權(quán)。將涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品與專利的技術(shù)特征進行比較，進行專利侵權(quán)分析，出具法律報告。

審查已有技術(shù)，以確定是否應(yīng)針對涉案專利權(quán)是否提起無效，并參與無效程序；通過無效程序，申請法院中止侵權(quán)案件的審理。如果發(fā)現(xiàn)本企業(yè)確實已經(jīng)侵犯對方的專利權(quán)且無效可能性較低，則應(yīng)當在訴訟及無效過程中與對方進行協(xié)商，嘗試以和解解決糾紛。

針對庭審中爭議較大的技術(shù)問題，可申請鑒定。4.1.3.2.3 應(yīng)對原告申請的“訴前臨時措施”

如果對方已經(jīng)申請了“訴前臨時措施”，對于財產(chǎn)保全，可根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第九十五條的規(guī)定，向法院提供擔保，由法院決定解除財產(chǎn)保全。

對于訴前禁令和證據(jù)保全，如果確定本企業(yè)沒有侵權(quán)行為，應(yīng)該積極應(yīng)訴，盡量縮短訴訟時間，同時準備向?qū)Ψ教岢鲑r償要求。

4.1.3.2.4侵權(quán)抗辯

當企業(yè)在專利侵權(quán)訴訟中作為被告被控侵權(quán)的時候，可以采取以下幾種方法進行抗辯：濫用專利權(quán)抗辯、不侵權(quán)抗辯、已有技術(shù)抗辯、訴訟時效抗辯。

4.2 專利行政訴訟

由于作出行政決定的機關(guān)不同、決定的內(nèi)容不同，專利行政案件可以分為以下三類：

（1）以專利復審委員會作為被告的專利行政案件，包括①.不服專利復審委員會維持駁回申請復審決定的案件。②不服專利復審委員會專利權(quán)無效宣告請求決定的案件。

（2）以國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局為被告的專利行政案件，包括①.不服國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局作出的實施強制許可決定的案件。②不服國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局作出的實施強制許可使用費裁決的案件。③不服國務(wù)院專利行政部門行政復議決定案件。

（3）以管理專利工作的部門為被告的專利行政案件，包括①不服管理專利工作的部門做出的責令停止專利侵權(quán)行為的案件。②不服管理專利工作的部門做出的處罰假冒他人專利行為的案件。③不服管理專利工作的部門做出的處罰冒充專利行為的案件。④不服管理專利工作的部門做出的對專利代理機構(gòu)或者專利代理人的懲戒行為的案件。

4.3 專利刑事訴訟 4.3.1罪名概述

4.3.1.1《中華人民共和國刑法》第二百一十六條，假冒專利罪。假冒專利行為包括：（1）未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標注他人專利號的；

（2）未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術(shù)誤認為是他人專利技術(shù)的；

（3）未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術(shù)誤認為是他人專利技術(shù)的；

（4）偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件的。4.3.2刑事案件的具體操作

作為侵犯假冒專利罪案件的被告辯護人，律師可以注意以下幾個方面的問題：

（1）原告提供的證據(jù)不能證明其享有專利權(quán)，具體要點參照民事部分。（2）起訴被告侵權(quán)的事實不清，證據(jù)不足或程序違法。（3）犯罪構(gòu)成要件不滿足：

①不具備犯罪構(gòu)成的主觀要件。主觀上沒有犯罪的故意，不構(gòu)成犯罪?！凹倜皩＠铩钡闹饔^要件只能是故意，疏忽大意的過失或過于自信的過失都不能構(gòu)成侵犯假冒專利罪。

②不具備犯罪構(gòu)成的客觀要件。假冒專利罪的認定條件包括：（1）非法經(jīng)營數(shù)額在二十萬元以上；或者（2）違法所得數(shù)額在十萬元以上的；或者（3）給專利權(quán)人造成直接經(jīng)濟損失五十萬元以上的；或者（4）假冒兩項以上他人專利，非法經(jīng)營數(shù)額在十萬元以上或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的；（5）其他情節(jié)嚴重的情形。

附則

本指引由上海市律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)法律研究委員會起草，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實際業(yè)務(wù)中參考。

第二篇：上海律師協(xié)會律師提供商標法律服務(wù)業(yè)務(wù)操作指引(2007).

上海律師協(xié)會律師提供商標法律服務(wù)業(yè)務(wù)操作指引（2007）

（2007年12月18日業(yè)務(wù)研究與職業(yè)培訓委員會會議通過）

1.商標和我國商標法律制度概述

1.1 商標定義

商標是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，是隨著商品生產(chǎn)和商品交換的發(fā)展而出現(xiàn)的?，F(xiàn)代意義上的商標是指商品的生產(chǎn)者和經(jīng)營者或者服務(wù)提供者，為了標明自己提供的商品或者服務(wù)與市場上其他生產(chǎn)者或經(jīng)營者生產(chǎn)提供的類似商品或者服務(wù)的區(qū)別，在其商品或者服務(wù)上使用的一種標記。商標的主要特性是具有識別性。

1.2 商標分類

現(xiàn)代商標形式多樣：根據(jù)商標構(gòu)成要素不同，可分為文字商標、圖形商標、字母商標、數(shù)字商標、三維標志商標和顏色商標，以及上述兩個或兩個以上要素同時構(gòu)成的組合商標。隨著技術(shù)的發(fā)展，還出現(xiàn)了氣味商標。根據(jù)我國現(xiàn)行《商標法》第8條的規(guī)定，我國接受注冊的商標包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合的商標，尚不承認純色商標和氣味商標。根據(jù)商標使用的對象不同，可分為商品商標和服務(wù)商標。根據(jù)商標使用的目的不同，可分為聯(lián)合商標和防御商標。根據(jù)商標所有人的不同，可分為集體商標和證明商標。根據(jù)商標是否注冊，可將商標分為注冊商標與非注冊商標。根據(jù)商標是否馳名，可將商標分為馳名商標和非馳名商標。

1.3 我國現(xiàn)行商標制度

我國目前施行的是注冊商標與非注冊商標并行的商標制度，只有注冊商標才享有商標法規(guī)定的商標專用權(quán)。我國注冊商標采自愿注冊原則，但有例外，即根據(jù)《商標法》第六條規(guī)定的“國家規(guī)定必須使用注冊商標的商品，必須申請商標注冊，未經(jīng)核準注冊的，不得在市場銷售”，目前主要是藥品和卷煙這兩類商品使用的商標必須為注冊商標。我國注冊商標制度具體包括：

①商標的主體和客體制度；

②商標注冊制度，包括商標注冊的申請、審查、核準、續(xù)展、變更等； ③注冊商標爭議和撤銷制度； ④商標專用權(quán)制度； ⑤商標管理制度；

⑥馳名商標特殊保護制度； ⑦地理標志保護制度； ⑧商標國際注冊制度等。

1.4 我國的商標主管機關(guān)

我國1982年頒布《商標法》伊始，即規(guī)定工商行政管理部門對商標實行集中注冊、分級管理的制度。1.4.1 商標局

國家工商行政管理局下屬的商標局集中接受全國的商標注冊，同時負責商標管理工作。國家商標局的主管事項主要有：商標注冊、變更、續(xù)展、補正、注銷、撤銷、轉(zhuǎn)讓登記、許可合同備案等；商標異議裁定；查處商標侵權(quán)行為；認定和保護馳名商標；負者商標國際注冊等事宜。1.4.2 商標評審委員會

國家工商行政管理局下設(shè)商標評審委員會，主要職責是處理商標爭議事宜，具體受理四種案件：不服商標局駁回商標注冊申請決定申請復審的案件；不服商標局異議裁定申請復審；對已注冊商標請求裁定撤銷；不服商標局撤銷注冊商標的決定申請復審。另外，根據(jù)《商標法實施條例》第五條的規(guī)定，商標評審委員會可以依法認定和保護馳名商標。

1.4.3 地方各級工商行政管理局

各省、市、縣級工商行政管理局分級管理各自轄區(qū)內(nèi)的商標管理工作。地方工商局主要負責管理本轄區(qū)內(nèi)商 標日常使用情況，同時監(jiān)督商品質(zhì)量。

除工商局系統(tǒng)負責商標管理工作外，各級海關(guān)部門負責商標的邊境保護；各級法院也通過審理商標相關(guān)案件行使其商標司法權(quán)。

2.我國現(xiàn)有商標立法、相關(guān)規(guī)定及國際條約

應(yīng)注意，廣義上的商標法不僅包括狹義商標法即有商標命名的法律法規(guī)，還包括分散在其他法律法規(guī)中的有關(guān)商標的相關(guān)規(guī)定，尤其是一些司法解釋和行政規(guī)章。

2.1《中華人民共和國民法通則》（1987年1月1日）2.2《中華人民共和國商標法》（2001年10月27日）2.3《中華人民共和國反不正當競爭法》（2002年8月3日）2.4《中華人民共和國刑法》（1997年3月14日）2.5《中華人民共和國商標法實施條例》（2002年8月3日）2.6《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》（2004年3月1日）2.7《馳名商標認定和保護規(guī)定》（2003年4月17日）2.8《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》（2003年4月17日）2.9《馬德里商標國際注冊實施辦法》（2003年4月17日）2.10《商標印制管理辦法》（2004年9月1日）2.11《商標評審規(guī)則》（2005年9月26日）

2.12《最高人民法院關(guān)于人民法院對注冊商標權(quán)進行財產(chǎn)保全的解釋》（2001年1月2日）2.13《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》（2001年1月9日）

2.14《最高人民法院關(guān)于審理商標案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問題的解釋》（2002年1月19日）2.15《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2002年10月2日）2.16《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2004年11月2日）

2.17《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2006年12月30日）

除上述與商標相關(guān)的主要法律法規(guī)和司法解釋外，關(guān)于與商標相關(guān)的國際條約，我國于1985年加入《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，1989年加入《保護商標馬德里協(xié)定》，1995年加入《商標國際注冊馬德里協(xié)定有關(guān)議定書》，同時按照《巴黎公約》和《馬德里協(xié)定》的規(guī)定，接受來自外國的商標申請；1988年開始使用尼斯國際商品分類，并于1994年加入《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》；2001年加入世貿(mào)組織WTO，我國承諾履行《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》。

3.商標非訴訟法律服務(wù)

商標非訟法律服務(wù)主要涉及企業(yè)商標管理、商標許可和商標轉(zhuǎn)讓等內(nèi)容。3.1 指導客戶進行企業(yè)商標管理

律師作為企業(yè)法務(wù)或者為企業(yè)打造品牌出具法律意見時，關(guān)于企業(yè)商標在注冊和使用中的管理，可以注意下列因素：

3.1.1提醒企業(yè)及時申請注冊商標，加強商標注冊工作。

3.1.2單一品牌戰(zhàn)略。集中打造單一商品比較容易創(chuàng)出品牌，一般有利于新產(chǎn)品的推廣。

3.1.3多品牌戰(zhàn)略。企業(yè)根據(jù)不同產(chǎn)品的性質(zhì)、特點，在其生產(chǎn)的不同商品上使用不同的商標，多商標經(jīng)營有利于分散風險。

3.1.4主副商標結(jié)合使用戰(zhàn)略。企業(yè)對于某一種產(chǎn)品同時采用多個商標。在這多個商標中，某一個商標是作為主打商標，而其他幾個商標起襯托作用或定位于中低檔市場，前者稱為主商標，后者稱為副商標。

3.1.5聯(lián)合商標戰(zhàn)略。聯(lián)合商標是指同一商標所有人在同一種或類似商品上注冊的若干近似商標。與普通商標不同，聯(lián)合商標其實是幾個互相近似的商標的組合，在這些商標中有一個商標是主商標或稱正商標，而其他則為聯(lián)合商標。聯(lián)合商標的存在是為了保護正商標不被變相抄襲使用。聯(lián)合商標的使用擴大了注冊商標專用權(quán)的范圍，有利于防止他人的商標與自己人的商標的近似而在市場上被消費者誤認。3.1.6防御商標戰(zhàn)略。防御商標是指某一注冊商標的所有人在該注冊商標核定使用的商品（服務(wù)）或類似商品（服務(wù)）以外的其他多個類別的商品（服務(wù)）上注冊或在所有商品（服務(wù)）類別上進行全類注冊的商標。注冊防御商標有利于企業(yè)的長遠發(fā)展，阻止他人在其他商品（服務(wù)）上進行搶注。

3.1.7商標使用許可戰(zhàn)略。企業(yè)品牌發(fā)展到一定程度，可以建議其考慮進行商標許可，借此可以提高許可人的商標知名度，尤其是通過商標許可比較容易地沖破貿(mào)易壁壘，順利地實現(xiàn)市場滲透，擴大市場占有率，進一步增強市場開拓能力；對被許可的企業(yè)而言，可以借他人有一定知名度的商標發(fā)展自己，當然，商標許可中控制產(chǎn)品質(zhì)量是關(guān)鍵。

