第一篇：淺談物權(quán)法中的物業(yè)費(fèi)的問(wèn)題

淺談物權(quán)法中的物業(yè)費(fèi)的問(wèn)題

摘要：首先，究竟是物業(yè)管理費(fèi)還是物業(yè)服務(wù)費(fèi)？這個(gè)問(wèn)題和我們剛才談到的物業(yè)管理和物業(yè)服務(wù)兩個(gè)概念是有關(guān)的。《物業(yè)管理?xiàng)l例》稱(chēng)之為物業(yè)服務(wù)費(fèi)用；《物權(quán)法》稱(chēng)之為物業(yè)費(fèi)；物業(yè)糾紛解釋里邊也稱(chēng)之為物業(yè)費(fèi)，和《物權(quán)法》保持了一致。

首先，究竟是物業(yè)管理費(fèi)還是物業(yè)服務(wù)費(fèi)？這個(gè)問(wèn)題和我們剛才談到的物業(yè)管理和物業(yè)服務(wù)兩個(gè)概念是有關(guān)的?！段飿I(yè)管理?xiàng)l例》稱(chēng)之為物業(yè)服務(wù)費(fèi)用；《物權(quán)法》稱(chēng)之為物業(yè)費(fèi)；物業(yè)糾紛解釋里邊也稱(chēng)之為物業(yè)費(fèi)，和《物權(quán)法》保持了一致。區(qū)分所有權(quán)解釋沒(méi)有提到物業(yè)費(fèi)的問(wèn)題。究竟是“物業(yè)管理費(fèi)”還是“物業(yè)服務(wù)費(fèi)”，關(guān)系到財(cái)產(chǎn)的不同屬性。物業(yè)管理費(fèi)，顧名思義應(yīng)當(dāng)是業(yè)主為管理共有部分而支付的費(fèi)用；而物業(yè)服務(wù)費(fèi)，應(yīng)當(dāng)是物業(yè)服務(wù)企業(yè)的勞務(wù)酬金。從法理上以及實(shí)際情況上來(lái)考察，我認(rèn)為物業(yè)費(fèi)的性質(zhì)，說(shuō)白了就是業(yè)主的AA制，大家出資，籌集一筆經(jīng)費(fèi)用于共同事務(wù)的管理，它屬于業(yè)主的共同財(cái)產(chǎn)。物業(yè)服務(wù)企業(yè)的勞務(wù)報(bào)酬只是其中很小的一部分。所以把它稱(chēng)為物業(yè)費(fèi)或者物業(yè)管理費(fèi)是準(zhǔn)確的，稱(chēng)為物業(yè)服務(wù)費(fèi)是不準(zhǔn)確的。稱(chēng)作物業(yè)服務(wù)費(fèi)，就意味著整個(gè)這筆錢(qián)都是物業(yè)服務(wù)企業(yè)的勞務(wù)對(duì)價(jià)，這顯然是不對(duì)的。

物業(yè)費(fèi)的第二個(gè)問(wèn)題，就是業(yè)主能不能行使合同法上的抗辯權(quán)來(lái)拒交物業(yè)費(fèi)？這和我們前面談的物業(yè)費(fèi)的性質(zhì)是直接相關(guān)的。在物業(yè)糾紛解釋第六條里規(guī)定，“經(jīng)書(shū)面催繳，業(yè)主無(wú)正當(dāng)理由拒絕繳納或在催繳的合理期限內(nèi)仍未繳納物業(yè)費(fèi)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)請(qǐng)求業(yè)主繳納物業(yè)費(fèi)的，人民法院應(yīng)予支持。物業(yè)服務(wù)企業(yè)已經(jīng)按照合同約定以及相關(guān)規(guī)定提供服務(wù)，業(yè)主僅以未享受或無(wú)需接受物業(yè)服務(wù)為抗辯理由的，人民法院不予支持?！?/p>

這里邊產(chǎn)生了兩個(gè)問(wèn)題，第一個(gè)問(wèn)題，什么是正當(dāng)理由？業(yè)主往往認(rèn)為他欠費(fèi)是有正當(dāng)理由的，那么什么是欠費(fèi)的正當(dāng)理由？第二，業(yè)主“僅以未享受服務(wù)”作為抗辯理由，法院不支持，那么業(yè)主以其它理由抗辯的，法院支不支持？在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，業(yè)主很少“僅以”這個(gè)為理由不繳費(fèi)。業(yè)主有什么理由呢？通常我們看到的：質(zhì)量有瑕疵、維修不及時(shí)、管理不到位、服務(wù)態(tài)度差、沒(méi)有及時(shí)處理相鄰人的侵權(quán)等等，甚至汽車(chē)被人放了氣也不繳費(fèi)，地沒(méi)有掃干凈也不繳費(fèi)。那么這些理由能不能得到法院的支持、能不能成為不繳費(fèi)的抗辯理由？我在百度上搜索了一下，看到很多案例。一個(gè)是重慶有一個(gè)高層住宅，有半數(shù)業(yè)主沒(méi)有交電梯費(fèi)和物業(yè)費(fèi)，電力公司就停了電，500戶(hù)居民受影響，有一個(gè)業(yè)主說(shuō)“我們不是不愿意交電梯費(fèi)，這都是被迫的”，我們看看他的理由是什么，他說(shuō)“樓上住戶(hù)的空調(diào)水總是飄進(jìn)他家，他找物管好幾次卻沒(méi)有解決，因此他拒交物管費(fèi)和電梯費(fèi)有好幾個(gè)月”；另一個(gè)業(yè)主說(shuō)他家“樓下的燒烤店油煙及噪聲極重，樓道排氣管也壞了幾個(gè)月，物管沒(méi)有解決”，這是他不繳費(fèi)的理由。

另外一個(gè)案例是沈陽(yáng)一個(gè)小區(qū)，也是大家不繳費(fèi)電梯停了，感應(yīng)燈、對(duì)講機(jī)都停了，居民每天要摸黑爬樓梯，然后一個(gè)業(yè)主王先生就說(shuō)，為什么不繳費(fèi)呢？因?yàn)殡娞葸B續(xù)4年沒(méi)有年檢，他擔(dān)心會(huì)有安全隱患，所以從去年6月起就沒(méi)有再交物業(yè)費(fèi)。問(wèn)題是你不交費(fèi)，電梯就安全了嗎？還有南京的一個(gè)小區(qū)，也是因?yàn)榍焚M(fèi)停了電梯，業(yè)主認(rèn)為物業(yè)管理公司具有不可推卸的責(zé)任。在普遍欠費(fèi)情況下，物業(yè)公司怎么辦？我看到一個(gè)案例，也是重慶的，說(shuō)一天早上起來(lái)，六部電梯全部停電，物業(yè)辦公室里面空無(wú)一人，墻上貼出一個(gè)告示，說(shuō)“由于部分業(yè)主累計(jì)欠費(fèi)10萬(wàn)余元，本公司難以繼續(xù)經(jīng)營(yíng)?！彼P(guān)門(mén)走人了。最后的爛攤子還是要業(yè)主來(lái)收拾。

我的觀點(diǎn)是，業(yè)主沒(méi)有任何理由拒交物業(yè)費(fèi)。首先，物業(yè)費(fèi)不等于物業(yè)服務(wù)企業(yè)的勞務(wù)對(duì)價(jià)，其中百分之九十以上是用作保潔、保安、物業(yè)養(yǎng)護(hù)維修和支付其它公共開(kāi)支，物業(yè)企業(yè)所得的酬金只占很小一部分，所以不存在《合同法》上的抗辯權(quán)的問(wèn)題，它不是對(duì)等的。其次，物業(yè)費(fèi)是業(yè)主承擔(dān)區(qū)分所有權(quán)人管理責(zé)任的一種方式，也是他的義務(wù)，拒交物業(yè)費(fèi)就意味著拒絕履行業(yè)主的法定義務(wù)。如果物業(yè)企業(yè)沒(méi)有按照合同約定履行職責(zé)，業(yè)主可以依照《物業(yè)管理?xiàng)l例》第三十六條，要求他履行職責(zé)，甚至賠償損失。物業(yè)公司實(shí)在不稱(chēng)職的，我們可以把它炒掉，業(yè)主自己來(lái)管理，但在這種情況下，業(yè)主也要履行交費(fèi)義務(wù)。從這個(gè)角度看，業(yè)主交不交費(fèi)和有沒(méi)有物業(yè)企業(yè)都沒(méi)有關(guān)系。第三，業(yè)主交物業(yè)費(fèi)，最大的受益人其實(shí)是業(yè)主；業(yè)主欠費(fèi)，最大的受害人也是業(yè)主。欠費(fèi)在短期內(nèi)會(huì)導(dǎo)致業(yè)主生活質(zhì)量下降，長(zhǎng)期會(huì)導(dǎo)致房屋價(jià)值貶損，大面積欠費(fèi)會(huì)導(dǎo)致商品房變成新的貧民窟，對(duì)業(yè)主沒(méi)有任何好處。物業(yè)費(fèi)的第三個(gè)問(wèn)題，物業(yè)企業(yè)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和政府的指導(dǎo)價(jià)是什么關(guān)系？物業(yè)服務(wù)糾紛解釋的第五條提到“物業(yè)服務(wù)企業(yè)提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)或者重復(fù)收費(fèi)，業(yè)主以違規(guī)收費(fèi)為由提出抗辯，人民法院應(yīng)予支持?！笔裁唇刑岣呤召M(fèi)標(biāo)準(zhǔn)？事實(shí)上不可能出現(xiàn)合同約定收一塊二，物業(yè)企業(yè)收一塊五的情況，因?yàn)檫@樣收，業(yè)主也不會(huì)交。可能的情況是，物業(yè)就按合同收一塊二，業(yè)主交了兩年突然發(fā)現(xiàn)，本地政府的物業(yè)費(fèi)指導(dǎo)價(jià)是一塊，你為什么收一塊二呢？這時(shí)就提出你是違規(guī)收費(fèi)，甚至要求你退還。這種情況下，法院是不是支持業(yè)主的請(qǐng)求？這涉及到合同約定的物業(yè)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)與政府指導(dǎo)價(jià)是什么關(guān)系。對(duì)此，我有這么幾個(gè)觀點(diǎn)：

第一，物業(yè)費(fèi)實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)，在法律上存在疑問(wèn)?！秲r(jià)格法》總則規(guī)定，“大多數(shù)商品和服務(wù)價(jià)格實(shí)行市場(chǎng)調(diào)節(jié)，極少數(shù)商品和服務(wù)價(jià)格實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)或政府定價(jià)”?！皹O少數(shù)商品和服務(wù)”是哪些呢？《價(jià)格法》第十八條規(guī)定了五項(xiàng)，五項(xiàng)里邊涉及到的服務(wù)價(jià)格只有兩種，一種是“重要的公用事業(yè)價(jià)格”，另一種是“重要的公益性服務(wù)價(jià)格”。顯然，這兩種價(jià)格和物業(yè)服務(wù)價(jià)格是沒(méi)有什么關(guān)系的，物業(yè)服務(wù)既不是公用事業(yè)，也不是公益性的服務(wù)。所以，政府制定物業(yè)費(fèi)的指導(dǎo)價(jià)本身就沒(méi)有法律依據(jù)。

第二，雖然說(shuō)物業(yè)費(fèi)是業(yè)主的AA制，但畢竟關(guān)系到物業(yè)企業(yè)員工的收入。業(yè)主是城市人口中的富裕階層，而物業(yè)企業(yè)的員工絕大多數(shù)是農(nóng)村進(jìn)城的務(wù)工人員；指導(dǎo)價(jià)的制定者基本上都是業(yè)主，這等于業(yè)主運(yùn)用公權(quán)力來(lái)為自己享受的服務(wù)制定價(jià)格。政府定價(jià)的本質(zhì)，是在業(yè)主與物業(yè)企業(yè)在市場(chǎng)上博弈的過(guò)程中，政府將公權(quán)力的砝碼放在了業(yè)主一邊，這是違反社會(huì)正義的。

第三，政府的所謂指導(dǎo)價(jià)，并沒(méi)有任何科學(xué)依據(jù)，我了解到一些城市，10年間這個(gè)指導(dǎo)價(jià)都沒(méi)有變化。

第四，政府的行政命令，除非上升為法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，并且是效力性的強(qiáng)制性規(guī)范，否則都不能改變民事合同的效力。物業(yè)服務(wù)合同中的物業(yè)費(fèi)條款，其效力高于政府規(guī)范性文件甚至規(guī)章和地方性法規(guī)，業(yè)主不能以違反政府指導(dǎo)價(jià)為理由請(qǐng)求物業(yè)費(fèi)條款無(wú)效。

關(guān)于物業(yè)費(fèi)的欠費(fèi)處理，也可以借鑒臺(tái)灣的《公寓大廈管理?xiàng)l例》。它規(guī)定，區(qū)分所有權(quán)人和住戶(hù)積欠費(fèi)用達(dá)到兩期或相當(dāng)金額，管理負(fù)責(zé)人和管理委員會(huì)可以訴請(qǐng)法院命其給付；如果經(jīng)過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行后再度積欠，金額達(dá)到區(qū)分所有權(quán)總價(jià)1%的時(shí)候，管理負(fù)責(zé)人得促請(qǐng)其改善，在3個(gè)月內(nèi)沒(méi)有改善的，可以請(qǐng)求法院強(qiáng)制其遷離。如果欠費(fèi)者是業(yè)主的話(huà)，管理負(fù)責(zé)人或管理委員會(huì)可以申請(qǐng)法院拍賣(mài)他的房子。這個(gè)規(guī)定給我們的啟示有三點(diǎn)，第一，是由業(yè)主組織而不是物業(yè)服務(wù)企業(yè)來(lái)主張權(quán)利；第二，欠費(fèi)的法律后果非常嚴(yán)重，可以導(dǎo)致業(yè)主喪失居住權(quán)甚至所有權(quán)；第三，對(duì)物業(yè)費(fèi)的保護(hù)居于各種債務(wù)之首，“其受償順序與第一順位抵押權(quán)同。”由此可以看出，追繳物業(yè)費(fèi)并不是為了保護(hù)物業(yè)服務(wù)企業(yè)的利益，而是為了保護(hù)業(yè)主的利益，也是保護(hù)社會(huì)正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)秩序。

第72條 業(yè)主對(duì)建筑物專(zhuān)有部分以外的共有部分，享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)；不得以放棄權(quán)利不履行義務(wù)。

業(yè)主轉(zhuǎn)讓建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營(yíng)性用房，其對(duì)共有部分享有的共有和共同管理的權(quán)利一并轉(zhuǎn)讓。

解讀：

1、是業(yè)主對(duì)專(zhuān)有部分以外的共有部分享有共有權(quán):走廊、樓梯、過(guò)道、電梯、外墻面、水箱、水電氣管道路、綠地、公用設(shè)施、物業(yè)管理用房以及其他公共場(chǎng)所

2、是業(yè)主對(duì)專(zhuān)有部分以外的共有部分享有共有的權(quán)利、共同管理的權(quán)利，同時(shí)對(duì)共有部分的管理也負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)

3、業(yè)主不得以放棄權(quán)利為由不履行義務(wù)：業(yè)主不得以不使用電梯為由，不交納電梯維修費(fèi)用；在集中供暖的情況下，不得以冬季不在此住宅居住為由，不交納暖氣費(fèi)用，但是，溫度不適合可以拒交

4、業(yè)主轉(zhuǎn)讓建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營(yíng)性用房，其對(duì)共有部分享有的共有和共同管理的權(quán)利一并轉(zhuǎn)讓

業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)是一個(gè)集合權(quán)：對(duì)專(zhuān)有部分享有的所有權(quán)；對(duì)建筑區(qū)劃內(nèi)的共有部分享有的共有權(quán)；共同管理的權(quán)利。這三種權(quán)利具有不可分離性。

解析業(yè)主“不得以放棄權(quán)利不履行義務(wù)”

《物權(quán)法》第72條首次明確規(guī)定：業(yè)主對(duì)建筑物專(zhuān)有部分以外的共有部分，享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)；不得以放棄權(quán)利不履行義務(wù)。

綜觀我國(guó)法律從未有過(guò)明確規(guī)定“不得以放棄權(quán)利不履行義務(wù)”的條文。換言之，在我國(guó)立法史上從未有過(guò)這樣明確規(guī)定。然而，這次《物權(quán)法》就是這樣規(guī)定的。這不得不引起法律界人士的高度關(guān)注；同時(shí)，因?yàn)樗菍?zhuān)門(mén)針對(duì)業(yè)主規(guī)定的法定義務(wù)，而這一法定義務(wù)又是“不得以放棄權(quán)利不履行義務(wù)”。這又不得不引起作為平頭百姓的普通業(yè)主的高度關(guān)注。

何謂“不得以放棄權(quán)利不履行義務(wù)”？明眼人一看就明白：即使你放棄行使你的權(quán)利，但你還得履行義務(wù)。此話(huà)怎講？你不得用放棄權(quán)利來(lái)對(duì)抗應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。

對(duì)此，可能有人會(huì)提出質(zhì)疑，干嗎放棄權(quán)利了，還要履行義務(wù)呢。他可能還會(huì)舉例說(shuō)明，比如去買(mǎi)一樣?xùn)|西，已經(jīng)拿在手里了，后來(lái)想想又不要了，結(jié)果沒(méi)買(mǎi)這東西，難道還要付錢(qián)嗎？沒(méi)買(mǎi)東西當(dāng)然就不付錢(qián)。他以“放棄了享受東西買(mǎi)到手的權(quán)利，怎么還有付錢(qián)的義務(wù)呢？”的例子來(lái)說(shuō)明放棄權(quán)利就毋須履行義務(wù)。乍一聽(tīng)，似乎他說(shuō)的不無(wú)道理，好像反而是法律規(guī)定錯(cuò)了。但是，事實(shí)上，他這樣舉例說(shuō)明是錯(cuò)誤的。為什么說(shuō)他是錯(cuò)的呢？因?yàn)樗f(shuō)的是買(mǎi)賣(mài)，買(mǎi)賣(mài)關(guān)系的權(quán)利義務(wù)就是賣(mài)者交貨、買(mǎi)者付錢(qián)；而物權(quán)法第72條規(guī)定的不是買(mǎi)賣(mài)關(guān)系的義務(wù)，而是業(yè)主對(duì)建筑物共有部分的義務(wù)，不得以放棄權(quán)利來(lái)對(duì)抗。所以，你不能用買(mǎi)賣(mài)關(guān)系來(lái)類(lèi)比業(yè)主之間的這種共有法律關(guān)系。這就是業(yè)內(nèi)人士常說(shuō)的，法律關(guān)系不容混淆。因?yàn)椴煌姆申P(guān)系產(chǎn)生不同的權(quán)利和義務(wù)，而某個(gè)法律關(guān)系都是由它特定的權(quán)利和義務(wù)構(gòu)成的，不可進(jìn)行類(lèi)比。如果法律關(guān)系即權(quán)利義務(wù)關(guān)系可以不特定，或者說(shuō)不確定，任意解釋?zhuān)敲?，法律就不稱(chēng)謂法，就成了可以隨便搗糨糊的東西了。這是其一。其二，買(mǎi)賣(mài)法律關(guān)系的主體是單一的，就是買(mǎi)與賣(mài)兩方的主體。它里面不存在共有法律關(guān)系，權(quán)利和義務(wù)也簡(jiǎn)單，交貨、付錢(qián)。而業(yè)主之間的共有法律關(guān)系的主體是眾多的相關(guān)業(yè)主或整個(gè)小區(qū)內(nèi)的所有業(yè)主，其共有法律關(guān)系即稱(chēng)作建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共有權(quán)和成員權(quán)方面的而發(fā)生的種種共有法律關(guān)系，包括物業(yè)的委托管理，使用，修理，修繕，維護(hù)保養(yǎng)，經(jīng)營(yíng)，出租，轉(zhuǎn)讓以及改建等等法律關(guān)系，相當(dāng)復(fù)雜。這當(dāng)中的權(quán)利義務(wù)涉及面很廣，不象買(mǎi)賣(mài)關(guān)系中只有交貨付錢(qián)那么簡(jiǎn)單。因此，從邏輯上講，也不能相類(lèi)比。況且，前面舉的例子，實(shí)際上是你沒(méi)買(mǎi)東西，就是法律上說(shuō)的買(mǎi)賣(mài)關(guān)系未成立，所以，就根本談不上所謂放棄權(quán)利的問(wèn)題。

