第一篇：淺談我國(guó)物權(quán)法中的善意取得

本科生畢業(yè)論文

論文題目：淺談我國(guó)物權(quán)法中的善意取得

姓

名：趙

罡 指導(dǎo)教師：陳高峰 專

業(yè)：法律 年

級(jí)：2000級(jí) 類

別：專升本

北京師范大學(xué)

淺談我國(guó)物權(quán)法中的善意取得

提綱

一、論題觀點(diǎn)來源

最近在律所實(shí)習(xí)期間，翻看案卷時(shí)，偶然間看到了一個(gè)案例，從而引發(fā)了我對(duì)善意取得的一些思考。

二、論文基本觀點(diǎn)

善意取得制度是適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要而產(chǎn)生的一項(xiàng)交易規(guī)則，其有助于穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，維護(hù)正常的商品交換，能有利的促進(jìn)我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但也應(yīng)該看到善于取得制度的一些弊端和需要完善之處，它是以犧牲所有人的自由意志為代價(jià)，來?yè)Q取交易安全的。

三、正文

第一章 概述

1、善意取得的起源

2、善意取得的含義

3、善意取得的特點(diǎn)

4、動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)善意取得構(gòu)成要件 第三章 善意取得的法律效果

第四章 物權(quán)法中對(duì)善意取得制度所做的規(guī)定存在的缺陷與完善

四、參考文獻(xiàn)

淺談我國(guó)物權(quán)法中的善意取得

[摘 要] 善意取得制度是適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要而產(chǎn)生的一項(xiàng)交易規(guī)則，其有助于穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，維護(hù)正常的商品交換，能有利的促進(jìn)我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但也應(yīng)該看到善于取得制度的一些弊端和需要完善之處。本文通過對(duì)善意取得的起源、含義、特點(diǎn)和法律效果，淺析一下我國(guó)物權(quán)法中善意取得制度的利弊。

[關(guān)鍵詞] 物權(quán)法 善意取得 主觀善意 隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷完善，社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)范圍的不斷擴(kuò)大和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，商品交易在更加廣泛的領(lǐng)域和空間中頻繁進(jìn)行，財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)無時(shí)無刻不在進(jìn)行。從事商品交易的當(dāng)事人很難知道對(duì)方是否對(duì)其占有的物品擁有所有權(quán)，也很難進(jìn)行查證。如果受讓人不知道或不應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人無權(quán)轉(zhuǎn)讓該財(cái)產(chǎn)，而在交易完成后因出讓人的無權(quán)處分而使交易無效使其善意第三人退還所得的財(cái)產(chǎn)，這不僅要推翻已形成的財(cái)產(chǎn)關(guān)系還使當(dāng)事人在交易中心存疑慮，從而造成當(dāng)事人交易的不安全，法律為了避免這些不安全因素的干擾規(guī)定了善意取得制度。

一、善意取得制度概述 善意取得，又稱為即時(shí)取得，是指無權(quán)處分他人物的讓與人，不法將該物讓與買受人后，如果買受人取得該物時(shí)出于善意，除法律另有規(guī)定外，則取得該物的所有權(quán)，物的原所有人不得要求受讓人返還。

1、善意取得的起源

一般認(rèn)為，善意取得制度源于日耳曼習(xí)慣法上的 “以手護(hù)手”或“一手還一手”原則。這一原則意指財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人在財(cái)產(chǎn)被他人無權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況下，只能向侵犯其權(quán)利的相對(duì)人要求返還或賠償，而不能向第三人要求返還，不知情的第三人對(duì)于財(cái)產(chǎn)的受讓占有，其有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效力。當(dāng)然，對(duì)善意第三人利益的保護(hù)并非僅限于日耳曼習(xí)慣法中，在其他一些國(guó)家的早期立法中，也有類似記載。如14世紀(jì)前后的英國(guó)普通法規(guī)定，在公開市場(chǎng)善意地從無處分權(quán)人買受財(cái)產(chǎn)或委托行紀(jì)人所為的善意買受，可取得財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，所有人對(duì)善意買受人無直接請(qǐng)求權(quán)①。

總的來說，現(xiàn)在大多數(shù)關(guān)于善意取得制度的來源，是以日耳曼法的這一制度設(shè)計(jì)為基礎(chǔ)，又吸納了羅馬法上取得時(shí)效制度中的善意要件，從而得以產(chǎn)生發(fā)展起來的。

2、善意取得的含義 善意取得制度，是近代以來民法的一項(xiàng)重要制度。它是均衡所有權(quán)人和善意受讓人利益的一項(xiàng)制度。從保護(hù)所有權(quán)的角度而言，所有權(quán)不因他人的無權(quán)處分而消滅，所有人得向受讓人請(qǐng)求返還其物。如果絕對(duì)依據(jù)這一法則，則交易活動(dòng)必然受到影響。在廣泛的商品交易過程中，從事交換的當(dāng)事人往往不知道對(duì)方是否有權(quán)處分財(cái)產(chǎn)，也很難對(duì)所購(gòu)買的商品進(jìn)行深入的調(diào)查。如果善意受讓人取得財(cái)產(chǎn)后，因?yàn)闊o權(quán)處分而使轉(zhuǎn)讓無效，并讓受讓人返還財(cái)產(chǎn)，則要推翻業(yè)已形成的法律關(guān)系，而且損害交易的便捷。出于保護(hù)交易安全與交易便捷的需要，并保護(hù)登記和占有的公信力，善意取得制度便由此確立。

3、善意取得的特點(diǎn)

從我國(guó)《物權(quán)法》第106條的規(guī)定可以看出，我國(guó)《物權(quán)法》上的善意取得制度具有如下特點(diǎn)：

（1）統(tǒng)一適用于動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。在傳統(tǒng)的善意取得的理論中，善意取得的財(cái)產(chǎn)僅限于動(dòng)產(chǎn)，而以登記作為公示的不動(dòng)產(chǎn)的取得，則不適用此制度。將善意取得制度適用于不動(dòng)產(chǎn)交易的領(lǐng)域，可最大限度的保護(hù)善意第三人的利益，從而促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有序的發(fā)展。這是我國(guó)物權(quán)法制度的一個(gè)特色。

（2）統(tǒng)一規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)善意取得的要件。我國(guó)《物權(quán)法》第106條將動(dòng)產(chǎn)的善意取得和不動(dòng)產(chǎn)的善意取得合并在一起作出規(guī)定，從而簡(jiǎn)化了善意取得的構(gòu)成要件。

（3）《物權(quán)法》從反面規(guī)定了不適用善意取得的情況。按照《物權(quán)法》第107條的規(guī)定，“所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物”。這也就是說，遺失物丟失之后，第三人不能基于善意取得制度取得所有權(quán)。

（4）對(duì)善意取得制度的適用條件作出了比較嚴(yán)格的規(guī)定。例如，要求受讓人必須以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓而不是僅僅要求交易具有有償性。但總體上來說，我國(guó)《物權(quán)法》規(guī)定的善意取得制度的適用對(duì)象是比較寬泛的，但是適用條件又是比較嚴(yán)格的。

4、善意取得的構(gòu)成要件：（1）、處分財(cái)產(chǎn)的出讓人須是無權(quán)處分人。這是善意取得的首要要件。無權(quán)處分人包括非所有權(quán)人和無轉(zhuǎn)讓權(quán)人。

（2）、受讓人須通過有償交換而實(shí)際合法占有已取得的財(cái)產(chǎn)。（3）、取得的財(cái)產(chǎn)須是法律允許流通的動(dòng)產(chǎn)。（4）、受讓人取得財(cái)產(chǎn)時(shí)須出于善意。

二、善意取得的法律效果 1．對(duì)受讓人而言

第一，取得公示所表彰的權(quán)利。即將公示的權(quán)利視為真實(shí)的權(quán)利而取得，包括所有權(quán)和限制物權(quán)。

第二，無負(fù)擔(dān)取得權(quán)利。即未經(jīng)公示的權(quán)利視為不存在，換言之，受讓人所獲得的是沒有負(fù)擔(dān)的權(quán)利。這也從一個(gè)方面證明了善意取得的原始取得性質(zhì)。

2．對(duì)原權(quán)利人而言

第一，權(quán)利無對(duì)價(jià)的消滅。

第二，獲得侵權(quán)行為之債、不當(dāng)?shù)美驘o因管理之債請(qǐng)求權(quán)。

3、對(duì)無處分權(quán)人而言

因侵害了原權(quán)利人之所有權(quán)或其它權(quán)利，其轉(zhuǎn)移該財(cái)產(chǎn)所獲之利益既無法律上之根據(jù)亦無合同作基礎(chǔ)，屬不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)返還給因此遭受損失者。

三、物權(quán)法中對(duì)善意取得制度所做的規(guī)定存在的缺陷與完善

1、第三人主觀善意不容易判定

善意取得制度實(shí)行的是主觀善意標(biāo)準(zhǔn)，而要想建立一個(gè)法理上完善、司法上可行的善意取得制度，就必須就第三人的“善意”建立起一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)。如何具體判定第三人主觀善意的標(biāo)準(zhǔn)？實(shí)踐中需要考慮多方面的因素。我們可以舉個(gè)例子：甲因出國(guó)深造,將自己的在國(guó)內(nèi)開的汽車交給好友乙保管。乙因在外欠了很多債務(wù)，急需用錢，遂將該車賣給丙。丙以為車為乙所有，以50000元的價(jià)格成交。2年以后，甲如期回國(guó)，要求乙返還汽車，甲得知乙將該車賣給丙以后，遂以乙無權(quán)處分為由要求丙返還該汽車。丙拒絕返還，甲向法院提起訴訟。在這個(gè)案例中，丙購(gòu)買汽車是善意，但憑什么就判定丙是主觀上的善意的？假如丙知道汽車不是乙的，但是他很想得到這輛車，而乙給出的價(jià)格又很合理，于是丙就裝作不知道車不是乙的事實(shí)，那么，丙分明是處于惡意的。所以，我認(rèn)為將一個(gè)無權(quán)所有的關(guān)系的判斷建立在一個(gè)主觀的判斷上是顯然不合理的?？陀^標(biāo)準(zhǔn)來確定主觀心態(tài)非常困難，主管善意的舉證困難更大，這個(gè)問題是司法上有根本不能解決的。

2、作為財(cái)產(chǎn)的原始的所有人無權(quán)向第三人進(jìn)行追索。

善意取得中存在的另一個(gè)缺陷是，作為財(cái)產(chǎn)的原始的所有人無權(quán)向第三人進(jìn)行追索?！段餀?quán)法》的善意取得制度卻對(duì)此做出了不同的規(guī)定：如果非法財(cái)產(chǎn)已經(jīng)被第三人“善意取得”，則原所有人不得追繳。雖然這是旨在保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益，但是，財(cái)產(chǎn)原始所有人的權(quán)益在期間就會(huì)或多或少的受到了損失。還是從上一個(gè)案例來看，即使乙承諾作出賠償，那么甲對(duì)于自己的汽車還是不能恢復(fù)所有權(quán)。乙的賠償并不能使甲對(duì)自己的汽車恢復(fù)所有權(quán)。通過其他方式來進(jìn)行賠償?shù)脑挘覀兛梢栽诖思僭O(shè)，假如不是汽車，而是甲很喜歡的，或是對(duì)其有紀(jì)念意義的某件珍貴物品，那么對(duì)于甲，失去該物品的所有權(quán)，是無法賠償。保護(hù)了善意第三人的合法權(quán)益，但是作為其原始的所有人來說，無疑是一種變相的損失。但從感情上來說，自己的東西被別人無故的占有，財(cái)產(chǎn)原所有人或許不會(huì)滿意無權(quán)處分人對(duì)自己的賠償。

我認(rèn)為，遇到這樣的情況是不是可以明確立法，第三人返還原所有人財(cái)產(chǎn)，并有無處分權(quán)人返還善意第三人所付出的財(cái)產(chǎn)，并對(duì)原所有人和善意第三人進(jìn)行一定的賠償。

3、受讓人購(gòu)買的盜竊的財(cái)產(chǎn)不能獲得所有權(quán)，如何彌補(bǔ)善意受讓人的損失。

對(duì)于盜竊來的財(cái)務(wù)，我國(guó)立法和司法認(rèn)為，為了維護(hù)社會(huì)的公共秩序，贓物不得使用善意,只是據(jù)此規(guī)定了幾種特殊情況,一是贓物為金錢或無記名證券的.,一是受讓人是在特定場(chǎng)所或采用特定方式取得贓物的。那么既然善意制度是為了維護(hù)交易安全，作為受讓人來說，并不知道該物為贓物，那么為了維護(hù)受人的合法利益贓物是不是也應(yīng)當(dāng)適用于善意取得制度。盜竊對(duì)于受讓人來說是“不可抗力”，是不能預(yù)見也不應(yīng)該預(yù)見的。受讓人的“善意”也在于此。那么，不能獲得所有權(quán)的損失，對(duì)于受讓人來說怎么來維護(hù)他的合法權(quán)益。