3.1.8商標、商號、域名統(tǒng)一戰(zhàn)略。商標和商號作為企業(yè)主要的商業(yè)標識，關(guān)系密切；隨著電子商務(wù)的發(fā)展，域名作為一種新型的權(quán)利，也成為企業(yè)與消費者關(guān)聯(lián)的一個重要途徑。因此建議企業(yè)確立商標、商號、域名統(tǒng)一戰(zhàn)略具有重大意義，企業(yè)可以將商標作為商號和域名的一部分使用，便于消費者在記住商標的同時記住企業(yè)的商號與域名，同時還可以防止一些投機分子將他人商標作為商號使用或者將商標進行域名注冊牟取不正當利益。3.1.9馳名商標戰(zhàn)略。企業(yè)商標若達到馳名狀態(tài)，則可以享受商標法的特殊保護，可以建議企業(yè)在市場選擇、產(chǎn)品銷售、售后服務(wù)以及廣告宣傳等過程中突出本企業(yè)主要商標的宣傳，培養(yǎng)商標的聲譽，以追求達到馳名狀態(tài)。3.1.10企業(yè)商標維權(quán)。企業(yè)商標維權(quán)，主要是指打擊假冒和仿冒產(chǎn)品；同時，要注意防止本企業(yè)的商標被淡化，具有識別性或顯著性的標識才能作為商標使用，如果一個商標被廣泛地引用描述某種商品以致成為該商品的通用名稱時，該商標即已失去作為商標的價值，所以企業(yè)尤其是擁有知名商標的企業(yè)要警惕自身商標被淡化的危險。

3.2 指導客戶進行商標許可 3.2.1商標許可概述

商標許可，是指商標注冊人通過合同方式，允許他人使用其注冊商標的行為。我國現(xiàn)行《商標法》第四十條規(guī)定，商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標；許可人應(yīng)當監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品質(zhì)量，被許可人應(yīng)當保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量；經(jīng)許可使用他人注冊商標的，必須在使用該注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地；商標使用許可合同應(yīng)當報商標局備案。

商標許可的類型一般分為三類： 3.2.1.1獨占使用許可

商標權(quán)的獨占使用許可，是指商標注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該注冊商標僅許可一個被許可人使用，商標注冊人依約定不得使用該注冊商標。獨占使用許可的被許可人取得該注冊商標在合同約定的時間和地域范圍內(nèi)的獨占使用權(quán)，同時也取得獨立的訴訟權(quán)利，即在合同有效期間，在商標許可的地域范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)他人侵犯該注冊商標，獨占使用許可的被許可人有權(quán)請求工商行政管理部門處理，或單獨向人民法院提出訴訟，當然被許可人也可以與商標權(quán)人一起獲取救濟。3.2.1.2排他使用許可

商標權(quán)的排他使用許可，是指商標注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該注冊商標僅許可一個被許可人使用，商標注冊人依約定可以使用該注冊商標但不得另行許可他人使用該注冊商標。排他使用許可的被許可人在合同授權(quán)范圍內(nèi)，是唯一的被許可人，但是不能排斥商標權(quán)人本人在合同約定的期間和地域范圍內(nèi)使用該注冊商標。排他使用許可的被許可人的訴訟權(quán)利小于獨占使用的被許可人，作為該注冊商標的利害關(guān)系人，在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為時，可以單獨或與商標權(quán)人一起請求工商行政管理部門處理，或者與商標權(quán)人共同起訴，但只有在商標權(quán)人不起訴的情況下，才能單獨向人民法院提起訴訟。3.2.1.3普通使用許可

商標權(quán)的排他使用許可，普通使用許可，是指商標注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，許可他人使用其注冊商標，并可自行使用該注冊商標和許可他人使用其注冊商標。商標的普通使用許可在合同授權(quán)范圍內(nèi)可能存在多個被許可人，普通使用許可的被許可人，不能排斥商標權(quán)人以及其他被許可人以合同約定的方式在合同約定的期間和地域范圍內(nèi)使用該注冊商標。普通使用許可的被許可人作為該注冊商標的利害關(guān)系人，在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為時，可以單獨或與商標權(quán)人一起請求工商行政管理部門處理，但只有在經(jīng)商標權(quán)人明確授權(quán)時，才能向人民法院提起訴訟。

3.2.2商標使用許可合同的簽訂

商標使用許可是基于當事人意思自治，雙方可以在合法的前提下，自由協(xié)商合同的內(nèi)容。律師在起草商標 許可使用合同時，可以注意下列因素：

①主體條款，包括雙方當事人的名稱、地址等內(nèi)容。②使用許可的注冊商標，包括其注冊證編號。③授權(quán)范圍，包括使用許可該注冊商標的方式，在哪些商品或服務(wù)上許可使用該注冊商標，使用許可的期限，使用許可的地域范圍等等。

④許可費，包括許可費用的計算方式和支付方式等。⑤商品質(zhì)量保證和監(jiān)督條款。⑥合同到期后的存貨處理。⑦侵權(quán)、違約、爭議解決。

⑧特別授權(quán)條款，即是否允許被許可人許可第三方使用合同項下的注冊商標等問題。3.2.3 商標使用許可合同的備案

商標使用許可合同的備案可以由商標代理組織進行，也可以由當事人自己進行。在客戶選擇自己進行合同備案時，律師可以指導客戶下列問題： 3.2.3.1備案的程序

商標使用許可合同簽訂后，許可人和被許可人應(yīng)當在許可合同簽訂之日起3個月內(nèi)，將該許可合同副本交送其所在地縣級工商行政管理機關(guān)存查；同時，許可人須將該許可合同報送商標局備案，并由商標局予以公告。3.2.3.2備案的效力

商標使用許可合同的備案不是合同成立的生效要件。一般來說，商標使用許可合同簽訂后即生效，除非合同約定備案為許可合同的生效條件，不必報經(jīng)商標局批準?！渡虡朔ā芬?guī)定注冊商標使用許可合同“應(yīng)當備案”，只是出于對注冊商標使用的管理和監(jiān)督。根據(jù)2002年《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九條的規(guī)定，商標使用許可合同未經(jīng)備案的，不影響該許可合同的效力，除非當事人另有約定；商標使用許可合同未在商標局備案的，不得對抗善意第三人。

3.3 指導客戶進行商標轉(zhuǎn)讓 3.3.1商標轉(zhuǎn)讓概述

商標權(quán)的轉(zhuǎn)讓是指注冊商標所有人在法律允許的范圍內(nèi)，通過合同將其注冊商標轉(zhuǎn)移給他人所有。

我國現(xiàn)行《商標法》第三十九條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊商標的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標局提出申請。受讓人應(yīng)當保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量。轉(zhuǎn)讓注冊商標經(jīng)核準后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標專用權(quán)。

我國現(xiàn)行《商標法實施條例》第二十五條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊商標的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當向商標局提交轉(zhuǎn)讓注冊商標申請書。轉(zhuǎn)讓注冊商標申請手續(xù)由受讓人辦理。商標局核準轉(zhuǎn)讓注冊商標申請后，發(fā)給受讓人相應(yīng)證明，并予以公告。轉(zhuǎn)讓注冊商標的，商標注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標，應(yīng)當一并轉(zhuǎn)讓；未一并轉(zhuǎn)讓的，由商標局通知其限期改正；期滿不改正的，視為放棄轉(zhuǎn)讓該注冊商標的申請，商標局應(yīng)當書面通知申請人。對可能產(chǎn)生誤認、混淆或者其他不良影響的轉(zhuǎn)讓注冊商標申請，商標局不予核準，書面通知申請人并說明理由。

3.3.2商標轉(zhuǎn)讓合同的簽訂

根據(jù)《商標法》第三十九條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊商標，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議。商標法沒有明確規(guī)定商標轉(zhuǎn)讓協(xié)議的形式，但由于商標轉(zhuǎn)讓需經(jīng)核準，所以商標權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)簽訂書面合同。律師在起草商標轉(zhuǎn)讓合同時，應(yīng)注意商標轉(zhuǎn)讓合同須包括下列因素：

①被轉(zhuǎn)讓商標的圖樣、商標注冊號、商標的有效期； ②轉(zhuǎn)讓費的計算與交付；

③有無必須一并轉(zhuǎn)讓的商標，根據(jù)《商標法實施條例》第二十五條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊商標的，商標注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標，應(yīng)當一并轉(zhuǎn)讓；

④受讓人應(yīng)當保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量； ⑤違約責任承擔以及爭議解決等內(nèi)容。3.3.2商標轉(zhuǎn)讓合同核準程序

商標轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，未經(jīng)商標局核準，并不生效。商標轉(zhuǎn)讓合同的申請核準可以由商標代理組織進行，也可以由當事人自己進行。在客戶選擇自己進行申請核準時，律師可以指導客戶下注意下列環(huán)節(jié)： 3.3.2.1商標權(quán)轉(zhuǎn)讓的申請

轉(zhuǎn)讓注冊商標的轉(zhuǎn)讓人和受讓人簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，應(yīng)共同向商標局提出申請。在實踐中，申請商標轉(zhuǎn)讓應(yīng)提交的文件主要有：

①轉(zhuǎn)讓人和受讓人共同簽章的《轉(zhuǎn)讓注冊商標申請書》。因為商標法規(guī)定商標權(quán)轉(zhuǎn)讓必須由轉(zhuǎn)讓人和受讓人共同提出申請，所以雙方必須共同在《轉(zhuǎn)讓注冊商標申請書》上簽章。

②《商標注冊證》的復印件，包括正反面。

③轉(zhuǎn)讓人和受讓人各自的營業(yè)執(zhí)照復印件一份；如果是自然人，則提交身份證復印件各一份。3.3.2.2商標權(quán)轉(zhuǎn)讓的核準與公告

收到注冊商標轉(zhuǎn)讓申請后，如果該申請的形式要件符合要求，商標局會著重審查兩點。一是審查有無存在必須一并轉(zhuǎn)讓的商標。如果有，但當事人未一并轉(zhuǎn)讓的，商標局會通知其限期改正；期滿不改正的，視為放棄轉(zhuǎn)讓該注冊商標的申請，商標局會書面通知申請人。二是審查該商標轉(zhuǎn)讓是否存在可能產(chǎn)生誤認、混淆或者其他不良影響的情形。如果存在這種可能，商標局不予核準該申請，書面通知申請人并說明理由。

經(jīng)審查通過后，商標局核準該轉(zhuǎn)讓注冊商標申請，發(fā)給受讓人相應(yīng)證明，并予以公告。受讓人自公告之日起享有商標專用權(quán)，成為新的商標權(quán)人。

3.4 指導客戶進行商標行政維權(quán)

3.4.1向工商行政管理部門提出行政請求

根據(jù)《商標法實施條例》第五十一條的規(guī)定，如果客戶發(fā)現(xiàn)自己的有人仿冒或假冒自己的商標或者其他侵犯其注冊商標專用權(quán)的行為，律師可以指導客戶向有關(guān)工商行政部門提出行政請求： 3.4.1.1指導和配合客戶收集必要的侵權(quán)證據(jù)，包括合法取得侵權(quán)實物、確認侵權(quán)事實以及侵權(quán)人的聯(lián)系地址等等。3.4.1.2起草行政請求書，就侵權(quán)行為向工商行政管理部門進行投訴或者舉報。3.4.2向海關(guān)請求檢查和扣留侵權(quán)嫌疑產(chǎn)品

如果發(fā)現(xiàn)假冒或仿冒產(chǎn)品有進口或出口，律師可以指導客戶向海關(guān)請求檢查和扣留侵權(quán)嫌疑產(chǎn)品。3.4.2.1指導客戶根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》的規(guī)定就其注冊商標向海關(guān)進行備案。

3.4.2.2指導和配合客戶收集侵權(quán)證據(jù)，包括侵權(quán)嫌疑貨物可能進出境的口岸、時間、運輸工具等等。3.4.2.3指導和配合客戶向侵權(quán)嫌疑貨物進出境地海關(guān)提出扣留侵權(quán)嫌疑貨物的申請，并進行調(diào)查。

4.商標訴訟案件代理

隨著經(jīng)濟的迅速發(fā)展，有關(guān)商標權(quán)的糾紛越來越多，律師可以積極代理客戶解決商標糾紛事務(wù)。

4.1 商標民事訴訟案件代理

4.1.1商標侵權(quán)糾紛訴訟案件代理 4.1.1.1作為原告代理人

當有客戶因為自身商標被侵權(quán)而擬通過訴訟途徑解決，律師若作為原告方代理人： 4.1.1.1.1了解案情，確定商標侵權(quán)類型。

根據(jù)《商標法》第五十二條的規(guī)定，下列行為屬于商標侵權(quán)行為：

①未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的； ②銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的；

③偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的； ④未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的； ⑤給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的。

根據(jù)《商標法實施條例》第五十條的規(guī)定，下列行為之一的，屬于商標法第第五十二條第（五）項所稱侵犯注冊商標專用權(quán)的行為：

①在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的；

②故意為侵犯他人注冊商標專用權(quán)行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，下列行為屬于商標法第五十二條第（五）項規(guī)定的給他人注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為：

①將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的；

②復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的；

③將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的。4.1.1.1.2確定被告。

在商標侵權(quán)糾紛案件中，可能因為侵權(quán)商品的制造商和銷售商往往不同一，會出現(xiàn)多個被告，原告對此有選擇權(quán)。

4.1.1.1.3確認是否需要和解

律師根據(jù)對案情的判斷，可以建議客戶尋求和解來解決糾紛，和解可以在起訴前或者訴訟進程中的任一階段進行。

4.1.1.1.4考查訴訟時效

知道或應(yīng)該知道侵權(quán)行為之日起兩年內(nèi)，可以主張所有侵權(quán)損失。

知道或應(yīng)該知道侵權(quán)行為之日起已過兩年，可以主張起訴之日前兩年內(nèi)的損失。4.1.1.1.5確定管轄法院。

級別管轄上，中級以上人民法院和最高人民法院指定的少數(shù)基層人民法院對一審商標案件具有管轄權(quán)。地域管轄上，商標侵權(quán)糾紛案件，由侵權(quán)行為的實施地、侵權(quán)商品儲藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管轄。