那么，《物權(quán)法》為什么要規(guī)定“業(yè)主對(duì)建筑物專(zhuān)有部分以外的共有部分，享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)；不得以放棄權(quán)利不履行義務(wù)”呢？我想，這里面有幾個(gè)法律問(wèn)題值得探討。為了把問(wèn)題說(shuō)得簡(jiǎn)單易懂些，先把業(yè)主對(duì)建筑物專(zhuān)有部分以外的共有部分的權(quán)利和義務(wù)，簡(jiǎn)稱(chēng)為：“業(yè)主的共有法律關(guān)系”。前面已經(jīng)例舉了“業(yè)主的共有法律關(guān)系”相當(dāng)復(fù)雜，涉及面很廣。因而，第一個(gè)法律問(wèn)題是，任何一個(gè)或者一部分業(yè)主能不能放棄共有權(quán)利，而不履行共有義務(wù)？比如，就拿物業(yè)的共同管理權(quán)來(lái)說(shuō)，你說(shuō)你放棄權(quán)利，即放棄管理物業(yè)的權(quán)利，實(shí)際上放棄的是委托別人管理物業(yè)的權(quán)利，事實(shí)上，其他業(yè)主不可能因?yàn)槟闼^的放棄權(quán)利而作壁上觀，還是要委托別人來(lái)管理物業(yè)的。然而，后來(lái)恰恰是物業(yè)管理方面出了問(wèn)題，發(fā)生了共用水泵損壞了，綠化毀壞了，道路損壞了。這時(shí)你說(shuō)因?yàn)槟惴艞壛斯芾砦飿I(yè)的權(quán)利，所以就可以不履行義務(wù)了，不出錢(qián)修理、維護(hù)、更換了。然后，別人（廣大業(yè)主）出錢(qián)修理、維護(hù)、更換。完了，因?yàn)槟銢](méi)盡相關(guān)義務(wù)，你今后就不要再享有權(quán)利了，路也不走了，綠化也不看了，共用設(shè)施也不用了，共用水泵打出的水也不吃了。起先以為共有權(quán)利沒(méi)有獨(dú)享權(quán)，放棄了無(wú)所謂，最后連自己的權(quán)利也喪失了。你說(shuō)這樣行嗎？所以，你不可能放棄你所謂的權(quán)利，而不履行共有的義務(wù)。第二個(gè)問(wèn)題是，你不盡義務(wù)是不是侵害了廣大業(yè)主的共有權(quán)利？因?yàn)椤皹I(yè)主的共有權(quán)利”可能會(huì)被有些人看作是無(wú)實(shí)際意義的權(quán)利，特別是某些投資客業(yè)主，自己不會(huì)來(lái)居住的業(yè)主，他要么等到一個(gè)合適的價(jià)錢(qián)賣(mài)出房子，要么就是把房子出租收取租金，他才不管你什么共有權(quán)利不共有權(quán)利的，此事一概與他無(wú)關(guān)。這些業(yè)主認(rèn)為與其享有無(wú)實(shí)際意義的共有權(quán)利，還不如不承擔(dān)共同義務(wù)的好。事實(shí)上，某個(gè)小區(qū)中，這樣的投資客業(yè)主越多，“群租”現(xiàn)象也越多。試想：這樣，豈不是讓廣大業(yè)主的共有權(quán)利，被這些不想盡義務(wù)的業(yè)主給侵害了嗎？第三，從法律的普遍原則來(lái)說(shuō)，本身就不容許法律關(guān)系的一方主體以放棄權(quán)利來(lái)對(duì)抗必須履行的義務(wù)，特別在共有法律關(guān)系中更是強(qiáng)調(diào)共同義務(wù)必須履行的強(qiáng)制性。比如在夫妻共有關(guān)系中，一方不得以放棄財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而不盡扶養(yǎng)另一方的義務(wù)；在家庭共有關(guān)系中，子女不得以放棄財(cái)產(chǎn)權(quán)利而不履行贍養(yǎng)父母的義務(wù)；在合伙共有關(guān)系中，一方不得以放棄合伙財(cái)產(chǎn)權(quán)利而不承擔(dān)合伙的外部債務(wù)。綜上所述，放棄權(quán)利是你的自由，義務(wù)是法律強(qiáng)制你必須履行的。這是各國(guó)法律的普遍原則。只是我國(guó)物權(quán)法首次明確規(guī)定了業(yè)主“不得以放棄權(quán)利不履行義務(wù)”罷了。我以為，這樣明確規(guī)定的好處在于，讓所有的業(yè)主不要在復(fù)雜的“業(yè)主的共有法律關(guān)系”中去爭(zhēng)論是不是可以不盡義務(wù)的問(wèn)題，你作為業(yè)主，不管你是自住，還是投資、出租，你都必須履行義務(wù)，至于權(quán)利，你想放棄，就算放棄吧。事實(shí)上，你放棄不了，你只是暫不行使權(quán)利而已，除非，你購(gòu)置的是獨(dú)立別墅，且要與任何人沒(méi)有共有關(guān)系的別墅。而這，至少目前在中國(guó)還沒(méi)有。

第二篇：物權(quán)法中的物業(yè)費(fèi)

淺談物權(quán)法中的物業(yè)費(fèi)的問(wèn)題

摘要：首先，究竟是物業(yè)管理費(fèi)還是物業(yè)服務(wù)費(fèi)？這個(gè)問(wèn)題和我們剛才談到的物業(yè)管理和物業(yè)服務(wù)兩個(gè)概念是有關(guān)的?！段飿I(yè)管理?xiàng)l例》稱(chēng)之為物業(yè)服務(wù)費(fèi)用；《物權(quán)法》稱(chēng)之為物業(yè)費(fèi)；物業(yè)糾紛解釋里邊也稱(chēng)之為物業(yè)費(fèi)，和《物權(quán)法》保持了一致。

首先，究竟是物業(yè)管理費(fèi)還是物業(yè)服務(wù)費(fèi)？這個(gè)問(wèn)題和我們剛才談到的物業(yè)管理和物業(yè)服務(wù)兩個(gè)概念是有關(guān)的。《物業(yè)管理?xiàng)l例》稱(chēng)之為物業(yè)服務(wù)費(fèi)用；《物權(quán)法》稱(chēng)之為物業(yè)費(fèi)；物業(yè)糾紛解釋里邊也稱(chēng)之為物業(yè)費(fèi)，和《物權(quán)法》保持了一致。區(qū)分所有權(quán)解釋沒(méi)有提到物業(yè)費(fèi)的問(wèn)題。究竟是“物業(yè)管理費(fèi)”還是“物業(yè)服務(wù)費(fèi)”，關(guān)系到財(cái)產(chǎn)的不同屬性。物業(yè)管理費(fèi)，顧名思義應(yīng)當(dāng)是業(yè)主為管理共有部分而支付的費(fèi)用；而物業(yè)服務(wù)費(fèi)，應(yīng)當(dāng)是物業(yè)服務(wù)企業(yè)的勞務(wù)酬金。從法理上以及實(shí)際情況上來(lái)考察，我認(rèn)為物業(yè)費(fèi)的性質(zhì)，說(shuō)白了就是業(yè)主的AA制，大家出資，籌集一筆經(jīng)費(fèi)用于共同事務(wù)的管理，它屬于業(yè)主的共同財(cái)產(chǎn)。物業(yè)服務(wù)企業(yè)的勞務(wù)報(bào)酬只是其中很小的一部分。所以把它稱(chēng)為物業(yè)費(fèi)或者物業(yè)管理費(fèi)是準(zhǔn)確的，稱(chēng)為物業(yè)服務(wù)費(fèi)是不準(zhǔn)確的。稱(chēng)作物業(yè)服務(wù)費(fèi)，就意味著整個(gè)這筆錢(qián)都是物業(yè)服務(wù)企業(yè)的勞務(wù)對(duì)價(jià)，這顯然是不對(duì)的。

物業(yè)費(fèi)的第二個(gè)問(wèn)題，就是業(yè)主能不能行使合同法上的抗辯權(quán)來(lái)拒交物業(yè)費(fèi)？這和我們前面談的物業(yè)費(fèi)的性質(zhì)是直接相關(guān)的。在物業(yè)糾紛解釋第六條里規(guī)定，“經(jīng)書(shū)面催繳，業(yè)主無(wú)正當(dāng)理由拒絕繳納或在催繳的合理期限內(nèi)仍未繳納物業(yè)費(fèi)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)請(qǐng)求業(yè)主繳納物業(yè)費(fèi)的，人民法院應(yīng)予支持。物業(yè)服務(wù)企業(yè)已經(jīng)按照合同約定以及相關(guān)規(guī)定提供服務(wù)，業(yè)主僅以未享受或無(wú)需接受物業(yè)服務(wù)為抗辯理由的，人民法院不予支持?！?/p>

這里邊產(chǎn)生了兩個(gè)問(wèn)題，第一個(gè)問(wèn)題，什么是正當(dāng)理由？業(yè)主往往認(rèn)為他欠費(fèi)是有正當(dāng)理由的，那么什么是欠費(fèi)的正當(dāng)理由？第二，業(yè)主“僅以未享受服務(wù)”作為抗辯理由，法院不支持，那么業(yè)主以其它理由抗辯的，法院支不支持？在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，業(yè)主很少“僅以”這個(gè)為理由不繳費(fèi)。業(yè)主有什么理由呢？通常我們看到的：質(zhì)量有瑕疵、維修不及時(shí)、管理不到位、服務(wù)態(tài)度差、沒(méi)有及時(shí)處理相鄰人的侵權(quán)等等，甚至汽車(chē)被人放了氣也不繳費(fèi)，地沒(méi)有掃干凈也不繳費(fèi)。那么這些理由能不能得到法院的支持、能不能成為不繳費(fèi)的抗辯理由？我在百度上搜索了一下，看到很多案例。一個(gè)是重慶有一個(gè)高層住宅，有半數(shù)業(yè)主沒(méi)有交電梯費(fèi)和物業(yè)費(fèi)，電力公司就停了電，500戶(hù)居民受影響，有一個(gè)業(yè)主說(shuō)“我們不是不愿意交電梯費(fèi)，這都是被迫的”，我們看看他的理由是什么，他說(shuō)“樓上住戶(hù)的空調(diào)水總是飄進(jìn)他家，他找物管好幾次卻沒(méi)有解決，因此他拒交物管費(fèi)和電梯費(fèi)有好幾個(gè)月”；另一個(gè)業(yè)主說(shuō)他家“樓下的燒烤店油煙及噪聲極重，樓道排氣管也壞了幾個(gè)月，物管沒(méi)有解決”，這是他不繳費(fèi)的理由。

另外一個(gè)案例是沈陽(yáng)一個(gè)小區(qū)，也是大家不繳費(fèi)電梯停了，感應(yīng)燈、對(duì)講機(jī)都停了，居民每天要摸黑爬樓梯，然后一個(gè)業(yè)主王先生就說(shuō)，為什么不繳費(fèi)呢？因?yàn)殡娞葸B續(xù)4年沒(méi)有年檢，他擔(dān)心會(huì)有安全隱患，所以從去年6月起就沒(méi)有再交物業(yè)費(fèi)。問(wèn)題是你不交費(fèi)，電梯就安全了嗎？還有南京的一個(gè)小區(qū)，也是因?yàn)榍焚M(fèi)停了電梯，業(yè)主認(rèn)為物業(yè)管理公司具有不可推卸的責(zé)任。在普遍欠費(fèi)情況下，物業(yè)公司怎么辦？我看到一個(gè)案例，也是重慶的，說(shuō)一天早上起來(lái)，六部電梯全部停電，物業(yè)辦公室里面空無(wú)一人，墻上貼出一個(gè)告示，說(shuō)“由于部分業(yè)主累計(jì)欠費(fèi)10萬(wàn)余元，本公司難以繼續(xù)經(jīng)營(yíng)?！彼P(guān)門(mén)走人了。最后的爛攤子還是要業(yè)主來(lái)收拾。

我的觀點(diǎn)是，業(yè)主沒(méi)有任何理由拒交物業(yè)費(fèi)。首先，物業(yè)費(fèi)不等于物業(yè)服務(wù)企業(yè)的勞務(wù)對(duì)價(jià)，其中百分之九十以上是用作保潔、保安、物業(yè)養(yǎng)護(hù)維修和支付其它公共開(kāi)支，物業(yè)企業(yè)所得的酬金只占很小一部分，所以不存在《合同法》上的抗辯權(quán)的問(wèn)題，它不是對(duì)等的。其次，物業(yè)費(fèi)是業(yè)主承擔(dān)區(qū)分所有權(quán)人管理責(zé)任的一種方式，也是他的義務(wù)，拒交物業(yè)費(fèi)就意味著拒絕履行業(yè)主的法定義務(wù)。如果物業(yè)企業(yè)沒(méi)有按照合同約定履行職責(zé)，業(yè)主可以依照《物業(yè)管理?xiàng)l例》第三十六條，要求他履行職責(zé)，甚至賠償損失。物業(yè)公司實(shí)在不稱(chēng)職的，我們可以把它炒掉，業(yè)主自己來(lái)管理，但在這種情況下，業(yè)主也要履行交費(fèi)義務(wù)。從這個(gè)角度看，業(yè)主交不交費(fèi)和有沒(méi)有物業(yè)企業(yè)都沒(méi)有關(guān)系。第三，業(yè)主交物業(yè)費(fèi)，最大的受益人其實(shí)是業(yè)主；業(yè)主欠費(fèi)，最大的受害人也是業(yè)主。欠費(fèi)在短期內(nèi)會(huì)導(dǎo)致業(yè)主生活質(zhì)量下降，長(zhǎng)期會(huì)導(dǎo)致房屋價(jià)值貶損，大面積欠費(fèi)會(huì)導(dǎo)致商品房變成新的貧民窟，對(duì)業(yè)主沒(méi)有任何好處。

物業(yè)費(fèi)的第三個(gè)問(wèn)題，物業(yè)企業(yè)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和政府的指導(dǎo)價(jià)是什么關(guān)系？物業(yè)服務(wù)糾紛解釋的第五條提到“物業(yè)服務(wù)企業(yè)提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)或者重復(fù)收費(fèi)，業(yè)主以違規(guī)收費(fèi)為由提出抗辯，人民法院應(yīng)予支持?！笔裁唇刑岣呤召M(fèi)標(biāo)準(zhǔn)？事實(shí)上不可能出現(xiàn)合同約定收一塊二，物業(yè)企業(yè)收一塊五的情況，因?yàn)檫@樣收，業(yè)主也不會(huì)交?？赡艿那闆r是，物業(yè)就按合同收一塊二，業(yè)主交了兩年突然發(fā)現(xiàn)，本地政府的物業(yè)費(fèi)指導(dǎo)價(jià)是一塊，你為什么收一塊二呢？這時(shí)就提出你是違規(guī)收費(fèi)，甚至要求你退還。這種情況下，法院是不是支持業(yè)主的請(qǐng)求？這涉及到合同約定的物業(yè)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)與政府指導(dǎo)價(jià)是什么關(guān)系。對(duì)此，我有這么幾個(gè)觀點(diǎn)：

第一，物業(yè)費(fèi)實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)，在法律上存在疑問(wèn)。《價(jià)格法》總則規(guī)定，“大多數(shù)商品和服務(wù)價(jià)格實(shí)行市場(chǎng)調(diào)節(jié)，極少數(shù)商品和服務(wù)價(jià)格實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)或政府定價(jià)”?！皹O少數(shù)商品和服務(wù)”是哪些呢？《價(jià)格法》第十八條規(guī)定了五項(xiàng)，五項(xiàng)里邊涉及到的服務(wù)價(jià)格只有兩種，一種是“重要的公用事業(yè)價(jià)格”，另一種是“重要的公益性服務(wù)價(jià)格”。顯然，這兩種價(jià)格和物業(yè)服務(wù)價(jià)格是沒(méi)有什么關(guān)系的，物業(yè)服務(wù)既不是公用事業(yè)，也不是公益性的服務(wù)。所以，政府制定物業(yè)費(fèi)的指導(dǎo)價(jià)本身就沒(méi)有法律依據(jù)。

第二，雖然說(shuō)物業(yè)費(fèi)是業(yè)主的AA制，但畢竟關(guān)系到物業(yè)企業(yè)員工的收入。業(yè)主是城市人口中的富裕階層，而物業(yè)企業(yè)的員工絕大多數(shù)是農(nóng)村進(jìn)城的務(wù)工人員；指導(dǎo)價(jià)的制定者基本上都是業(yè)主，這等于業(yè)主運(yùn)用公權(quán)力來(lái)為自己享受的服務(wù)制定價(jià)格。政府定價(jià)的本質(zhì)，是在業(yè)主與物業(yè)企業(yè)在市場(chǎng)上博弈的過(guò)程中，政府將公權(quán)力的砝碼放在了業(yè)主一邊，這是違反社會(huì)正義的。

第三，政府的所謂指導(dǎo)價(jià)，并沒(méi)有任何科學(xué)依據(jù)，我了解到一些城市，10年間這個(gè)指導(dǎo)價(jià)都沒(méi)有變化。