由此可見，善意取得制度并不是很完善，但是它在一定程度上維護(hù)了交易安全，維護(hù)了善意第三人的合法權(quán)益，但是對(duì)于涉及人的利益的維護(hù)和權(quán)衡還需要進(jìn)一步的發(fā)展。

四、結(jié)束語(yǔ)

善意取得是近代民法物權(quán)制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容，涉及民法財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的靜態(tài)安全與財(cái)產(chǎn)交易的動(dòng)態(tài)安全保護(hù)，是一種以犧牲財(cái)產(chǎn)的靜態(tài)安全為代價(jià)而保護(hù)財(cái)產(chǎn)的動(dòng)態(tài)安全的制度。我國(guó)物權(quán)法規(guī)定了善意取得制度，并突破了各國(guó)善意取得制度中只對(duì)動(dòng)產(chǎn)交易予以保護(hù)的傳統(tǒng)，完善和發(fā)展了這一傳統(tǒng)的法律制度，確立了不動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度，代表了善意取得制度時(shí)代發(fā)展的潮流，但仍然存在一些問題需要進(jìn)一步研究，不斷完善相關(guān)法律，以利于指導(dǎo)實(shí)踐應(yīng)用。

注視：

①、善意取得制度新論（《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》第2005-5期第100頁(yè)

參考文獻(xiàn)

1、王利明著：《民商法理論與實(shí)踐》

2、王利明：《物權(quán)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年7月修訂版

3、謝在全著：《民法物權(quán)論》，1989年版

4、中國(guó)法院網(wǎng) http:///article/200804/03/295097.shtml傅一波、廖平生、黃丹：《試論善意取得制度在我國(guó)<物權(quán)法>中的應(yīng)用》

5、百度百科中對(duì)“善意取得制度”的部分解釋。

第二篇：淺論我國(guó)物權(quán)法的善意取得制度

淺論我國(guó)物權(quán)法的善意取得制度

作者： 梁勁松 李長(zhǎng)軍發(fā)布時(shí)間： 2009-03-18 11:03:1

3善意取得制度是現(xiàn)代民法中的一項(xiàng)重要制度，善意取得制度作為一項(xiàng)重要的民事法律制度，這一制度淵源于日爾曼法，我國(guó)在《物權(quán)法》制定以前，雖然民法理論和司法實(shí)踐都承認(rèn)有此制度但尚無法律明文規(guī)定，《物權(quán)法》正式以法律的形式將善意取得制度確定下來，它是我國(guó)法律建設(shè)史上的一件具有里程碑意義的事件?！段餀?quán)法》不僅肯定了善意取得制度，而且從其構(gòu)成要件適用范圍等方面進(jìn)行了較為系統(tǒng)的規(guī)定，筆者就善意取得制度的一些簡(jiǎn)單問題提出自己的見解。

一、善意取得制度的定義

善意取得制度是物權(quán)法中的一項(xiàng)重要制度，善意取得又稱即使取得，是指無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)的讓與人，不法將其占有的他人的財(cái)產(chǎn)交付給買受人后，若買受人取得該財(cái)產(chǎn)時(shí)系出于善意，則他取得該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，原財(cái)產(chǎn)的所有人不得要求買受人返還。善意取得制度在阻斷所有人對(duì)其物的追及力，維護(hù)善意受讓人的利益，保持財(cái)產(chǎn)動(dòng)的安全與靜的安全的平衡方面有著其他制度所不能代替的作用。

二、確立善意取得制度的必要性

善意取得制度是以犧牲所有權(quán)人的自由意志為代價(jià)，換取了交易安全。其必要性主要表現(xiàn)在：

(一)保護(hù)交易安全

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，若沒有善意取得制度維持現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)占有關(guān)系，在購(gòu)買財(cái)產(chǎn)或取得財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利時(shí)，都需要對(duì)財(cái)產(chǎn)的來源情況進(jìn)行詳盡確實(shí)的調(diào)查，勢(shì)必會(huì)增加交易成本，阻礙交易流轉(zhuǎn)的正常進(jìn)行，降低社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益。

(二)促進(jìn)商品流通

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，物之脫離原權(quán)利人流轉(zhuǎn)至善意第三人，從某種程度上講，該物對(duì)第三人的邊際效用更大，有利于整個(gè)社會(huì)福利程度的提高。

(三)促進(jìn)誠(chéng)實(shí)信用

善意取得制度只保護(hù)交易中善意當(dāng)事人的利益，對(duì)惡意當(dāng)事人的利益則不予承認(rèn)，拒絕保護(hù)，同時(shí)也增強(qiáng)了原權(quán)利人的責(zé)任感。善意取得制度恰好衡平了原權(quán)利人和善意受讓人的利益，信守了公平的觀念。

三、善意取得制度的構(gòu)成要件

《物權(quán)法》第106條規(guī)定“無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另行規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：

（一）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；

（二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；

（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”?！段餀?quán)法》以立法的形式確立了善意取得適用于所有物權(quán)是一次重大的突破。筆者就善意取得制度的構(gòu)成要件提出自己的見解。

（一）動(dòng)產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件

1.受讓人須為善意

善意取得中的“善意”系指行為人在為某種民事行為時(shí)不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態(tài)。由于善意只是受讓人取得財(cái)產(chǎn)時(shí)的一種心理狀態(tài)，這種狀況很難為局外人得知，因此，確定受讓人是否具有善意，應(yīng)考慮當(dāng)事人從事交易時(shí)的客觀情況。

2.受讓人須通過有償?shù)姆尚袨槎〉盟袡?quán)

依《物權(quán)法》第106 條中關(guān)于“以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定,善意取得不僅應(yīng)基于有償?shù)慕灰仔袨?而且以合理的對(duì)價(jià)為其成立條件。非通過交易行為而以受贈(zèng)、繼承等方式無償取得財(cái)產(chǎn)的,不能發(fā)生善意取得的效力,否則將會(huì)造成各方利益保護(hù)上的明顯失衡；雖為有償行為但以明顯的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的,亦不能構(gòu)成善意取得（明顯的低價(jià)會(huì)影響到對(duì)第三人“善意”的判定）。

3.受讓人須實(shí)際占有由讓與人轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)

善意取得的完成,以轉(zhuǎn)讓的動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)登記或交付為要件,即“依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記,不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”。如果無權(quán)處分人與受讓人雙方僅達(dá)成了轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物的合意而尚未辦竣登記或尚未交付,則只產(chǎn)生債的關(guān)系,不能發(fā)生善意取得,亦不能對(duì)抗財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人,權(quán)利人得及時(shí)阻止其交易、收回標(biāo)的物。只有當(dāng)受讓人實(shí)際占有該動(dòng)產(chǎn)時(shí)，才適用善意取得。

4.客體物須為動(dòng)產(chǎn)

動(dòng)產(chǎn)的公示以占有為原則，登記為例外。以登記為公示原則的動(dòng)產(chǎn)，如航空器、船舶等，適用不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的規(guī)定。占有委托物，它是基于真正權(quán)利人的意思而喪失占有之物。占有脫離物，是非基于真正權(quán)利人的意思而喪失占有之物，如盜品、遺失物等均屬占有脫離物。占有脫離物原則上不發(fā)生善意取得，而占有委托物則相反，原則上得發(fā)生善意取得。

5.讓與人須為無處分權(quán)人

善意取得與無權(quán)處分恒相對(duì)應(yīng),惟有在無權(quán)處分的情況下才有可能發(fā)生第三人善意取得的問題, 無權(quán)處分是善意取得的前提，而善意取得則主要適用于無權(quán)處分行為。當(dāng)真正的權(quán)利人拒絕追認(rèn)時(shí)，如果有償交易行為中的受讓人是善意的，無權(quán)處分的合同仍然有效，受讓人可以基于善意取得制度取得標(biāo)的物的所有權(quán)。

6.讓與人須為動(dòng)產(chǎn)的占有人

善意取得中，因受讓人為善意受讓占有，故須有讓與人占有可資信賴，始有善意之可言，讓與人若非動(dòng)產(chǎn)占有人，就沒有占有的公信力。占有僅須讓與人對(duì)動(dòng)產(chǎn)有現(xiàn)實(shí)的管領(lǐng)力即可，而不以對(duì)動(dòng)產(chǎn)的直接占有為必要。換言之，即使對(duì)動(dòng)產(chǎn)為間接占有、輔助占有乃至瑕疵占有，也無不可。

（二）不動(dòng)產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件

1.轉(zhuǎn)讓人為無處分權(quán)人

無權(quán)處分是指無處分權(quán)人未經(jīng)處分權(quán)人（原權(quán)利人）授權(quán)或同意而以自己名義擅自處分他人財(cái)產(chǎn)的物權(quán)行為。其具體包括以下幾種情況：（1）處分權(quán)人本來就無處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。

（2）處分權(quán)人本有處分權(quán)，但嗣后因各種原因喪失了處分權(quán)。（3）處分權(quán)人雖有處分權(quán)，但處分權(quán)受到了限制。

2.第三人基于交易行為取得物權(quán)

善意取得制度的發(fā)生是以存在無權(quán)處分即處分人與受讓人之間的轉(zhuǎn)讓合同是效力待定的合同為前提的，即善意受讓人并沒有一個(gè)合法的有權(quán)取得，才會(huì)發(fā)生所有權(quán)取得的例外規(guī)則。

3.第三人須為善意信賴登記

由于這種善意是基于登記物權(quán)的真實(shí)擬制性而產(chǎn)生的，建立在不動(dòng)產(chǎn)登記這種公示方式之上，是一種推定善意，除了有反證證明第三人是惡意的情形之外，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)交易的當(dāng)事人被視為善意的交易者，其無需為這種善意負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，只有否定這種善意推定的人，才負(fù)擔(dān)舉證證明物權(quán)受讓人主觀上為惡意的義務(wù)。

三、善意取得的法律后果

根據(jù)法律的規(guī)定，一旦具備善意取得的要件，縱使讓與人對(duì)讓與之動(dòng)產(chǎn)無處分權(quán)，善意受讓人也即時(shí)取得該動(dòng)產(chǎn)之所有權(quán)。

（一）讓與人與受讓人之間

基于善意取得制度的適用，受讓人取得讓與人轉(zhuǎn)讓的交易財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。讓與人和受讓人應(yīng)履行所有權(quán)轉(zhuǎn)移的權(quán)利和義務(wù)，受讓人應(yīng)支付價(jià)款，讓與人應(yīng)協(xié)助將交易財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于受讓人。讓與人不得再依自己無處分權(quán)或依所有權(quán)人追索或索賠，而請(qǐng)求受讓人返還財(cái)產(chǎn)。讓與人與受讓人基于法律行為而產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，受讓人因善意而取得讓與人移轉(zhuǎn)其占有的動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，而受讓人應(yīng)向讓與人支付動(dòng)產(chǎn)之價(jià)金，如受讓人不按法律行為支付價(jià)金

（二）原所有權(quán)人與受讓人之間

在善意取得情況下，原權(quán)利人與受讓人之間將發(fā)生一種物權(quán)變動(dòng)，即因?yàn)槭茏屓顺鲇谏埔鈱⒓磿r(shí)取得標(biāo)的物的所有權(quán)，而原權(quán)利人的所有權(quán)將因此發(fā)生消滅。善意取得是所有權(quán)取得的一種方式。原權(quán)利人不得向善意的受讓人主張返還原物，也就是說，如果原權(quán)利人向受

讓人提出返還原物，則受讓人可以基于善意取得而進(jìn)行有效的抗辯。

（三）原所有權(quán)人與讓與人之間由于原權(quán)利人因善意取得使其標(biāo)的物的所有權(quán)發(fā)生消滅，而又不能請(qǐng)求受讓人返還財(cái)產(chǎn)，法律上對(duì)原權(quán)利人提供了一種債權(quán)上的救濟(jì)，即權(quán)利人可以基于債權(quán)上的請(qǐng)求權(quán)要求讓與人承擔(dān)合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任或不當(dāng)?shù)美姆颠€責(zé)任。具體來說，第一，合同責(zé)任。如果原權(quán)利人與讓與人之間事先存在著租賃、保管等合同關(guān)系，而讓與人擅自處分原權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)，則原權(quán)利人可以以違約為由，請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任。第二，侵權(quán)責(zé)任。讓與人對(duì)原權(quán)利人的標(biāo)的物不享有處分權(quán)，而仍然將該標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給他人，在此情況下，將構(gòu)成對(duì)原權(quán)利人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第三，不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任。如果讓與人與第三人之間發(fā)生的是一種有償?shù)暮贤P(guān)系，讓與人做出的是一種有償?shù)奶幏中袨椋⒁虼硕@得一定的利益，則原權(quán)利人有權(quán)請(qǐng)求讓與人返還不當(dāng)?shù)美?/p>