如果存在多個被告，可以選擇其中一個被告的侵權(quán)行為實施地人民法院管轄。4.1.1.1.6必要時，可以向法院申請訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)和申請財產(chǎn)保全。

如果原告方有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權(quán)的行為，如不及時制止，將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。4.1.1.1.7配合和指導客戶收集證據(jù)，必要時，可以向法院申請訴前證據(jù)保全。

在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，原告方可以在起訴前向人民法院申請保全證據(jù)。4.1.1.1.8起訴。

準備好起訴狀和初步證據(jù)，向有管轄權(quán)的法院進行起訴。在起訴狀中，律師可視具體情況，提出以下訴訟請求：停止侵害、消除影響、賠償損失等等。起訴狀和證據(jù)一般都圍繞三塊內(nèi)容展開：

①權(quán)利證據(jù)，原告是商標權(quán)人，則應(yīng)當提交證明其商標權(quán)真實有效的文件，包括商標注冊證。如果原告不是商標權(quán)人而是利害關(guān)系人（被許可人或者商標財產(chǎn)權(quán)利的繼承人），則應(yīng)當提交注冊商標使用許可合同、在商標局備案的材料及商標注冊證復印件；未經(jīng)備案的應(yīng)當提交商標注冊人的證明，或者證明其享有權(quán)利的其他證據(jù)。必要時，可以請求法院認定原告的商標已經(jīng)處于馳名狀態(tài)。

②被告侵權(quán)事實，包括證明被告使用的標識與原告的商標相同或相似、被控侵權(quán)產(chǎn)品、銷售發(fā)票等證據(jù)。③損害賠償依據(jù)，確定侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，如果侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，原告可以直接在訴請中請求五十萬元人民幣的法定賠償數(shù)額。

4.1.1.1.9在案件受理后，在舉證期限內(nèi)，可以根據(jù)被告方的答辯增加新的證據(jù)，此時如有必要也可以向法院申請證據(jù)保全。

4.1.1.1.10舉證期限結(jié)束后，根據(jù)合議庭的安排，參加庭審。

4.1.1.1.11一審判決后，根據(jù)客戶的要求，不服判決提起上訴或在判決生效后申請執(zhí)行。

4.1.1.2作為被告代理人

4.1.1.2.1訴前被申請停止有關(guān)行為或被申請財產(chǎn)保全或證據(jù)保全。

如果客戶在訴請碰到被申請停止有關(guān)行為或被申請財產(chǎn)保全或證據(jù)保全的情形，律師應(yīng)指導客戶配合法院相 關(guān)執(zhí)行活動的同時，申請查看申請人的相關(guān)情況，尤其是其權(quán)利證據(jù)、申請理由以及提供的擔保等等。4.1.1.2.2了解案情，確認是否需要尋求和解

如果客戶被控侵犯他人商標權(quán)，律師可以代理客戶應(yīng)對訴訟。

根據(jù)原告的起訴狀和證據(jù)，以及客戶對情況的介紹，律師應(yīng)具體分析案情，確認是否構(gòu)成侵權(quán)或者侵權(quán)的程度，來決定是否建議客戶尋求和解來解決糾紛，和解可以訴訟進程中的任一階段進行。4.1.1.2.3答辯

如果客戶確定應(yīng)訴，律師應(yīng)針對原告的訴請和證據(jù)相應(yīng)地準備答辯理由和證據(jù)。商標訴訟不侵權(quán)答辯要點一般有：

①被告使用的標識具有合法來源； ②質(zhì)疑原告的商標權(quán)的正當性，包括反駁原告商標為馳名商標，必要時可以建議客戶向商標評審委員會提出撤銷原告的注冊商標，但是目前商標評審程序所需時間較長。

③雙方的標識不相同亦不近似；

④雙方的商品或服務(wù)不相同亦不類似；

⑤損害不存在、數(shù)額計算沒有依據(jù)或者法定賠償不合理等等。

律師可以在答辯期間向法院遞交書面的答辯狀，也可以在開庭時進行口頭答辯。4.1.1.2.4針對答辯要點，律師盡可能收集相應(yīng)的證據(jù)。4.1.1.2.5舉證期限結(jié)束后，根據(jù)合議庭的安排，參加庭審。

4.1.1.2.6一審判決后，根據(jù)客戶的要求，不服判決提起上訴或服從一審判決，在判決生效后就判決執(zhí)行過程中亦可以尋求和解。

4.1.2商標權(quán)合同糾紛案件代理

商標權(quán)合同糾紛主要是基于商標權(quán)使用許可合同或商標權(quán)轉(zhuǎn)讓合同而產(chǎn)生的糾紛。4.1.2.1選擇仲裁還是向人民法院起訴

商標權(quán)使用許可合同或商標權(quán)轉(zhuǎn)讓合同一般會約定爭議解決條款，如果該約定有效，則根據(jù)約定的爭議解決方式申請仲裁或者向人民法院起訴。

如果向人民法院起訴，對商標權(quán)合同糾紛案件有管轄權(quán)的法院包括被告住所的或合同履行地人民法院管轄。如果合同雙方同意，可以協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院作為受理案件的一審法院。

4.1.2.2律師作為商標權(quán)合同糾紛案件原告方或被告方的代理人，應(yīng)仔細研究合同本身，就合同本身及各條款的效力、合同的履行情況、違約情況等等因素作出詳細的分析，具體過程可以參見前述的商標侵權(quán)糾紛訴訟案件代理。

4.1.3 商標權(quán)權(quán)屬糾紛案件代理

在商標權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可以及其他商標權(quán)轉(zhuǎn)移等過程中，可能會發(fā)生商標權(quán)權(quán)屬糾紛，除向有關(guān)商標主管機關(guān)提出行政請求外，就商標權(quán)權(quán)屬糾紛，當事人可以直接向人民法院起訴。商標權(quán)權(quán)屬糾紛訴訟屬于民事確認之訴。4.1.3.1商標權(quán)權(quán)屬糾紛案件，由被告住所地人民法院管轄

4.1.3.2 律師作為商標權(quán)權(quán)屬糾紛案件原告方或被告方的代理人，應(yīng)具體分析案情，尤其是針對惡意變更商標注冊登記信息，收集有效的權(quán)屬證據(jù)，具體過程可以參見前述的商標侵權(quán)糾紛訴訟案件代理。根據(jù)人民法院的確權(quán)判決的結(jié)果，律師應(yīng)指導和配合客戶通過執(zhí)行程序要求國家商標局協(xié)助變更商標注冊登記信息。

4.2 商標行政訴訟案件代理 4.2.1商標行政訴訟案件的范圍

商標行政訴訟案件主要可以分為兩類：一是，對各級工商行政管理機關(guān)的具體行政行為提起行政訴訟的案件；二是不服商標評審委員會決定（包括裁定，下同）而提起行政訴訟的案件。4.2.1.1普通商標行政訴訟案件的類型

根據(jù)商標法及其實施條例的規(guī)定，當事人對工商行政管理機關(guān)對下列行為處罰不服的，可以提起行政訴訟。4.2.1.1.1使用商標的商標商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費者的；

4.2.1.1.2國家規(guī)定必須使用注冊商標的商品，沒有使用注冊商標在市場上銷售的； 4.2.1.1.3未注冊商標冒充注冊商標使用的；

4.2.1.1.4使用的商標屬于商標法第十條規(guī)定不得作為商標使用的文字、圖形的； 4.2.1.1.5侵權(quán)注冊商標專用權(quán)，工商行政管理機關(guān)責令停止侵權(quán)行為、罰款的； 4.2.1.1.6封存或者收繳商標標識等等。

4.2.1.2不服商標評審委員會決定而提起行政訴訟的案件主要有四類：

4.2.1.2.1對商標評審委員會就不服國家工商行政管理總局商標局駁回商標注冊申請的決定而依據(jù)商標法第三十二條規(guī)定申請復審而作出的決定提起行政訴訟；

4.2.1.2.2對商標評審委員會就不服商標局的異議裁定而依據(jù)商標法第三十三條規(guī)定申請復審而作出的決定提起行政訴訟；

4.2.1.2.3對商標評審委員會就對已經(jīng)注冊的商標依據(jù)商標法第四十一條規(guī)定請求裁定撤銷而作出的決定提起行政訴訟；

4.2.1.2.4對商標評審委員會就不服商標局依照商標法第四十一條第一款、第四十四條、第四十五條的規(guī)定作出撤銷或者維持注冊商標的決定而依據(jù)商標法第四十九條規(guī)定申請復審而作出的決定提起行政訴訟。

4.2.2訴訟時效和管轄法院

4.2.2.1 在普通商標行政訴訟案件，根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，向人民法院提起行政訴訟的，應(yīng)當在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出；不服復議決定提起行政訴訟的，應(yīng)當在復議期滿之日起十五日內(nèi)提出。在普通商標行政訴訟案件中管轄法院的確定，由最初作出具體行政行為的工商行政管理機關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復議的案件，復議機關(guān)改變原具體行政行為的，也可以由復議機關(guān)所在地人民法院管轄。對國家工商行政管理局及商標局的具體行政行為提起訴訟的案件，由其所在地人民法院管轄。4.2.2.2根據(jù)商標法的規(guī)定，對商標評審委員會作出的決定或裁定不服的，可以在收到通知之日起三十日內(nèi)提起行政訴訟。對商標評審委員會作出的決定或裁定不服而提起行政訴訟的案件中，被告是商標評審委員會，管轄法院為北京市第一中級人民法院。

4.2.3律師作為原告的代理人

4.2.2.1在普通商標行政訴訟案件中，原告對工商行政管理機關(guān)的具體行政行為不服的，律師作為原告的代理人，可以根據(jù)具體的訴訟請求（撤銷或部分撤銷、重新作出具體行政行為）和事實根據(jù)向法院起訴。在訴訟過程中，必要時，原告可以向法院申請停止執(zhí)行該具體行政行為。若對一審判決不服，可以向上一級人民法院提出上訴。4.2.2.2對商標評審委員會作出的決定或裁定不服的,律師作為原告的代理人，向北京市第一中級人民法院起訴，針對商標評審的決定書，提出具體不服理由和相應(yīng)的事實根據(jù)，請求法院撤銷商標評審委員會作出的決定或裁定。對一審判決不服的，可以向北京市高級人民法院提出上訴。

4.2.4律師作為第三人的代理人

如果在商標評審案件中存在雙方當事人，主要是商標異議復審、商標撤銷或商標爭議評審案件中，一方當事人對商標評審委員會作出的決定或裁定不服的，向北京市第一中級人民法院起訴后，另一方當事人則作為第三人參加訴訟。律師作為第三人的代理人，可以根據(jù)原告的起訴書，提出意見陳述，請求維持商標評審委員會作出的決定。對一審判決不服的，亦可向北京市高級人民法院提出上訴。

4.3 商標刑事訴訟案件代理 4.3.1罪名概述

4.3.1.1《中華人民共和國刑法》第二百一十三條，假冒注冊商標罪。

4.3.1.2《中華人民共和國刑法》第二百一十四條，銷售假冒注冊商標的商品罪。

4.3.1.3《中華人民共和國刑法》第二百一十五條，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪。4.3.2商標犯罪認定時，應(yīng)當注意的是：

4.3.2.1“假冒注冊商標罪”必須是在同種商品上使用與注冊商標相同的商標，同時必須達到“情節(jié)嚴重”； 4.3.2.2實施刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊商標犯罪，又銷售該假冒注冊商標的商品，構(gòu)成犯罪的，以假冒注冊商標罪定罪處罰。實施刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊商標犯罪，又銷售明知是他人的假冒注冊商標的商品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當實行數(shù)罪并罰；

4.3.3商標刑事案件的具體操作

作為假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪案件中被告的辯護人，律師可以注意以下幾個方面的問題：

4.3.3.1原告的商標權(quán)存在瑕疵，具體要點參照商標侵權(quán)訴訟案件代理部分。4.3.3.2控訴被告侵權(quán)的事實不清、證據(jù)不足或程序違法。4.3.3.3犯罪構(gòu)成要件不滿足：

4.3.3.3.1不具備犯罪構(gòu)成的主觀要件。

“假冒注冊商標罪”、“銷售假冒注冊商標的商品罪”和“非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪”的主觀要件只能是故意，疏忽大意的過失或過于自信的過失都不能構(gòu)成商標犯罪。4.3.3.3.2不具備犯罪構(gòu)成的客觀要件。

①“假冒注冊商標罪”的認定要件主要包括構(gòu)成情節(jié)嚴重的“非法經(jīng)營數(shù)額”的確定、“相同的商標”的認定、“使用”的認定等。

②“銷售假冒注冊商標的商品罪”認定要件主要包括銷售金額“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”的確定、“明知”的認定等。

③“非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪”認定要件主要包括“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”的認定等。附則

本指引由上海市律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)法律研究委員會起草，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實際業(yè)務(wù)中參考。

第三篇：上海市律師見證業(yè)務(wù)操作指引(2008)

上海市律師見證業(yè)務(wù)操作指引（2008）

（2008年12月27日市律協(xié)業(yè)務(wù)研究與職業(yè)培訓委員會討論通過）

注：本操作指引經(jīng)過二次民委會研討，并經(jīng)過民委會部分委員三次修改后定稿，借鑒原《上海市律師國內(nèi)見證工作暫行規(guī)定》（已廢止）、福建省律師協(xié)會律師見證業(yè)務(wù)操作指引等兄弟省份現(xiàn)有實施的操作指引認真制訂而成。