第四，政府的行政命令，除非上升為法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，并且是效力性的強(qiáng)制性規(guī)范，否則都不能改變民事合同的效力。物業(yè)服務(wù)合同中的物業(yè)費(fèi)條款，其效力高于政府規(guī)范性文件甚至規(guī)章和地方性法規(guī)，業(yè)主不能以違反政府指導(dǎo)價(jià)為理由請(qǐng)求物業(yè)費(fèi)條款無(wú)效。關(guān)于物業(yè)費(fèi)的欠費(fèi)處理，也可以借鑒臺(tái)灣的《公寓大廈管理?xiàng)l例》。它規(guī)定，區(qū)分所有權(quán)人和住戶(hù)積欠費(fèi)用達(dá)到兩期或相當(dāng)金額，管理負(fù)責(zé)人和管理委員會(huì)可以訴請(qǐng)法院命其給付；如果經(jīng)過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行后再度積欠，金額達(dá)到區(qū)分所有權(quán)總價(jià)1%的時(shí)候，管理負(fù)責(zé)人得促請(qǐng)其改善，在3個(gè)月內(nèi)沒(méi)有改善的，可以請(qǐng)求法院強(qiáng)制其遷離。如果欠費(fèi)者是業(yè)主的話(huà)，管理負(fù)責(zé)人或管理委員會(huì)可以申請(qǐng)法院拍賣(mài)他的房子。這個(gè)規(guī)定給我們的啟示有三點(diǎn)，第一，是由業(yè)主組織而不是物業(yè)服務(wù)企業(yè)來(lái)主張權(quán)利；第二，欠費(fèi)的法律后果非常嚴(yán)重，可以導(dǎo)致業(yè)主喪失居住權(quán)甚至所有權(quán)；第三，對(duì)物業(yè)費(fèi)的保護(hù)居于各種債務(wù)之首，“其受償順序與第一順位抵押權(quán)同。”由此可以看出，追繳物業(yè)費(fèi)并不是為了保護(hù)物業(yè)服務(wù)企業(yè)的利益，而是為了保護(hù)業(yè)主的利益，也是保護(hù)社會(huì)正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)秩序。

第三篇：空置房物業(yè)費(fèi)問(wèn)題

空置房物業(yè)費(fèi)問(wèn)題

沒(méi)有實(shí)際居住的房屋，業(yè)主并未享受到物業(yè)公司的服務(wù)，物管費(fèi)是否無(wú)需交納？昨日，江蘇省高院公布一起案例，提醒空置房業(yè)主，不論入住不入住，物管費(fèi)都要交納。逾期不交，即使不入住，業(yè)主也要承擔(dān)逾期交納的違約金。

業(yè)主周先生一家4年前搬離以前所住小區(qū)，房屋一直處于空置狀態(tài)。周先生搬離后，認(rèn)為自己沒(méi)有享受到物業(yè)服務(wù)，便再也沒(méi)去交納物管費(fèi)。物業(yè)管理公司將周先生起訴至法院，稱(chēng)周先生自2011年1月開(kāi)始不交納物業(yè)管理費(fèi)，其間，物業(yè)公司多次向周先生發(fā)函催交，但周先生一直未予理睬，至今已拖欠近兩年的物管費(fèi)，物業(yè)公司請(qǐng)求法院判令周先生支付物管費(fèi)。

庭審中，周先生辯稱(chēng)，他已在2011年9月搬離該小區(qū)，房屋一直處于空關(guān)狀態(tài)，他和家人并沒(méi)有接受物業(yè)公司的物管服務(wù)，物業(yè)公司不應(yīng)向其收取物管費(fèi)。周先生認(rèn)為，即使要交納物管費(fèi)，物業(yè)公司也應(yīng)合理收取，因房屋空關(guān)，他只愿意交納一半的物管費(fèi)，但是被物業(yè)公司拒絕。

法院審理后認(rèn)為，周先生自2009年1月起接受了物業(yè)公司的服務(wù)，并交納了2010年12月以前的物管費(fèi)，表明周先生對(duì)物業(yè)公司的物管服務(wù)不持異議，所以周先生應(yīng)當(dāng)履行按時(shí)交納物管費(fèi)的義務(wù)。法院判決，周先生向物業(yè)公司支付物業(yè)管理費(fèi)。

審理此案的法官表示，房市成為越來(lái)越多人的投資渠道，但與之相伴的便是房屋空置比例越來(lái)越高，很多業(yè)主認(rèn)為沒(méi)有實(shí)際居住房屋、并未享受到物業(yè)公司的物業(yè)服務(wù)，普遍誤認(rèn)為物管費(fèi)自然也是無(wú)需交納的。作為業(yè)主，交納物業(yè)管理費(fèi)是應(yīng)承擔(dān)的一項(xiàng)基本合同義務(wù)，物業(yè)管理費(fèi)的構(gòu)成包括垃圾清運(yùn)費(fèi)、保潔費(fèi)、保安費(fèi)、綠化費(fèi)、小區(qū)公用設(shè)備維修費(fèi)及公共設(shè)施水電費(fèi)、電梯運(yùn)行費(fèi)等，大部分是為全體業(yè)主公共部分的管理、共用設(shè)備設(shè)施維修而支出的費(fèi)用，并非針對(duì)專(zhuān)門(mén)某個(gè)業(yè)主的服務(wù)。

物業(yè)服務(wù)具有公共性，它的價(jià)值在于滿(mǎn)足公共性服務(wù)的同時(shí)，達(dá)到對(duì)整個(gè)居住環(huán)境品質(zhì)的提升。從這個(gè)意義上說(shuō)，即使業(yè)主沒(méi)有使用房屋，但不影響物業(yè)公司對(duì)整個(gè)小區(qū)提供安全保衛(wèi)、公共用地的清潔、綠化、維修等服務(wù)工作。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條的規(guī)定，物業(yè)服務(wù)公司企業(yè)已經(jīng)按照合同約定以及相關(guān)規(guī)定提供服務(wù)，業(yè)主僅以未享受或者無(wú)需接受相關(guān)物業(yè)服務(wù)為抗辯理由的，人民法院不予支持。

法律已經(jīng)明文規(guī)定了業(yè)主房屋空置也不能拒不交納物管費(fèi)，所以各位業(yè)主最好能與物業(yè)公司妥善協(xié)商交納物管費(fèi)的問(wèn)題，如協(xié)商不成的仍應(yīng)按約交納物管費(fèi)，免得日后仍需交納物管費(fèi)不說(shuō)，還需承擔(dān)逾期交納的違約金。

第四篇：物權(quán)法立法中的農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題(下)

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物權(quán)法立法中的農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題(下)渠濤 中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所 研究員

四、中國(guó)農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)在民法典立法中如何定位

(一)需要考慮的問(wèn)題

1、與政治相關(guān)的問(wèn)題

(1)中國(guó)革命與農(nóng)地所有權(quán)的歷史關(guān)系

新中國(guó)成立時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是半封建半殖民地的經(jīng)濟(jì)。在這樣的舊中國(guó)，大多數(shù)耕地屬地主、富農(nóng)所有，占人口大多數(shù)的農(nóng)民沒(méi)有土地。尤其在幾乎所有的貧雇農(nóng)都租用地主的地耕作、地主憑借對(duì)于土地的所有權(quán)從農(nóng)民那兒征收地租這種財(cái)產(chǎn)關(guān)系上，佃農(nóng)要向地主繳納收成的50%乃至80%的地租。而且，絕大多數(shù)的地主兼營(yíng)商業(yè)或高利貸業(yè)，并操縱農(nóng)村市場(chǎng)，特別是糧食市場(chǎng)。[26]因此，當(dāng)時(shí)中國(guó)的土地問(wèn)題，尤其是農(nóng)村的土地問(wèn)題的解決，成了奪取政權(quán)的最重要的任務(wù)。

在這種社會(huì)背景下，中國(guó)共產(chǎn)黨采取了與土地財(cái)產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)的政策取向，并積極地將其付注實(shí)施。這一點(diǎn)應(yīng)該說(shuō)是馬克思主義與中

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國(guó)革命相結(jié)合取得成功的經(jīng)驗(yàn)之一。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題有以下幾點(diǎn)值得注意。

第一，根據(jù)舊中國(guó)的土地狀況，采取了與共產(chǎn)主義消滅私有制的原理不同的政策，即對(duì)農(nóng)民許諾土地的私有以尋求農(nóng)民對(duì)革命的支持。從毛澤東對(duì)于“痞子運(yùn)動(dòng)[27]”的稱(chēng)贊以及1931年的《中華蘇維埃共和國(guó)土地法[28]》即可以看出，這一政策是中國(guó)共產(chǎn)黨在領(lǐng)導(dǎo)中國(guó)革命的初期階段確定的一項(xiàng)基本政策。

第二，新中國(guó)成立后的《土改法》(第1條)以及1954年憲法(第5條)都以廢除封建剝削為前提承認(rèn)農(nóng)民對(duì)土地私人所有。而且，在其后的集體所有化過(guò)程中，是否最大限度地尊重了農(nóng)民的自由意思姑且不論，但從整個(gè)合作化的過(guò)程看，因?yàn)闆](méi)有使用過(guò)激的手段，因此也沒(méi)有出現(xiàn)大規(guī)模的混亂局面。

第三，中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的中國(guó)革命之所以獲得成功，主要是得到了最廣大的農(nóng)民的支持，而農(nóng)民對(duì)中國(guó)共產(chǎn)黨的支持是源于對(duì)共產(chǎn)黨提出解決土地問(wèn)題這一許諾的信任。因此，中國(guó)共產(chǎn)黨在奪取政權(quán)之后，甚至在“共產(chǎn)風(fēng)”狂飆大作的時(shí)代也沒(méi)有像前蘇聯(lián)和東歐各國(guó)那樣將土地完全國(guó)有化，而一直采用的是集體所有這樣一種特殊形式。由此可以看出，中國(guó)共產(chǎn)黨沒(méi)有違背自己的許諾。

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第四，如果能夠允許筆者不揣僭越將這種關(guān)系從民法角度加以分析的話(huà)，似乎可以看到這樣一種內(nèi)在的關(guān)系：中國(guó)共產(chǎn)黨選擇以解決農(nóng)民土地問(wèn)題作為中國(guó)革命的具體目標(biāo)之一，在形式上表現(xiàn)為對(duì)農(nóng)民的許諾，而這種許諾在民法合同法上應(yīng)理解為要約(付承諾要約或稱(chēng)懸賞廣告);農(nóng)民送子當(dāng)兵，送夫當(dāng)兵，推著小車(chē)上前線等等積極地支持中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的革命事業(yè)的行動(dòng)是對(duì)上述要約的承諾;中國(guó)共產(chǎn)黨奪取政權(quán)后直至今天，從分田地的實(shí)施，到未采取過(guò)激手段實(shí)現(xiàn)了集體所有這種特殊形式都體現(xiàn)了一種對(duì)合同的實(shí)際履行，即可以理解為對(duì)農(nóng)民以血汗及生命支持中國(guó)共產(chǎn)黨奪取政權(quán)的一種回報(bào)。

因此，在討論中國(guó)農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題的時(shí)候，切切不可忘記這段歷史中的政治合同關(guān)系的因素。

(2)所有制與民法典中制度設(shè)計(jì)的關(guān)系--上位法中的有關(guān)規(guī)定

中國(guó)現(xiàn)行憲法(1982年)中規(guī)定，“農(nóng)村和城市郊外的土地，除法律規(guī)定屬?lài)?guó)家所有外，均屬集體所有。宅地及自留地自留山也屬集體所有”(第10條)。這是關(guān)于一個(gè)國(guó)家采取什么樣的所有制的具體規(guī)定。如果將這一條文做反對(duì)解釋?zhuān)纯梢哉J(rèn)為，這里的集體所有概念，在否定農(nóng)村土地所有權(quán)私有的同時(shí)，也否定了國(guó)家所有。因此，農(nóng)村的土地所有權(quán)在不修改憲法的前提下，即不可能做私有的構(gòu)成，同時(shí)也不能做國(guó)有的構(gòu)成。

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但是，作為基于農(nóng)村土地集體所有權(quán)成立的使用權(quán)的私有化構(gòu)成應(yīng)該也必須得到承認(rèn)，而這種集體所有權(quán)與使用權(quán)之間的法律關(guān)系同城市土地的使用權(quán)的法律規(guī)定之間不應(yīng)該存在截然不同的兩種構(gòu)造。這一點(diǎn)是民法典立法必須解決的問(wèn)題之一。

(3)所有制與民法典中制度設(shè)計(jì)的關(guān)系--實(shí)現(xiàn)公有制形式的多樣化命題

新中國(guó)成立伊始所采取的是以公有制為主，各種所有制共存(1954年憲法第5條)的復(fù)合型的所有制形態(tài)。但是，由于其后在城市以及農(nóng)村展開(kāi)的社會(huì)主義改造，國(guó)家所有和集體所有以外的所有形態(tài)逐漸消失。1978年以后，由于實(shí)施引進(jìn)外資企業(yè)等改革開(kāi)放政策，在中國(guó)再次出現(xiàn)外國(guó)資本私有制等各種所有制共存的現(xiàn)象，而且這種存在的合法性為現(xiàn)行憲法所承認(rèn)。

現(xiàn)在的所有制構(gòu)造大致由以下五種形態(tài)構(gòu)成[29]：①社會(huì)主義國(guó)家所有制，②社會(huì)主義集體所有制，③城鄉(xiāng)個(gè)體勞動(dòng)者所有制，④私人資本所有制，⑤外國(guó)資本所有制。

改革開(kāi)放以來(lái)，由于采取了以公有制為主體的多種經(jīng)濟(jì)形式(所有形態(tài)=筆者的理解)共同發(fā)展的方針，過(guò)去因所有制結(jié)構(gòu)不合理而束縛生產(chǎn)力發(fā)展的現(xiàn)象逐漸消失。為此，實(shí)現(xiàn)公有制形式的多樣化以及多種經(jīng)濟(jì)形式共同發(fā)展的局面正在形成。[30]對(duì)于這種發(fā)展形式，恐

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怕會(huì)有人擔(dān)心：多種經(jīng)濟(jì)形式的共同發(fā)展如此發(fā)展下去，公有制經(jīng)濟(jì)與其它所有制形式經(jīng)濟(jì)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中所占比例將會(huì)發(fā)生變化，而且，對(duì)這種發(fā)展無(wú)限制地放任下去，可以設(shè)想，總有一天公有制會(huì)徹底崩潰，社會(huì)主義的性質(zhì)也會(huì)由此發(fā)生根本性變化。但是，關(guān)于這一點(diǎn)，如果仔細(xì)閱讀一下江澤民的十五大報(bào)告就會(huì)發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)深刻而又簡(jiǎn)單的道理：首先，承認(rèn)公有制以外的經(jīng)濟(jì)形式發(fā)展的根據(jù)是鄧小平提出的“三個(gè)有利于”，也就是，政策的決定“是否有利于社會(huì)主義生產(chǎn)力的發(fā)展，是否有利于社會(huì)主義國(guó)家的綜合國(guó)力的增強(qiáng)，是否有利于人民生活水平的提高”。其次，設(shè)有一個(gè)前提條件，只要能保障公有制的主導(dǎo)地位和對(duì)整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的駕馭能力，可以適當(dāng)部分減少?lài)?guó)有經(jīng)濟(jì)的比重。

如果從1979年以后中國(guó)的政治思路考慮就會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)邏輯公式：①為維護(hù)社會(huì)主義，必須提高人民的生活水平;②要提高人民的生活水平，最有效的手段是實(shí)行改革開(kāi)放政策;③改革開(kāi)放的中心是經(jīng)濟(jì)建設(shè)，核心是發(fā)展生產(chǎn)力;④發(fā)展生產(chǎn)力，活躍經(jīng)濟(jì)，不可缺少的是流通領(lǐng)域的活躍，但要實(shí)現(xiàn)流通的真正的活躍，就必須在某種程度上承認(rèn)包括生活資料及生產(chǎn)資料在內(nèi)的財(cái)產(chǎn)私有。因此結(jié)論是，維持公有制必須實(shí)行所有形式的多樣化。

2、基于經(jīng)濟(jì)學(xué)考慮的問(wèn)題

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(1)從財(cái)產(chǎn)的流通角度看農(nóng)地承包權(quán)于物權(quán)與和債權(quán)之間的選擇

“農(nóng)地承包制”是改革開(kāi)放的產(chǎn)物。在改革開(kāi)放的初級(jí)階段，它在打破舊的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制、發(fā)展生產(chǎn)力方面起到了重要作用。但是，如果從以繁榮市場(chǎng)為前提的近代法的觀點(diǎn)來(lái)看，只能認(rèn)為這種制度是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的未純化物(前近代的)。

現(xiàn)行制度下的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，是基于承包戶(hù)和村民委員會(huì)或村民小組(=農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織)之間訂立承包合同而成立的。但是，首先，承包戶(hù)也好、村民委員會(huì)也好，究竟屬何種法律主體依然不明。如果按照《民法通則》第26條的規(guī)定解釋?zhuān)瑧?yīng)理解為與個(gè)人工商戶(hù)相同，是法人與自然人之間的一種中間性法律主體的存在。其次，就合同的實(shí)際情況來(lái)看，作為發(fā)包方的經(jīng)濟(jì)組織的地位實(shí)質(zhì)上是處在國(guó)家基層行政機(jī)關(guān)的延長(zhǎng)線上，只能把它看成是作為國(guó)家代理人的存在。鑒于現(xiàn)階段中國(guó)社會(huì)的實(shí)際狀況以及土地這一標(biāo)的物所具有的特殊性可以想象，由于當(dāng)事者雙方主體的不平等性，合同中規(guī)定的雙方權(quán)利義務(wù)也不可能是完全平等的。這樣的合同，表面上看是雙務(wù)合同，但在實(shí)質(zhì)上，它同日本學(xué)者川島武宜所分析的“官?gòu)d土建承攬合同的,單務(wù)合同,性質(zhì)[31]”有諸多相似之處。因此，今后，這種非平等主體之間締結(jié)的半“單務(wù)性質(zhì)”的“雙務(wù)合同”中規(guī)定的農(nóng)地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，最終必將為土地使用權(quán)(與“國(guó)有土地使用權(quán)”并列)概念所代替。