善意取得制度，是一種犧牲財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的安全為價(jià)價(jià)，來保障財(cái)產(chǎn)交易的安全的制度。善意取得制度是民法中的重要制度，其對(duì)保護(hù)動(dòng)態(tài)交易安全具有重要的意義，有利于經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展。而《物權(quán)法》善意取得制度的完善，極大豐富了我國(guó)的善意取得制度，勢(shì)必對(duì)我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法治進(jìn)程的推進(jìn)具有里程碑的意義。

作者單位：黑龍江省撫遠(yuǎn)縣人民法院

來源： 中國(guó)法院網(wǎng)

責(zé)任編輯： 李金紅

第三篇：論物權(quán)法中的善意取得制度

論物權(quán)法中的善意取得制度

善意取得制度是近代以來民事法律上一項(xiàng)至為重要的制度。所謂善意取得，又稱為即時(shí)取得，是指無權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的讓與人，在將其不法占有的他人的動(dòng)產(chǎn)交付于買受人后，如買受人取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)系出于善意，則其即取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，原動(dòng)產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。在現(xiàn)今世界，大多數(shù)國(guó)家的法律都已建立或至少承認(rèn)了善意取得制度。目前我國(guó)民事法律、法規(guī)在這一方面只有零星的幾條規(guī)定，且其內(nèi)容涉及面都比較窄。這種體現(xiàn)善意取得思想的規(guī)定的存在并不等于有了一項(xiàng)系統(tǒng)的法律制度。因此，在我國(guó)建立這樣一個(gè)制度已是當(dāng)務(wù)之急。

一、善意取得制度的理論基礎(chǔ)

善意取得制度主要是建立在交易安全與便利的確保上，而占有之公信力仍為其不可欠缺的基礎(chǔ)。保護(hù)交易安全制度的含義包括保障交易穩(wěn)定、有序和安全的內(nèi)容。這一制度的目的在于建立交易秩序，并使之制度化，維護(hù)和促進(jìn)商業(yè)信用，從而使交易活躍、商業(yè)繁榮。交易安全在實(shí)踐中表現(xiàn)為與靜的安全（如所有權(quán)的保護(hù)）相對(duì)應(yīng)的動(dòng)的安全，它是交易主體之合理信賴?yán)娴陌踩?duì)交易安全的保護(hù)實(shí)質(zhì)上是對(duì)交易行為本身的保護(hù)，即保護(hù)這種行為的有效性及當(dāng)事人目的性的滿足。這三個(gè)方面雖然不是交易安全的三項(xiàng)構(gòu)成要件，但它們從不同角度對(duì)交易安全作了詮釋。動(dòng)的安全（行為安全）的保護(hù)是其形式，而交易主體合理信賴?yán)娴陌踩珓t是交易安全的內(nèi)容和實(shí)質(zhì)。

善意取得制度與物權(quán)的公信原則密不可分。由于公信原則側(cè)重于保護(hù)公示的外觀表象，因而它是保護(hù)交易安全的重要措施，也是保護(hù)交易安全觀念在民法中最直接的體現(xiàn)，這也就意味著公信原則也必然是善意取得制度的理論基礎(chǔ)。善意取得制度是公信原則的具體體現(xiàn)，它所保護(hù)的信賴?yán)妗?quán)利表征來源于物權(quán)的公示公信原則，兩者在保護(hù)交易安全上是相輔相成的。

另外，在善意取得制度中通過保護(hù)善意第三人的權(quán)利，使得一連串的交易得到維護(hù)，從總體上看達(dá)到了使交易成本最低化的目標(biāo)。

二、善意取得制度與物權(quán)行為理論

物權(quán)行為理論是近期理論界爭(zhēng)論較多的一個(gè)問題。在這場(chǎng)爭(zhēng)論中，善意取得制度經(jīng)常被物權(quán)行為理論的反對(duì)者當(dāng)作反駁的武器。另一方面，德國(guó)支持物權(quán)行為的人則認(rèn)為善意取得制度存在與否無傷大雅。因此，對(duì)兩者的關(guān)系進(jìn)行分析研究是非常必要和迫切的。

物權(quán)行為理論就是無論民事主體因何種原因而進(jìn)行物權(quán)的變動(dòng)，他們關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的意思表示均應(yīng)為獨(dú)立的法律行為，其效力和結(jié)果與原因行為沒有關(guān)聯(lián)的學(xué)說。根據(jù)這種理論，在一個(gè)買賣關(guān)系中存在兩個(gè)法律行為：一為主體的債權(quán)行為，它使出賣人承擔(dān)交付出賣物的義務(wù)，而買受人承擔(dān)支付價(jià)款的義務(wù)，在這一階段買受人尚不能成為所有權(quán)人；二為主體的物權(quán)行為，系指雙方當(dāng)事人達(dá)成合意并為不動(dòng)產(chǎn)登記或者動(dòng)產(chǎn)交付，完成所有權(quán)移轉(zhuǎn)的行為。物權(quán)行為在其效力和結(jié)果上不依賴其原因行為（即債權(quán)行為）而獨(dú)立成立。也就是說，如這筆買賣因違法或其他法定事由被撤銷或宣布為無效時(shí)，依照這種原因行為所為的物權(quán)行為（動(dòng)產(chǎn)的交付或不動(dòng)產(chǎn)的登記）并不當(dāng)然失效，也就是所謂物權(quán)行為的無因性。

這種來源于德國(guó)的物權(quán)行為無因性理論一般被認(rèn)為具有以下功能：有助于法律適用和交易安全的保護(hù)。從中很容易發(fā)現(xiàn)這種理論與善意取得制度的交匯點(diǎn)，兩者都致力于保護(hù)交易的安全。但必須指出的是，兩者在保護(hù)交易安全時(shí)的著眼點(diǎn)、范圍、措施等方面有很大的不同。

物權(quán)行為無因性理論曾被譽(yù)為法學(xué)理論的一項(xiàng)重要?jiǎng)?chuàng)設(shè)。這一理論通過將法律行為劃分為最小的原子并強(qiáng)調(diào)這些原子的獨(dú)立作用來構(gòu)筑自己的體系，它就像一把刀把法律行為這塊蛋糕分為兩個(gè)部分。從客觀上分析，這一理論確實(shí)也能起到保護(hù)交易安全的作用。但只要稍加分析就不難發(fā)現(xiàn)它是通過一種大范圍粗線條的區(qū)分來達(dá)到這一目的的，且在這一過程中往往會(huì)造成一些不公平、不正義的現(xiàn)象。從這種理論運(yùn)行的結(jié)果來看，在原權(quán)利人的利益保護(hù)方面存在的欠缺是顯而易見的。

善意取得制度雖然起初表現(xiàn)為對(duì)權(quán)利外形的保護(hù)，但作為一項(xiàng)法律制度，其根本立足點(diǎn)卻在于交易安全的保護(hù)，并始終致力于建立起所有權(quán)保護(hù)與交易安全之間的平衡。至少在這一點(diǎn)上，善意取得制度是物權(quán)行為理論所無法取代的。因此，堅(jiān)持以物權(quán)行為理論涵蓋善意取得制度的主張顯然是不合適的?？紤]到我國(guó)并沒有接受物權(quán)行為理論的事實(shí)和傳統(tǒng)，在制定我國(guó)物權(quán)法時(shí)沒有必要采納這一理論，而應(yīng)在進(jìn)一步借鑒國(guó)外有益經(jīng)驗(yàn)與加強(qiáng)對(duì)我國(guó)現(xiàn)實(shí)研究的基礎(chǔ)上，建立完善的善意取得制度。

最后需要提及的一個(gè)問題是，有無必要在物權(quán)法總則中將權(quán)利的善意取得制度予以單列?？紤]到各種善意取得形式的構(gòu)成條件、適用范圍方面的不一致，在立法體例上就沒有必要單列一個(gè)綜合性的東西，將各種善意取得制度規(guī)定在各自的本權(quán)利中無疑是最科學(xué)的辦法。

第四篇：淺析物權(quán)法中的善意取得制度

淺析《物權(quán)法》中的善意取得制度

摘要：源于日耳曼法“以手護(hù)手”原則的善意取得制度是適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要而產(chǎn)生的一項(xiàng)交易規(guī)則?！吨腥A人民共和國(guó)物權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱物權(quán)法）頒布實(shí)施后，善意取得制度在我國(guó)有了新的發(fā)展，本文從善意取得制度的概念、構(gòu)成要件和適用范圍入手，從物權(quán)法角度審視了善意取得制度的意義，并提出完善我國(guó)善意取得制度的相關(guān)建議。

關(guān)鍵字：物權(quán)法善意取得概念和構(gòu)成要件適用范圍和意義完善建議

一、善意取得制度的概念及其構(gòu)成要件

善意取得也稱即時(shí)取得，指無處分權(quán)人轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物給善意第三人時(shí)，善意第三人一般可取得標(biāo)的物的所有權(quán)，所有權(quán)人不得請(qǐng)求善意第三人返還原物。善意取得制度有以下四個(gè)構(gòu)成要件：

1、受讓人受讓該財(cái)產(chǎn)時(shí)是善意的受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的。這是對(duì)受讓人主觀方面的要求。善意是相對(duì)于惡意而言的，受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)時(shí)應(yīng)是基于善意，不知道出讓人沒有處分權(quán)，并且因相信不動(dòng)產(chǎn)登記公示公信的效力而與出讓人進(jìn)行交易。

2、受讓人以合理的價(jià)格有償取得

這是對(duì)受讓人受讓方式的要求。善意取得必須支付合理的對(duì)價(jià)。不動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度，是犧牲財(cái)產(chǎn)交易靜的安全來維護(hù)動(dòng)的安全，是犧牲原權(quán)利人的利益來保護(hù)善意第三人的利益。受讓人如果不支付合理的對(duì)價(jià)，沒有為取得該不動(dòng)產(chǎn)付出相應(yīng)的代價(jià)，則原權(quán)利人如果要追回該不動(dòng)產(chǎn)，這一行為雖然會(huì)對(duì)受讓人造成一定的影響或不必要的麻煩，但由于受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)時(shí)是無償?shù)?，法律就沒有必要犧牲原權(quán)利人的利益來保護(hù)受讓人的利益。

3、讓與人處分權(quán)欠缺無處分權(quán)人是指沒有處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)利而處分財(cái)產(chǎn)的人。若讓與人為有處分權(quán)人，則其轉(zhuǎn)讓為有權(quán)行為，不欠缺法律依據(jù)，自然無法適用善意取得制度。善意取得與無權(quán)處分是一對(duì)關(guān)系密切的制度，兩者完全不可分割。無權(quán)處分是善意

取得的前提，而善意取得則主要適用于無權(quán)處分行為。當(dāng)真正的權(quán)利人拒絕追認(rèn)時(shí)，如果有償交易行為中的受讓人是善意的，無權(quán)處分的合同仍然有效，受讓人可以基于善意取得制度取得標(biāo)的物的所有權(quán)。

4、轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)時(shí)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。

受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請(qǐng)求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。

二、善意取得制度的適用范圍

1、善意取得制度的適用從動(dòng)產(chǎn)擴(kuò)大到不動(dòng)產(chǎn)

依據(jù)傳統(tǒng)民法理論，善意取得制度只適用于動(dòng)產(chǎn)。原因在于動(dòng)產(chǎn)是基于交付獲得公信力，并已占有為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的前提，而不動(dòng)產(chǎn)和準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)則以等級(jí)為所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移的標(biāo)準(zhǔn)?；诠竟旁瓌t一般不容易出現(xiàn)第三人所謂的不知情的情形。但是由于我國(guó)等級(jí)制度的不健全或者登記時(shí)出現(xiàn)錯(cuò)誤或疏漏，就會(huì)發(fā)生第三人所謂善意的情形。例如：一處房產(chǎn)有甲、乙兩個(gè)人共有，但是在房屋所有權(quán)證上只登記了甲的名字，甲未經(jīng)乙同意擅自將該屋賣給丙，并辦理了所有權(quán)變更手續(xù)，乙得知之后主張房屋所有權(quán)。由此可見“基于物權(quán)等級(jí)的公信力，即使登記錯(cuò)誤或者存在疏漏，因相信登記正確而與登記名義人進(jìn)行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保護(hù)”【1】丙作為第三人是善意的，因此不動(dòng)產(chǎn)也應(yīng)該適用于善意取得制度。這樣有利于保障交易安全，同時(shí)維持了交易秩序。

2、善意取得制度的適用從自物權(quán)擴(kuò)大到其他物權(quán)