1．總則

1.1為幫助和指導上海律師開展見證法律業(yè)務(wù)，根據(jù)《中華人民共和國律師法》的規(guī)定，結(jié)合見證工作實務(wù)，特制訂本操作指引。

注：本條是本指引的制訂目的和法律依據(jù)。

1.2律師見證，是指律師根據(jù)客戶（下稱“委托人”）的委托，以律師事務(wù)所和律師的名義，對律師本人親身所見的、具體的法律行為或其他法律事實的真實性作出證明的業(yè)務(wù)活動。

注：律師見證的內(nèi)容包括事件和行為。在討論過程中，有的觀點認為，“以律師事務(wù)所的名義”即可，而不需“以律師事務(wù)所和律師的名義”。后經(jīng)仔細斟酌，多數(shù)意見認為，律師見證業(yè)務(wù)的特點之一，就是由具體承辦律師根據(jù)自己的感官見證，因此，行文還是以現(xiàn)在的內(nèi)容為宜。

1.3 從事見證工作的律師必須具備法律職業(yè)資格，并持有律師執(zhí)業(yè)證。注：這是對于律師見證業(yè)務(wù)的主體資格要求，多數(shù)委員認為，律師助理不能以自己的名義單獨或和律師合辦見證業(yè)務(wù)。

1.4律師從事見證業(yè)務(wù)，應(yīng)當依據(jù)已經(jīng)知悉的客觀情況，遵守法律法規(guī)，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律。

注：在討論的前幾稿中，有“通過律師見證，使當事人誠實守信，以保護委托人的合法權(quán)益，維護法律正確實施維護社會公平和正義”的行文。有的委員認為，“三個維護”是律師法規(guī)定律師的基本職責，這里再述顯得多余，因此商議后這里刪除。

2.律師見證業(yè)務(wù)范圍 2.1 律師可以承辦下列見證業(yè)務(wù)：

(1)委托人親自在律師面前簽名、蓋章；

(2)委托人簽署法律文件的意思表示的真實性。該等法律文件包括但不限于各類合同/協(xié)議、公司章程、董事會/股東會/股東大會決議、聲明、遺囑；

(3)其他法律行為（其他法律事實）發(fā)生的真實性或其過程的真實性，例如： a.委托代理關(guān)系的設(shè)立、變更、撤銷； b.財產(chǎn)的繼承、贈與、分割、轉(zhuǎn)讓、放棄；(4)文件原本同副本、復印件是否相符；(5)委托人委托的其他見證事項。

注：此條為律師見證業(yè)務(wù)的范圍。在制訂過程中，曾有“律師事務(wù)所不能辦理涉及帶欺詐性成份或非法集資性質(zhì)的所謂建筑工程承包合同、代養(yǎng)（加工）回購合同、購（傳）銷合同，不宜辦理認購權(quán)益卡、會員卡為名集資性質(zhì)合同的法律見證業(yè)務(wù)”。主要是考慮這類業(yè)務(wù)見證可能會涉及一些詐騙的行為，顧慮律師會成為犧牲口；但還有些委員認為，本操作指引規(guī)定內(nèi)容不宜過窄，法律未禁止、沒有證據(jù)證明是欺詐性質(zhì)的合同如果一律禁止見證似乎沒有依據(jù)。后經(jīng)商議，將以上行文刪除。

2.2 律師不得承辦法律法規(guī)禁止或者規(guī)定不應(yīng)由律師見證的事務(wù)。注：這是律師見證禁止的規(guī)定。

3.律師見證的工作原則

3.1 律師負有要求相關(guān)各方出示與委托見證事項相關(guān)的各類證件（包括但不限于：公民身份證、企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、社團法人登記證照）的形式審查義務(wù)。

注：對于各類身份證件、營業(yè)執(zhí)照等文件的審核，如果不是見證業(yè)務(wù)所需，律師應(yīng)盡到形式的審查而不是核查證件的真?zhèn)?，只要律師盡到應(yīng)當?shù)淖⒁饬x務(wù)即可，以避免律師不必要的義務(wù)和風險。

3.2 律師負有根據(jù)委托人的委托和委托見證事項的需要，至相關(guān)工商行政管理局/公安局/其他機構(gòu)查閱有關(guān)登記資料的形式審查義務(wù)。

注：對于業(yè)務(wù)的需要，或者對于委托人委托，律師需要對相關(guān)法律文件材料到相關(guān)機關(guān)進行核對的形式審查，盡到見證業(yè)務(wù)的盡職調(diào)查義務(wù)。

3.3若委托人要求出具《律師見證書》時間緊迫，致使律師無法事先進行第3.1、3.2條項下的工作或其他相關(guān)工作的，《律師見證書》應(yīng)予以披露和說明（但該等未完成事項不應(yīng)為委托見證事項）。

注：該條為律師自我保護的條款，對于委托人要求時間性較緊、同時又要求律師可以不進行相關(guān)法律文件核查的情況下，律師可以見證，但見證書內(nèi)容應(yīng)予以說明或描述。

3.4 律師不得為其本人、配偶或本人、配偶的近親屬辦理見證業(yè)務(wù)。

委托人委托的見證事項與律師本人或其配偶或本人、配偶的近親屬有利害關(guān)系的，律師應(yīng)當回避。

注：鑒于見證律師和委托人的利害關(guān)系，律師不能向一定范圍的人員提供見證服務(wù)，以保證見證文件的客觀公正性。

3.5 辦理遺囑見證業(yè)務(wù)，應(yīng)由2名律師共同進行。

法律法規(guī)對辦理委托見證業(yè)務(wù)的人員的人數(shù)有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。注：法律、法規(guī)并未規(guī)定律師從事見證業(yè)務(wù)的人數(shù)要求，但根據(jù)《中華人民共和國繼承法》的要求，見證遺囑需要二名以上的見證人，因此，對遺囑見證的業(yè)務(wù)操作必須由2名以上的律師進行。

3.6 律師從事見證業(yè)務(wù)，應(yīng)注意避免利益沖突；相關(guān)各方同意委托同一家律師事務(wù)所進行見證的除外。

注：法律并未排除具有相對性的雙方當事人共同委托律師見證業(yè)務(wù)。在實踐中，相對性的雙方當事人共同委托律師進行見證的情形也較為常見。

3.7律師從事見證業(yè)務(wù)，應(yīng)當對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的商業(yè)秘密及個人隱私予以嚴格保密。

注：該條規(guī)定了律師見證的保密義務(wù)。

4、律師見證的工作流程/具體工作要求

4.1 在簽訂《委托見證合同》前，律師應(yīng)當向委托人說明律師見證的內(nèi)容和 法律效力，并應(yīng)在詢問委托人后制作詢問或談話筆錄。

注：為避免委托人對律師見證效力的誤解，避免糾紛的發(fā)生，律師應(yīng)先向委托人客觀說明律師見證的效力。制作筆錄，對于確定當事人的委托事項、確定委托人的主觀意圖及事實有重要作用，因此，是律師應(yīng)當進行的工作內(nèi)容。

4.2委托律師見證，應(yīng)當由委托人與律師事務(wù)所簽訂書面的《委托見證合同》。合同內(nèi)容應(yīng)當包括：

(1)委托人的身份信息；(2)委托見證事項和用途/目的；(3)雙方的權(quán)利義務(wù)；

(4)律師見證費用及支付方式；(5)辦理見證事項的期限；

(7)必要的提示、保留和聲明（包括對委托人的聲明以及有利害關(guān)系的第三人的聲明）；

(8)不予見證/撤銷見證的情形。

注：該條為見證合同應(yīng)該包括的內(nèi)容。在討論過程中，有些委員認為，應(yīng)當在合同中明確律師是否需要盡職調(diào)查及其范圍；但有些委員認為，是否需要盡職調(diào)查及其范圍，不應(yīng)該具體明確，以避免反而給律師造成不必要的負累；有的委員認為，應(yīng)當在合同中明確律師事務(wù)所不予見證的費用承擔；但有些委員認為，不予見證，說明合同未履行，再規(guī)定費用如何承擔似乎多余。因此，在此以上二點行文予以刪除。

4.3律師見證費用可以根據(jù)委托見證事項的范圍、難易程度、工作量等分項或計時收取，但應(yīng)在《委托見證合同》中予以明確約定。

注：這是關(guān)于見證費用的規(guī)定。

4.4對于委托人提供的文件、材料，應(yīng)由委托人簽名/蓋章，并注明提交時間和來源。

注：為避免文件、材料來源引起的爭議，律師對于委托人提交的相關(guān)文件、材料應(yīng)均由其簽名或蓋章。在討論過程中，有的委員認為，律師事務(wù)所應(yīng)當留存委托人的相關(guān)身份資料和信息，但有的委員認為，這是增加律師的注意義務(wù)。后經(jīng)考慮，在此刪除。

4.5律師認為委托人提供的文件、材料不完整或有疑義時，應(yīng)通知委托人作必要的說明或進行補充。

注：在討論過程中，原文為“應(yīng)通知委托人作必要的補充”。但有些委員認為，如果委托人愿意對相關(guān)情況進行說明，并承擔說明的后果，律師也可不必進行補充。后，多數(shù)意見認可此種觀點。

4.6 律師應(yīng)對見證過程制作必要的工作底稿。工作底稿應(yīng)當真實、完整、清晰。若有必要，可請委托人簽名/蓋章確認。工作底稿應(yīng)包含下列內(nèi)容：

(1)委托人身份證明材料；

(2)委托人提供的文件、資料及其來源；

(3)委托見證的函、電、接待談話記錄、詢問記錄；

(4)律師至工商行政管理局/公安局/其他機構(gòu)查閱的有關(guān)登記資料（若有）；(5)對見證過程中的疑問所作的說明；(6)適用法律法規(guī)。

注：此條是對于律師見證業(yè)務(wù)工作底稿內(nèi)容的說明。律師見證工作底稿是律師見證書出具的最重要的依據(jù)。

4.7出具《律師見證書》。見證書內(nèi)容可以包括：(1)委托人的身份信息；(2)委托見證事項、范圍；(3)見證過程；(4)見證的法律依據(jù)；(5)見證結(jié)論；

(6)免責聲明和保留條款；

(7)出具見證書的時間、見證書份數(shù)。

《律師見證書》應(yīng)由律師簽字、蓋章，并加蓋律師事務(wù)所公章/法律文書章。注：此條為律師見證書的內(nèi)容。其中第（6）項，對律師來說應(yīng)格外引起注意。

4.8 歸檔

律師見證工作完成后，應(yīng)立即將下列材料立卷歸檔：(1)委托見證合同文本；(2)工作底稿；

(3)律師事務(wù)所對重大/疑難見證進行的討論、審批材料；(4)決定不予見證的，應(yīng)將不予見證的通知書附卷；

5(5)《律師見證書》原件；(6)律師事務(wù)所發(fā)票附聯(lián)；

(7)《律師見證書》的送達回證或簽收確認書。

注：討論過程中，曾有“律師的調(diào)查、訪問筆錄和搜集的證明材料”的行文，但有些委員認為，可能有些見證過程中沒有以上材料，因此在此刪除。

5.不予見證和律師見證的撤銷

5.1 若律師發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)不予見證，拒絕出具《律師見證書》：

(1)委托人權(quán)利能力/行為能力有瑕疵；(2)委托人無權(quán)委托；

(3)委托人在委托見證事項中的意思表示不真實；

(4)委托見證事項的內(nèi)容或所涉標的違反法律的禁止性或強制性規(guī)定，且委托人不同意糾正或補救的；

(5)委托見證事項的事實不清或有其他重大瑕疵；(6)發(fā)現(xiàn)委托人有違法動機或目的。

若律師認為不應(yīng)予以見證的，應(yīng)報律師事務(wù)所批準。律師事務(wù)所經(jīng)討論后決定不予見證的，應(yīng)書面通知委托人并說明理由。

注：本條為律師事務(wù)所不予見證的規(guī)定。律師認為不應(yīng)見證，應(yīng)報律師事務(wù)所批準，律師事務(wù)所應(yīng)組織討論，根據(jù)討論結(jié)果作出決定，通知應(yīng)該以書面形式作出。

5.2 若發(fā)現(xiàn)下列情形之一的，律師事務(wù)所可以撤銷《律師見證書》：(1)與委托見證事項相關(guān)的重要事實系委托人或相關(guān)方的虛假陳述；(2)律師事務(wù)所發(fā)現(xiàn)因律師工作失誤導致《律師見證書》重大錯誤；(3)其它情形導致《律師見證書》錯誤的。

注：原本條有“見證書所涉及的重要事實發(fā)生重大或?qū)嵸|(zhì)性變化”的行文。有的委員認為，如果見證在前，變化在后，見證書并無錯誤。因此，在此刪除。

5.3 律師事務(wù)所按照上述規(guī)定撤銷《律師見證書》的，應(yīng)當書面通知委托人，并應(yīng)根據(jù)《委托見證合同》載明的見證用途/目的通知有利害關(guān)系的第三方。

注：撤銷通知第三方是律師事務(wù)所的義務(wù)，律師事務(wù)所應(yīng)根據(jù)現(xiàn)有材料通知有利害關(guān)系的第三方。

5.4 《委托見證合同》可以約定，因律師或者律師事務(wù)所的失誤導致《律師見證書》被撤銷的，律師事務(wù)所應(yīng)當退還已收的律師費，若因此給委托人及/或有利害關(guān)系的第三方造成損失的，應(yīng)當予以賠償，賠償?shù)臄?shù)額以律師見證費用的3倍為限。