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從另一方面看，關(guān)于土地使用權(quán)，從民法財(cái)產(chǎn)法的觀點(diǎn)來(lái)看，最終將歸結(jié)到以土地國(guó)家所有為前提的私人對(duì)土地的使用權(quán)。這個(gè)土地使用權(quán)在法理上既可以是物權(quán)構(gòu)成，也可以是債權(quán)構(gòu)成。僅以日本法為例，在農(nóng)村土地的使用關(guān)系上，作為物權(quán)關(guān)系構(gòu)成可以選擇永佃權(quán)制度，而作為債權(quán)關(guān)系構(gòu)成又有租賃合同制度可供選擇;在城市土地的利用上也有地上權(quán)和租賃權(quán)兩種制度可供選擇。中國(guó)究竟如何選擇，關(guān)鍵在于政策性的取舍判斷。從根本上說(shuō)，物權(quán)關(guān)系與債權(quán)關(guān)系之間在這個(gè)問(wèn)題上的不同主要在于以下幾點(diǎn)。

首先是權(quán)利的歸屬問(wèn)題。就農(nóng)地承包關(guān)系而言，在土地的所有權(quán)發(fā)生變動(dòng)時(shí)，如果將其設(shè)定為物權(quán)，其權(quán)利關(guān)系相對(duì)穩(wěn)定可靠，若是債權(quán)，則會(huì)存在不穩(wěn)定之虞。

其次，從自然資源配置的角度考慮承包權(quán)的流通性問(wèn)題時(shí)，若是債權(quán)關(guān)系構(gòu)成，就必須考慮到債權(quán)的讓與和債務(wù)的承擔(dān)兩個(gè)方面的問(wèn)題。也就時(shí)說(shuō)，債權(quán)的讓與，只需要對(duì)作為債務(wù)人的國(guó)家或集體經(jīng)濟(jì)組織為“通知”義務(wù)即可;但債務(wù)的承擔(dān)則不然，就必須得到作為債務(wù)人的國(guó)家或集體經(jīng)濟(jì)組織的“同意”。由此可見(jiàn)，如果采用物權(quán)構(gòu)成，由于不需要作為債權(quán)人的同意，流通性就高，反之，流通行就低。因此，如果考慮將土地的使用權(quán)永遠(yuǎn)置于國(guó)家的嚴(yán)格管理之下，債權(quán)構(gòu)成最為合適，而如果考慮將土地的使用權(quán)從國(guó)家的嚴(yán)格管理中分離出來(lái)，則需要采用物權(quán)構(gòu)成。

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但是，即使是采用債權(quán)的構(gòu)成，在土地承包這種特殊法律關(guān)系中，債權(quán)的內(nèi)容恐怕也不一種單純的債權(quán)。也就是說(shuō)，如果讓與的內(nèi)容僅限于“對(duì)土地使用的權(quán)利”的話(huà)，只需考慮一般的債權(quán)讓與關(guān)系即可;但如果在土地的使用和收益的權(quán)利行使不可缺少基于合同上的身份這種場(chǎng)合，受讓人只接受債權(quán)的讓與便無(wú)法行使另一部分基于合同上的身份得以行使的權(quán)利，在這個(gè)問(wèn)題上，似乎還需要考慮合同身份或地位的讓與問(wèn)題[32]。

(2)財(cái)產(chǎn)權(quán)的定位與流通及私法之間的關(guān)系

中國(guó)私法制度明顯滯后的原因很多，其中有封建社會(huì)時(shí)間過(guò)長(zhǎng)等歷史原因，也有新中國(guó)成立后體制所致的原因，等等。改革開(kāi)放實(shí)行社會(huì)主義的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不可缺少的就是完善私法制度，而私法的完善最為重要的基礎(chǔ)之一就是所有權(quán)制度的法律定位。

在以生產(chǎn)資料公有制為主導(dǎo)的舊體制下，由于不存在多元化的利益集團(tuán)，私人之間的交易范圍必然受到極大的限制，因此提供交易機(jī)會(huì)的市場(chǎng)也會(huì)自然隨之萎縮。在中國(guó)--“重刑輕民”到“一大二公”、進(jìn)而發(fā)展到“大公無(wú)私”--特有的歷史進(jìn)程里，正是因?yàn)樗袡?quán)制度的空間沒(méi)有得到切實(shí)的保障，因此就沒(méi)有余地給合同法留下存在和發(fā)展的空間。

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在土地制度問(wèn)題上，作為對(duì)舊體制的重大改革而引起人們注目的無(wú)疑是“農(nóng)地承包制”和1988年以后實(shí)行的國(guó)有土地使用權(quán)的出讓轉(zhuǎn)讓制度。盡管兩種制度都是通過(guò)合同設(shè)定對(duì)土地利用的權(quán)利，但是，后者作為物權(quán)性的權(quán)利構(gòu)成似乎比較簡(jiǎn)單，而且也已經(jīng)得到了實(shí)現(xiàn);而前者則不然，之所以至今沒(méi)有得到明確的定位是因?yàn)樗姆蓸?gòu)成選擇關(guān)系到各個(gè)方面，因此相對(duì)比較復(fù)雜。然而，正是因?yàn)槿绱?，才更有必要，而且必須在考慮到各方面因素的基礎(chǔ)上，于民法中予以明確、合理和公正的定位。

(3)關(guān)于資源的合理配置和農(nóng)地使用權(quán)的流通性

土地使用權(quán)的穩(wěn)定和流通是一對(duì)矛盾。由于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)周期長(zhǎng)，而農(nóng)地的地力保持又需要長(zhǎng)期行為，于是便要求農(nóng)地的使用權(quán)相對(duì)穩(wěn)定。這種穩(wěn)定性含有兩個(gè)內(nèi)容，一是權(quán)利內(nèi)容的穩(wěn)定，再一個(gè)是權(quán)利所屬的穩(wěn)定。關(guān)于權(quán)利內(nèi)容的穩(wěn)定是自明之理，不成問(wèn)題;而權(quán)利所屬的穩(wěn)定則需要探討。從最大程度獲取土地收益這一角度考慮，土地資源配置最為合理的機(jī)制是，在市場(chǎng)機(jī)制下通過(guò)所有者自主自由處分實(shí)現(xiàn)的“分配”，即權(quán)利的流通機(jī)制不可或缺。但是，從穩(wěn)定土地收益的角度考慮，權(quán)利所屬的穩(wěn)定需要對(duì)權(quán)利流通進(jìn)行限制?？梢韵胂?，對(duì)這種觀點(diǎn)自然會(huì)有如下反論，即：如果債務(wù)人不履行保持農(nóng)地地力的義務(wù)，可以通過(guò)行政手段等強(qiáng)行法規(guī)予以制止和處罰，也可以通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制下的權(quán)利流通對(duì)該農(nóng)地價(jià)值的客觀判斷使違反義務(wù)的人受

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到實(shí)質(zhì)性處罰，因此放開(kāi)權(quán)利的流通不成問(wèn)題。但是，必須看到的是，這種通過(guò)價(jià)值判斷進(jìn)行事后處罰的方法，只有在農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)和全社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益呈上升趨勢(shì)的時(shí)期才會(huì)奏效，在相反的場(chǎng)合，不僅與權(quán)利的流通和農(nóng)地的地力保持無(wú)關(guān)，還會(huì)招致截然相反的后果。因此，有關(guān)農(nóng)地的權(quán)利流通，一般認(rèn)為，應(yīng)該以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的穩(wěn)定為前提，促使其向?qū)τ谵r(nóng)地的依賴(lài)程度高的農(nóng)民方面流動(dòng)，才是對(duì)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)最為有利的選擇。[33]

3、基于社會(huì)學(xué)考慮的問(wèn)題

(1)對(duì)農(nóng)耕的依賴(lài)與對(duì)土地的依賴(lài)

論及農(nóng)村的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律構(gòu)成，作為首要考慮的問(wèn)題之一是農(nóng)民對(duì)農(nóng)地的依賴(lài)程度。在筆者以往進(jìn)行的有限的農(nóng)村調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，地理?xiàng)l件的不同在某種程度上決定了以農(nóng)耕以外獲得收入手段的多寡，而這一點(diǎn)又導(dǎo)致了當(dāng)?shù)剞r(nóng)民對(duì)土地的依賴(lài)程度的不同。

首先，W鄉(xiāng)比X鎮(zhèn)距離大城市遠(yuǎn)，所以在W鄉(xiāng)農(nóng)業(yè)以外的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和商業(yè)等都比X鎮(zhèn)落后許多，因此兩地對(duì)農(nóng)地的重視程度有所不同。

其次，在集體所有集體經(jīng)營(yíng)的年代，各地都曾經(jīng)響應(yīng)“農(nóng)業(yè)學(xué)大寨”的號(hào)召，大興水利建設(shè)。這些水利建設(shè)，有的是考慮到當(dāng)?shù)氐膶?shí)

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際狀況，出于對(duì)農(nóng)業(yè)有利而興修的，但也有只為完成“農(nóng)業(yè)學(xué)大寨”的政治任務(wù)修建的。在W鄉(xiāng)，現(xiàn)在對(duì)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)有用的水利設(shè)施不僅得到正常的使用，而且是有償使用;而在X鎮(zhèn)，已經(jīng)看不到利用水利設(shè)施的跡象。另外，W鄉(xiāng)人在千方百計(jì)地提高農(nóng)地產(chǎn)量(種到頭，種到邊兒，電線桿子種三圈);而X鎮(zhèn)人因?yàn)橛衅渌叩氖杖肭蓝鴮?duì)農(nóng)地的耕種并不十分重視。

再次，X鎮(zhèn)也好,W鄉(xiāng)也好，為了本地區(qū)的經(jīng)濟(jì)繁榮，都認(rèn)為需要外來(lái)的投資。但是，X鎮(zhèn)所期待的是大面積土地開(kāi)發(fā)，而W鄉(xiāng)所期待的則是引進(jìn)對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的投資。

不言而喻，作為土地的價(jià)值來(lái)說(shuō)，作為商業(yè)用地自然要比農(nóng)地高。而且，商業(yè)用地的流通性強(qiáng)，農(nóng)地的流通性弱。不可否認(rèn)的是，土地的價(jià)值越高，所有和經(jīng)營(yíng)的分離就越容易實(shí)現(xiàn)。另外，如果一塊土地得到大規(guī)?；蛐∫?guī)模開(kāi)發(fā)，除原所有者可以從土地的處分中獲得收益外，還可以獲得因土地開(kāi)發(fā)帶來(lái)的其他各種間接利益，而且這種利益不僅限于原土地所有者，當(dāng)?shù)氐闹苓呣r(nóng)民也可以得到相當(dāng)大的間接利益。因?yàn)楫?dāng)?shù)氐耐恋亻_(kāi)發(fā)會(huì)給當(dāng)?shù)剞r(nóng)民提供更多的農(nóng)耕以外的收入機(jī)會(huì)，由此當(dāng)?shù)剞r(nóng)民自然會(huì)降低對(duì)農(nóng)耕的依賴(lài)程度，轉(zhuǎn)而對(duì)土地以及社會(huì)的經(jīng)濟(jì)效益寄于厚望。

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探討農(nóng)民對(duì)土地的依賴(lài)程度，不由得令人從苦澀的回憶中感悟到一個(gè)道理，這就是，在舊中國(guó)，土地剝削十分殘酷，但在農(nóng)民沒(méi)有依附于土地佃耕之外的謀生手段時(shí)，便只能忍受殘酷剝削，以求糊口養(yǎng)家。

從上述考察可以看出，在探討中國(guó)農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)候，應(yīng)優(yōu)先考慮對(duì)土地依賴(lài)程度高的人的利益。

(2)集體所有財(cái)產(chǎn)的具體化與社會(huì)穩(wěn)定

改革開(kāi)放后，整個(gè)農(nóng)村迅速地富裕起來(lái)，但也存在不少問(wèn)題。例如，同一地區(qū)以及地區(qū)之間的貧富差距明顯增大，“農(nóng)地承包制”的實(shí)行使農(nóng)村勞動(dòng)力明顯過(guò)剩等等。社會(huì)現(xiàn)實(shí)告訴人們，單靠種地不能致富，不能到鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)或大城市就職，即使“面朝黃土背朝天”干一輩子也難富起來(lái)。在改革開(kāi)放初期，農(nóng)村的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)非常紅火，因此勞動(dòng)力過(guò)剩的問(wèn)題還不明顯，但鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)本身吸收勞動(dòng)力的能力有限，加上隨著社會(huì)的發(fā)展人口的流動(dòng)更為自由，到大城市打工掙錢(qián)的農(nóng)民逐年增多。但目前中國(guó)的勞動(dòng)力市場(chǎng)管理體制尚不完備，到大城市打工的大多數(shù)農(nóng)民并沒(méi)有可靠的保障，因上當(dāng)受騙、所在單位勞動(dòng)環(huán)境惡劣等糾紛以及訴訟也在逐漸增多。

從十二億人口中有九億農(nóng)民這一數(shù)字來(lái)看，農(nóng)民的穩(wěn)定直接關(guān)系到中國(guó)社會(huì)的穩(wěn)定?，F(xiàn)今的中國(guó)農(nóng)業(yè)，基本上還是以“農(nóng)地承包制”

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為基礎(chǔ)的分散式小面積耕作經(jīng)營(yíng)。當(dāng)然，即使在將來(lái)實(shí)現(xiàn)了集中的大面積耕作，中國(guó)也達(dá)不到現(xiàn)在的加拿大、美國(guó)以及前蘇聯(lián)那樣的規(guī)模。但可以預(yù)見(jiàn)農(nóng)地集中經(jīng)營(yíng)的傾向?qū)⒏鼮槊黠@。如果這樣的時(shí)期到來(lái)，勞動(dòng)力過(guò)剩的問(wèn)題將更為突出地表現(xiàn)出來(lái)。因此，代之以完全否定人口自由移動(dòng)的文化大革命時(shí)代的那種強(qiáng)權(quán)式的政治手段，國(guó)家應(yīng)該考慮如何避免農(nóng)村人口大規(guī)模移動(dòng)的、相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)性政策和措施，即如何以非政治手段更多地吸引農(nóng)民留在屬于自己所有的土地上。

(3)社會(huì)基礎(chǔ)的重要性

現(xiàn)行“農(nóng)地承包制”作為法律制度尚有諸多需要完善的工作，而且從生產(chǎn)力的發(fā)展這一觀點(diǎn)看，分散的小規(guī)模經(jīng)營(yíng)也有相當(dāng)?shù)木窒扌?。但是，比起加拿大、美?guó)以及前蘇聯(lián)那樣的大規(guī)模的耕作，以中國(guó)、日本、韓國(guó)等國(guó)家為代表的亞洲式的深耕細(xì)作這種小規(guī)模經(jīng)營(yíng)還是比較適合中國(guó)的傳統(tǒng)社會(huì)基礎(chǔ)。[34]

關(guān)于這一點(diǎn)，看一下人民公社時(shí)期集體經(jīng)營(yíng)的失敗和改革開(kāi)放以來(lái)的由小面積耕作帶來(lái)的中國(guó)農(nóng)業(yè)的增長(zhǎng)就可以得出明確的結(jié)論。具體說(shuō)，中國(guó)的糧食生產(chǎn)和供應(yīng)，在1978年以前大多依靠進(jìn)口，改革開(kāi)放以后，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和發(fā)展令人驚異地取得了高增長(zhǎng);“以廣義食品看，出口額高出進(jìn)口額，即所謂純出口態(tài)勢(shì)自八十年代中期至1995年為止一直持續(xù)增長(zhǎng)”。[35]但是，必須看到，人民公社失敗的原因，文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng)

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并不完全在于集體經(jīng)營(yíng)本身，更主要的是在于集體經(jīng)營(yíng)的形式與當(dāng)時(shí)中國(guó)社會(huì)的實(shí)際狀況，即社會(huì)基礎(chǔ)之間不相適應(yīng)[36]。

作為現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，城市國(guó)有土地使用的有償化要求土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的明確化，同時(shí)耕地使用的長(zhǎng)期化也使土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的重新構(gòu)筑成為必要。舊土地管理法中曾經(jīng)規(guī)定：“國(guó)務(wù)院的土地管理部門(mén)依據(jù)本法制定實(shí)施條例，上報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后實(shí)行”(1988年土地管理法56條)，但在此之后，城市國(guó)有土地的使用權(quán)已由國(guó)務(wù)院曾于1990年公布行政行法規(guī)予以確定，而關(guān)于農(nóng)村土地的條例至今沒(méi)與出臺(tái)?？梢灶A(yù)見(jiàn)，長(zhǎng)此以往會(huì)極不利于社會(huì)的穩(wěn)定。

(二)如何體現(xiàn)農(nóng)村土地所有權(quán)人的自主權(quán)

--來(lái)自公司法的啟示

農(nóng)村土地既然屬于所在地的農(nóng)民集體所有，其作為集體所有的共有形式--無(wú)論是采取按份共有，還是合有(公同共有)抑或總有--自然應(yīng)該由所有權(quán)人自主決定，即應(yīng)該承認(rèn)作為所有權(quán)人的當(dāng)?shù)剞r(nóng)民根據(jù)自由意思做出選擇。而立法正應(yīng)該以這種認(rèn)識(shí)為前提，在制度上設(shè)計(jì)一種可供集體所有者選擇的復(fù)數(shù)并列形式的制度。提出這種主張的主要理由是：第一，中國(guó)是一個(gè)歷史悠久文化底蘊(yùn)深厚、幅員遼闊、人口眾多、民族構(gòu)成復(fù)雜的國(guó)家，因此各地在經(jīng)濟(jì)發(fā)展、文化背景、傳統(tǒng)習(xí)慣等方面都存在諸多差異;第二，在人民公社的失敗中應(yīng)汲取的

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主要教訓(xùn)就是，不能無(wú)視現(xiàn)實(shí)的存在搞“一刀切”;第三，現(xiàn)行“農(nóng)地承包制”雖然被譽(yù)為農(nóng)民的創(chuàng)造，但從其權(quán)利義務(wù)關(guān)系看，無(wú)異于曾在亞洲各國(guó)廣泛存在的佃耕制度;另外，周村和深圳的所謂先進(jìn)的股份合作制也無(wú)外乎是來(lái)源于中國(guó)傳統(tǒng)企業(yè)形態(tài)之一的“合股”。從這種視角和觀點(diǎn)出發(fā)，中國(guó)農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的設(shè)計(jì)首先應(yīng)該重視中國(guó)農(nóng)村固有的傳統(tǒng);其次是在此基礎(chǔ)上盡可能避免等同劃一的制度設(shè)計(jì)，代之以得到廣泛承認(rèn)且具有典型性的傳統(tǒng)習(xí)慣為基礎(chǔ)構(gòu)筑可供選擇的復(fù)數(shù)制度。這種復(fù)數(shù)制度設(shè)想的理論根據(jù)是源于公司法的基本構(gòu)造原理，即根據(jù)一定的法律規(guī)定結(jié)成的法律主體自然在一定的法律范圍內(nèi)得到保護(hù)，也就是只在所依據(jù)的法律規(guī)定范圍內(nèi)發(fā)生權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。由此推導(dǎo)即可以得出這樣一種結(jié)論，即主體形式以及主體內(nèi)部的財(cái)產(chǎn)形式的選擇完全可以依據(jù)主體成員的自由意識(shí)決定，但一旦依據(jù)法律決定了自己的主體和財(cái)產(chǎn)形式，就必須依照自己所選擇的形式服從法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)范圍。當(dāng)然，這種復(fù)數(shù)制度的設(shè)計(jì)應(yīng)該作為任意規(guī)定，即依據(jù)一定的法律規(guī)定組成的主體即可以在一定的范圍內(nèi)得到法律的保護(hù)，反之，就不能得到這種受保護(hù)的利益。