自物權(quán)又稱所有權(quán)，是指財(cái)產(chǎn)所有人對(duì)自己搜有的財(cái)產(chǎn)依法進(jìn)行全面支配的物權(quán)。他物權(quán)是指非財(cái)產(chǎn)所有人根據(jù)法律的規(guī)定或所有人的意志對(duì)他人所有的財(cái)產(chǎn)享有的進(jìn)行有限支配的物權(quán)?！?】新出臺(tái)的物權(quán)法中規(guī)定，善意取得制度的適用范圍從自物權(quán)擴(kuò)大到他物權(quán)，這有利于維護(hù)交易秩序減少民事糾紛，保護(hù)當(dāng)事人的相關(guān)利益。

3、遺失物和贓物不適用善意取得制度

1）關(guān)于遺失物

遺失物是指非基于占有人自身的意思而喪失占有，且非無主的動(dòng)產(chǎn)。不動(dòng)產(chǎn)基于自身的特性所以遺失物不包括不動(dòng)產(chǎn)，遺失物特指動(dòng)產(chǎn)。動(dòng)產(chǎn)是否為遺失物必須具備以下條件：第一，占有人必須喪失占有；第二，占有人喪失占有物不是出于占有人本意；第三，物必須處于無人占有的狀態(tài)。根據(jù)物權(quán)法規(guī)定，遺失物不是無主物，原則上其所有權(quán)仍然屬于失主。所有權(quán)或者其他權(quán)利人對(duì)遺失物享有追回權(quán)。如果該遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的，權(quán)利人有權(quán)向無處分人請(qǐng)求損害賠償，或者自知道或者應(yīng)該知道受讓人之日起2年內(nèi)向受讓人請(qǐng)求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營(yíng)資格的經(jīng)營(yíng)者購(gòu)得該遺失物的，權(quán)利人請(qǐng)求返還原物時(shí)應(yīng)當(dāng)支付受讓人所負(fù)的費(fèi)用。權(quán)利人向受讓人支付所付費(fèi)用后，有權(quán)向無處分權(quán)人追償?？梢娺z失物并不適用善意取得制度?！?】

2）關(guān)于贓物

贓物是指貪污受賄盜竊等非法獲取的財(cái)物。在我國(guó)贓物無論是從立法角度還是從司法角度都不適用善意取得制度。我國(guó)的物權(quán)法規(guī)定，就贓物而言，從公開市場(chǎng)購(gòu)買的，支付了合理的對(duì)價(jià)，也有合法的手續(xù)，應(yīng)當(dāng)受善意取得制度的保護(hù)，不能再追償。如果是從拍賣行購(gòu)買的，如果拍賣行確實(shí)有合法的經(jīng)營(yíng)資格，經(jīng)過了合法拍賣行的拍賣手續(xù)購(gòu)買的，也應(yīng)當(dāng)受善意取得制度的保護(hù)，不能再追償?！?】這種情況從嚴(yán)格意義上講不屬于善意取得而是由金錢或無名證券的流通特性決定的。

三、善意取得制度的意義

作為物權(quán)法乃至民法中的一項(xiàng)重要制度，善意取得制度是法律對(duì)兩種價(jià)值進(jìn)行利益判斷后的產(chǎn)物，即兼顧對(duì)所有權(quán)的靜的安全保護(hù)和交易的動(dòng)的安全保護(hù)。我國(guó)正處于社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展階段，善意取得制度有利于調(diào)節(jié)民事法律關(guān)系和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。具體來說，善意取得制度具有以下的意義：

1、善意取得制度有利于維護(hù)商品交換的正常秩序

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)里，保護(hù)交易當(dāng)事人的信賴?yán)鎻膶?shí)際上來考量，就是保護(hù)交易安全的重要促措施。承認(rèn)善意買受人可以即時(shí)取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，則交易者不

必為交易的安全擔(dān)憂，不必考慮交易的財(cái)產(chǎn)可能被原權(quán)利人追回，從而能夠放心大膽地從事交易，這是有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展的。

2、善意取得制度有利于充分發(fā)揮物的經(jīng)濟(jì)效用

法律對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)，不僅在于滿足權(quán)利人的實(shí)際支配需要，還應(yīng)當(dāng)通過調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系充分有效地發(fā)揮社會(huì)物質(zhì)財(cái)富的動(dòng)態(tài)效用。以便滿足人們生產(chǎn)和生活的需要。善意取得制度正是從避免交易費(fèi)用的支出；善意第三人取得原物并從效用原則出發(fā)，充分利用其價(jià)值；督促原權(quán)利人審慎地選擇對(duì)其物的占有人；充分發(fā)揮原物在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中的作用，減少不必要的損失和浪費(fèi)等方面，極大地發(fā)揮了物的經(jīng)濟(jì)效用。

3、善意取得制度有利于及時(shí)解決民事糾紛

無權(quán)處分人處分他人財(cái)產(chǎn)后，標(biāo)的物可能幾經(jīng)易轉(zhuǎn)，有的時(shí)間很久，有的當(dāng)事人多次變換，這樣，證據(jù)難以獲得，如果產(chǎn)生糾紛，允許原權(quán)利人追奪原物，而不保護(hù)善意人的利益，那么，勢(shì)必會(huì)推翻現(xiàn)有的秩序，當(dāng)事人則陷于無休止的舉證之中，使民事糾紛不能及時(shí)解決，司法資源浪費(fèi)，當(dāng)事人也將陷于訟累。善意取得制度的存在，有利于解決這一問題。

四、我國(guó)物權(quán)法中善意取得制度完善的幾點(diǎn)建議

2007年3月16日出臺(tái)的物權(quán)法，明確規(guī)定了善意取得制度，并將善意取得制度的適用范圍進(jìn)一步擴(kuò)大。具體來說，從善意取得制度的實(shí)用標(biāo)的物種類和可以取得的權(quán)利種類兩個(gè)方面擴(kuò)大了其適用范圍，這是我國(guó)立法上的一大突破和進(jìn)步。但是，我們對(duì)善意取得制度與相關(guān)制度的關(guān)聯(lián)特別是與契約的關(guān)聯(lián)缺乏深入的研究，有待于我們的進(jìn)一步完善：

1、關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)公示方面不足的完善

物權(quán)法中規(guī)定無處分權(quán)人講不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人，所有權(quán)有人追回，除法律另有規(guī)定外，符合下列情況的，受讓人取得改不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。由此可見，公示已經(jīng)成為善意取得制度的構(gòu)成要件之一。所謂

公示，就是職無權(quán)在變動(dòng)時(shí)，必須將物權(quán)變動(dòng)的事實(shí)通過一定的方法向社會(huì)公開，從而使第三人知道物權(quán)變動(dòng)的情況，以避免第三人遭受損害?！?】采取登記主義應(yīng)經(jīng)成為各國(guó)的共識(shí)。登記錯(cuò)誤的現(xiàn)象也時(shí)有發(fā)生，善意第三人的根本利益在看似完備的登記制度下往往得不到必要的保全。所以買受人的自我保護(hù)意識(shí)需要提高，相應(yīng)的配套制度也應(yīng)該要完善。

2、關(guān)于善意取得制度下的標(biāo)的物存在瑕疵的救濟(jì)問題

我國(guó)采取債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式，獨(dú)立于債權(quán)合同的物權(quán)合同是不被法律所允許的。契約無處分權(quán)之外的瑕疵是善意取得的必要條件?！?】而所謂的標(biāo)的物權(quán)利瑕疵，是指標(biāo)的物為第三人所有或者物上負(fù)擔(dān)著第三人的合法權(quán)利。倘若標(biāo)的物存在權(quán)利瑕疵，當(dāng)出賣人將標(biāo)的物交付給買受人后，第三人的合法權(quán)利也隨之而轉(zhuǎn)移為買受人的負(fù)擔(dān)，從而妨礙其取得和行使對(duì)標(biāo)的物的所有權(quán)。比如，某甲買了一套房屋住進(jìn)去，這時(shí)法院派人查封房屋，要拍賣房屋，因?yàn)樵谫I房屋之前已經(jīng)設(shè)立了抵押權(quán)，出賣人抵押了這套房屋，當(dāng)沒有錢還債務(wù)時(shí)，債權(quán)人申請(qǐng)拍賣房屋，就出現(xiàn)了這樣的情況，就是說所有權(quán)上面附有其他的權(quán)利，在這種情況下，拍賣房屋后，某甲所有權(quán)就沒有了。所以要充分識(shí)別和確認(rèn)標(biāo)的物是否存在瑕疵，并制定一套與此相關(guān)的解決措施。

3、關(guān)于價(jià)格合理與否的標(biāo)準(zhǔn)問題

從上面的分析可以看出，價(jià)格合理是善意取得的構(gòu)成要件之一，同時(shí)也是區(qū)分善意與否的重要標(biāo)準(zhǔn)，因此關(guān)于價(jià)格合理與否的標(biāo)準(zhǔn)問題就顯得尤為重要。但是《物權(quán)法》并沒有對(duì)“以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓”中的“合理”作準(zhǔn)確的解釋，而是采取了一種比較模糊的表述，這在給法官發(fā)揮自由裁量權(quán)的同時(shí)，也給他們辦案帶來了一定的麻煩，甚至因自由裁量的擴(kuò)大而造成司法上的腐敗，不利于司法公正。由于法官主觀上的不同，對(duì)價(jià)格是否合理的看法也不盡相同，以至于出現(xiàn)同一案例不同判決的現(xiàn)象。這樣是很難真正維護(hù)善意第三人的利益的，更不利于維護(hù)市場(chǎng)交易秩序的穩(wěn)定。立法部門應(yīng)盡快出臺(tái)相關(guān)的司法解釋，規(guī)定具體的合理價(jià)格的判斷標(biāo)準(zhǔn)，配合《物權(quán)法》的施行。

五、結(jié)束語(yǔ)

綜上所述，善意取得制度是適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要而產(chǎn)生的一項(xiàng)交易規(guī)則，它雖然在某種程度上犧牲了所有人的利益，但是它在保護(hù)交易安全、促進(jìn)商品流通方面具有重要作用。在物權(quán)法中規(guī)定此項(xiàng)制度是歷史的必然，也是客觀現(xiàn)實(shí)的需要。

參考文獻(xiàn)：

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【3】 謝在全，民法物權(quán)論（上冊(cè)）【M】，三民書局，1994

【4】 吳國(guó)喆，善意取得制度的缺陷及其補(bǔ)正【J】，法學(xué)研究，2005

第五篇：物權(quán)法解釋中善意取得規(guī)定的理解

物權(quán)法解釋中善意取得規(guī)定的理解

（上）

2016年2月22日最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉若干問題的解釋

（一）》（以下簡(jiǎn)稱《物權(quán)法解釋

（一）》），該解釋共計(jì)22條，其中第22條是關(guān)于該解釋生效時(shí)間的規(guī)定。實(shí)際涉及司法解釋本身的條文為21條，其中第十五條至第二十一條是針對(duì)善意取得制度的解釋，合計(jì)7條，關(guān)于善意取得的司法解釋的條文正好占整個(gè)《物權(quán)法解釋

（一）》條文數(shù)的三分之一。

從篇幅上可以看出，善意取得制度的具體適用是這次司法解釋的重中之重，故筆者不揣淺陋，特撰此文結(jié)合《物權(quán)法》、《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》等其他相關(guān)規(guī)定對(duì)這些解釋的含義作一個(gè)簡(jiǎn)單的梳理。文章寫作時(shí)間倉(cāng)促，定有許多不足，期待各位讀者的批評(píng)，意見請(qǐng)惠寄：jhf314@163.com。

一、七條解釋所涉及的內(nèi)容概述

七條司法解釋涉及以下內(nèi)容：第十五條對(duì)善意的含義（第一款）以及善意的舉證責(zé)任（第二款）作了解釋；第十六條則對(duì)不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)受讓人非善意的認(rèn)定作了解釋；第十七條對(duì)受讓人受讓動(dòng)產(chǎn)時(shí)具有重大過失的情形作了解釋；第十八條則對(duì)受讓人的善意的時(shí)間點(diǎn)作了解釋；第十九條對(duì)“合理的價(jià)格”的認(rèn)定作了相應(yīng)的解釋；第二十條對(duì)特殊動(dòng)產(chǎn)以交付作為善意取得的要件作了解釋；第二十一條解釋則明確無效的合同和被撤銷的合同不能作為善意取得的前提。