注：為給律師事務(wù)所予以保護，建議見證合同中對于過失賠償?shù)纳舷拮鞒黾s定，在此我們認為以3倍為限較為合理。

6.律師事務(wù)所的職責

6.1 律師事務(wù)所應(yīng)就律師從事見證業(yè)務(wù)建立必要的審核制度，防范法律服務(wù) 風險。

注：律師事務(wù)所應(yīng)該制訂律師從事見證業(yè)務(wù)的審核機制。

6.2 做好律師見證檔案統(tǒng)一管理工作，檔案應(yīng)按行業(yè)管理規(guī)范的規(guī)定長期保存，不得涂改、變更、銷毀。

注：本條是關(guān)于律師見證檔案的規(guī)定。

6.3 對重大見證和疑難見證應(yīng)當經(jīng)過集體討論研究決定。注：本條是關(guān)于重大疑難見證討論制度的規(guī)定。

7.與律師見證關(guān)聯(lián)的其他委托事項

7.1 委托雙方應(yīng)在《委托見證合同》中以特別條款的方式或者另行簽署委托合同對與律師見證關(guān)聯(lián)的其他委托事項作出專門約定：專項委托內(nèi)容（委托提供咨詢意見、委托盡職調(diào)查等）、專項律師費、專項賠償責任等。

注：本條是完善見證合同內(nèi)容、避免律師風險和過錯承擔的規(guī)定。7.2 若委托人要求律師對具體法律行為或者相關(guān)法律文件等事項的合法性出具意見的，律師可以根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，以《法律意見書》的形式對合法性提供意見。

若律師經(jīng)過審查和調(diào)查，認為出具相關(guān)法律意見的依據(jù)不足或者欠缺法律依據(jù)的，應(yīng)拒絕出具《法律意見書》或者在《法律意見書》中就有關(guān)事項作出特別說明和聲明。

注：本條是律師見證和律師法律意見關(guān)系的條款，本操作指引將法律意見業(yè)務(wù)作為律師見證關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)處理。

8、附則

本指引由上海市律師協(xié)會起草，其目的系僅為上海律師提供辦理見證業(yè)務(wù)的參考，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師參考。

注：本操作指引并非強制性的行業(yè)規(guī)范，僅是供律師在承辦相關(guān)業(yè)務(wù)時參考，以避免產(chǎn)生爭議時，有關(guān)部門引用本指引作出對律師不利的裁決。

附：《上海市律師見證業(yè)務(wù)操作指引》全文

上海市律師協(xié)會 民事業(yè)務(wù)研究會

二OO九年元月十五日

上海市律師見證業(yè)務(wù)操作指引

1．總則

1.1為幫助和指導上海律師開展見證法律業(yè)務(wù)，根據(jù)《中華人民共和國律師法》的規(guī)定，結(jié)合見證工作實務(wù)，特制訂本操作指引。

1.2律師見證，是指律師根據(jù)客戶（下稱“委托人”）的委托，以律師事務(wù)所和律師的名義，對律師本人親身所見的、具體的法律行為或其他法律事實的真實性作出證明的業(yè)務(wù)活動。

1.3 從事見證工作的律師必須具備法律職業(yè)資格，并持有律師執(zhí)業(yè)證。1.4律師從事見證業(yè)務(wù)，應(yīng)當依據(jù)已經(jīng)知悉的客觀情況，遵守法律法規(guī)，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律。

2.律師見證業(yè)務(wù)范圍

2.1 律師可以承辦下列見證業(yè)務(wù)：

(1)委托人親自在律師面前簽名、蓋章；

(2)委托人簽署法律文件的意思表示的真實性。該等法律文件包括但不限于各類合同/協(xié)議、公司章程、董事會/股東會/股東大會決議、聲明、遺囑；

(3)其他法律行為（其他法律事實）發(fā)生的真實性或其過程的真實性，例如： a.委托代理關(guān)系的設(shè)立、變更、撤銷； b.財產(chǎn)的繼承、贈與、分割、轉(zhuǎn)讓、放棄；(4)文件原本同副本、復印件是否相符；(5)委托人委托的其他見證事項。

2.2 律師不得承辦法律法規(guī)禁止或者規(guī)定不應(yīng)由律師見證的事務(wù)。

3.律師見證的工作原則

3.1 律師負有要求相關(guān)各方出示與委托見證事項相關(guān)的各類證件（包括但不限于：公民身份證、企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、社團法人登記證照）的形式審查義務(wù)。

3.2 律師負有根據(jù)委托人的委托和委托見證事項的需要，至相關(guān)工商行政管理局/公安局/其他機構(gòu)查閱有關(guān)登記資料的形式審查義務(wù)。

3.3若委托人要求出具《律師見證書》時間緊迫，致使律師無法事先進行第3.1、3.2條項下的工作或其他相關(guān)工作的，《律師見證書》應(yīng)予以披露和說明（但該等未完成事項不應(yīng)為委托見證事項）。

3.4 律師不得為其本人、配偶或本人、配偶的近親屬辦理見證業(yè)務(wù)。

委托人委托的見證事項與律師本人或其配偶或本人、配偶的近親屬有利害關(guān)系的，律師應(yīng)當回避。

3.5 辦理遺囑見證業(yè)務(wù)，應(yīng)由2名律師共同進行。

法律法規(guī)對辦理委托見證業(yè)務(wù)的人員的人數(shù)有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。3.6 律師從事見證業(yè)務(wù)，應(yīng)注意避免利益沖突；相關(guān)各方同意委托同一家律師事務(wù)所進行見證的除外。

3.7律師從事見證業(yè)務(wù)，應(yīng)當對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的商業(yè)秘密及個人隱私予以嚴格保密。

4、律師見證的工作流程/具體工作要求

4.1 在簽訂《委托見證合同》前，律師應(yīng)當向委托人說明律師見證的內(nèi)容和 法律效力，并應(yīng)在詢問委托人后制作詢問或談話筆錄。

4.2委托律師見證，應(yīng)當由委托人與律師事務(wù)所簽訂書面的《委托見證合同》。合同內(nèi)容應(yīng)當包括：

(1)委托人的身份信息；(2)委托見證事項和用途/目的；(3)雙方的權(quán)利義務(wù)；

(4)律師見證費用及支付方式；(5)辦理見證事項的期限；

(7)必要的提示、保留和聲明（包括對委托人的聲明以及有利害關(guān)系的第三人的聲明）；

(8)不予見證/撤銷見證的情形。

4.3律師見證費用可以根據(jù)委托見證事項的范圍、難易程度、工作量等分項或計時收取，但應(yīng)在《委托見證合同》中予以明確約定。

4.4對于委托人提供的文件、材料，應(yīng)由委托人簽名/蓋章，并注明提交時間和來源。

4.5律師認為委托人提供的文件、材料不完整或有疑義時，應(yīng)通知委托人作必要的說明或進行補充。

4.6 律師應(yīng)對見證過程制作必要的工作底稿。工作底稿應(yīng)當真實、完整、清晰。若有必要，可請委托人簽名/蓋章確認。工作底稿應(yīng)包含下列內(nèi)容：

(1)委托人身份證明材料；

(2)委托人提供的文件、資料及其來源；

(3)委托見證的函、電、接待談話記錄、詢問記錄；

(4)律師至工商行政管理局/公安局/其他機構(gòu)查閱的有關(guān)登記資料（若有）；(5)對見證過程中的疑問所作的說明；(6)適用法律法規(guī)。

4.7出具《律師見證書》。見證書內(nèi)容可以包括：

(1)委托人的身份信息；(2)委托見證事項、范圍；(3)見證過程；(4)見證的法律依據(jù)；(5)見證結(jié)論；

(6)免責聲明和保留條款；

(7)出具見證書的時間、見證書份數(shù)。

《律師見證書》應(yīng)由律師簽字、蓋章，并加蓋律師事務(wù)所公章/法律文書章。4.8 歸檔

律師見證工作完成后，應(yīng)立即將下列材料立卷歸檔：(1)委托見證合同文本；(2)工作底稿；

(3)律師事務(wù)所對重大/疑難見證進行的討論、審批材料；(4)決定不予見證的，應(yīng)將不予見證的通知書附卷；

11(5)《律師見證書》原件；(6)律師事務(wù)所發(fā)票附聯(lián)；

(7)《律師見證書》的送達回證或簽收確認書。

5.不予見證和律師見證的撤銷

5.1 若律師發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)不予見證，拒絕出具《律師見證書》：

(1)委托人權(quán)利能力/行為能力有瑕疵；(2)委托人無權(quán)委托；

(3)委托人在委托見證事項中的意思表示不真實；

(4)委托見證事項的內(nèi)容或所涉標的違反法律的禁止性或強制性規(guī)定，且委托人不同意糾正或補救的；

(5)委托見證事項的事實不清或有其他重大瑕疵；(6)發(fā)現(xiàn)委托人有違法動機或目的。

若律師認為不應(yīng)予以見證的，應(yīng)報律師事務(wù)所批準。律師事務(wù)所經(jīng)討論后決定不予見證的，應(yīng)書面通知委托人并說明理由。

5.2 若發(fā)現(xiàn)下列情形之一的，律師事務(wù)所可以撤銷《律師見證書》：

(1)與委托見證事項相關(guān)的重要事實系委托人或相關(guān)方的虛假陳述；(2)律師事務(wù)所發(fā)現(xiàn)因律師工作失誤導致《律師見證書》重大錯誤；(3)其它情形導致《律師見證書》錯誤的。

5.3 律師事務(wù)所按照上述規(guī)定撤銷《律師見證書》的，應(yīng)當書面通知委托人，并應(yīng)根據(jù)《委托見證合同》載明的見證用途/目的通知有利害關(guān)系的第三方。5.4 《委托見證合同》可以約定，因律師或者律師事務(wù)所的失誤導致《律師見證書》被撤銷的，律師事務(wù)所應(yīng)當退還已收的律師費，若因此給委托人及/或有利害關(guān)系的第三方造成損失的，應(yīng)當予以賠償，賠償?shù)臄?shù)額以律師見證費用的3倍為限。

6.律師事務(wù)所的職責

6.1 律師事務(wù)所應(yīng)就律師從事見證業(yè)務(wù)建立必要的審核制度，防范法律服務(wù) 風險。

6.2 做好律師見證檔案統(tǒng)一管理工作，檔案應(yīng)按行業(yè)管理規(guī)范的規(guī)定長期保存，不得涂改、變更、銷毀。

6.3 對重大見證和疑難見證應(yīng)當經(jīng)過集體討論研究決定。

7.與律師見證關(guān)聯(lián)的其他委托事項

7.1 委托雙方應(yīng)在《委托見證合同》中以特別條款的方式或者另行簽署委托合同對與律師見證關(guān)聯(lián)的其他委托事項作出專門約定：專項委托內(nèi)容（委托提供咨詢意見、委托盡職調(diào)查等）、專項律師費、專項賠償責任等。

7.2 若委托人要求律師對具體法律行為或者相關(guān)法律文件等事項的合法性出具意見的，律師可以根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，以《法律意見書》的形式對合法性提供意見。

若律師經(jīng)過審查和調(diào)查，認為出具相關(guān)法律意見的依據(jù)不足或者欠缺法律依據(jù)的，應(yīng)拒絕出具《法律意見書》或者在《法律意見書》中就有關(guān)事項作出特別說明和聲明。

8、附則

本指引由上海市律師協(xié)會起草，其目的系僅為上海律師提供辦理見證業(yè)務(wù)的參考，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師參考。

第四篇：《上海市律師協(xié)會律師辦理法律援助案件業(yè)務(wù)指引》

《律師辦理法律援助案件業(yè)務(wù)指引（2006）》

（上海律協(xié)業(yè)務(wù)研究與職業(yè)培訓委員會2006年12月28日會議通過）

1總則

為了保障律師依法履行職責，規(guī)范律師辦理法律援助案件的執(zhí)業(yè)行為，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國律師法》、《法律援助條例》、《上海市法律援助若干規(guī)定》的規(guī)定以及司法部相關(guān)規(guī)定，制定本業(yè)務(wù)指引。

1．1 律師應(yīng)積極支持并參加法律援助工作，接受上海市法律援助中心或其執(zhí)業(yè)所在所所屬區(qū)、縣法律援助中心指派辦理援助案件，無正當理由不得拒絕、拖延或中止辦理法律援助案件。

1．2 律師在辦理法律援助案件過程中，必須嚴格遵守國家或各級司法行政機關(guān)的各類法律法規(guī)以及律師協(xié)會制定的行業(yè)規(guī)定，堅持以事實為根據(jù)，以法律為準繩，自覺維護律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)規(guī)范。

1．3 律師辦理法律援助案件過程中，必須堅持依法維護受援人的合法權(quán)益，維護法律的公正實施，保守國家秘密，忠于職守，認真負責，不得損害受援人的合法權(quán)益，泄露受援人的隱私。