(三)如何保護(hù)所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)

--共有制度的有用性

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中國(guó)農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)在民法中的設(shè)置應(yīng)該大體分為兩個(gè)層次，一是集體所有權(quán)層次;一是使用權(quán)層次。在集體所有權(quán)層次中需要確定集體所有的性質(zhì)，以及以此為基礎(chǔ)確定所有權(quán)主體的內(nèi)部和外部的關(guān)系。在使用權(quán)層次應(yīng)該以用益物權(quán)為基礎(chǔ)設(shè)定用益物權(quán)人與集體經(jīng)濟(jì)組織，即所有權(quán)代表機(jī)關(guān)之間的權(quán)利義務(wù)和共同擁有用益物權(quán)的共有人之間的關(guān)系。

于前者，應(yīng)該充分的尊重所有權(quán)人的意思決定，即導(dǎo)入源于公司法理的自由選擇機(jī)制，由此確定其內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。但這種機(jī)制的選擇自然要受到所有制的限制，即只限于集體所有的框架內(nèi)選擇，從民法共有理論上說(shuō)就是在總有和合有的機(jī)制中進(jìn)行選擇。

于后者，首先在用益物權(quán)人與所有權(quán)人代表的關(guān)系上，根據(jù)現(xiàn)行法律和有關(guān)制度，恐怕可選擇的只能是總有關(guān)系。但是，在用益物權(quán)的共有關(guān)系上就應(yīng)該有按份共有和合有之間的選擇。如所周知，現(xiàn)行的“農(nóng)地承包制”所采取的形式是以家庭為單位與集體經(jīng)濟(jì)組織之間簽訂合同確定作為用益物權(quán)的農(nóng)地使用權(quán)。既然如此，家庭成員之間的就土地承包的財(cái)產(chǎn)關(guān)系也就構(gòu)成了一種對(duì)用益物權(quán)的共有關(guān)系。前文介紹的離婚后的一方的土地權(quán)利問(wèn)題，就應(yīng)該從明確這種對(duì)用益物權(quán)共有的具體形態(tài)上加以解決。具體地說(shuō)，同村男女的婚姻以及離婚后在原村居住的，應(yīng)該準(zhǔn)用按份共有的形態(tài)，準(zhǔn)予對(duì)共有的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行分割。而異村男女之間的婚姻以及同村男女的婚姻在離婚后一

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方離開(kāi)原居住村者，就應(yīng)該準(zhǔn)用合有形態(tài)，即盡管不能對(duì)共有財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求分割，但應(yīng)該承認(rèn)其對(duì)其他共有人的收購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，使其享有得到變價(jià)補(bǔ)償?shù)睦??；蛘叱姓J(rèn)其對(duì)其他共有人的收益分配請(qǐng)求權(quán)，繼續(xù)保留原來(lái)的共有關(guān)系。

五、結(jié)語(yǔ)

(一)農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)必須從特殊化走向社會(huì)化

從上述考察可以清楚地看到，關(guān)于農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的制度設(shè)計(jì)和貫徹實(shí)施，以及對(duì)相關(guān)問(wèn)題的處理等，自中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)土地革命、新民主主義革命、社會(huì)主義革命直至今天改革開(kāi)放和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的實(shí)行這一整個(gè)歷史過(guò)程中，基本上是一直掌握在黨的組織系統(tǒng)之中。這種現(xiàn)象一方面說(shuō)明了農(nóng)村土地問(wèn)題的復(fù)雜性和黨對(duì)農(nóng)村土地問(wèn)題的高度重視，另一方面也說(shuō)明了以往的體制因?yàn)椴淮嬖诮y(tǒng)一的市場(chǎng)而對(duì)法律制度建設(shè)沒(méi)有更高的要求，因此可以允許特殊形態(tài)的存在。但是，今后在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的法制建設(shè)中，并不應(yīng)該允許同種權(quán)利的一般與特殊，無(wú)論是所有權(quán)還是使用權(quán)在法律上都應(yīng)該得到同等的保護(hù)，同時(shí)課以同等的義務(wù)。因此，農(nóng)村土地的集體所有作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)形式也面臨著有待于純化的課題，而解決這一課題的基礎(chǔ)就是將這種問(wèn)題從依據(jù)黨的文件規(guī)制轉(zhuǎn)到統(tǒng)一的法制軌道，繼而從黨組織負(fù)責(zé)處理和解決糾紛轉(zhuǎn)到司法程序。

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(二)理論的選擇與立法和制度建設(shè)的成本問(wèn)題

如前所述，無(wú)論是股份合作制還是“農(nóng)地承包制”，其基礎(chǔ)都沒(méi)有離開(kāi)中國(guó)的傳統(tǒng)習(xí)慣。但是，僅以股份合作制為例，當(dāng)時(shí)為證明其合理性，曾經(jīng)有人在馬克思的著作中尋找理論根據(jù)，也有人借用西方的所有權(quán)理論對(duì)其進(jìn)行剖析。從社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)這一具有兩面性的命題看，今后在中國(guó)農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的設(shè)定上自然也需要導(dǎo)入這兩方面的理論。但是，筆者認(rèn)為此時(shí)有兩點(diǎn)需要注意，一是需要探求可以將這兩種本來(lái)水火不容的理論兼收并蓄的社會(huì)基礎(chǔ)是什么，即有必要對(duì)中國(guó)的社會(huì)基礎(chǔ)重新進(jìn)行清醒的認(rèn)識(shí);二是在前者的基礎(chǔ)上考慮理想與理想的實(shí)現(xiàn)之間所必須的社會(huì)成本問(wèn)題。僅以前蘇聯(lián)為例，這個(gè)反面教員的最大的意義恐怕就集中在社會(huì)變革的成本問(wèn)題上，也就是說(shuō)，俄羅斯的未來(lái)也許是光明的，但今日的混亂何時(shí)能收?qǐng)鰠s沒(méi)人能夠做出明確的答案。

現(xiàn)實(shí)問(wèn)題讓人反復(fù)思考的問(wèn)題是，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要法制社會(huì)的基礎(chǔ)，而建立法制化社會(huì)的成本又是不容忽視的問(wèn)題。因此，在引進(jìn)理論和具體立法的時(shí)候，必須進(jìn)行經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的分析，而且在某些方面還要充分地考慮本國(guó)的傳統(tǒng)習(xí)慣。

(三)模式的選擇與傳統(tǒng)習(xí)慣

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在改革開(kāi)放后的中國(guó)，社會(huì)的巨大變化自然要求傳統(tǒng)理論的更新。在研究中國(guó)農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的問(wèn)題上，即需要將馬克思主義的理論與中國(guó)革命實(shí)踐相結(jié)合，同時(shí)也需要吸納西方國(guó)家的成功經(jīng)驗(yàn)和法制理論。

但是，正如鄧小平所云：“我們現(xiàn)在進(jìn)行的事業(yè)是一個(gè)嶄新的事業(yè)，馬克思沒(méi)有說(shuō)過(guò)，其它的社會(huì)主義國(guó)家誰(shuí)也沒(méi)有干過(guò)。由于沒(méi)有值得參考的經(jīng)驗(yàn)，只能邊干邊學(xué)，在實(shí)踐中摸索”。這就是所謂“摸著石頭過(guò)河”。正是因?yàn)檫@樣，才有人對(duì)中國(guó)今天所創(chuàng)造的歷史上前所未有的經(jīng)濟(jì)體制作出各種諸如“嶄新的社會(huì)主義”、“嶄新的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”、以及“四不像”等等不盡相同的評(píng)價(jià)。

在農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的具體設(shè)計(jì)和理論上，盡管存在著與上述各種“主義”相關(guān)的分歧，但是，在農(nóng)村土地制度必須物權(quán)化的問(wèn)題上基本上已經(jīng)達(dá)成了一種共識(shí)。

從民法財(cái)產(chǎn)法的角度看，物權(quán)法與契約法等債法相比，一是與政治體制具有密切的關(guān)系，一是與本國(guó)本地區(qū)的習(xí)慣具有密切的聯(lián)系。

就中國(guó)農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的制度構(gòu)筑而言，它應(yīng)該同其它的立法一樣，根據(jù)自己特有的歷史所形成的文化、習(xí)慣等與西方尋求對(duì)話(huà)，這一點(diǎn)十分必要[37]，而且只有通過(guò)對(duì)話(huà)和比較決定制度或模式的選擇取舍，才能以最低的成本和風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)中國(guó)的法制建設(shè)。

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中國(guó)特有的國(guó)情決定了各地經(jīng)濟(jì)、文化以及風(fēng)俗習(xí)慣上存在極大的差異。承認(rèn)這種差異和重視這種差異是完善農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)法律制度不可或缺的態(tài)度。但是，新中國(guó)以來(lái)的社會(huì)主義建設(shè)、特別是文化大革命早已將過(guò)去傳統(tǒng)文化中有益的部分也同時(shí)送進(jìn)了歷史的垃圾箱。因此，在當(dāng)今的經(jīng)濟(jì)改革和復(fù)興的過(guò)程中，必須重新發(fā)掘傳統(tǒng)習(xí)慣中有用的東西，使之發(fā)揚(yáng)光大為今天的社會(huì)所用。

注釋:

[1] 土地的稅制稅率與地價(jià)聯(lián)動(dòng)的基本設(shè)想是：①事先通過(guò)法律確定私有土地的單位可擁有數(shù)量，私人所有的土地?cái)?shù)量超出法定擁有量的部分由國(guó)家購(gòu)買(mǎi)，再有償分配給農(nóng)民;②根據(jù)地價(jià)征收土地稅;③地價(jià)的核定依據(jù)土地所有者的申報(bào);④申報(bào)低于實(shí)際地價(jià)時(shí)，國(guó)家可啟動(dòng)收買(mǎi)權(quán)，而高于實(shí)際地價(jià)時(shí)，則按所申報(bào)地價(jià)征稅。關(guān)于平均地權(quán)詳見(jiàn)王全祿著《平均地權(quán)》三民書(shū)局(臺(tái)灣)1986年版。

[2] 《共同綱領(lǐng)》第27條：“凡已進(jìn)行土改的地區(qū)，必須保護(hù)農(nóng)民既得土地的所有權(quán)”;土地改革法的第30條：“土地改革完成后，由人民政府發(fā)給土地所有證，并承認(rèn)一切土地所有者自由經(jīng)營(yíng)、買(mǎi)賣(mài)及出租其土地的權(quán)利。土地制度改革以前的土地契約，一律作廢”;1954年憲法的第8條1款：“國(guó)家依照法律保護(hù)農(nóng)民的土地所有權(quán)和其它生產(chǎn)資料所有權(quán)”。

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[3] 中共中央文件及國(guó)務(wù)院文件都是由中央領(lǐng)導(dǎo)層下發(fā)的有關(guān)政治經(jīng)濟(jì)政策的指示，在尚未健全的時(shí)代，它起著與“法律”相同的作用。有學(xué)者將其稱(chēng)為“政策法”。參見(jiàn)：武樹(shù)臣等著《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化》(北京大學(xué)出版社，1994年)。

[4] 賜案例根據(jù)CCTV“為您服務(wù)”欄目2002年8月22日6：30播出的案例整理。另外，同樣的案例在筆者的印象中，CCTV的焦點(diǎn)訪談欄目中也曾經(jīng)播出過(guò)一個(gè)名為“山綠了眼紅了”的節(jié)目。

[5] 參見(jiàn)：CCTV《今日說(shuō)法》欄目《離婚后的土地之爭(zhēng)》(2000年2月15日播出)，同欄目《土地啊土地(這個(gè)土地不能賣(mài))》(1999年9月12日播出)。

[6] 民法通則第80條規(guī)定：“國(guó)家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法確定由集體所有制單位使用，國(guó)家保護(hù)它的使用、收益的權(quán)利;使用單位有管理、保護(hù)、合理利用的義務(wù)。公民、集體依法對(duì)集體所有的或者國(guó)家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，受法律保護(hù)。承包雙方的權(quán)利和義務(wù)，依照法律由承包合同規(guī)定?！蓖恋夭坏觅I(mǎi)賣(mài)、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。

[7] 參見(jiàn)：CCTV《今日說(shuō)法》欄目《如此承包要不得》(1999年11月26日播出)。

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[8] 關(guān)于股份合作制參見(jiàn)拙文“中國(guó)農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)の研究”載《名城法學(xué)》第47卷第4號(hào)，1998年)，以及文中相關(guān)注釋。筆者曾于1997年3月到深圳市調(diào)研，2002年到5月到周村調(diào)研。

[9] 關(guān)于南街村的介紹主要參見(jiàn)：張厚安?徐勇?項(xiàng)継權(quán)著《中國(guó)農(nóng)村村級(jí)治理--22個(gè)村的調(diào)査比較》(2000年?華中師范大學(xué)出版社)236頁(yè)以下;陳先義?陳瑞躍著《中國(guó)有個(gè)南街村》(1999年?解放軍文藝出版社)。筆者曾于2001年7月到南街村調(diào)研。

[10] 關(guān)于華西村的介紹主要參見(jiàn)：李金龍著『華西村』(1998年?中原農(nóng)民出版社<中國(guó)名村紀(jì)実>);李仁臣?龔永泉《華西村的特色思維》載《人民日?qǐng)?bào)》1997年11月16日;朱慶?畬辰《“天下第一村”的奇葩》載《光明日?qǐng)?bào)》2001年8月28日。筆者曾于2001年11月到華西村調(diào)研。

[11] 農(nóng)業(yè)合作社章程于1956年3月第一屆全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)第三十三次會(huì)議上通過(guò)，參見(jiàn)全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)鑒定《中華人民共和國(guó)法律全書(shū)(第九卷)》(前注23)1頁(yè)以下。又，在這一期間，往往是黨的政策先行一步，立法只是一種形式。

[12] 按照農(nóng)業(yè)合作社章程，此生產(chǎn)資料包括牲畜、大型農(nóng)具、搬運(yùn)工具、林木等。

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[13] 高級(jí)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社章程于1956年6月第一屆全國(guó)人大第三次會(huì)議通過(guò)，全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)鑒定《中華人民共和國(guó)法律法規(guī)全書(shū)(第九卷)》(前注23)10頁(yè)“以下。

[14] 從上述農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的變遷可以看出，在人民公社時(shí)代，農(nóng)民完全失去了依靠自己所有的土地財(cái)產(chǎn)獲得收入的可能，轉(zhuǎn)而成為只能靠勞動(dòng)獲得收入的無(wú)產(chǎn)階級(jí)，曾經(jīng)屬于自己所有的土地財(cái)產(chǎn)一夜之間化為烏有。從這一點(diǎn)看就可以說(shuō)，在人民公社化以后，農(nóng)民從新政府無(wú)償?shù)玫降耐恋刎?cái)產(chǎn)又被同一政府無(wú)償收回了。另外，所謂三級(jí)所有生產(chǎn)隊(duì)為基礎(chǔ)的集體所有，其財(cái)產(chǎn)所有的主體是法人還是合伙性質(zhì)的組織，以及財(cái)產(chǎn)的共有形式如果是共有的話(huà)，究竟是一般的按份共有，還是合有，抑或是總有，至今在法律上也沒(méi)有得到明確。再者，這個(gè)集體所有權(quán)，是否完全具備近代法所有權(quán)一般概念上的占有，使用，收益，處分權(quán)能等也不明確。因此，以人民公社化運(yùn)動(dòng)所代表的中國(guó)農(nóng)村的合作化，決不是為發(fā)展生產(chǎn)力而重新劃定的財(cái)產(chǎn)所有關(guān)系，而是為了滿(mǎn)足某種政治上的需要否定農(nóng)民對(duì)于土地的私人所有。實(shí)際上，人民公社時(shí)代的農(nóng)村土地集體所有制不過(guò)是一個(gè)沒(méi)有任何實(shí)際內(nèi)容的空架子。眾所周知，正是因?yàn)檫@種財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的大變更在客觀結(jié)果上影響了農(nóng)民的積極性，因此從人民公社運(yùn)動(dòng)開(kāi)始的1958年起，農(nóng)業(yè)就連年減產(chǎn)，所謂”三年自然災(zāi)害“對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來(lái)了不可估量的損失。

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[15] 參見(jiàn)王家福、黃明川著《土地法的理論與實(shí)踐》56～57頁(yè)(人民日?qǐng)?bào)社、1991年)，此外，作為物權(quán)說(shuō)，同時(shí)參閱金立范?徐明”論土地經(jīng)營(yíng)權(quán)“《中國(guó)法學(xué)》1998年第1期59頁(yè)以下。

[16] 參見(jiàn)中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所物權(quán)研究課題組”制定中國(guó)物權(quán)法的基本思路“，前揭7頁(yè)。

[17] 崔建遠(yuǎn)”房地產(chǎn)法與權(quán)益沖突及協(xié)調(diào)“《中國(guó)法學(xué)》1989年第3期57頁(yè)以下。

[18] 同上。

[19] 參見(jiàn)：王家福、黃明川著《土地法的理論與實(shí)踐》第57頁(yè)(前揭)。

[20] 參見(jiàn)：中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所物權(quán)研究課題組”制定中國(guó)物權(quán)法的基本思路“(前揭);關(guān)于債權(quán)的物權(quán)化，參見(jiàn)：陳甦”土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)物權(quán)化與農(nóng)地使用權(quán)制度的確立“載《中國(guó)法學(xué)》1996年第3期。

[21] 參見(jiàn)：王新前·郭曉鳴·熊建勇·李暉”主業(yè)使用租賃制――我國(guó)農(nóng)地制度創(chuàng)新的方向“，王先進(jìn)主編、崔光祖副主編《中國(guó)土地使用制度改革――理論與實(shí)踐》，中國(guó)審計(jì)出版社1991年版，147頁(yè)以下。

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[22] 參見(jiàn)：高海燕”土地制度改革與經(jīng)濟(jì)發(fā)展――我國(guó)農(nóng)村土地制度改革的方向和任務(wù)“，另見(jiàn)：王先進(jìn)主編、崔光祖副主編(同前書(shū))171頁(yè)以下。

[23] 參見(jiàn)：王衛(wèi)國(guó)著《中國(guó)土地財(cái)產(chǎn)權(quán)研究》第98頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年;另見(jiàn)拙文”中國(guó)農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)の研究“載《名城法學(xué)》第47卷第4號(hào)，1998年)。