二、善意的含義及舉證責(zé)任（第十五條）

（一）善意是指不明知且無重大過失

依據(jù)《物權(quán)法》第一百零六條第一款第一項(xiàng)，受讓人受讓不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的，是善意取得的前提之一，此處的善意的含義，物權(quán)法并沒有作相應(yīng)的說明。依據(jù)民法法理，明知（知道）為惡意，不知為善意。比如善意占有和惡意占有區(qū)別就是，占有人知道自己是無權(quán)占有的，該無權(quán)占有為惡意占有，不知道其為無權(quán)占有的，則是善意占有。但是德日民法在規(guī)定動(dòng)產(chǎn)善意取得的要件時(shí)，要么規(guī)定，明知或者因重大過失不知道為“非善意”（德國(guó)民法典第932條第2款：wenn ihmbekannt oder infolge grober Fahrl?ssigkeit unbekannt ist【為其所知或者因重大過失不為其所知】。），要么規(guī)定，善意且無過失才可以即時(shí)取得（善意取得）動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)（日本民法典第192條：“善意であり、かつ、過失がないとき【善意且無過失時(shí)】”）。需要說明的是，由于物權(quán)變動(dòng)采取意思主義，日本不動(dòng)產(chǎn)登記不具有公信力，故沒有作為體現(xiàn)不動(dòng)產(chǎn)的公信力的不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，信賴登記正確性的人只能在符合通謀虛偽表示規(guī)則時(shí)，作為善意第三人受到保護(hù)（日本民法典第九十四條第二款）（田山輝明著，陸慶勝譯，《物權(quán)法（增訂本）》，法律出版社2001年版第31頁(yè)）。而作為不動(dòng)產(chǎn)登記公信力的體現(xiàn)，德國(guó)民法典規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，受讓人的善意（Redlichkeit）以不明知為條件，有無重大過失在所不論（德國(guó)民法典第892條），其立法理由是，立法者認(rèn)為土地登記簿相比占有，能提供更為堅(jiān)實(shí)的信賴基礎(chǔ)。學(xué)者則認(rèn)為這種區(qū)別對(duì)待是否具有內(nèi)在合理性，值得懷疑，而在司法判例中，對(duì)于明顯存在重大過失的情形，則試圖借助德國(guó)民法典第226條【權(quán)利濫用的禁止】、第826條【違背善良風(fēng)俗的故意侵害】的規(guī)定（權(quán)利濫用（Rechtsmi?brauch）），給予救濟(jì)（鮑爾/施蒂爾納著，張雙根譯《德國(guó)物權(quán)法》（上冊(cè)），法律出版社2004年版第500頁(yè)）。

從以上比較法介紹可以看出，字面上看《物權(quán)法》第一百零六條第一款的做法，類似于德國(guó)民法典關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)善意取得的規(guī)定，也就是未提及受讓人有重大過失的情形。不過如前所述，德國(guó)民法典這種區(qū)別于動(dòng)產(chǎn)考慮重大過失的處理，學(xué)說上有質(zhì)疑，判例中也有變通。《物權(quán)法解釋

（一）》第十五條第一款規(guī)定，“受讓人受讓不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)，不知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，且無重大過失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受讓人為善意”，與德國(guó)民法典區(qū)分動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)就善意取得的善意要件作不同要求的做法不同，《物權(quán)法解釋

（一）》的特點(diǎn)是不區(qū)分動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，在判斷是否存在善意時(shí)，需要一并考慮受讓人是否明知或者是否有重大過失，即，只有既非明知，又非因重大過失不知道時(shí)，受讓人才具備善意這一要件。

（二）善意的內(nèi)容（客體）是不知道和非因重大過失不知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)

確定善意的含義時(shí)，顯然需要說明善意的內(nèi)容，也就是不知道和非因重大過失不知道的內(nèi)容，但就此《物權(quán)法》第一百零六條第一款第一項(xiàng)并沒有說明，而第一款的條文主干則指出，善意取得適用的前提是“無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人”，也就是合同法第五十一條涉及的無權(quán)處分，因此《物權(quán)法解釋

（一）》第十五條第一款也指出，不知道和非因重大過失不知道的內(nèi)容是“轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)”。

關(guān)于善意的內(nèi)容這一解釋，筆者以為有以下幾點(diǎn)需要澄清：

1、無權(quán)處分不同于無權(quán)代理：善意取得的善意的內(nèi)容不能是“轉(zhuǎn)讓人無代理權(quán)”

處分人處分他人之物，并且聲明是他人之物，此時(shí)其只能以代理人的身份實(shí)施處分，如果處分人并無代理權(quán)，則其是實(shí)施的無權(quán)代理處分行為，從字面上看，處分人也屬于《物權(quán)法》第一百零六條第一款條文主干所謂的“無處分權(quán)人”，受讓人如果不知道和非因重大過失不知道處分人沒有代理權(quán)，字面上看，受讓人也屬于不知道且非因重大過失不知道《物權(quán)法解釋

（一）》第十五條所謂的“轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)”，似乎也有適用善意取得制度的可能，但果真如此的話，《合同法》第四十九條規(guī)定的保護(hù)善意相對(duì)人的表見代理制度的適用就會(huì)受到極大的限制，基于這一考慮，善意取得制度并不適用于無權(quán)代理的情形（參見，田山輝明著，陸慶勝譯，《物權(quán)法（增訂本）》，法律出版社2001年版第104頁(yè)）。因此，善意的內(nèi)容自然也就不包括不知道且非因重大過失不知道“轉(zhuǎn)讓人無代理權(quán)”。也就是說，處分他人之物時(shí)，作為無權(quán)處分人的轉(zhuǎn)讓人必須是以自己的名義處分，而不是以代理人的名義處分，此種情形下的善意內(nèi)容實(shí)際上是：“轉(zhuǎn)讓人有所有權(quán)”。

2、關(guān)于動(dòng)產(chǎn)的處分權(quán)受到限制

無權(quán)處分他人之物，是常見的無權(quán)處分，而所有人處分處分權(quán)受限制自己的物時(shí)，是否構(gòu)成善意取得，也就是善意的內(nèi)容是否可以是“作為所有人的轉(zhuǎn)讓人的處分權(quán)受限制”，值得分析。由于《物權(quán)法解釋

（一）》第十六條對(duì)不動(dòng)產(chǎn)無權(quán)處分時(shí)的非善意已經(jīng)有專門的解釋，下文將專門討論，故此處只需要討論動(dòng)產(chǎn)的處分權(quán)受限制。

就動(dòng)產(chǎn)善意取得來說，依據(jù)《德國(guó)民法典》九百三十二條第二款，取得人非善意的內(nèi)容是“該物不屬于讓與人”，也就是說，動(dòng)產(chǎn)的善意取得僅適用于無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)，而不適用于處分自己的處分權(quán)受到限制的物，不過對(duì)于處分權(quán)受限制本身，《德國(guó)民法典》第一百三十四條至第一百三十七條也區(qū)分不同情形作了相應(yīng)規(guī)定，就法定讓與禁止和機(jī)關(guān)的讓與禁止則準(zhǔn)用善意取得的規(guī)定（簡(jiǎn)要分析見布洛克斯著、張艷譯，《德國(guó)民法總論（第33版）》2012年版第221頁(yè)至第224頁(yè)）。從我國(guó)物權(quán)法第一百零六條第一款條文主干內(nèi)容前半句表述為“無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回”，此處顯然有無處分權(quán)人是所有權(quán)人以外的人的意思，但畢竟“無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的”這一內(nèi)容才是關(guān)于善意取得構(gòu)成要件的規(guī)定，“所有權(quán)人有權(quán)追回”這一內(nèi)容無非是對(duì)《物權(quán)法》第三十四條關(guān)于基于物權(quán)的返還請(qǐng)求權(quán)的重申而已，并非善意取得本身的要件。即使無權(quán)處分人就是所有人，也無非是“所有權(quán)人有權(quán)追回”一句不能簡(jiǎn)單地直接適用，因?yàn)樯婕白鳛樗腥说臒o權(quán)處分人與受讓人之間的合同，仍然賦予了受讓人相對(duì)于所有人的有權(quán)占有的地位，但沒有必要因此認(rèn)為“無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的”這句作為善意取得要件的規(guī)定，也以無權(quán)處分人是所有權(quán)人以外的人為限。因此，對(duì)于所有人處分權(quán)受到限制而無權(quán)處分的情形，仍然直接適用善意取得制度，而無需類推適用。不過，基于處分權(quán)限制的不同理由和不同根據(jù)，仍有必要區(qū)分不同情形并結(jié)合其他相關(guān)法律規(guī)定分別加以說明。

（1）立法上對(duì)處分權(quán)的限制與善意取得制度無涉

如果是立法上對(duì)物的處分權(quán)加以限制，此時(shí)對(duì)于處分該物的當(dāng)事人而言，涉及違法合同的效力。依據(jù)合同法第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定無效，而依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋

（二）》第十四條，合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。據(jù)此，如果有關(guān)規(guī)定對(duì)于相關(guān)合同而言是效力性強(qiáng)制規(guī)定，則合同無效，第三人也無從善意取得（《物權(quán)法解釋

（一）》第二十一條，詳見下文），而如果相關(guān)規(guī)定屬于管理性強(qiáng)制規(guī)定（取締規(guī)定），則合同效力不受影響，第三人依據(jù)合同本身就可以取得所有權(quán)，也無需適用善意取得。概言之，此時(shí)的處分權(quán)的限制與善意取得制度無涉。

（2）司法機(jī)關(guān)的裁定和行政機(jī)關(guān)的具體行政行為對(duì)處分權(quán)加以限制時(shí)，適用善意取得制度

依據(jù)我國(guó)民事訴訟法、行政訴訟法和稅收征收管理法等，司法機(jī)關(guān)以及稅務(wù)機(jī)關(guān)等行政機(jī)關(guān)可以對(duì)當(dāng)事人的動(dòng)產(chǎn)采取扣押、查封的措施，此時(shí)均構(gòu)成對(duì)所有人處分權(quán)的限制，其中扣押會(huì)移轉(zhuǎn)由司法機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)等占有，所有人通常沒有處分該動(dòng)產(chǎn)的機(jī)會(huì)，但是查封時(shí)通常仍由所有人占有，封條等查封痕跡并非如來佛貼在壓住孫大圣的五指山上的封貼，非凡人可以破壞，查封后，所有人仍有可能撕掉封條，消除查封的痕跡后對(duì)動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行處分，此時(shí)的處分構(gòu)成違反處分權(quán)的限制的無權(quán)處分。雖然包括所有人、受讓人在內(nèi)的一切社會(huì)成員，均有尊重司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的關(guān)于對(duì)處分權(quán)限制的裁定或者決定的義務(wù)，但受讓人不知道且非因重大過失不知道因查封的執(zhí)行措施使得“作為所有人的轉(zhuǎn)讓人的處分權(quán)受限制”的，無從尊重這種其不了解的處分權(quán)限制，依據(jù)物權(quán)法第一百零六條，受讓人應(yīng)該通過適用善意取得制度而獲得保護(hù)。

（3）動(dòng)產(chǎn)的處分權(quán)受到法律行為的限制不影響所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，無需適用善意取得制度

除了上述來自公權(quán)力的對(duì)于處分權(quán)的限制外，根據(jù)合同自由原則，合同當(dāng)事人根據(jù)約定，對(duì)所有權(quán)人的處分權(quán)在私法上加以限制。這種限制基于合同產(chǎn)生，是所有權(quán)人基于限制處分權(quán)的合同對(duì)他方當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，如果有違反，他方當(dāng)事人作為債權(quán)人可以追究所有人的違約責(zé)任，但是基于債權(quán)的相對(duì)性，這種合同上的處分權(quán)限制不得用以對(duì)抗第三人，故第三人不論善意、惡意均可從所有人處取得所有權(quán)，因此沒有適用善意取得制度的必要。

（三）善意的舉證責(zé)任

《物權(quán)法解釋

（一）》第十五條第二款指出，“真實(shí)權(quán)利人主張受讓人不構(gòu)成善意的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證證明責(zé)任。”即，就受讓人的非善意，真實(shí)權(quán)利人負(fù)有舉證責(zé)任。

事實(shí)上，依據(jù)《物權(quán)法》第一百零六條第一款，善意是受讓人善意取得的要件之一，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第九十一條就舉證責(zé)任所采納的法律要件分類說，該要件屬于法律關(guān)系存在的（權(quán)利取得）的要件，依據(jù)民訴法上述解釋第一項(xiàng)，受讓人應(yīng)該就此負(fù)有舉證責(zé)任?！段餀?quán)法解釋

（一）》上述解釋顯然是突破了上述民訴法解釋。

從比較法上看，德國(guó)民法和日本民法均認(rèn)為對(duì)于與善意有關(guān)的事實(shí)，應(yīng)該由真實(shí)權(quán)利人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。