1．4 律師在辦理法律援助案件或提供法律援助咨詢的過程中，不得向受援人收取任何財物，或利用從事法律援助的機會謀取各類直接或間接利益。律師開展法律援助案件的范圍

2．1 律師在法律援助機構(gòu)指派或者安排指導下，應(yīng)當依法開展以下法律援助服務(wù)：

（一）接受民事案件、行政案件受援人的委托，擔任代理人，參加訴訟；

（二）接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘請，為其提供法律咨詢，代理申訴、控告，申請取保候?qū)?；接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或?人民法院的指定，擔任辯護人；接受自訴案件自訴人、公訴案件被害人或者其近親屬的委托，擔任代理人，參加訴訟；

（三）代理各類訴訟案件的申訴；

（四）接受當事人的委托，參加調(diào)解、仲裁活動；

（五）接受非訴訟法律事務(wù)受援人的委托，提供專項法律援助服務(wù)；

（六）解答有關(guān)法律的詢問、代寫訴訟文書和有關(guān)法律事務(wù)的其他文書；

（七）法律沒有明文禁止的可從事的其他業(yè)務(wù)。

2．2律師可在法律援助機構(gòu)的指導、管理下，根據(jù)《中華人民共和國律師法》、《法律援助條例》、《律師和基層法律服務(wù)工作者開展法律援助工作暫行管理辦法》的有關(guān)規(guī)定代為符合條件的當事人提出法律援助申請； 法律援助案件委托關(guān)系的建立

3．1 律師接受各級法律援助機構(gòu)指派后，應(yīng)在三日內(nèi)與受援人取得聯(lián)系，并就委托事項范圍、內(nèi)容、權(quán)限等事項協(xié)商一致后，與受援人或其法定監(jiān)護人、法定代理人簽署委托代理協(xié)議，明確雙方的權(quán)利義務(wù)。委托代理協(xié)議應(yīng)一式二份，一份交由受援人或其法定監(jiān)護人、法定代理人保存，一份歸檔保存。

3．2 律師接受指派后，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)當主動向指派案件的法律援助機構(gòu)報告，以決定是否繼續(xù)由其辦理該項法律援助：

（一）與受援人利益沖突方是近親屬或其他利害關(guān)系人；

（二）與受援人利益沖突方已委聘的律師或者其他代理人是近親屬或其他利害關(guān)系人；

（三）其他與受援人利益有沖突的情況。

3．3 律師接受受援人委托后，無正當理由，不得轉(zhuǎn)委托他人辦理。確有特殊情況無法承辦的，必須報案件指派法律援助機構(gòu)的批準后，由法律援助機構(gòu)另行指派，同時移交相關(guān)案件材料。

3．4接受指定辯護的律師提供法律援助應(yīng)在開庭前會見被告人，詢問被告人是否同意法院指定辯護人為其辯護，被告人不同意的，律師應(yīng)當記錄在案，并通知人民法院和法律援助機構(gòu)；被告人同意的，律師應(yīng)及時辦理有關(guān)辯護手續(xù)，履行辯護職責，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定提供指定辯護服務(wù)。

3．5 律師辦理法律援助案件應(yīng)向人民法院或有關(guān)單位提交由法律援助機構(gòu)統(tǒng)一印制的公函。委托關(guān)系的終止

4．1 援助律師無正當理由不得擅自終止法律援助事項。4．2 在人民法院審理的法律援助案件中，以人民法院制作的判決書或調(diào)解書，作為結(jié)案依據(jù)。律師在辦理其他的法律援助案件中，履行指派通知所規(guī)定的義務(wù)后，報案件指派法律援助機構(gòu)的批準后方可結(jié)案。

4．3 律師在承辦法律援助案件過程中，發(fā)現(xiàn)受援人有下列情形之一的，應(yīng)當及時向案件指派法律援助機構(gòu)報告：

（一）受援人的經(jīng)濟收入狀況發(fā)生變化，不再符合法律援助條件的；

（二）案件終止審理或者已被撤銷的；

（三）受援人又自行委托律師或者其他代理人的；

（四）受援人要求終止法律援助的；

（五）辦案律師認為應(yīng)當向法律援助機構(gòu)報告的其他情況。法律援助機構(gòu)審查核實后，決定終止該項法律援助的，律師應(yīng)馬上終止該案的法律援助工作。

4.4 律師在辦理委托事項過程中如出現(xiàn)下列情況，應(yīng)當及時向案件指派法律援助機構(gòu)報告。法律援助機構(gòu)審查核實后，決定終止該項法律援助的，律師應(yīng)即終止其法律援助工作

（一）受援人要求終止；

（二）律師被取消或者中止執(zhí)業(yè)資格；

（三）發(fā)現(xiàn)不可克服的利益沖突的；

（四）律師的健康狀況不適合繼續(xù)代理；

（五）繼續(xù)代理將違反法律或者執(zhí)業(yè)規(guī)范；

（六）受援人利用律師提供的法律服務(wù)從事犯罪活動的；

（七）受援人堅持追求律師認為無法實現(xiàn)的或不合理、不合法的要求的；

（八）受援人在相當程度上沒有履行委托合同義務(wù)，并且已經(jīng)合理催告的；

（九）在事先無法預見的前提下，律師向受援人提供法律服務(wù)將會給律師造成難以承受的、不合理的損失的；

（十）受援人提供的證據(jù)材料不具有客觀真實性、關(guān)聯(lián)性與合法性，或經(jīng)司法機關(guān)審查認為存在偽證嫌疑的；

（十一）有其他合法的理由的。

4.5 辦案律師提前終止法律援助案件代理的，應(yīng)當盡量不使受援人的合法利益受到影響，并提前向受援人發(fā)出通知。

4.6 律師根據(jù)法律援助機構(gòu)決定終止該項法律援助的，應(yīng)當向受援人說明理由并制作筆錄作為歸檔材料。同時律師應(yīng)寫出辦案總結(jié)，說明原因，并附上相關(guān)手續(xù)，整理案卷歸檔。

4.7 在解除委托關(guān)系前，律師必須采取合理可行的措施保護受援人的利益，及時通知受援人，使其有充分時間再委聘其他法律服務(wù)人員、收回各類材料的原件等。法律援助案件辦理的通常要求

5.1 律師承辦法律援助案件應(yīng)當接受案件指派法律援助機構(gòu)的業(yè)務(wù)指導和監(jiān)督，遵守其制定的行為規(guī)范和規(guī)則

5.2 律師在辦理法律援助案件時，應(yīng)與案件指派法律援助中心保持聯(lián)系，如實填寫法律援助中心的相關(guān)文書，及時反饋法律援助案件的進展情況。

5.3 律師辦理刑事法律援助案件經(jīng)調(diào)查閱卷，集體討論后認為受援人不構(gòu)成犯罪，準備為其作無罪辯護的，應(yīng)當及時報指派案件的法律援助中心備案。

5.4 對重大、復雜、疑難、涉及社會穩(wěn)定或有社會影響的法律援 助案件，辦案律師應(yīng)及時報執(zhí)業(yè)所主任或黨支部書記，并經(jīng)事務(wù)所合伙人集體討論之后，確定案件辦理方案并向指派案件的法律援助中心報告，確保辦案的質(zhì)量和社會效果。

5.5 律師辦理非訴訟法律援助案件應(yīng)注重通過法律服務(wù)合理引導，以維護社會穩(wěn)定為首責，最大程度地節(jié)約法律援助資源，維護受援人的合法權(quán)益。

5.6 律師在辦理非訴訟法律援助事項時不得借機向受援人為自己、其他律師、本所或外所承接法律業(yè)務(wù)。結(jié)案手續(xù)

6.1 律師自法律援助案件辦結(jié)后15日內(nèi)，應(yīng)當向指派案件的法律援助中心提交下列承辦案件的材料，接受法律援助機構(gòu)的審查；對于不符合要求的，應(yīng)當自覺予以改正

6.2刑事法律援助案件承辦卷，律師應(yīng)按照不同委托階段歸檔。1：偵察階段應(yīng)具備如下材料：（1）指派通知書；（2）授權(quán)委托書；

（3）對被拘留人家屬或者單位通知書；（4）會見筆錄；

（5）法律意見書或其他與案件有關(guān)的證據(jù)、材料；（6）結(jié)案報告表。

2：審查起訴階段應(yīng)具備如下材料：（1）指派通知書；（2）授權(quán)委托書；（3）逮捕通知書；（4）會見筆錄；（5）閱卷材料；

（6）法律意見書或其他與案件有關(guān)的證據(jù)、材料；（7）結(jié)案報告表。

3：一審判階段應(yīng)具備如下材料：（1）指派通知書；

（2）授權(quán)委托書或者指定辯護人通知書；（3）起訴書（4）會見筆錄；（5）閱卷材料；（6）出庭通知書；（7）辯護詞

（8）判決書或裁定書；

（9）其他與案件有關(guān)的證據(jù)、材料；（10）結(jié)案報告表。

4：二審判階段應(yīng)具備如下材料：（1）指派通知書；

（2）授權(quán)委托書或者指定辯護人通知書；（3）一審判決書或裁定書；（4）上訴書；（5）會見筆錄；（6）閱卷筆錄；（7）辯護詞

（8）判決書或裁定書；

（9）其他與案件有關(guān)的證據(jù)、材料；（10）結(jié)案報告表。

5：重審或再審案件除按一審審判階段或二審階段的結(jié)案提交材料外，還應(yīng)增加重審或再審裁定書。

6：刑事自訴、擔任被害人代理人案件應(yīng)具備如下材料：（1）指派通知書；（2）授權(quán)委托書；（3）立案或出庭通知書；（4）起訴書或上訴狀；（5）代理詞；（6）判決書或裁定書、調(diào)解書；（7）其他與案件有關(guān)的材料；（8）結(jié)案報告表。

6.3民事、行政法律援助案件承辦卷，律師應(yīng)按不同階段歸檔。1：一審階段應(yīng)具備如下材料：（1）指派通知書；（2）授權(quán)委托書；（3）起訴書或答辯狀；

（4）閱卷筆錄或相關(guān)的證據(jù)材料；（5）出庭通知書；（6）代理詞；

（7）判決書或裁定書、調(diào)解書；（8）結(jié)案報告表。

2：二審階段應(yīng)具備如下材料：（1）指派通知書；（2）授權(quán)委托書；（3）上訴書或答辯狀；

（4）閱卷筆錄或相關(guān)的證據(jù)材料；（5）出庭通知書；（6）代理詞；

（7）判決書或裁定書、調(diào)解書；（8）結(jié)案報告表。

3：重審或再審案件除按不同階段結(jié)案提交材料外，還應(yīng)增加重審或再審裁定書。

4：仲裁案件按上述一審階段結(jié)案提交材料。

5：刑事附帶民事訴訟案件，按本條不同階段提交材料。6.4執(zhí)行法律援助案件承辦卷，律師歸檔應(yīng)具備如下材料：（1）指派通知書；（2）授權(quán)委托書；（3）判決書；（4）執(zhí)行申請書；（5）執(zhí)行終止書；

（6）與案件有關(guān)的調(diào)查材料、意見書；（7）結(jié)案報告表。

6.5非訴訟法律援助事務(wù)承辦卷應(yīng)具備如下材料：（1）指派通知書；（2）授權(quán)委托書；（3）證據(jù)材料；

（4）調(diào)解協(xié)議或調(diào)查結(jié)論；（5）結(jié)案報告表。

6.6代擬法律文書、出具法律意見書承辦卷，應(yīng)具備如下材料：（1）指派通知書；（2）授權(quán)委托書；（3）證據(jù)、材料；

（4）法律文書或法律意見書（5）結(jié)案報告表。

7、附則

本指引由上海律協(xié)起草，其目的系向律師提供辦理法律援助案件方面的借鑒、經(jīng)驗，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實際業(yè)務(wù)中參考。

第五篇：律師辦理專利法律業(yè)務(wù)操作指引

廣東省律師辦理專利法律業(yè)務(wù)操作指引（2005年試行版－廣東）

目錄

第一章 總則

第二章 專利非訴訟法律業(yè)務(wù)

第三章 專利民事訴訟法律業(yè)務(wù)

第四章 與行政機關(guān)有關(guān)的專利法律業(yè)務(wù)

第一節(jié)專利行政調(diào)解及查處

第二節(jié)專利行政訴訟法律業(yè)務(wù)

第三節(jié)專利海關(guān)備案及保護法律業(yè)務(wù)

第五章

專利海關(guān)備案及保護法律業(yè)務(wù)

第六章

附則

第一章總則

第一條 為了指導律師從事專利法律服務(wù)業(yè)務(wù)，減少執(zhí)業(yè)風險，特制定本操作指引。

第二條 本指上所稱的專利法律服務(wù)業(yè)務(wù)，主要包括：各類專利申請，專利復審、無效，專利侵權(quán)判定，專利轉(zhuǎn)讓和專利許可等方面的非訴訟業(yè)務(wù)及訴訟業(yè)務(wù)。

第三條 專利業(yè)條有關(guān)的法律、法規(guī)及相關(guān)規(guī)定主要有：

（一）《中華人民共和國民法通則》

（二）《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》

（三）《中華人民共和國刑法》

（四）《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

（五）《中華人民共和國專利法》

（六）《中華人民共和國專利法實施條例》

（七）《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》

（八）《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行適用法律問題的若干規(guī)定》

（九）《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

（十）《專利審查指南》

（十一）《最高人民法院關(guān)于專利法、商標法相關(guān)案件分工問題的批復》

（十二）《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》

第四條 本指上旨在為律師從事商標法律服務(wù)業(yè)務(wù)提供最基本的指引，律師還應(yīng)結(jié)合自己的實踐經(jīng)驗、豐富及完善各項業(yè)務(wù)操守。