[24] 梁慧星主編《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿》(社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000年3月);王利明主編《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿及說(shuō)明》(中國(guó)法制出版社,2001年4月)。

[25] 參見(jiàn)：徐勇著《包產(chǎn)到戶(hù)沉浮錄》珠海出版社，1998年。

[26] 在劉少奇”關(guān)于土地改革問(wèn)題的報(bào)告“(1950年6月5日)及《中共中央關(guān)于公布中國(guó)土地法大綱的決議》(1947年10月)中，有”在舊中國(guó)的農(nóng)村，耕地總面積的百分之七十至八十的耕地為農(nóng)村總?cè)丝诘陌俜种韵碌牡刂?、富農(nóng)所有，而農(nóng)地的百分之二十至三十的耕地為占農(nóng)村總?cè)丝诘陌俜种攀陨系墓娃r(nóng)、貧農(nóng)、中農(nóng)(這一分類(lèi)據(jù)毛澤東的農(nóng)村階級(jí)論)等所有“的記述，郭德宏在出示有關(guān)土地調(diào)查的歷史資料的基礎(chǔ)上指出，地主及富農(nóng)所有的耕地面積最多只占百分之六十。參見(jiàn)郭德宏著《中國(guó)近現(xiàn)代農(nóng)民土地研究》，青島出版社1993年版，1頁(yè)以下。

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[27] 參見(jiàn)《毛澤東選集(第一卷)》28頁(yè)。

[28] 在《中華蘇維埃共和國(guó)土地法》中，以下兩點(diǎn)值得注目，即：①?zèng)]收地主、富農(nóng)的土地，根據(jù)農(nóng)民對(duì)于土地的渴求，一律分給農(nóng)民。②承認(rèn)農(nóng)民對(duì)于土地的私有，可自由買(mǎi)賣(mài)、租賃，但禁止投機(jī)處理。

[29] 這五種歸納法參見(jiàn)宗寒著《中國(guó)所有制結(jié)構(gòu)探析》紅旗出版社，1996年，第41頁(yè)。

[30] 見(jiàn)中共十五大江澤民的報(bào)告第五部分(經(jīng)濟(jì)體制改革和經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略)《人民日?qǐng)?bào)》(海外版)1997年11月29日。

[31] 參見(jiàn)川島武宜”官?gòu)d土建承包合同的,單務(wù)契約,的性質(zhì)“，同著《法社會(huì)學(xué)中的法的存在構(gòu)造》，日本評(píng)論社1950年版，第229～244頁(yè)。

[32] 此段內(nèi)容是根據(jù)拙稿”市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下の中國(guó)契約法“(載《名城法學(xué)》第44卷第4號(hào)第16～20頁(yè)，1995年)的部分內(nèi)容縮寫(xiě)而成。

[33] 最近從一份內(nèi)部轉(zhuǎn)發(fā)的調(diào)查資料中看到，浙江省出臺(tái)了一部隨時(shí)調(diào)整承包地的規(guī)定。其背景就是因?yàn)檗r(nóng)耕產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)效益差，因此懲罰機(jī)制和獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制均不能奏效。

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[34] 參見(jiàn)杜潤(rùn)生”在中國(guó)土地制度國(guó)際研討會(huì)上的講話(huà)“，中國(guó)農(nóng)地制度課題組編《中國(guó)農(nóng)村土地制度的改革――中國(guó)農(nóng)村土地制度國(guó)際研討會(huì)論文集》，北京大學(xué)出版社1993年版，3頁(yè)。

[35] 參見(jiàn)中兼和津次編著《改革后的中國(guó)農(nóng)村社會(huì)和經(jīng)濟(jì)――據(jù)日中共同調(diào)查的實(shí)況分析》第2章(田島俊雄執(zhí)筆)”農(nóng)家經(jīng)濟(jì)的構(gòu)造――市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的構(gòu)造調(diào)整――“55頁(yè)及所載國(guó)家統(tǒng)計(jì)局的資料。

[36] 麥克賽賽爾丁博士以即使在人民公社時(shí)代中國(guó)的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)也達(dá)到平均4%的增長(zhǎng)率為論據(jù)，來(lái)說(shuō)明中國(guó)傳統(tǒng)的經(jīng)營(yíng)方式的長(zhǎng)處。筆者相信中國(guó)傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)的長(zhǎng)處，但對(duì)于這樣的論據(jù)多少抱有疑問(wèn)。即，單從農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的方面考慮，4%的增長(zhǎng)不能說(shuō)是低，但結(jié)合當(dāng)時(shí)中國(guó)人口的增長(zhǎng)率來(lái)考慮，這個(gè)增長(zhǎng)率的說(shuō)服力自然就顯得太小。又，關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)前揭麥克賽賽爾丁著、松井雅文譯”俄羅斯與中國(guó)的后期集體農(nóng)業(yè)的必由之路(下)“250頁(yè)。

[37] 關(guān)于這一研究方法，參見(jiàn)季衛(wèi)東”法律程序的意義――對(duì)中國(guó)法制建設(shè)的另一種思考“《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1993年第1期第91頁(yè)以下，同”中國(guó)法中的強(qiáng)制與同意――思考法變動(dòng)的條件"《比較法研究》(日本)第56號(hào)，第192頁(yè)以下(1994年)等。

出處:中國(guó)法學(xué)網(wǎng)

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第五篇：物權(quán)法立法中的農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題(上)

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物權(quán)法立法中的農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題(上)渠濤 中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所 研究員

目 次

一、引言--問(wèn)題的提起

(一)近代革命史上中國(guó)農(nóng)村的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)

(二)問(wèn)題的所在 農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)問(wèn)題

農(nóng)村土地承包權(quán)的法律性質(zhì)問(wèn)題

現(xiàn)實(shí)社會(huì)中存在的問(wèn)題及其根源所在(三)需要解決的問(wèn)題

二、現(xiàn)行農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)制度下存在的具體問(wèn)題

(一)現(xiàn)實(shí)中圍繞“農(nóng)地承包制”發(fā)生的糾紛類(lèi)型

1、農(nóng)地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)受到損害案例

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快速專(zhuān)業(yè)解決您的法律問(wèn)題 財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人利益受到損害案例

給心懷叵測(cè)的人有機(jī)可乘的案例

(二)集體所有制形式及經(jīng)營(yíng)形式的多樣化

股份合作制 南街村模式--共產(chǎn)主義小社區(qū) 華西村模式--資本主義·社會(huì)主義·共產(chǎn)主義的聯(lián)合體

(三)“農(nóng)地承包制”的局限性

三、現(xiàn)行制度的法律構(gòu)成和立法

(一)現(xiàn)行集體所有權(quán)形成過(guò)程中的法律構(gòu)成(二)現(xiàn)有的立法論 關(guān)于土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的性質(zhì)與立法論

農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的立法論

財(cái)產(chǎn)權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的模式選擇

(三)《農(nóng)村土地承包法》與物權(quán)法草案

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快速專(zhuān)業(yè)解決您的法律問(wèn)題 對(duì)《農(nóng)村土地承包法》的評(píng)價(jià)

現(xiàn)有的物權(quán)法草案

四、中國(guó)農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)在民法典立法中如何定位

(一)需要考慮的問(wèn)題

與政治相關(guān)的問(wèn)題

基于經(jīng)濟(jì)學(xué)考慮的問(wèn)題

基于社會(huì)學(xué)考慮的問(wèn)題

(二)如何體現(xiàn)農(nóng)村土地所有權(quán)人的自主權(quán)

(三)如何保護(hù)所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)

五、結(jié)語(yǔ)

(一)農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)必須從特殊化走向社會(huì)化

(二)理論的選擇與立法和制度建設(shè)的成本問(wèn)題

(三)模式的選擇與傳統(tǒng)習(xí)慣

一、引言--問(wèn)題的提起

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(一)近代革命史上中國(guó)農(nóng)村的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)

清末以后的中國(guó)革命都與農(nóng)村土地問(wèn)題密切相關(guān)。孫中山提出的“平均地權(quán)”和毛澤東提出的“打倒土豪分田地”都體現(xiàn)出了中國(guó)革命的關(guān)鍵在于解決農(nóng)村土地問(wèn)題。

從具體內(nèi)容形式上看，孫中山的“平均地權(quán)”(后來(lái)具體化為“耕者有其田”)主要是受到美國(guó)社會(huì)學(xué)家亨利·喬治的土地單一稅論的啟發(fā)，通過(guò)將土地稅率與地價(jià)的漲落聯(lián)動(dòng)來(lái)避免土地的集中和地價(jià)的暴漲暴跌，由此縮小社會(huì)上的貧富差距，實(shí)現(xiàn)“民生”的安定(即“民生主義”);[1]相比之下，毛澤東的“打倒土豪分田地”比較簡(jiǎn)單,主要是通過(guò)革命的暴力無(wú)償沒(méi)收地主的土地，然后無(wú)償?shù)仄骄峙浣o每一個(gè)農(nóng)民(包括原來(lái)的地主)，最終實(shí)現(xiàn)“人人有衣穿、人人有飯吃”，消滅剝削的社會(huì)制度。從具體手段上看，前者采取的方法是以國(guó)家有償收購(gòu)和有償分配;而后者則是無(wú)償沒(méi)收和無(wú)償分配。但是，盡管兩者在內(nèi)容形式和手段上存在諸多差異，其目的都在于通過(guò)平均地權(quán)解決中國(guó)農(nóng)村的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題。姑且不論兩者的內(nèi)容和手段孰優(yōu)孰劣、先進(jìn)和落后，以及在當(dāng)時(shí)中國(guó)社會(huì)的可行性如何，僅從結(jié)果看，農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的形式，孫中山的“平均地權(quán)”在中國(guó)臺(tái)灣已經(jīng)通過(guò)比較明確的法律形式得到了實(shí)現(xiàn)，而毛澤東的“打倒土豪分田地”在中國(guó)大陸至今仍然需要在法律的具體制度上予以進(jìn)一步明確的界定。

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(二)問(wèn)題的所在

1、農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)問(wèn)題

新中國(guó)成立前后，政府通過(guò)土地改革，將原屬于地主和富農(nóng)所有的土地?zé)o償?shù)胤峙浣o了農(nóng)民。其后，作為臨時(shí)憲法的《共同綱領(lǐng)》(第27條)、1950年的土地改革法(30條)、1954年憲法(第8條)等 [2]都明確地規(guī)定了農(nóng)村土地(主要是耕地)歸農(nóng)民私人所有。但是，其后通過(guò)一連串帶有政治運(yùn)動(dòng)色彩的合作化運(yùn)動(dòng)將這種私人所有轉(zhuǎn)變成了集體所有。然而，這種以人民公社化運(yùn)動(dòng)為典型代表的農(nóng)村土地集體所有作為財(cái)產(chǎn)權(quán)在法律上究竟如何定位卻相當(dāng)模糊，可以說(shuō)至今在實(shí)定法制度上仍然沒(méi)有一個(gè)明確的答案。尤其是從改革開(kāi)放初期開(kāi)始實(shí)行，今天已經(jīng)所謂制度化了的“農(nóng)村土地家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制”(以下稱(chēng)：“農(nóng)地承包制”)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)在法律上究竟如何定位也存在同樣的問(wèn)題。

2、農(nóng)村土地承包權(quán)的法律性質(zhì)問(wèn)題

在中國(guó)農(nóng)村實(shí)行的“農(nóng)地承包制”為整個(gè)世界注目，因?yàn)樗鼘?duì)于中國(guó)的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)乃至整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)以及其后的持續(xù)增長(zhǎng)都起到了非常重要的作用。但是，值得注意的是，第一，這一制度得以實(shí)行，在程序上與人民公社時(shí)代形成的集體所有制完全不同，它不是像人民公社時(shí)代那樣通過(guò)帶有某種強(qiáng)制性的政治運(yùn)動(dòng)自上而下得以推廣，而

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是源于農(nóng)民的所謂創(chuàng)造。從人民公社時(shí)代國(guó)家對(duì)農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)乃至經(jīng)營(yíng)權(quán)都有諸多限制、干預(yù)乃至束縛的歷史看，它在最初出現(xiàn)時(shí)當(dāng)然屬于違憲行為，但后來(lái)得到了中央政府的認(rèn)可(俗稱(chēng)“松綁”)，在此之后的一段時(shí)間里得到可謂自由發(fā)展的空間。第二，“農(nóng)地承包制” 已實(shí)行二十余年，它作為農(nóng)村的土地使用制度已經(jīng)深深地植根于中國(guó)農(nóng)村。在“農(nóng)地承包制”發(fā)展的全過(guò)程中，看到最多的是黨中央和國(guó)務(wù)院通過(guò)下達(dá)紅頭文件對(duì)其予以追認(rèn)、引導(dǎo)乃至一般性規(guī)制的軌跡，而見(jiàn)不到調(diào)整這種關(guān)系的系統(tǒng)性法律規(guī)范。[3] 第三，盡管關(guān)于“農(nóng)地承包制”在現(xiàn)行《民法通則》、《農(nóng)業(yè)法》、《土地管理法》中有一些零散的規(guī)定，最高人民法院也對(duì)處理農(nóng)地承包經(jīng)營(yíng)中出現(xiàn)的糾紛出臺(tái)了一些處理方法，但是，這些規(guī)定的既缺乏制度建構(gòu)的系統(tǒng)性，同時(shí)也缺乏系統(tǒng)的理論支持;第四，為了解決“農(nóng)地承包制”中的各類(lèi)問(wèn)題2002年出臺(tái)了《農(nóng)村土地承包法》，但這部法律雖然有其實(shí)用性的價(jià)值，但并沒(méi)有解決農(nóng)地承包權(quán)的根本性質(zhì)問(wèn)題。第五，“農(nóng)地承包制”的實(shí)行完成了農(nóng)村土地由集體經(jīng)營(yíng)到分散經(jīng)營(yíng)的轉(zhuǎn)變，但同時(shí)給集體所有的存在帶來(lái)了危機(jī)，首先是集體財(cái)產(chǎn)權(quán)主體存在的危機(jī)。

3、現(xiàn)實(shí)社會(huì)中存在的問(wèn)題及其根源所在

正是因?yàn)檗r(nóng)村土地集體所有作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)，以及“農(nóng)地承包制”中經(jīng)營(yíng)權(quán)的法律性質(zhì)一直沒(méi)有得到明確，而學(xué)界又在解釋這種權(quán)利的性質(zhì)上存在諸多分歧，必然會(huì)影響到這種權(quán)利得到保護(hù)的統(tǒng)

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一標(biāo)準(zhǔn)成立。其實(shí)，現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的農(nóng)地承包人權(quán)利意識(shí)不強(qiáng)、集體所有權(quán)人乃至承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人的權(quán)益經(jīng)常受到損害、以及給心懷叵側(cè)的人有機(jī)可乘等等問(wèn)題，其根源都在于此。

從另一方面看，因?yàn)椤稗r(nóng)地承包制”的實(shí)行與人民公社制度的推行之間在程序上有根本區(qū)別，因此，在今天中國(guó)的農(nóng)村社會(huì)中，“農(nóng)地承包制”以外的土地經(jīng)營(yíng)形式乃至集體所有制的具體實(shí)行形式已經(jīng)呈現(xiàn)出了多樣化的趨勢(shì)，“農(nóng)地承包制”的覆蓋率比起當(dāng)年人民公社的覆蓋率相距甚遠(yuǎn)。因此有理由認(rèn)為，“農(nóng)地承包制”的局限性已經(jīng)充分地顯現(xiàn)出來(lái)，而且可以斷言這種制度絕不可能是農(nóng)村土地集體所有制下唯一可行的有效經(jīng)營(yíng)形式。

(三)需要解決的問(wèn)題

從新中國(guó)成立以來(lái)的農(nóng)村土地制度的歷史沿革上看，基本上可以總結(jié)出形態(tài)與內(nèi)容不盡相同的四個(gè)階段：即①以私有為基礎(chǔ)的自由經(jīng)營(yíng)階段;②以集體所有為前提的集約型經(jīng)營(yíng)或稱(chēng)服從國(guó)家計(jì)劃型的經(jīng)營(yíng)階段;③ 在集體所有的前提下，以所謂“松綁”為開(kāi)端的經(jīng)營(yíng)自主乃至自由發(fā)展階段;④從現(xiàn)在開(kāi)始即將到來(lái)的對(duì)集體所有權(quán)權(quán)能、性質(zhì)明晰化和對(duì)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)規(guī)范化階段。

尤其是從現(xiàn)在開(kāi)始的第四個(gè)階段，對(duì)今后的農(nóng)村社會(huì)穩(wěn)定和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)具有極為重要的意義。因此如何設(shè)計(jì)制度的結(jié)構(gòu)不僅是法學(xué)界需

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要解決的問(wèn)題，同時(shí)也是政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的重大課題。因此，在農(nóng)村土地問(wèn)題上，即便是以法律制度建構(gòu)為主要目的的研究，也應(yīng)該將自己的視角擴(kuò)大到上述各個(gè)學(xué)科領(lǐng)域。有鑒于此，本文試圖通過(guò)上述各個(gè)角度主要探討農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)在民法典立法中的定位問(wèn)題，同時(shí)從這一視角出發(fā)，一是要對(duì)現(xiàn)階段行之有效的“農(nóng)地承包制”在法律上予以明確的定位，二是要在明確農(nóng)村土地集體所有的法律性質(zhì)及其具體的法律構(gòu)成的基礎(chǔ)上，在“農(nóng)地承包制”以外探求經(jīng)營(yíng)制度的基本建構(gòu)。

二、現(xiàn)行農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)制度下存在的具體問(wèn)題

(一)現(xiàn)實(shí)中圍繞“農(nóng)地承包制”發(fā)生的糾紛類(lèi)型

由于以土地為中心的財(cái)產(chǎn)權(quán)的集體所有以及作為經(jīng)營(yíng)權(quán)的農(nóng)地承包權(quán)在法律上沒(méi)有得到明確的定位，以及有些盡管具有法律性的依據(jù)，但因?yàn)楦鞯卣约敖?jīng)濟(jì)組織中的干部所謂“執(zhí)行政策”以及基層司法人員的執(zhí)法水平過(guò)低，又因所有權(quán)人和農(nóng)地承包人權(quán)利意識(shí)不強(qiáng)而引發(fā)的各種糾紛在現(xiàn)實(shí)農(nóng)村社會(huì)中隨處可見(jiàn)。這些問(wèn)題在媒體上得到了廣泛的關(guān)注，現(xiàn)從媒體介紹的案件中選擇三件，作為實(shí)際生活中發(fā)生的典型案件介紹如下：

1、農(nóng)地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)受到損害案例 [4]