與我國(guó)物權(quán)法將善意作為善意取得的要件規(guī)定不同，《德國(guó)民法典》第932條第1款第1句規(guī)定動(dòng)產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件時(shí)，是將“非善意”作為除外規(guī)范加以規(guī)定的（除非其在依據(jù)這些規(guī)定取得所有權(quán)時(shí)是非善意的（es sei denn, dass er zu der Zeit, zu der er nach diesen Vorschriftendas Eigentum erwerben würde, nicht in gutem Glauben ist）），因此立法上已經(jīng)以這種除外規(guī)范的形式，將非善意確定為真實(shí)權(quán)利人必須舉證證明的權(quán)利妨礙要件（羅森貝克著，莊敬華譯，《證明責(zé)任論（第四版）》，中國(guó)法制出版社2002年版第131頁(yè)至第132頁(yè)，鮑爾/施蒂爾納著，申衛(wèi)星、王洪亮譯《德國(guó)物權(quán)法》（下冊(cè)），法律出版社2006年版第412頁(yè)）。

《日本民法典》關(guān)于動(dòng)產(chǎn)善意取得規(guī)定的第一百九十二條，就善意與無過失的相關(guān)要件，并沒有采取《德國(guó)民法典》第932條的上述立法模式，將其與權(quán)利妨礙要件的規(guī)范相聯(lián)系，而就是規(guī)定為善意取得的構(gòu)成要件。就其中善意要件而言，由于《日本民法典》第186條明確規(guī)定，占有人推定為以所有的意思善意占有，但是沒有提到無過失占有，因此長(zhǎng)期以來，日本判例（大審院明治四年（オ）第三三一號(hào)、同年九月一日判決、民録一四輯八七六頁(yè)）認(rèn)為，權(quán)利取得人無需對(duì)善意加以證明，但是對(duì)于自己無過失則需要證明，而1967年日本最高法院的判例（最判昭和41年6月9日，民集20-5-1011）則援用《日本民法典》第188條的規(guī)定認(rèn)為就無過失的要件，權(quán)利取得人也無需證明，其理由是：“上述法條（筆者注：即關(guān)于動(dòng)產(chǎn)善意取得規(guī)定的第192條）所說的‘無過失時(shí)’，意味著由于物的讓與人是占有人，從而有是權(quán)利人的外觀，其受讓人誤信讓與人有與該外觀對(duì)應(yīng)的權(quán)利，且就這種信任是沒有過失的，由于占有人在占有物上行使權(quán)利的，推定其就此有合法性（民法第188條），因此應(yīng)當(dāng)理解為，受讓人作為占有取得人，推定其就上述信賴沒有過失，占有取得人自身無需對(duì)就此無過失舉證?！保ㄗg文參考了近江幸治著、王茵譯《民法講義II，物權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2006年版第116頁(yè)；另外上述歷史請(qǐng)參見，田山輝明著，陸慶勝譯，《物權(quán)法（增訂本）》，法律出版社2001年版第106頁(yè)，在線判決書全文見http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/765/057765_hanrei.pdf）。

綜合德日的立法和司法實(shí)踐可以看出，其將與善意有關(guān)的舉證責(zé)任分配給真實(shí)權(quán)利人，均援用對(duì)民法的相關(guān)的規(guī)定作為依據(jù)。我國(guó)就善意的要件一沒有德國(guó)民法典那種納入權(quán)利妨礙要件的做法，二沒有日本民法典關(guān)于占有人善意的推定的規(guī)定，以及可以得出無過失的推定這一結(jié)論的關(guān)于占有人行使占有物上的權(quán)利推定其有合法性的規(guī)定，我國(guó)最高人民法院的上述關(guān)于善意舉證責(zé)任分配的解釋的根據(jù)，也就不能從法律規(guī)定本身中尋找了，在這里只能認(rèn)為這種舉證責(zé)任的的解釋是具有立法性質(zhì)的解釋。順便提一下，《歐洲示范民法典草案》將受讓人的過失有無的舉證責(zé)任恰恰就明確分配給了受讓人自己（第VIII-3:101條第1款d項(xiàng)第2句）。

三、不動(dòng)產(chǎn)善意取得中受讓人非善意的認(rèn)定（第十六條）

（一）不動(dòng)產(chǎn)受讓人知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)的認(rèn)定（第十六條第一款）

1、登記簿上存在有效的異議登記（第十六條第一款第一項(xiàng)）

不動(dòng)產(chǎn)善意取得的典型情形是，登記簿記載有錯(cuò)誤，登記的名義權(quán)利人和實(shí)際的權(quán)利人不一致，此時(shí)名義權(quán)利人將不動(dòng)產(chǎn)登記簿上記載的權(quán)利，通過變更登記轉(zhuǎn)讓給善意的受讓人。也就是說，登記簿的記載錯(cuò)誤通常會(huì)導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)被善意取得的風(fēng)險(xiǎn)。

《物權(quán)法》第十九條第二款規(guī)定真實(shí)權(quán)利人作為利害關(guān)系人可以申請(qǐng)異議登記，但是對(duì)于異議登記的效力本身并無明確說明?！段餀?quán)法解釋

（一）》關(guān)于登記簿上存在有效的異議登記的，認(rèn)定為不動(dòng)產(chǎn)受讓人知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)的解釋，意味著不動(dòng)產(chǎn)的受讓人不具備善意取得所必須的善意的要件，從而也就無從善意取得，換言之，上述司法解釋明確了異議登記有阻止善意取得的效果。

有兩點(diǎn)需要說明：

第一，異議登記后，并不妨礙不動(dòng)產(chǎn)的進(jìn)一步權(quán)利處分，事實(shí)上也正是因?yàn)榭梢赃M(jìn)一步處分才有第三人是否可以善意取得的問題，如果都無法處分，第三人無從獲得物權(quán)轉(zhuǎn)讓，善意取得也就無從談起，《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第八十四條規(guī)定：“異議登記期間，不動(dòng)產(chǎn)登記簿上記載的權(quán)利人以及第三人因處分權(quán)利申請(qǐng)登記的，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)書面告知申請(qǐng)人該權(quán)利已經(jīng)存在異議登記的有關(guān)事項(xiàng)。申請(qǐng)人申請(qǐng)繼續(xù)辦理的，應(yīng)當(dāng)予以辦理，但申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供知悉異議登記存在并自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的書面承諾”。此處的自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的承諾是指，異議登記有可能成立，處分權(quán)利因?yàn)閷儆诓粯?gòu)成善意取得的無權(quán)處分，從而依據(jù)《合同法》第五十一條的反對(duì)解釋，第三人有無法取得權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)。

第二，關(guān)于非善意的時(shí)間點(diǎn)的認(rèn)定，由于異議登記本身事關(guān)利害關(guān)系人的權(quán)利保全，同時(shí)異議登記有效或者失效本身也不影響不動(dòng)產(chǎn)真實(shí)權(quán)利的歸屬（依據(jù)物權(quán)法第十九條第二款異議登記后需要在十五日內(nèi)向人民法院起訴，也就是此時(shí)的物權(quán)的歸屬爭(zhēng)議應(yīng)該由法院來解決，而《物權(quán)法解釋

（一）》第三條也規(guī)定：“異議登記因物權(quán)法第十九條第二款規(guī)定的事由失效后，當(dāng)事人提起民事訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)物權(quán)歸屬的，應(yīng)當(dāng)依法受理。異議登記失效不影響人民法院對(duì)案件的實(shí)體審理”。故登記機(jī)構(gòu)無需審查，申請(qǐng)之日應(yīng)該即為登記之日，《房屋登記辦法》也明確了異議登記的登記或者不登記的決定期限為一個(gè)工作日（第二十三條），而涉及權(quán)利處分的登記則需要審查，申請(qǐng)之日通常并非登記之日，但是依據(jù)《物權(quán)法解釋

（一）》第十八條第一款，善意的時(shí)間點(diǎn)應(yīng)為依法完成不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移登記之日，也就是說，受讓人不動(dòng)產(chǎn)登記申請(qǐng)之日，登記簿上并無異議登記的記載，但是在登記機(jī)構(gòu)完成登記之日前，有人申請(qǐng)了異議登記，此時(shí)受讓人是否仍然屬于善意，值得分析。從前引《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第八十四條看，受異議登記影響的處分登記期間應(yīng)該是異議登記期間，其行文表明，權(quán)利人和受讓人提出了登記申請(qǐng)時(shí)異議登記已經(jīng)存在，但是按照《物權(quán)法解釋

（一）》第十八條第一款，由于在登記完成之日時(shí)，登記簿上已經(jīng)存在有效的異議登記，此時(shí)不可能認(rèn)定受讓人具備善意，故無從成立受讓人的善意取得。至于立法論上這種做法的妥當(dāng)性，將在下文《物權(quán)法解釋

（一）》第十八條的分析中討論。

解釋中關(guān)于異議登記以“有效”一語(yǔ)加以限制，其實(shí)是沒有必要的，善意取得以無權(quán)處分為前提，也就是在討論善意取得時(shí)，異議登記的異議不言自明一定是成立的，而如果異議登記根本就不成立，受讓人本來就屬于從有權(quán)利人處取得，根本就不需要考慮善意取得的問題?？傊愖h登記成立與否無需另外特別說明。另外，加上“有效”一語(yǔ)，反而容易讓人可能誤會(huì)此處的“有效”是不是和異議登記程序規(guī)范與否有關(guān)。

2、預(yù)告登記有效期內(nèi)，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意（第十六條第一款第二項(xiàng)）

拋開預(yù)告登記后所有人的轉(zhuǎn)讓是否屬于無權(quán)處分不談，這一條解釋適用的前提是，預(yù)告登記有效期內(nèi)，仍然可以完成無權(quán)處分人和受讓人之間的轉(zhuǎn)移登記。對(duì)此，我國(guó)《物權(quán)法》第二十條第一款第二句規(guī)定：“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”，從字面意思看，應(yīng)該是未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，不能完成權(quán)利移轉(zhuǎn)，也就是無法進(jìn)行轉(zhuǎn)移登記。《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第八十五條第二款也規(guī)定：“預(yù)告登記生效期間，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人書面同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利申請(qǐng)登記的，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)不予辦理”。可見，根據(jù)我國(guó)上述現(xiàn)有規(guī)定，預(yù)告登記有效期內(nèi)，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，根本就無法完成轉(zhuǎn)移登記，而《物權(quán)法》第一百零六條第一款第三項(xiàng)規(guī)定的善意取得的構(gòu)成要件要求，轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記的，方能善意取得，既然登記都無從完成，此時(shí)自然也就無從適用善意取得的規(guī)定。通過以上分析可以看出，這一解釋是一條無從適用的廢文。

需要討論的是，反對(duì)解釋該項(xiàng)，預(yù)告登記有效期內(nèi)，經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意時(shí)，似乎有受讓人可以善意取得之意。筆者以為，一方面，如果預(yù)告登記的權(quán)利人同意無權(quán)處分人和受讓人之間的處分，意味著此時(shí)預(yù)告登記同時(shí)涂銷，但預(yù)告涂銷的同時(shí)，此時(shí)無權(quán)處分人已經(jīng)是不受預(yù)告登記影響的有權(quán)處分人，此時(shí)受讓人從有權(quán)處分人取得不動(dòng)產(chǎn)，原本就與不動(dòng)產(chǎn)的善意取得無關(guān)。不過，另一方面，從我國(guó)《物權(quán)法》關(guān)于“同意”的規(guī)定的行文看，同意只是意味著可以進(jìn)行移轉(zhuǎn)登記，并未明確表明，預(yù)告登記的權(quán)利人的同意，等于同時(shí)涂銷預(yù)告登記。也就是說，正如為移轉(zhuǎn)登記之前，不動(dòng)產(chǎn)登記簿上存在所有權(quán)人所有權(quán)登記和預(yù)告登記權(quán)利人的預(yù)告登記一樣，在移轉(zhuǎn)登記后，不動(dòng)產(chǎn)登記簿上將繼續(xù)存在作為受讓人的所有人的所有權(quán)登記和預(yù)告登記權(quán)利人的預(yù)告登記。此時(shí)，預(yù)告登記的意義在于，預(yù)告登記的權(quán)利人具備本登記的條件時(shí)，可以申請(qǐng)本登記，相對(duì)于預(yù)告登記的權(quán)利人的本登記，在先完成的轉(zhuǎn)移登記則失去效力，這一結(jié)論也是與善意取得無關(guān)的法理的體現(xiàn)。以上兩方面說明，反對(duì)解釋本項(xiàng)司法解釋，也不會(huì)得出與善意取得有關(guān)的規(guī)則。

3、登記簿上已經(jīng)記載司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的有關(guān)事項(xiàng)（第十六條第一款第三項(xiàng)）

此處涉及查封登記。在我國(guó)查封將導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)的所有人的處分權(quán)直接受到限制，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第二項(xiàng)規(guī)定：司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的，該房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓。問題在于，如果僅僅通過貼封條一類的手段查封房地產(chǎn)，有關(guān)的查封痕跡很有可能會(huì)被所有人破壞，從而處分權(quán)受到限制的所有權(quán)人，可以將該房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給善意第三人，同時(shí)由于房產(chǎn)登記部門不知道查封事實(shí)，也會(huì)辦理轉(zhuǎn)移登記，此時(shí)會(huì)發(fā)生是否有可能通過善意取得制度保護(hù)善意第三人的問題。