第五條 本律師協(xié)會在處理本會會員執(zhí)業(yè)經(jīng)律和糾紛案件時，涉及專利法律業(yè)務(wù)的案件，參照本指引。

第二章 專利非訴訟法律業(yè)務(wù)

第六條 專利非訴訟業(yè)務(wù)主要包括，但不限于：

各類國內(nèi)、涉外專利申請；專利申請的復審、專利權(quán)無效宣告；專利轉(zhuǎn)達讓及實施許可；提供專利保護整體戰(zhàn)略規(guī)劃分析，侵權(quán)判定分析等法律資詢。

第七條 律師代理各類專利申請業(yè)務(wù) 律師代理此項業(yè)務(wù)，主要是負責辦理申請專利的各種手續(xù)，其責任在于將發(fā)明創(chuàng)造的有關(guān)事實正確地按照法律的要求將其表述出來。提出專利申請必須迅速及時，在任何情況下，都應(yīng)當注意法定期限限制。同時亦應(yīng)當做好如下工作：

（一）國內(nèi)申請：

1、專利代理律師從事該項業(yè)務(wù)的一般程序：

1）

提供專利申請咨詢，對客戶專利性進行分析；

2）

簽訂委托代理合同及專利代理委托書；

3）

發(fā)出律師費用報價及支付代理費用；

4）

整理客戶遞交的技術(shù)交底材料；

5）

代理人撰寫申請文件，申請人審閱申請文件； 6）

向?qū)＠诌f交申請文件，將受理通知書及申請文件副本交付申請人；

7）

經(jīng)過專利局審批，收到授權(quán)決定后通知申請人登記手續(xù)；

8）

領(lǐng)取專利證書，并通知專利梭按時繳納年費，轉(zhuǎn)送專利局文件。

2、受理機關(guān)：

位于北京的國務(wù)院專利行政部門，即國家知識產(chǎn)權(quán)局負責管理全國的專利工作；統(tǒng)一受理和審查專利申請，依法授予專利權(quán)。

如申請港、澳、臺專利，應(yīng)單獨向港、澳、臺地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)署（智慧財產(chǎn)局）辦理。

3、理辦理途徑：

1）國內(nèi)的申請人辦理各種專利申請事宜有兩途徑：一是可以委托專利代理機構(gòu)辦理；二是可以自己直接向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出申請。

2）外國人或外國企業(yè)在中國辦理專利申請和其他專利事務(wù)，應(yīng)當委托國務(wù)院專利行政部門指定的專利代理機構(gòu)辦理，但在中國有經(jīng)常居所或營業(yè)所的外國人或外國企業(yè)除非。

4、提交有關(guān)文件。

1）應(yīng)按照《專利法》及其實施細則規(guī)定的內(nèi)容、式樣、文字、書寫方式和其他有關(guān)規(guī)定的要求，填寫專利申請書、說明書、說明書摘要有權(quán)利要求書，提供處觀設(shè)計的圖片或照片等文件；

2）如委托代理機構(gòu)的，還需要提交《專利代理委托書》。

5、及依法請求專利局審查專利申請。專利審查的目的在于，確定專利申請是否條例《專利法》規(guī)定的形式要件和實質(zhì)要件，從而決定是否批準授予專利權(quán)。律師應(yīng)當在法律規(guī)定的期限內(nèi)，請求專利局對專利申請進行實質(zhì)審查，以免逾期造成被動。

（二）國外申請：

1、從事該項業(yè)務(wù)的主體是國家知識產(chǎn)權(quán)局指定的涉外代理機構(gòu)的專利代理律師。根據(jù)我國專利法規(guī)定，將在國內(nèi)完成的發(fā)明創(chuàng)造向國外申請專利的，應(yīng)當?shù)老仍谥袊鴩鴥?nèi)申請專利。

2、辦理途徑：

專利代理律師可通過兩種途徑為申請人辦理向國外申請專利業(yè)務(wù)，一種通過巴黎公約途徑；另一種是通過PCT國際申請途徑。

3、申請國外專利應(yīng)提供的文件和資料

1）、申請國外專利指令信，該指令信應(yīng)詳細寫明：申請人的名稱（姓名）和地址；發(fā)明人的姓名和地址；指明申請專利的種類；擬提出申請的國家或地區(qū)；曾在國外申請專利的情況；是否要求優(yōu)先權(quán)；委托人的聯(lián)電話、地址等。

2）、該國內(nèi)專利申請的請求書復印件；

3）該國內(nèi)專利申請受理通知書復印件；

4）該國內(nèi)專利申請的文件；

5）現(xiàn)有技術(shù)資料，指就申請人所知的與發(fā)明相關(guān)的專利文獻、科技文獻、外國專利局的檢索報告或?qū)彶榻Y(jié)果；

6）國外代理人委托書；

7）國外專申請表。

第八條 專利申請的復審、專利權(quán)的無效宣告業(yè)務(wù)

（一）專利申請人對國務(wù)院專利行政部門駁回申請的決定不服，可以向?qū)＠麖蛯徫瘑T會請求復審，律師在專利申請復審程序中，應(yīng)當為當事人做好如下工作：

1、提交專利復審請求書，說明理由，必要時還應(yīng)當附具有關(guān)證據(jù)；

2、為當事人提出復審請求時或針對專利復審委員會的復審通知書作出簽名冊復時，可以根據(jù)實際需要修改專利申請文件，但修改公限于消除駁回決定或者復審通知書指出的缺陷。

3、針對專利復審委員會的復審通知，要在指定的期限內(nèi)陳述意見，否則復審請求視為撤回。

（二）自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或個人認為專利權(quán)授予不符合專利法之規(guī)定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利權(quán)無效。律師應(yīng)識識到代理無效宣告請求人及專利權(quán)人應(yīng)從不同角度采取相應(yīng)對策：

1、代理無效宣告請求人

1）分析被請求無效宣告專利情況；

2）檢索相關(guān)文獻，收集證明其無效的證據(jù)；

3）提交無效宣告請求書、授權(quán)委托書及說明無效理由；

4）在專利復審委員會受理無效宣告請求后，在提出無效宣告請之日起1個月內(nèi)提交補充證據(jù)及增加無效理由； 5）參加口審。

2、代理專利權(quán)人

1）比較分析請求人提供的證據(jù)中所涵概的技術(shù)特征與專利權(quán)人專利技術(shù)的異同，檢索文獻，收集證據(jù)；

2）在指定期限內(nèi)陳述意見；

3）發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠?，可根?jù)實際需要修改權(quán)利要求書，但不得擴大原專利的保護范圍；

4）參加口審。

第九條 專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及專利實施許可合同

（一）律師代理專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同談判及起草應(yīng)注意以下要領(lǐng)：

1、確認轉(zhuǎn)讓方是否有主體資格；

2、明確發(fā)明創(chuàng)造實施和轉(zhuǎn)讓情況及其后果；

3、審查專利申請有無被駁回的理由及明確被駁回的法律后果；明確專利利權(quán)被宣告無校的理由及其法律后果；

（二）律師代理專利實施許可合同，應(yīng)當注意：

1、選擇專利實施許可的種類；

2、明確專利實施許可的種類；

3、明確專利權(quán)終止和被宣告無效的法律責任；

4、審查專利實施許可合同的有效性，全面約定雙方權(quán)利義務(wù)。

第十條

為企業(yè)、專利申請人提供其他專利法律顧問服務(wù)

（一）專利保護整體戰(zhàn)略規(guī)劃

1、確定企業(yè)生產(chǎn)技術(shù)成果可申請專利的領(lǐng)域；

2、為企業(yè)分析同行業(yè)的專利技術(shù)成果，以排除該企業(yè)生產(chǎn)技術(shù)發(fā)展與同領(lǐng)域其他企來專利的沖突；

3、幫助企業(yè)建立專利法務(wù)部，實現(xiàn)專利保護由專業(yè)、專門人員管理的體制；

4、幫助企業(yè)建立自身的專利數(shù)據(jù)庫；

5、定期為企業(yè)技術(shù)人員提供培訓服務(wù)，提高專利意識。

6、協(xié)助企業(yè)設(shè)立專利申請獎勵機制。

（二）提供侵權(quán)判定分析，幫助企業(yè)確定技術(shù)發(fā)展的正確方向；

（三）幫助發(fā)明人判定申請專利的可行性及提供價值分析。

第三章

專利民事訴訟法律業(yè)務(wù) 第十一條

律師代理專利民事糾紛案件主要包括侵犯專利權(quán)糾紛案件；專利申請權(quán)、專利權(quán)權(quán)屬糾紛案件；轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)、轉(zhuǎn)讓專利權(quán)合同糾紛案件；專利實施許可使用費糾紛案；發(fā)明專利申請公布后、專利權(quán)授予前使用費糾紛案件。

第十二條

專利侵權(quán)案件：

在專利有效期內(nèi)，非法侵犯專利權(quán)人依法所享有的專利權(quán)利的行為。

《專利法》規(guī)定，專利權(quán)被授予以后，除法律另有規(guī)定的以處，未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營為目產(chǎn)，制造、使用、銷售、進口其發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠a(chǎn)品，或使用其專利方法以及使用、銷售、進口依該方法直接獲得的產(chǎn)品，或制造、銷售、進口外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的行為都屬于侵犯專利權(quán)的行為。

（一）專利侵權(quán)行為應(yīng)同時具備以下幾個條件：

1、有被侵犯的有效的專利權(quán)存在；

2、在《專利法》所述侵權(quán)行為；

3、施專利侵權(quán)行為的損害結(jié)果客觀存在；

4、以生產(chǎn)經(jīng)營為目的；

5、未經(jīng)專利權(quán)人許可；

6、專利侵權(quán)人主觀上必須有過錯。

（二）作為原告代理律師

1、客戶專利權(quán)受到侵犯時，律師可考慮通過提起民事訴訟幫助客戶解決糾紛，并應(yīng)從以下幾六方面進行訴前分析：

1）本案是否屬于人民法院受理范圍；

請參照《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第1條規(guī)定。

2）審查當事人是否適格；

-審查原告是否是專利權(quán)人或利害關(guān)系人；

-審查是個人發(fā)明創(chuàng)造還是職務(wù)關(guān)明創(chuàng)造；

-審查是否屬合作完成的發(fā)明創(chuàng)造，委托完成的發(fā)明創(chuàng)造，確定能否單個起訴，或需要共同作為原告。

3）審查專利目前的法律狀態(tài)，確定專利保護范圍；

4）本案應(yīng)由何地人民法院管轄；

專利糾紛一審案件，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院管轄。

5）是否超過訴訟時效，有無訴訟時效中斷、中止或延長的事由；

侵犯專利的訴訟時效為二年，自專利權(quán)人知道或者應(yīng)當知道侵權(quán)行為之日起計算。權(quán)利人超過二年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時仍在持續(xù)，在該專利保護期內(nèi)，人民法院應(yīng)當判決被告停止侵權(quán)行為；侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計算。

6）本案證據(jù)是否符合立案要求；

2、確定訴訟請求

1）停止侵害（適用于起訴時侵權(quán)行為仍在持續(xù)的案件）

2）消除影響、賠禮道歉（適用于侵權(quán)行為對專利權(quán)人的信譽造成損害的案件）

3）賠償損失（適用于侵權(quán)并造成損害的案件）

3、收集和審查證據(jù)，包括：

1）證明原告專利權(quán)存在的證據(jù)，其中包括必須收集并提供專利證書；

-最近一年繳納專利年費的收據(jù)；-專利公告；

-發(fā)明及實用新型專利說明書，外觀設(shè)計專利圖片；

-實用新型專利需提供專利檢索報告。

2）證明被告侵權(quán)事實的證據(jù)，其中包括但不限于購買侵權(quán)產(chǎn)品，并提供統(tǒng)一專用發(fā)票，以證明侵權(quán)產(chǎn)品落入專利權(quán)人專利保護范圍；收集相關(guān)網(wǎng)頁、廣告、雜志及報刊等相關(guān)資料，以證明被告侵權(quán)行為存在。

3）證明原告所花費用及損失的存在與數(shù)額

-費用：包括調(diào)查、制止侵權(quán)所支付的合理費用；

-損失：采取以下三種方式計算：

-以專利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的實際經(jīng)濟損件作為損失賠償額；

-以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的全部利潤作為損失賠償額；-根據(jù)情節(jié)參照專利許可使用費的一至三倍合理確定。

4、訴前禁令、財產(chǎn)保全、證據(jù)保全措施：

從保護原告利益以及為防止被告毀滅證據(jù)角度來看，訴前申請采取責令停止侵權(quán)行為、證據(jù)保全措施是較好的方式。具體參照《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》

5、申請保全的證據(jù)、財產(chǎn)包括：

1）關(guān)于被告侵權(quán)行為的證據(jù)；

2）關(guān)于被告獲利情況的證據(jù)；

3）查封、扣押、凍結(jié)相關(guān)財產(chǎn)。

（三）作為被告代理律師

1、作為被告代理律師參于訴訟，應(yīng)當從以下幾個方面著手考慮： 1）本案是否屬于人民法院受理范圍；

2）審查當事人是否適格；

3）本案應(yīng)由何地人民法院管轄，是否可以提出管轄權(quán)異議；

4）是否超過訴訟時效；

5）對被告實際是否存在侵權(quán)及可能要承擔的法律責任作出初步的判斷；

6）被告侵權(quán)的證據(jù)情況及數(shù)量，并結(jié)合證據(jù)對原告專利的穩(wěn)定情作初步分析；

7）被告行為的法律性質(zhì)后果；

8）在綜合以上分析的基礎(chǔ)上，收集相關(guān)證據(jù)，考慮向國家專利復審委員會提出專利權(quán)無效宣告請求，以便在訴訟中申請法院中止案件審理。