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河北省隆化縣唐三營(yíng)鎮(zhèn)北大壩村農(nóng)民王慶國(guó)其父王某曾于7年前承包本村所有的荒山，以種植果樹(shù)為條件同村委會(huì)簽訂了為期50年的承包合同。承包人王某于1年前死亡，村委會(huì)通知承包人王某之子王慶國(guó)，村委會(huì)決定因承包人王某死亡中止該承包合同，作為中止合同的補(bǔ)償，另劃一塊耕地給王慶國(guó)耕種。王慶國(guó)通過(guò)主張自己對(duì)承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的繼承權(quán)，以村委會(huì)違反合同為由向法院提起訴訟，要求歸還原屬于被繼承人王某承包的荒山(當(dāng)時(shí)以成為即將可獲收益的果樹(shù)園林)。

在這個(gè)案件中有兩個(gè)關(guān)鍵的問(wèn)題需要探討。第一是王慶國(guó)的繼承權(quán)是否成立，第二是如果此案屬于承包地調(diào)整，其調(diào)整程序是否符合有關(guān)規(guī)定(作為政策性規(guī)定的“文件”和作為法律的“司法解釋”)。

首先，在《民法通則》第28條中明確規(guī)定：“個(gè)體工商戶(hù)，農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)的合法權(quán)益，受法律保護(hù)”;另外，在關(guān)于“農(nóng)地承包制”30年不變的中央文件中，農(nóng)地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的繼承權(quán)早就得到了承認(rèn);因此可以認(rèn)定王慶國(guó)的繼承權(quán)依法成立。

其次，在最高法院1986年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中就有明確規(guī)定：“處理農(nóng)村承包合同糾紛，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮有關(guān)農(nóng)村基層組織以及承包合同管理部門(mén)的作用，絕大多數(shù)糾紛可以由它們調(diào)處。當(dāng)事人不服處理向人民法院起訴

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快速專(zhuān)業(yè)解決您的法律問(wèn)題 的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理;當(dāng)事人直接向人民法院起訴的，人民法院也應(yīng)當(dāng)依法受理(第1款)?！倍疫€規(guī)定：“有些農(nóng)村承包合同的履行因受自然條件的制約，季節(jié)性很強(qiáng)。因此，人民法院對(duì)此類(lèi)合同糾紛要及時(shí)立案，盡快審理，必要時(shí)可裁定先行恢復(fù)生產(chǎn)，然后解決糾紛(同條第2款)。”其后，最高人民法院1999年發(fā)布的《關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定(試行)》中的1條也有同樣的規(guī)定，另外在該規(guī)定的第15條還規(guī)定：“承包方轉(zhuǎn)讓承包合同，轉(zhuǎn)包或者互換承包經(jīng)營(yíng)標(biāo)的物時(shí)，違反《中華人民共和國(guó)土地管理法》關(guān)于,農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)的，必須經(jīng)村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意，并報(bào)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準(zhǔn),的規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、互換行為無(wú)效?！?/p>

但是，就是這樣一個(gè)事實(shí)清楚，本來(lái)可以依據(jù)村委會(huì)行為具有違法性而認(rèn)定無(wú)效的案件，卻讓人們看到了許多可謂哭笑不得的無(wú)奈。首先，作為對(duì)做出決定的村委會(huì)具有行政管轄權(quán)的鎮(zhèn)政府，既沒(méi)有盡到處理、調(diào)解糾紛的義務(wù)又不能出示村委會(huì)決議的備案文件;其次，當(dāng)王慶國(guó)到基層法院起訴時(shí)，負(fù)責(zé)受理起訴案件的法官讓他到鎮(zhèn)政府開(kāi)個(gè)介紹信拿來(lái)。

2、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人利益受到損害案例 [5]

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此類(lèi)案件又可以分為兩類(lèi)不盡相同的案件。一種是農(nóng)民對(duì)集體所有土地的共有權(quán)受到侵害，一種是作為承包經(jīng)營(yíng)土地的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)受到侵害。前者最為典型的是，因村委會(huì)、鄉(xiāng)乃至縣政府的失誤甚至瀆職行為造成農(nóng)民失去耕地又得不到或者得到極其微薄的補(bǔ)償;而后者最為典型的是，因婚姻或離婚原因一方配偶的承包土地財(cái)產(chǎn)所有權(quán)被無(wú)償剝奪。

本案是典型的“筑巢引鳳而麻雀也沒(méi)飛來(lái)一只”的案例。這種因政府行為侵害農(nóng)村土地集體所有權(quán)的案件屢見(jiàn)不鮮，而令人深思的是，農(nóng)民當(dāng)自己的所有權(quán)受到侵害時(shí)能夠想到的維權(quán)手段并不是通過(guò)法律的訴訟程序，而是媒體和上級(jí)政府。

[案例1]

1993年河北省蓉城縣政府在全國(guó)開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)熱的大背景下，以租賃形式，實(shí)際無(wú)償占用上坡和關(guān)西兩村耕地130畝計(jì)劃建設(shè)公園一座。但是，用去100多萬(wàn)元建好了“公園”的圍墻和門(mén)房后，由于后續(xù)資金不能到位造成長(zhǎng)期閑置至今。當(dāng)?shù)剞r(nóng)民自發(fā)的將這里發(fā)生的情況拍成錄像寄到北京各大新聞媒體和有關(guān)政府部門(mén)，但并沒(méi)有通過(guò)司法程序起訴村委會(huì)和當(dāng)?shù)卣?/p>

[案例2]

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北京市平谷縣北樂(lè)河村村民王海英1997年與同村男青年結(jié)婚，一年后有了孩子，1998年經(jīng)法院判決離婚。判決中，孩子歸王海英撫養(yǎng)，但原屬于母女的一畝承包地卻沒(méi)有判給她。王海英曾先后到前夫家和村委會(huì)索要本屬于自己的承包地，但都被以承包合同的簽訂人為王海英前夫家的戶(hù)主為由遭到拒絕。王海英無(wú)奈于1998年9月向平谷縣法院提起訴訟。該院經(jīng)審理于同月24日做出判決，依據(jù)《民法通則》第80條第2款 [6]承認(rèn)王海英母女對(duì)原家庭承包合同中屬于自己承包部分的耕地享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。前夫家不服判決向北京市第二中級(jí)人民法院提起上訴。二審法院的判決駁回了被告的上訴，其理由如下：“被告是以家庭代表的身份與村委會(huì)簽訂的土地承包合同，這個(gè)家庭在合同簽訂時(shí)二被告還是這個(gè)家庭中的一員，所以二被告享有該承包合同中應(yīng)有的份額”。

對(duì)于這個(gè)案例有幾點(diǎn)值得思考。第一，如果同樣的案件，而案發(fā)地不是北京郊區(qū)，終審法院也不是北京的中級(jí)人民法院，再結(jié)合本案中當(dāng)?shù)卮逦瘯?huì)的態(tài)度以及各地農(nóng)民通過(guò)法院解決糾紛的法律意識(shí)程度等因素綜合考察，其結(jié)果有很大的可能會(huì)同本案判決大相徑庭。第二，盡管是在北京這樣在中國(guó)應(yīng)該屬于水平很高的法院判決中，其理由也只援用了合同，而不是作為物權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。第三，本案中是同村男女之間的婚姻，而且離婚后雙方都沒(méi)有離開(kāi)同一村。試想，如果不

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是同村男女之間的婚姻，抑或離婚后雙方天各一方的話(huà)，這種財(cái)產(chǎn)又應(yīng)該如何分割。

3、給心懷叵測(cè)的人有機(jī)可乘的案例 [7]

在山東省棗莊市北莊鎮(zhèn)毛宅村原有一片靠山的果園，占地面積約18畝，當(dāng)時(shí)種有蘋(píng)果樹(shù)約700棵，是70年代由全體村民集體種植的。1987年以招投標(biāo)的方式承包給了本村村民葛玉明，簽訂了承包期為20年的果園承包合同。葛玉明在承包的最初階段對(duì)果園的管理還比較盡心，但自1990年開(kāi)始在外做生意后，不僅對(duì)果園疏于管理，后來(lái)竟然在果園里開(kāi)起了采石場(chǎng)，果樹(shù)一棵棵死去，葛玉明就一棵棵地將其連根拔起，到1997年本應(yīng)該到盛產(chǎn)期的果樹(shù)卻被砍伐殆盡。面對(duì)這種情況，村委會(huì)迫于村民對(duì)此事不滿(mǎn)的壓力，決定解除承包合同提前收回果園的承包權(quán)。但當(dāng)時(shí)正值農(nóng)村土地承包30年不變的中央文件下達(dá)不久，葛玉明以村委會(huì)的做法違背中央文件精神為由，主張自己與村委會(huì)簽訂的合同尚未到期。更有甚者，葛玉明自1997年底開(kāi)始拒絕繳納當(dāng)年的承包費(fèi)。他的這一行為激怒了全體村民，村委會(huì)在這種壓力下于1998年3月的一天強(qiáng)行收回了果園。失去了果園的葛玉明以自己的理由到上級(jí)黨委和政府上訪，于是引起了毛宅村所在的北莊鎮(zhèn)黨委和政府的高度重視，認(rèn)為“村委會(huì)這樣辦不是很合適，應(yīng)該走依法處理的軌道”。于是，村委會(huì)將強(qiáng)制收回的果園又退回給

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葛玉明，重新到法院起訴。法院判決合同解除，葛玉明致使集體利益嚴(yán)重受損，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

該案中有以下幾點(diǎn)值得注意。第一，這里明顯地體現(xiàn)出了“惡人先告狀”;第二，按照有關(guān)文件規(guī)定，基層黨組織和政府本可以處理的問(wèn)題，只是因?yàn)槠扔谒^政策的壓力而逃避自己應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，并將這種逃避義務(wù)所加重的解決問(wèn)題的成本(訴訟成本)轉(zhuǎn)嫁給了作為納稅人的所有權(quán)人;第三，作為所有權(quán)人代表的村委會(huì)在提起訴訟時(shí)非常擔(dān)心因“30年不變”的政策剛剛出臺(tái)會(huì)不久會(huì)對(duì)自己不利，因此，在訴訟請(qǐng)求中只提出了解除合同，而沒(méi)有(也許是沒(méi)敢)提出具體的損害賠償請(qǐng)求。

(二)集體所有制形式及經(jīng)營(yíng)形式的多樣化

在今天的中國(guó)農(nóng)村社會(huì)，盡管“農(nóng)地承包制”已經(jīng)得到了非常廣泛的普及，但是，基于傳統(tǒng)習(xí)慣而違背“農(nóng)地承包制”這種“政策法”的經(jīng)營(yíng)方式乃至財(cái)產(chǎn)權(quán)形態(tài)仍然大量存在。以下僅舉三個(gè)形態(tài)截然不同的實(shí)例。

1、股份合作制 [8]

以山東省周村(按現(xiàn)行政區(qū)劃為山東省淄川市周村區(qū))與廣東省深圳市各區(qū)為代表的股份合作制模式是一種源于中國(guó)傳統(tǒng)手工業(yè)作

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坊中常見(jiàn)的“合股”的制度。周村主要是以小型企業(yè)資產(chǎn)為對(duì)象實(shí)行一人一票的股份合作制模式，與此相對(duì)，深圳是以全社會(huì)財(cái)產(chǎn)為對(duì)象實(shí)行一戶(hù)一票的股份合作制模式。盡管現(xiàn)在有農(nóng)業(yè)部頒發(fā)的《農(nóng)民股份合作企業(yè)暫行規(guī)定》規(guī)范這種財(cái)產(chǎn)權(quán)形式，但尤其是后者，其實(shí)現(xiàn)股份合作制的對(duì)象財(cái)產(chǎn)就是包括農(nóng)村土地在內(nèi)的集體所有財(cái)產(chǎn)。

2、南街村模式--共產(chǎn)主義小社區(qū) [9]

河南省臨潁縣南街村在改革開(kāi)放后，實(shí)行“農(nóng)地承包制”的歷史只有很短的一段時(shí)間，從那以后一直在實(shí)行一種旨在實(shí)現(xiàn)共產(chǎn)主義的公有制。目前該村生產(chǎn)資料的98%和生活資料的80%(供給制80%，工資制20%)都實(shí)行了公有制。關(guān)于南街村值得提及的有兩點(diǎn)，一是這里仍然是“政治掛帥，思想領(lǐng)先”，村民們胸前佩戴毛主席像章，起床唱“東方紅”，睡前唱“大海航行靠舵手”;一是這里實(shí)行一種所謂“內(nèi)方外圓”的政策，即對(duì)內(nèi)實(shí)行共產(chǎn)主義，對(duì)外順應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)(請(qǐng)客、送禮、各種招待按“圓”的原則辦)。

3、華西村模式--資本主義·社會(huì)主義·共產(chǎn)主義的聯(lián)合體 [10]

江蘇省江陰市華西村改革開(kāi)放以后在發(fā)展農(nóng)業(yè)的同時(shí)，積極發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，現(xiàn)在是一個(gè)實(shí)現(xiàn)了以輕工業(yè)為主，兼營(yíng)農(nóng)業(yè)、旅游業(yè)、重工業(yè)等各項(xiàng)產(chǎn)業(yè)的綜合性經(jīng)營(yíng)的聯(lián)合體。這里的分配方式是兼有資本主義、社會(huì)主義、共產(chǎn)主義各種性質(zhì)的集合體。所謂資本主義方式是

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以分配所得入股，以投資人身份獲得分紅;所謂社會(huì)主義方式是按勞分配的工資收入;所謂共產(chǎn)主義方式是按人按月發(fā)放的最低生活保證金。在文化背景上所采用的是以倡導(dǎo)24 孝為代表，注重儒教文化在經(jīng)營(yíng)以及管理中的作用和方法。

(三)“農(nóng)地承包制”的局限性

實(shí)際上，“農(nóng)地承包制”只解決了集體所有下的經(jīng)營(yíng)形式問(wèn)題，而并沒(méi)有解決財(cái)產(chǎn)權(quán)本身的定位問(wèn)題。從上述考察可以清楚地看出，一是因?yàn)椤稗r(nóng)地承包制”的權(quán)利機(jī)制這一關(guān)鍵的、最基礎(chǔ)的問(wèn)題沒(méi)有得到解決，所以才有種種難以解決的矛盾出現(xiàn);二是這種可以得到肯定的行之有效的“農(nóng)地承包制”從其最初開(kāi)始實(shí)行就一直在面臨著來(lái)自習(xí)慣法等各方面的挑戰(zhàn)。

退一步說(shuō)，即便是在法律上徹底地完善了農(nóng)地承包制度，也并不能徹底解決農(nóng)村土地在經(jīng)營(yíng)方面的問(wèn)題，因此，僅靠農(nóng)地承包制度，當(dāng)然更不可能解決集體所有在法律上的定位問(wèn)題。就像世界上沒(méi)有包治百病的良藥一樣，也不可能有通行于所有社會(huì)的法律制度，因此，人民公社制度也好，農(nóng)地承包制度也好都不可能是解決中國(guó)農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)乃至農(nóng)業(yè)生產(chǎn)問(wèn)題的唯一有效制度。這一點(diǎn)在歷史上和現(xiàn)實(shí)中都已經(jīng)得到了證明。

三、現(xiàn)行制度的法律構(gòu)成和立法

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(四)現(xiàn)行集體所有權(quán)形成過(guò)程中的法律構(gòu)成

從50年代初開(kāi)始的合作化運(yùn)動(dòng)所經(jīng)歷的過(guò)程是從互助組、初級(jí)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社、高級(jí)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社到人民公社。在這個(gè)過(guò)程中，根據(jù)各個(gè)時(shí)期出臺(tái)的政策性文件以及所采取的合作化形態(tài)，基本上可以看到在集體所有形成的各階段，農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律構(gòu)成不盡相同。

首先，在互助組的階段，按份共有這一構(gòu)成是比較明確的。

其次，根據(jù)《農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》 [11]規(guī)定，初級(jí)社主要內(nèi)容是：①將個(gè)人所有的土地及生產(chǎn)資料入社，供合作社共同使用(1條、17條);②退出自由，退出時(shí)可將入社時(shí)所持份額從集體所有中分割(15條);③入社的土地及生產(chǎn)資料 [12]屬于有償使用(18～31條)。從這一章程中規(guī)定的內(nèi)容看也可以認(rèn)為是按份共有，但考慮到中國(guó)幅員遼闊、地域差別大這一地理?xiàng)l件，這項(xiàng)規(guī)定不可能在全國(guó)各地都得到嚴(yán)格執(zhí)行。因此，認(rèn)為這一階段是由按份共有向合有的過(guò)渡恐怕更為合適。

第三，根據(jù)《高級(jí)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程 [13]》規(guī)定，高級(jí)合作社的主要內(nèi)容是，①供共同使用的個(gè)人所有的土地及生產(chǎn)資料必須變?yōu)榧w所有(13條)。②退出自由。退出時(shí)可將入社時(shí)入股的份額如數(shù)地從集體所有中撤回(11條)。③供共同使用的個(gè)人所有的土

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地的使用是無(wú)償?shù)?14條)。從退出自由以及可以對(duì)屬于集體所有的財(cái)產(chǎn)(合作社財(cái)產(chǎn))請(qǐng)求分割這兩點(diǎn)看來(lái)，似乎應(yīng)該說(shuō)這種形態(tài)仍然是按份共有，而不是其它共有形式。但是，如果從高級(jí)合作社和人民公社的形成上之間只有幾個(gè)月的時(shí)間這一角度看，可以說(shuō)，這些規(guī)定并不具有實(shí)質(zhì)的意義。因此，可以認(rèn)為，在高級(jí)合作社的實(shí)際運(yùn)作上與合有的構(gòu)成大體上是一致的。

第四，在人民公社運(yùn)動(dòng)處于高潮期間曾經(jīng)也有將農(nóng)村的土地國(guó)有化的傾向，但其后在調(diào)整期通過(guò)的《農(nóng)村人民公社工作條例草案》(通稱(chēng)為六十條)將農(nóng)村土地的所有權(quán)形式最終確定為集體所有。此后，在人民公社中，財(cái)產(chǎn)集體所有的實(shí)際狀況是：①集體所有財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益以及管理權(quán)分屬于各級(jí)組織，即人民公社、生產(chǎn)大隊(duì)、生產(chǎn)小隊(duì)三級(jí)所有;②各成員所持份額在高度合作化的背景下完全消失，成員退社雖然是自由的，但對(duì)集體所有的財(cái)產(chǎn)的分割請(qǐng)求權(quán)完全被否定;③六十年代以后，人民公社的入社主要是基于婚姻關(guān)系，其權(quán)利的取得不再同出資有關(guān)，而且所取得的權(quán)利主要是一種身份權(quán)，作為“財(cái)產(chǎn)權(quán)”的權(quán)利只是對(duì)集體所有財(cái)產(chǎn)的利用權(quán)。因此從這個(gè)角度就可以說(shuō)，這種權(quán)利的性質(zhì)就是傳統(tǒng)大陸民法共有制度中的“總有”結(jié)構(gòu)，即基于身份對(duì)財(cái)產(chǎn)只限于有限利用的權(quán)利。[14]