查封登記雖然在《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》（2005年1月1日施行）第九條、《土地登記辦法》（2008年2月1日施行）第五十七條中均有明確規(guī)定，但2007年的《物權(quán)法》并無相應(yīng)規(guī)定，2015年3月1日施行的《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》第三條則以行政法規(guī)的形式明確了查封登記屬于不動(dòng)產(chǎn)登記的形式，而2016年1月1日施行的《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第五章第四節(jié)以四個(gè)條文（第九十條至第九十三條）對(duì)法院、檢察院和其他有權(quán)機(jī)關(guān)的查封登記作了相應(yīng)規(guī)定。

上述規(guī)定并未對(duì)查封登記對(duì)于善意受讓人的效力作出說明?！段餀?quán)法解釋

（一）》的這項(xiàng)解釋有兩個(gè)方面意義：一方面，從正面明確了登記簿上已經(jīng)記載查封登記的，受讓人為非善意，善意取得要件不具備，否定了受讓人善意取得的可能；但是這一正面規(guī)定的意義價(jià)值也不大，因?yàn)橛捎凇冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》前述查封的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，因此已經(jīng)查封登記的不動(dòng)產(chǎn)，依法也就無法完成移轉(zhuǎn)登記，《物權(quán)法》第一百零六條第一款第三項(xiàng)規(guī)定的關(guān)于登記的善意取得的成立要件也就無法具備，善意取得原本也是無從談起，但另一方面，反對(duì)解釋本項(xiàng)司法解釋，意味著即使不動(dòng)產(chǎn)被查封，但是沒有辦理查封登記，從而登記簿上無查封的記載的，受讓人無從得知的，則為善意，具備其他善意取得的要件時(shí)，受讓人可以善意取得，實(shí)踐中不動(dòng)產(chǎn)查封后，法院會(huì)向登記部門發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，因此對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物理查封后但未進(jìn)行查封登記的情形也極為罕見，反面適用該規(guī)定的機(jī)會(huì)也不大。

4、受讓人知道登記簿上記載的權(quán)利主體錯(cuò)誤（第十六條第一款第四項(xiàng)）

以上第一項(xiàng)至第三項(xiàng)均以登記簿的客觀記載作為確認(rèn)受讓人非善意的考慮因素，而第四項(xiàng)關(guān)于“受讓人知道登記簿上記載的權(quán)利主體錯(cuò)誤”屬于非善意的解釋，則是純粹以受讓人的主觀認(rèn)識(shí)為準(zhǔn)。

依據(jù)該項(xiàng)解釋，受讓人知道即為非善意，就非善意的內(nèi)容來說，則是指登記簿記載的權(quán)利主體錯(cuò)誤。比如借名登記的情形，登記的權(quán)利人只是名義權(quán)利人，而實(shí)際權(quán)利人另有他人，如果登記的權(quán)利人將不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人，受讓人對(duì)借名登記的事實(shí)有所了解，則說明一方面登記簿記載的權(quán)利主體錯(cuò)誤，另一方面受讓人也知道登記簿上記載的權(quán)利主體錯(cuò)誤，因此，依據(jù)該司法解釋，受讓人由于非善意，從而無從主張善意取得。

需要說明的是，對(duì)于尚未進(jìn)行查封登記的不動(dòng)產(chǎn)查封來說，登記簿記載的權(quán)利主體本身并無錯(cuò)誤，登記的所有人是真正的所有人，但是受讓人知道不動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)被查封，結(jié)合《城市房地產(chǎn)管理法》上述查封的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定以及上述第三項(xiàng)的解釋，此時(shí)也有類推適用該第四項(xiàng)解釋，認(rèn)定受讓人不具備善意的要件的必要。

5、受讓人知道他人已經(jīng)依法享有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)（第十六條第一款第五項(xiàng)）

依據(jù)《物權(quán)法》第二十八條至第三十條，自法律文書或者人民政府的征收決定生效時(shí)、自繼承或者受遺贈(zèng)開始時(shí)、合法建造的事實(shí)行為完成時(shí)，這三種特殊情形均無需登記即可以取得物權(quán)，也就是登記簿記載雖然沒有變化，但他人已經(jīng)依法享有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，此時(shí)可能發(fā)生登記簿記載不正確。但如果受讓人知道這種不正確，自然也就不能基于其對(duì)登記簿記載的信賴，從而主張善意取得，這是該項(xiàng)解釋的主要理由。

該項(xiàng)司法解釋起草過程中，曾經(jīng)的表述也直接就是以下內(nèi)容：“受讓人知道他人已經(jīng)根據(jù)《物權(quán)法》第28至30條規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)”。但是有人認(rèn)為受讓人無需登記就取得物權(quán)的情形不僅限于上述三個(gè)條文，上述表述不夠周延，因此修改為現(xiàn)在的表述。（最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院物權(quán)法司法解釋

（一）理解與適用》，人民法院出版社2016年版第379頁(yè)）。除上述三種特殊情形外，最高人民法院民一庭編著認(rèn)為，主要指土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、地役權(quán)的受讓取得以及宅基地使用權(quán)的受讓取得，此時(shí)受讓人即使未登記也可以取得相關(guān)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。受讓人知道他人已經(jīng)依法享有上述物權(quán)的，也構(gòu)成非善意，不受善意取得制度的保護(hù)（同前，第386頁(yè)）。

本項(xiàng)司法解釋涉及到與《物權(quán)法》下述規(guī)定之間的關(guān)系的處理問題：

（1）本項(xiàng)解釋與物權(quán)法第三十一條之間的關(guān)系

依據(jù)《物權(quán)法》第二十八條至第三十條，雖然未經(jīng)登記，相關(guān)當(dāng)事人即可取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，但是《物權(quán)法》第三十一條仍然有登記的要求，即“依照本法第二十八條至第三十條規(guī)定享有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的，處分該物權(quán)時(shí)，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力”。就第三十一條規(guī)定的含義來看，其對(duì)登記的要求限于未經(jīng)登記取得物權(quán)的人再轉(zhuǎn)讓物權(quán)，此時(shí)必須先登記自己取得的物權(quán)，而后再辦理轉(zhuǎn)移登記等處分物權(quán)的登記，如果未經(jīng)登記，則物權(quán)的處分本身無法發(fā)生物權(quán)效力，也就是受讓人無從取得物權(quán)。而如果是受讓人因?yàn)樾刨嚨怯浀挠涊d，從登記名義人處獲得物權(quán)，反對(duì)解釋本項(xiàng)解釋，在具備善意取得的其他要件時(shí)，適用善意取得制度取得物權(quán)的可能性，自然不應(yīng)該受到第三十一條的限制。

另外，從本項(xiàng)解釋自身適用的可能性看，《物權(quán)法》第二十九條規(guī)定的繼承和受遺贈(zèng)的情形，適用該項(xiàng)解釋似乎并無可能，因?yàn)榫投艞l而言，名義的登記權(quán)利人已經(jīng)去世，其不可能作為讓與主體，從而引起需要適用善意取得的情形的可能，而就《物權(quán)法》第三十條而言，初始登記都不存在，就不可能存在名義的登記權(quán)利人轉(zhuǎn)讓，也就是無所謂善意取得，而如果是事后借名初始登記，則登記不正確，信賴登記簿記載，從名義的登記權(quán)利人處受讓時(shí)，才有善意取得的可能，符合本項(xiàng)解釋時(shí)，善意取得則被排除適用。

（2）本項(xiàng)解釋與土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、地役權(quán)的受讓取得以及宅基地使用權(quán)的受讓取得規(guī)定之間的關(guān)系

就土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、地役權(quán)的受讓取得來說，《物權(quán)法》第一百二十九條、第一百八十五條，均規(guī)定未經(jīng)登記不得對(duì)抗善意第三人，上述規(guī)定意味著在登記并非相關(guān)物權(quán)轉(zhuǎn)讓生效的要件，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、地役權(quán)的受讓人已經(jīng)取得了相應(yīng)物權(quán)，如果涉及善意取得，無非是下述情形：

第一種情形是，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓后，又有新的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的受讓人。此時(shí)首先需要考慮的是承包經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓本身何時(shí)生效，對(duì)此《農(nóng)村土地承包法》和《物權(quán)法》均無明確規(guī)定，但是兩部法律均明確規(guī)定，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)自土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立,也就是創(chuàng)設(shè)繼受取得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)時(shí)，是從合同生效時(shí)設(shè)立，此一規(guī)定應(yīng)該類推適用到土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形，即土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)也應(yīng)該從轉(zhuǎn)讓合同生效時(shí)起轉(zhuǎn)，這就意味著《物權(quán)法》第一百零六條第一款第三項(xiàng)關(guān)于登記后才可以善意取得的規(guī)定不適用。如果在先的受讓人未登記，但是在后的受讓人知道在先的受讓人已經(jīng)取得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的事實(shí)，此時(shí)在后的受讓人不屬于善意第三人，此時(shí)直接反對(duì)解釋《物權(quán)法》第一百二十九條，在先的受讓人即使沒有登記，也可以對(duì)抗不屬于善意第三人在后受讓人，此時(shí)無需適用本項(xiàng)解釋。而如果在后的受讓人是善意的，適用第一百二十九條，在后的受讓人自然應(yīng)該受到保護(hù)，似乎也沒有必要適用善意取得制度。也就是說，由于第一百二十九條的存在，對(duì)于這一種情形本項(xiàng)解釋以及整個(gè)善意取得制度都無適用的可能。

第二種情形是，地役權(quán)設(shè)定后，又有新的地役權(quán)的設(shè)定，依據(jù)《物權(quán)法》第一百五十八條第一句，地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立，同樣意味著《物權(quán)法》第一百零六條第一款第三項(xiàng)關(guān)于登記后才可以善意取得的規(guī)定不適用，而由于第一百八十五條同樣規(guī)定未經(jīng)登記不得對(duì)抗善意第三人，此時(shí)對(duì)于善意和惡意第三人處理與上述關(guān)于土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的轉(zhuǎn)讓的分析完全相同，本項(xiàng)解釋和整個(gè)善意取得制度對(duì)于地役權(quán)也同樣無適用的可能。

（3）關(guān)于宅基地使用權(quán)

由于歷史原因，我國(guó)農(nóng)村宅基地使用權(quán)目前仍未有普遍的登記，《物權(quán)法》第一百五十五條因此只是規(guī)定：“已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者消滅的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理變更登記或者注銷登記”。該條明確已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)時(shí)應(yīng)該及時(shí)登記，應(yīng)該登記的字樣，應(yīng)該意味著登記之后才能發(fā)生權(quán)利變動(dòng)。但是如果仍然是未登記的宅基地使用權(quán)，則無需登記即可發(fā)生宅基地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)，本項(xiàng)所謂“受讓人知道他人已經(jīng)依法享有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)”，應(yīng)該同樣是指在先的受讓人已經(jīng)取得了宅基地使用權(quán)，在后的受讓人知道這一情形，而《物權(quán)法》第一百五十五條并無關(guān)于未經(jīng)登記不得對(duì)抗善意第三人的規(guī)定，此時(shí)應(yīng)該適用本項(xiàng)規(guī)定，排除惡意第三人的保護(hù)。適用該項(xiàng)還意味著，如果符合善意取得要件時(shí)，善意的受讓人仍然受到保護(hù)。

（二）受讓人具有重大過失的認(rèn)定（第十六條第二款）

《物權(quán)法解釋

（一）》規(guī)定：“真實(shí)權(quán)利人有證據(jù)證明不動(dòng)產(chǎn)受讓人應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受讓人具有重大過失”。此項(xiàng)規(guī)定首先再次重申了關(guān)于重大過失的認(rèn)定的舉證責(zé)任在真實(shí)權(quán)利人，而非主張善意取得的不動(dòng)產(chǎn)受讓人。其次就重大過失的含義，該條認(rèn)為受讓人應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)即為重大過失。理論上看，所謂重大過失，是指稍加注意就可以知道而不知道，而所謂的應(yīng)當(dāng)知道而不知道只是普通的過失，司法解釋將這種普通過失認(rèn)定為重大過失的做法讓人費(fèi)解。合理的解釋似乎應(yīng)該是，這里不動(dòng)產(chǎn)受讓人應(yīng)該知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，應(yīng)該是指根據(jù)真實(shí)權(quán)利人的提供的證據(jù)，得到法院確認(rèn)的所有的為受讓人知道案件事實(shí)，不動(dòng)產(chǎn)受讓人不可能不知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)。也就是說，受讓人根本就無需進(jìn)行任何調(diào)查，基于現(xiàn)有的事實(shí)就可以得出轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)的結(jié)論，其不可能不知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，即使此時(shí)受讓人仍然不知道，則一是其應(yīng)當(dāng)知道，二是其不知道即為重大過失。