2、作為被告律師應(yīng)從以下幾方面進行抗辯： 1）以原告濫用保護期限抗辯；

-原告未按時繳納專利年費，專利處于“被視為放棄狀態(tài)”；

-原告專利已被中國專利局撤辯；

-原告專利已經(jīng)被專利復審委員會宣告無效；

-原告專利不符合專利性條件或其它法律規(guī)定，應(yīng)當被宣告無效，具被告已向?qū)＠麖蛯徫瘑T會提出無效宣告請求并被授理。

2）以被告不侵權(quán)進行抗辯

-被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）的技術(shù)特征與原告專利權(quán)利要主對應(yīng)必要技術(shù)特征；

-被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）的技術(shù)特征與原告專利權(quán)利要求對應(yīng)必要技術(shù)特片相比，有一項或一項以上的技術(shù)特征有本質(zhì)區(qū)別；

-屬于個人（不包括單位）非經(jīng)營目的的制造、使用行為；

3）以該行為不視為侵權(quán)進行抗辯

-專利權(quán)用盡；

-先用權(quán)；

臨時過境；

科學研究與實驗性使用

4）以原告專利為已有技術(shù)抗辯

-僅適用于等同專利侵權(quán)，不適用于相同專利侵權(quán)的情況；

證明該已有技術(shù)應(yīng)當是一項在專利申請日前已有的、單獨的技術(shù)方案，或者專利為該領(lǐng)域普通技術(shù)人員認為是已有技術(shù)的顯而易見的簡單組合成的技術(shù)方案

5）以合同抗辯

-以被告實施的技術(shù)是通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同從第三人處合法取得為由進行侵權(quán)抗辯，該抗辯不屬于對抗侵權(quán)的理由，只是承擔侵權(quán)責任的抗辯理由；

-技術(shù)轉(zhuǎn)達讓合同的受讓方被訴侵權(quán)，律師作為其代理人可以合同抗辯，主張由轉(zhuǎn)讓方先承擔侵權(quán)責任感，而受讓方承擔一般連帶責任。

6）以訴認時效抗辯

-專利侵權(quán)訴訟時效為二年，自專利梭或利害關(guān)系人知道或應(yīng)當知道侵權(quán)行為之日起計算，代理律師可以提出專利權(quán)人行使超過訴訟時效的抗辯。

7）以損害不存在或數(shù)額計算沒有依據(jù)為由進行抗辯

-原告銷量減少計算不正確；

-被告所獲的利潤計算不正確；-損失的講算方式不正確；

-原告所依據(jù)的專利實施許可費用不合理。

第十三條 專利申請權(quán)、專利權(quán)權(quán)屬糾紛案件

（一）專利申請權(quán)糾紛案，即主要關(guān)于是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造還是非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造；關(guān)于住是發(fā)明人或設(shè)計人；關(guān)于合作完成或接受委托完成的發(fā)明創(chuàng)造，誰有權(quán)申請專利。專利權(quán)權(quán)屬糾紛案，即在授予專利后，當事人就誰該是發(fā)明創(chuàng)造的真正權(quán)利人而發(fā)生爭議。

（二）律師代理此類案件，除應(yīng)把握一般專利民事訴訟所具有的共同特點外，還應(yīng)注意以下幾點：

1、區(qū)分職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明；

2、區(qū)分合作開發(fā)合同當事人與共同發(fā)明人；

3、依合同約定情況下的權(quán)利歸屬與依實際合作形成的權(quán)利共有。第十四條 轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)、轉(zhuǎn)讓專利權(quán)、專利實施許可合同糾紛案件律師代理此類案件，除參照民事合糾紛的程序及處理方式之外，可參《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

第十五條 發(fā)明專利公布的，專利授予前的使用權(quán)用費糾紛

我國專利法對發(fā)明專利申請實行早期公開，延遲審查制度。律師代理此類案件，應(yīng)明確在發(fā)明專利申請公開后至獲得專利權(quán)以前，申請人可要求實施其發(fā)明的單位和個人支付適當?shù)馁M用，但無權(quán)要求使用人停止使用其發(fā)明技術(shù)，如果使用人拒絕支付費用，申請人尚不能據(jù)此提起訴訟，一般是等待發(fā)明專利權(quán)授予后，與專利侵權(quán)糾紛一并解決。

第十六條 關(guān)于和解：律師代理專利民事訴訟案件，應(yīng)考慮是否雙方能達成和解。做好如下工作：

（一）作為控方律師：

1、充分了解侵權(quán)方的狀況，并據(jù)此分析和解成功的可能性及侵權(quán)方支付賠償款的能力；

2、按照訴訟要求，收集好侵權(quán)證據(jù)；

3、依據(jù)現(xiàn)有立法及實踐經(jīng)驗評估出“如果訴訟的話”可能得到支持的賠償額，并依此確定與侵權(quán)方和解時的最高價位及最抵價位；

4、準備好談判不成功后的下一步方案。

（二）作為被控律師

1、與被控方進行充分溝通，并對被控方實際是滯存在侵權(quán)及可能要承擔的法律責任作出初步的判斷；

2、積極與控方進行溝通，盡可能了解其手中掌握的有關(guān)侵權(quán)的證據(jù)情況及數(shù)量；

3、判斷被控方行為的法律性質(zhì)及后果；

4、準備控方不接受和解的下步方案。

第四章與行政機關(guān)的關(guān)的專利法律業(yè)務(wù)

第一節(jié)專利行政調(diào)解及查處

第十七條 律師代理如下專利案件后，可代為申請行政調(diào)解：

（一）專利申請權(quán)和專權(quán)歸屬糾紛；

（二）發(fā)明人、設(shè)計人資格糾紛；

（三）職務(wù)發(fā)明的發(fā)明人、設(shè)計人的獎勵和報酬糾紛；

（四）在發(fā)明專利申請公布后專利權(quán)授予前使用發(fā)明而未支付適當費用的糾紛。

第十八條 律師代理假冒專利行為案件，可直接舉報、代為申請行政查處。

第十九條 行政調(diào)處的專利管理機關(guān)的特殊性 特指由省、自治區(qū)、直轄市人民政府設(shè)立以及專利管理工作量大又有實際處理能力的設(shè)區(qū)的市人民政府設(shè)立的管理專利工作的部門。

第二十條 行政調(diào)處管轄

由被請求人和侵權(quán)行為地（侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)行為結(jié)果地）的市級以上專利管理機關(guān)管轄。

第二十一條 律師代理行政調(diào)處案件，應(yīng)做好如下工作：

（一）提交專利糾紛調(diào)解申請書或?qū)＠謾?quán)糾紛處理請求書；

（二）收集被請求人專利侵權(quán)的相關(guān)證據(jù)。（具本可參照專利侵權(quán)訴訟證據(jù)內(nèi)容的規(guī)定）；

（三）作好如果不能達成行政調(diào)解或?qū)＠芾頇C關(guān)作出的處理決定不服向法院提起訴訟的準備工作。

第二節(jié)專利行政訴訟法律業(yè)務(wù) 第二十二條 律師代理專利行政訴訟的案件范圍包括以下幾類：

（一）以中國國家知識產(chǎn)權(quán)局為被告，其中主要包括，但不限于

1、對專利局不予受理其申請不服的糾紛；

2、對其專利申請被視為撤回、對其專利權(quán)被視為放棄或被終止不服的糾紛；

3、對專利局確定的申請日有爭議，對專利局不確認其優(yōu)先權(quán)不服的糾紛；

4、認為專利局作出的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的糾紛。

（二）以專利復審委員會為被告，主要包括，但不限于

1、對維持駁回申請復審決定不服的糾紛；

2、對專利權(quán)無效宣告請求決不定期不服的案件。

（三）以地方專利管理機關(guān)為被告

僅對冒充專利行為依職權(quán)進處罰不服可提起行政訴訟，而地方專得管理機關(guān)的其他調(diào)處決定不服的，只可以向人民法院提起民事訴訟。

第二十三條

專利行政訴訟案件管轄法院

凡以中國國家知識關(guān)權(quán)和專利復審委員會為被告的專利行政案件，均由北京市第一中級人民法院作為第一審法院，北京市高級人民法院作為第二審法院。

對于以地方專利管理機關(guān)為被告的專利行政訴訟案年，則由被告所在地的對專利糾紛案有管轄權(quán)的中級人民法院管轄。

第二十四條

專利行政訴訟案件證據(jù)

律師代理該項業(yè)務(wù)，可以參照最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，但應(yīng)當注意專利行政訴特殊的證據(jù)規(guī)則： 專利行政訴訟的特殊性決定了在各種類證據(jù)中最具有證明力的應(yīng)為書證，主要為各種專利文獻。專利代理律師應(yīng)在收集，檢索國內(nèi)外各種相關(guān)專利文獻的基礎(chǔ)上，分析其中主要技術(shù)特征，以支持自己的主張。

第三節(jié)專利海關(guān)備案及保護法律業(yè)務(wù)

第二十五條 權(quán)利人要求海關(guān)對其與進出境貨物有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)實施保護的，應(yīng)當將其知識產(chǎn)權(quán)向海關(guān)備案，可委托律師事務(wù)所及專利代理機構(gòu)代為申請，亦可自己真接提出備案申請。

第二十六條 專利海關(guān)備案管轄機關(guān)

專利權(quán)人應(yīng)當向海關(guān)總署提出申請，具體提交文件至海關(guān)總署政策法規(guī)司知識產(chǎn)權(quán)保護處。

第二十七條 律師為專利權(quán)人辦理專利海關(guān)備案業(yè)務(wù)，應(yīng)提交以下文件：

（一）專利權(quán)利證明：

1、專利證書的復印件（申請外觀設(shè)計備案的，還應(yīng)提交專利公告附圖）；

2、中國專利局所具的專利登記簿副本或者載有申請人名稱的專利維持費收據(jù)的復印件（限專利證書的簽發(fā)日期距申請備案日期一年以上的）；

（二）申請人身份證明：

加蓋工商管理部門確認的營業(yè)執(zhí)照復?。ㄏ蘧硟?nèi)工商企業(yè)）；或者公司登記文件復印件或者當?shù)卣鼍叩淖C明（限境外工商企業(yè)）；或者申請人身份證件復印件（限專利權(quán)人為自然人）；

（三）代理授權(quán)委托書：

（四）代理人身份證明：加蓋工商管理部門確認章的營業(yè)執(zhí)照復印件（限境內(nèi)工商企業(yè)）；或者設(shè)立律師事務(wù)所的批準文件；

（五）專利海關(guān)備案申請書。第二十八條 海關(guān)根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》對懷疑的進出口貨物侵犯專利權(quán)的貨物采取扣留的行政行為，該程序也可以基于當事人的請求進行。

第二十九條 律師代理專利權(quán)海關(guān)保護案件注意事項：

（一）專利權(quán)海關(guān)保護既可以基于專利進行了海關(guān)保護備案登記而進行，也可以基于權(quán)利人向出口貨物所在地海關(guān)投訴而進行。

（二）作為投訴方，應(yīng)向海關(guān)提供被扣留貨物等值的擔保，被扣留貨物一方也可以提供相慶擔保以使其貨物得到海關(guān)放行。

第五章 專利刑事訴法律業(yè)務(wù)

第三十條 專利刑事訴訟主要針對假冒他人專利的行為，據(jù)專利法的規(guī)定，假冒他人專利行為情節(jié)嚴重的，構(gòu)成假冒他人專利罪，處三年以下有期徒刑、換拘役或罰金。

第三十一條 律師師處理此項業(yè)務(wù)時應(yīng)注意如下幾個方面：

（一）假冒他人專利行為主要是：

1、行為人在自己的產(chǎn)品上標明是他人的專利產(chǎn)品，或直接標明他人專利的專利號、專利標記、或者在廣告中宣傳自己生產(chǎn)和推售的產(chǎn)品是他人的專利產(chǎn)品；

2、行為人通過不正當手段騙取到他人的專利證書，將自己生產(chǎn)的產(chǎn)品冒充該專利產(chǎn)品，到商業(yè)部門推銷，在產(chǎn)品上雖然未注明是他人的專利產(chǎn)品，但商業(yè)部門憑著專利證書，將該產(chǎn)品當作他人的專利產(chǎn)品宣傳、出售。

（二）實踐中應(yīng)劃清的幾個界限：

1、仿制專利產(chǎn)品不屬于假冒他人專利；

2、未經(jīng)專利權(quán)人同意，許可或委托他人實施專利，不屬于假冒他人專利；

（三）“情節(jié)嚴重”的界定： 假冒他人專利只有達到情節(jié)嚴重，才構(gòu)成刑事犯罪，具本指因假冒他人專利而給專利權(quán)人的權(quán)益造成嚴重損害，嚴重干擾專利管理秩序或給社會造成嚴重后果、造成惡劣影響的情況。

第六章 附則

第三十二條

本指引適用于廣東省律師辦理專利法律業(yè)務(wù)，本指引由廣東省律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會負責解釋。

第三十三條

本指引與法律、法規(guī)、司法解釋等相關(guān)法律規(guī)定有沖突或不符時，以法律、法規(guī)、司法解釋等相關(guān)法律規(guī)定為準。

第三十四條

本指引自公布之日起實施。