(五)現(xiàn)有的立法論

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1、關(guān)于土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的性質(zhì)與立法論

①用益物權(quán)說(shuō)：農(nóng)地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)為民法通則(80條2款)及土地管理法(12條)設(shè)立的物權(quán)，是以土地所有權(quán)及土地使用權(quán)為基礎(chǔ)成立的用益物權(quán) [15]。

②債權(quán)說(shuō)：作為現(xiàn)行制度的實(shí)際狀況，承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的成立由承包經(jīng)營(yíng)者與集體組織之間的租賃合同所構(gòu)成的債權(quán)關(guān)系 [16]。

③相當(dāng)于永佃權(quán)說(shuō)：僅就現(xiàn)行制度的農(nóng)地承包期限(三十年)看，現(xiàn)行的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)相當(dāng)于永佃權(quán) [17]。

④農(nóng)村土地使用權(quán)和并列關(guān)系說(shuō)：農(nóng)地的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)和農(nóng)村土地使用權(quán)處于并列關(guān)系，但只承認(rèn)農(nóng)地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的再包，不承認(rèn)作為商品的轉(zhuǎn)讓?zhuān)虼瞬荒苷J(rèn)為它在不動(dòng)產(chǎn)市場(chǎng)上與農(nóng)村土地使用權(quán)有同一效力 [18]。

⑤農(nóng)村土地使用權(quán)的下位的存在說(shuō)：農(nóng)地的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)只具有農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織土地所有權(quán)以及其使用權(quán)的機(jī)能的一部分，是以土地所有權(quán)及土地使用權(quán)為基礎(chǔ)成立的他物權(quán) [19]。

2、農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的立法論

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①準(zhǔn)永佃權(quán)的構(gòu)成：以集體所有為前提，作為農(nóng)地使用權(quán)和宅地使用權(quán)的兩種使用權(quán)設(shè)立。不論永佃權(quán)等的用語(yǔ)是否得當(dāng)，為克服由債權(quán)的構(gòu)成形成的現(xiàn)行制度的不穩(wěn)定這一弊病，農(nóng)地使用權(quán)必須將其使用期間定為三十年乃至五十年。這作為物權(quán)化也是可以理解的 [20]。

②債權(quán)結(jié)構(gòu)：看一下統(tǒng)計(jì)數(shù)字便可得知，租賃結(jié)構(gòu)這一現(xiàn)行制度能最大限度地發(fā)揮生產(chǎn)力，因此今后也希望是債權(quán)構(gòu)造 [21]。

③“田面”和“田底”的兩重構(gòu)造：基于中國(guó)(宋代以來(lái))的傳統(tǒng)性的田面和田底的所有形態(tài)，將田底歸國(guó)家所有，田面歸集體所有的構(gòu)想 [22]。

④此外，有相當(dāng)多的法學(xué)者及經(jīng)濟(jì)學(xué)者從土地財(cái)產(chǎn)權(quán)流通的角度探討物權(quán)與債權(quán)構(gòu)成之間的利弊問(wèn)題。如，經(jīng)濟(jì)學(xué)者從資源合理配置的角度展開(kāi)的分析，即沒(méi)有土地權(quán)利的流通，自然資源就難以達(dá)到最佳配置等等。

3、財(cái)產(chǎn)權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的模式選擇

從80年代后期學(xué)者對(duì)集體所有土地的研究看，主張改革的觀點(diǎn)大致可以總結(jié)為以下四種。[23]

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①取消農(nóng)村土地的集體所有，實(shí)行農(nóng)村土地的國(guó)家所有。在此基礎(chǔ)上，經(jīng)營(yíng)權(quán)的設(shè)定采用租賃或永佃權(quán)等債權(quán)和物權(quán)方式并用;

②繼續(xù)保留現(xiàn)行的農(nóng)村土地集體所有，在此基礎(chǔ)上改革現(xiàn)行的具體經(jīng)營(yíng)方式，作為可選擇的經(jīng)營(yíng)方式有承包經(jīng)營(yíng)權(quán)和永佃權(quán);

③部分取消農(nóng)村土地的集體所有，實(shí)行國(guó)家所有、集體所有、私人所有三者并存或集體所有與私人所有兩者并存的形式，如此構(gòu)成可以使經(jīng)營(yíng)方式更為多樣化;

④取消農(nóng)村土地的集體所有改行完全的私人所有。

(六)《農(nóng)村土地承包法》與物權(quán)法草案

1、對(duì)《農(nóng)村土地承包法》的評(píng)價(jià)

《農(nóng)村土地承包法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“承包法”)是人們長(zhǎng)期以來(lái)一直期待出臺(tái)的法律之一。但這部法律的立法曠日持久，據(jù)筆者了解曾經(jīng)反復(fù)修改達(dá)10次以上，最終于2002年8月通過(guò)，2003年3月開(kāi)始實(shí)施?！俺邪ā钡碾y產(chǎn)有諸多因素。最重要的就是因?yàn)橹袊?guó)正處在社會(huì)體制大轉(zhuǎn)型的階段，社會(huì)上各種法律關(guān)系多處于流動(dòng)不定的狀態(tài)之下，“農(nóng)地承包制”更是一個(gè)與國(guó)家政治經(jīng)濟(jì)政策關(guān)系極為密切的制度，如何定型牽涉到方方面面。其次，物權(quán)法的立法程序已經(jīng)起動(dòng)，它與物權(quán)法之間的關(guān)系協(xié)調(diào)相當(dāng)復(fù)雜。但是，令人費(fèi)解的是，立法機(jī)

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關(guān)是在已經(jīng)完成物權(quán)法征求意見(jiàn)稿(2002年1月)后推出了“承包法”(同年8月)，而不是將承包法中的內(nèi)容一同放入物權(quán)法制定。之所以這樣，其背景也許是因?yàn)楫?dāng)時(shí)的立法計(jì)劃已經(jīng)從物權(quán)法立法轉(zhuǎn)向民法典一攬子立法，因此一方面物權(quán)法得以成立時(shí)間難以確定，而另一方面現(xiàn)實(shí)社會(huì)中急需一部解決“農(nóng)地承包制”糾紛的綜合法律制度。

應(yīng)該承認(rèn)，“承包法”的出臺(tái)對(duì)解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題可以起到積極的作用。第一，將“農(nóng)地承包制”作為一個(gè)相對(duì)完整的法律制度予以承認(rèn)和規(guī)范;第二，作為法律制度規(guī)范了“農(nóng)地承包制”中既必然又已然的承包權(quán)流轉(zhuǎn);第三，將散定在各種法律以及法律性文件中的相關(guān)規(guī)定歸納在一起，有利于權(quán)利人維護(hù)權(quán)利利益。

但是，“承包法”在這樣的背景出臺(tái)，在時(shí)間上不可能同物權(quán)法保持有機(jī)的協(xié)調(diào)關(guān)系，因此也表現(xiàn)出了諸多不足之處。

第一，“承包法”沒(méi)有解決承包權(quán)的法律性質(zhì)。從表面上看，30年以上的承包期、承認(rèn)流轉(zhuǎn)、承包權(quán)的證書(shū)和登記等似乎都顯示了這種權(quán)利的物權(quán)性質(zhì)。但是，這些制度設(shè)計(jì)所顯示的性質(zhì)都不是物權(quán)獨(dú)有的，債權(quán)中的租賃也可以援用這些具體的制度設(shè)計(jì)。

第二，承包權(quán)的繼承問(wèn)題?！俺邪ā钡?1條第2款規(guī)定：“林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包。”另有第50條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)通過(guò)招標(biāo)、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的，文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng)

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該承包人死亡，其應(yīng)得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承;在承包期內(nèi)，其繼承人可以繼續(xù)承包?！庇纱丝梢悦鞔_判斷，因上述兩項(xiàng)原因的承包權(quán)可以發(fā)生繼承權(quán)。但是，第26條規(guī)定：“承包期內(nèi)，發(fā)包方不得收回承包地。”第27條規(guī)定：“承包期內(nèi)，發(fā)包方不得調(diào)整承包地?！钡?1條規(guī)定：“承包人應(yīng)得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承?！蹦敲矗@里出現(xiàn)的疑問(wèn)：一般的農(nóng)地承包權(quán)本身是否可以一攬子繼承?還是只限于對(duì)其收益的繼承?這一點(diǎn)，僅從條文文面理解很難得出可以繼承的答案，好象動(dòng)用各種解釋方法也是同樣。若如此，第26條和第27條規(guī)定的“不得收回”和“不得調(diào)整”的意義何在?再有，是否可以繼承是取決于承包權(quán)取得的原因還是取決于承包年限，該法中沒(méi)有明文規(guī)定。但是，無(wú)論是取決于哪一種確定繼承權(quán)的成立與否似乎都沒(méi)有足以令人折服的道理。

第三，關(guān)于承包方案和承包期內(nèi)的調(diào)整等重大事項(xiàng)的決定，“承包法”在第18條第3款和27條第2款均規(guī)定了“需經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意?！迸c此相對(duì)，在第35條又規(guī)定：“承包期內(nèi)，發(fā)包方不得單方面解除承包合同，不得假借少數(shù)服從多數(shù)強(qiáng)迫承包方放棄或者變更土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，……?！钡?5條的禁止性規(guī)定與前兩條規(guī)定豈不矛盾?

第四，“承包法”缺少同其他法律的銜接。例如，第24條規(guī)定：“承包合同生效后，發(fā)包方不得因承辦人或者負(fù)責(zé)人的變動(dòng)而變更或者

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解除，也不得因集體經(jīng)濟(jì)組織的分立或者合并而變更或者解除?！边@本是民法上的自明之理，是否需要規(guī)定?再如，第52條的規(guī)定也已有現(xiàn)行程序法的規(guī)定存在。第57條規(guī)定的“任何組織和個(gè)人強(qiáng)迫承包方進(jìn)行土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)的，該流轉(zhuǎn)無(wú)效?！钡膯?wèn)題自然適用民法規(guī)定。類(lèi)此種種在“承包法”中可以見(jiàn)到很多。這種條文應(yīng)該效仿該法第51條的規(guī)定，即“……的，適用于……法”。但是，對(duì)此，可以有兩種理解，否定性理解是“立法技術(shù)粗糙”;肯定性理解是“有助于農(nóng)民綜合掌握相關(guān)法律”。

總之，“承包法”作為應(yīng)急立法有其值得肯定的一面，但它的能力和作用十分有限。這部法律的問(wèn)題是沒(méi)有從根本上解決包括承包權(quán)在內(nèi)的農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題。因此，在這方面，物權(quán)法立法的責(zé)任重大。

2、現(xiàn)有的物權(quán)法草案

目前，中國(guó)民法典的立法已經(jīng)正式拉開(kāi)序幕，草案的制定正在緊鑼密鼓地進(jìn)行。以中國(guó)現(xiàn)行民法制度、以及現(xiàn)有的學(xué)說(shuō)和判例為基礎(chǔ)看民法典的制定，可以說(shuō)物權(quán)法是其中最為薄弱的部分。迄今為止，通過(guò)民法學(xué)者和立法機(jī)關(guān)的共同努力，作為物權(quán)法的草案已經(jīng)有兩部學(xué)者建議草案面世;[24]另有一部根據(jù)學(xué)者建議稿完成的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法(征求意見(jiàn)稿)》已經(jīng)下發(fā)到有關(guān)政府機(jī)關(guān)、研究機(jī)關(guān)和大專(zhuān)院校。

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從現(xiàn)有的物權(quán)法草案看，關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)在社會(huì)科學(xué)院草案上使用的是一種與國(guó)有土地使用權(quán)相對(duì)應(yīng)的土地使用權(quán)概念;人民大學(xué)草案是沿用現(xiàn)行的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)概念;人大法工委的物權(quán)法征求意見(jiàn)稿采用了是后者概念。這里，將各種由概念推導(dǎo)出的法律構(gòu)成姑且擱起，首先討論一下現(xiàn)行農(nóng)村土地承包制度的根本性質(zhì)這一最基本的問(wèn)題。

第一，這種被贊譽(yù)為農(nóng)民創(chuàng)新的所謂農(nóng)村土地承包制度，從根本上說(shuō)，無(wú)異于二戰(zhàn)以前

亞洲各國(guó)普遍存在的“佃耕制度”。中國(guó)的農(nóng)民在新中國(guó)成立后，農(nóng)民從新生的共產(chǎn)黨政權(quán)手中無(wú)償?shù)厝〉昧送恋刎?cái)產(chǎn)，但是，這種無(wú)償取得的土地財(cái)產(chǎn)又在一系列的政治運(yùn)動(dòng)中被變?yōu)榱怂^集體所有的財(cái)產(chǎn)。而農(nóng)民對(duì)集體所有的土地只享有基于身份的有限的使用權(quán)，他們一夜之間，從有產(chǎn)階級(jí)跌落成了只能靠出賣(mài)自己勞動(dòng)的無(wú)產(chǎn)階級(jí)。而歷史上本來(lái)就習(xí)慣于耕種他人土地，即佃農(nóng)身份的絕大多數(shù)中國(guó)農(nóng)民，對(duì)此所表現(xiàn)出的態(tài)度是令現(xiàn)代人難以理解的溫厚。從筆者迄止1998年的中國(guó)農(nóng)村調(diào)查數(shù)據(jù)看，在所到的7個(gè)鄉(xiāng)·村中，面對(duì)“你們現(xiàn)在居住和耕種的土地是誰(shuí)的”這一問(wèn)題，只有一個(gè)人回答：“這是我們自己的，不是叫集體所有嗎?”而其它人都回答“是國(guó)家的”。(深圳的一個(gè)村干部竟然還給筆者解釋?zhuān)瑖?guó)家征用土地給農(nóng)民補(bǔ)償是國(guó)家對(duì)農(nóng)民的特殊照顧)。由此可以看出，在這樣的歷史背景下，所

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謂中國(guó)農(nóng)民在改革開(kāi)放后創(chuàng)造的農(nóng)土承包制，其“創(chuàng)造”的潛在意識(shí)無(wú)非是一種請(qǐng)政府允許我們農(nóng)民在政府所有的土地上以家庭連帶債務(wù)的形式佃耕。

第二，從現(xiàn)行制度成立的過(guò)程，以及至今不存在實(shí)定法上的規(guī)定等方面看，恰好說(shuō)明

這一制度存在的定位只能是習(xí)慣法。需要說(shuō)明的是，這種制度在新中國(guó)的歷史上第一次出現(xiàn)，并不是1978年末開(kāi)始的改革開(kāi)放以后，人們應(yīng)該還清楚地記得文化大革命中對(duì)劉鄧路線批判中就有一條叫做“包產(chǎn)到戶(hù)”。其實(shí)，在三面紅旗運(yùn)動(dòng)失敗后，試驗(yàn)性地實(shí)施過(guò)包產(chǎn)到戶(hù)，其目的就在于利用發(fā)掘中國(guó)社會(huì)中傳統(tǒng)習(xí)慣的方法來(lái)恢復(fù)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。然而，因?yàn)楸娝苤脑?，?dāng)時(shí)的包產(chǎn)到戶(hù)出現(xiàn)不久就被完全否定，于是，新中國(guó)的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的徹底改善便不得不等到20年后再重新利用相同的手段得以實(shí)現(xiàn)。[25]這應(yīng)該是源于輕視習(xí)慣法的沉痛的歷史教訓(xùn)。

第三，如前考察，現(xiàn)行的農(nóng)村土地集體所有，在農(nóng)民對(duì)土地的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系上屬于傳統(tǒng)大陸法系中的“總有”構(gòu)成。然而，在上述兩個(gè)學(xué)者草案的共有規(guī)定中都見(jiàn)不到關(guān)于總有的任何規(guī)定。其理由是在中國(guó)民法學(xué)界一般認(rèn)為總有的共有形式是一種非常落后的共有形式，它與羅馬法以來(lái)的所有權(quán)概念相悖。但是，如果承認(rèn)現(xiàn)行的集體所有權(quán)形

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式是總有的構(gòu)成，而且，現(xiàn)行的所有權(quán)形態(tài)不可能在近期內(nèi)得到改變，就應(yīng)該立足于現(xiàn)實(shí)在物權(quán)法中承認(rèn)總有的共有形式，并給與必要的嚴(yán)格界定。值得研究的是，征求意見(jiàn)稿第2編物權(quán)法第100條規(guī)定了“兩人以上對(duì)不動(dòng)產(chǎn)共同享有用益物權(quán)的，準(zhǔn)用本章規(guī)定”，此條的設(shè)計(jì)意圖是否在于以此承認(rèn)基于身份的總有這一共有形式。但是，這一點(diǎn)僅從條文的文字表述上還很難確定。

第四，2002年12月，全國(guó)人大常委會(huì)第31次會(huì)議審議了《中華人民共和國(guó)民法典草案》。這是新中國(guó)成立以來(lái)第一次經(jīng)過(guò)全國(guó)人大審議過(guò)的民法典草案，“審議草案”中關(guān)于集體所有財(cái)產(chǎn)的規(guī)定基本上是承襲現(xiàn)行《民法通則》和《農(nóng)村土地承包法》以及《物權(quán)法征求意見(jiàn)稿》中的相關(guān)條文，沒(méi)有進(jìn)步或稱(chēng)突破。關(guān)于財(cái)產(chǎn)的集體所有，尤其是關(guān)于土地的集體所有權(quán)的制度設(shè)計(jì)關(guān)系到全社會(huì)三分之二人口的生存和利益，因此這一問(wèn)題一直受到經(jīng)濟(jì)學(xué)界、社會(huì)學(xué)界、法學(xué)界，乃至社會(huì)各基層的關(guān)注。但是，各學(xué)科的研究成果似乎并沒(méi)有對(duì)“審議草案”產(chǎn)生應(yīng)有的影響。筆者認(rèn)為，“審議草案”在這個(gè)制度設(shè)計(jì)上至少存在以下兩個(gè)問(wèn)題。一是，現(xiàn)有農(nóng)村土地的集體所有形式絕大部分都是日耳曼法上的共有，即總有形式，而在“審議草案中”卻看不出承認(rèn)這種共有形式的規(guī)定。二是，農(nóng)村土地的經(jīng)營(yíng)形式，只有“承包經(jīng)營(yíng)”可以作為用益物權(quán)得到物權(quán)法上的保護(hù)，而農(nóng)村實(shí)際存在的其他經(jīng)營(yíng)形式則看不到賴(lài)以得到物權(quán)法保護(hù)的依據(jù)。

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