筆者以為，這一理解也是符合不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力的，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)而言，需要登記才能取得的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，其權(quán)利的變動(dòng)需要不動(dòng)產(chǎn)登記簿上予以記載，這一記載對(duì)于他人而言，會(huì)認(rèn)為該登記是正確的，從而信賴該登記，基于該信賴而受讓的受讓人，也就自然是善意的，其對(duì)于登記簿權(quán)屬記載的了解本身，就已經(jīng)盡到了相應(yīng)的調(diào)查義務(wù)，這是不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載公信力的體現(xiàn)，不能強(qiáng)求受讓人仍然需要盡到其他調(diào)查義務(wù)。除非根據(jù)其了解的現(xiàn)有事實(shí)本身，其不可能不知道登記簿的記載有錯(cuò)誤，不可能不知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，此時(shí)才能認(rèn)定其應(yīng)當(dāng)知道，從而具有重大過失。

物權(quán)法解釋中善意取得規(guī)定的理解

（下）

四、動(dòng)產(chǎn)善意取得中受讓人的重大過失的認(rèn)定（第十七條）

《物權(quán)法解釋

（一）》規(guī)定，“受讓人受讓動(dòng)產(chǎn)時(shí)，交易的對(duì)象、場(chǎng)所或者時(shí)機(jī)等不符合交易習(xí)慣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受讓人具有重大過失”。該解釋指出了在判斷動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)受讓人的重大過失的有無，所需考慮的是交易的對(duì)象、交易場(chǎng)所和交易的時(shí)機(jī)是否符合交易習(xí)慣。與司法解釋關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)善意取得中的重大過失認(rèn)定不同，此處沒有明確說明是就什么有重大過失，但是結(jié)合解釋第十五條關(guān)于明知的內(nèi)容，重大過失自然也同樣是指因重大過失不知道轉(zhuǎn)讓人沒有處分權(quán)。因此司法解釋的意思就是，是交易的對(duì)象、場(chǎng)所或者時(shí)機(jī)等不符合交易習(xí)慣的，此時(shí)不知道轉(zhuǎn)讓人沒有處分權(quán)，就是具有重大過失。

不知道轉(zhuǎn)讓人沒有處分權(quán)，且就此有重大過失，從概念上來說，重大過失是指就不知道本身有過失。但是這種過失本身的判斷，是以司法解釋設(shè)定的條件下一般人稍加注意就會(huì)知道轉(zhuǎn)讓人沒有處分權(quán)為前提，該條司法解釋應(yīng)該理解為，當(dāng)交易的對(duì)象、場(chǎng)所或者時(shí)機(jī)不符合交易習(xí)慣的，此時(shí)一般人稍加注意就會(huì)知道轉(zhuǎn)讓人沒有處分權(quán)，受讓人不知道轉(zhuǎn)讓人沒有處分權(quán)即為有重大過失而不知。

就動(dòng)產(chǎn)善意取得的受讓人的重大過失來說，德國(guó)法也是根據(jù)注意義務(wù)的要求和違反的程度加以判斷的，具體來說，是指取得人“以非同尋常嚴(yán)重程度未盡到根據(jù)整體事態(tài)所必需的注意義務(wù)，并且未能注意到在所涉情形中對(duì)于任何人而言都本是顯而易見之事（die erforderliche Sorgfalt nach den gesamten Umst?nden inungew?hnlich grobem Ma?e verletzt und dasjenige unbeachtet gelassen hat, was imgegebenen Fall jedem h?tte einleuchten müssen）”（BGHZ 10, 14, 16）。在個(gè)案中查明義務(wù)和情資義務(wù)的范圍可能會(huì)有疑問，鮑爾以及施蒂爾納教授指出，“就此來說取決于取得人的身份（是富有經(jīng)驗(yàn)的商人還是懵懂無知的普通買主），讓與人的身份（可靠、可敬之人還是鬼鬼祟祟之徒），以及取決于行為的類型（日常生活中的交易還是信用交易）以及公認(rèn)的經(jīng)驗(yàn)法則”。（Dabei kommt es auf die Person des Erwerbers(versierter Gesch?ftsmannoder harmloser Zeitgenosse), die des Ver?u?erers(vertrauenerweckender,geachteter Bürger – lichtscheues Subjekt)ebenso an wie auf die Art desGesch?fts(Verkehrsgesch?ft des t?glichen Lebens – Kreditgesch?ft)undallgemein bekannte Erfahrungsregeln.Baur/Stürner,Sachenrecht，18.Auflage, 2009，§52 Rn 26；譯文參考了鮑爾/施蒂爾納著，申衛(wèi)星、王洪亮譯《德國(guó)物權(quán)法》（下冊(cè)），法律出版社2006年版第413頁(yè)）。

參考德國(guó)學(xué)說以及重大過失一語(yǔ)的本義，筆者以為，我國(guó)的司法解釋所謂“交易的對(duì)象、場(chǎng)所或者時(shí)機(jī)等不符合交易習(xí)慣的”，不能從字面意義上去理解，否則需要去查明可能本來就并不存在的這種交易習(xí)慣，而應(yīng)該是指根據(jù)交易的對(duì)象、場(chǎng)所或者時(shí)機(jī)等具體情形，確定此時(shí)取得人就查明義務(wù)和情資義務(wù)應(yīng)該盡到的注意要求，而由此而確定的這種要求即為司法解釋所謂的“交易習(xí)慣”，取得人明顯沒有達(dá)到相應(yīng)的注意要求，也就構(gòu)成所謂“不符合交易習(xí)慣”，從而也就具有重大過失。

五、善意取得中善意的判斷時(shí)間（第十八條）

實(shí)踐中由于取得人了解和得以了解的信息的不斷變化，導(dǎo)致取得人在不同時(shí)間就轉(zhuǎn)讓人有無處分權(quán)本人的是否具備善意本身有所變化，而善意取得與否的結(jié)論要么是肯定的，要么是否定，結(jié)論本身也隨著時(shí)間的不同而有所不同。因此必須有一個(gè)確定的善意的時(shí)間判斷點(diǎn)，這樣才能使得善意取得與否的結(jié)論本身確定，也就是只要在這個(gè)時(shí)間點(diǎn)，受讓人是善意的，則受讓人就可以善意取得，即使此后受讓人由于了解到轉(zhuǎn)讓人不具備處分權(quán)的相關(guān)信息，先前已經(jīng)得以明確的受讓人可以善意取得的這一結(jié)論也不會(huì)因此發(fā)生改變。

《物權(quán)法解釋

（一）》第十八條以三款規(guī)定對(duì)善意取得中善意的判斷時(shí)間作了相應(yīng)規(guī)定，對(duì)此分別加以分析如下：

1、善意判斷的時(shí)間點(diǎn)基本標(biāo)準(zhǔn)：物權(quán)變動(dòng)之時(shí)（第十八條第一款）

物權(quán)法第一百零六條第一款第一項(xiàng)關(guān)于善意要件的字面表述是：受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的?！段餀?quán)法解釋

（一）》第十八條第一款指出：物權(quán)法第一百零六條第一款第一項(xiàng)所稱的“受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)”，是指依法完成不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移登記或者動(dòng)產(chǎn)交付之時(shí)。本款解釋的基本方法顯然是文義解釋方法，因?yàn)椤段餀?quán)法》第九條和第二十三條分別規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的時(shí)間是經(jīng)依法登記之時(shí)，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)時(shí)交付之時(shí)，所以“受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)”就是不動(dòng)產(chǎn)經(jīng)依法登記之時(shí)和動(dòng)產(chǎn)交付之時(shí)。

對(duì)于動(dòng)產(chǎn)來說，解釋同條第二款又進(jìn)一步規(guī)定了簡(jiǎn)易交付和指示交付這兩種無需現(xiàn)實(shí)交付的觀念交付的善意判斷時(shí)間點(diǎn)，因此該解釋第一款所謂的動(dòng)產(chǎn)交付之時(shí)是指現(xiàn)實(shí)交付之時(shí)。

就不動(dòng)產(chǎn)而言，不動(dòng)產(chǎn)登記有兩個(gè)重要的時(shí)間點(diǎn)，一是申請(qǐng)時(shí)間，二是完成登記時(shí)間。上述司法解釋以后一時(shí)間點(diǎn)作為善意的判斷時(shí)間點(diǎn)。而就此一點(diǎn)，《德國(guó)民法典》第892條第2款規(guī)定，善意的判斷時(shí)間點(diǎn)，以提出登記申請(qǐng)的時(shí)間為準(zhǔn)進(jìn)行判斷，其理由主要是，如果事后出現(xiàn)了影響善意的因素，既然受讓人已經(jīng)就物權(quán)變動(dòng)做了所有自己該做的，此時(shí)善意的有無不應(yīng)該取決于登記機(jī)構(gòu)是馬上進(jìn)行物權(quán)變動(dòng)的登記，還是要過上一陣子進(jìn)行登記（鮑爾/施蒂爾納著，張雙根譯《德國(guó)物權(quán)法》（上冊(cè)），法律出版社2004年版第502頁(yè)，并參見第401頁(yè)）。這一考量從立法論上看顯然是可取的。但依據(jù)本條司法解釋，在物權(quán)變動(dòng)申請(qǐng)之時(shí)，受讓人從登記簿上無從得知不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)的，此時(shí)的善意并不重要，在完成移轉(zhuǎn)登記之前，由于他人提出異議登記而使得受讓人了解到轉(zhuǎn)讓人有可能無處分權(quán)，會(huì)影響不動(dòng)產(chǎn)受讓人的善意的成立，因?yàn)橥瓿傻怯浿畷r(shí)不動(dòng)產(chǎn)受讓人已經(jīng)不是善意的，受讓人的善意與否取決于登記機(jī)構(gòu)登記完成的迅捷還是拖延，而非取決于自身的努力，立法論上看并不妥當(dāng)，因此該項(xiàng)司法解釋仍然有改善的余地。

2、簡(jiǎn)易交付和指示交付時(shí)的善意判斷時(shí)間點(diǎn)（第十八條第一款）

（1）簡(jiǎn)易交付

《物權(quán)法解釋

（一）》第十八條第一款指出：當(dāng)事人以物權(quán)法第二十五條規(guī)定的方式交付動(dòng)產(chǎn)的，轉(zhuǎn)讓動(dòng)產(chǎn)法律行為生效時(shí)為動(dòng)產(chǎn)交付之時(shí)。據(jù)此，簡(jiǎn)易交付時(shí)的善意判斷時(shí)間點(diǎn)為轉(zhuǎn)讓動(dòng)產(chǎn)的法律行為生效之時(shí)。由于有關(guān)動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的合同通常既涉及債權(quán)行為，又涉及物權(quán)行為（此種理解的根據(jù)將在第八部分關(guān)于《物權(quán)法解釋

（一）》第二十一分析中說明），只有后者物權(quán)變動(dòng)有關(guān)，因此此處的轉(zhuǎn)讓動(dòng)產(chǎn)的法律行為應(yīng)該是指物權(quán)行為的生效時(shí)間。比如由于買賣合同中，買方尚未支付價(jià)款，此時(shí)買賣雙方雖然就雙方的義務(wù)達(dá)成合意，但是對(duì)于所有權(quán)移轉(zhuǎn)本身尚未達(dá)成合意時(shí)，比如在買方支付價(jià)款之時(shí)方才達(dá)成該合意，此時(shí)應(yīng)該以雙方達(dá)成該物權(quán)變動(dòng)合意的時(shí)間為受讓人善意的判斷時(shí)間點(diǎn)。

（2）指示交付

《物權(quán)法解釋

（一）》第十八條第一款指出：當(dāng)事人以物權(quán)法第二十六條規(guī)定的方式交付動(dòng)產(chǎn)的，轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間有關(guān)轉(zhuǎn)讓返還原物請(qǐng)求權(quán)的協(xié)議生效時(shí)為動(dòng)產(chǎn)交付之時(shí)。據(jù)此，指示交付時(shí)以雙方關(guān)于返還請(qǐng)求權(quán)的協(xié)議生效時(shí)間為受讓人善意的判斷時(shí)間點(diǎn)。如果是通過債權(quán)讓與的方式完成的交付，則依據(jù)《合同法》第八十條，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，未經(jīng)通知債務(wù)人，只是該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力而已，也就是通常當(dāng)事人達(dá)成債權(quán)轉(zhuǎn)讓合意的，債權(quán)即發(fā)生移轉(zhuǎn)。即使有關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及債權(quán)買賣的這一負(fù)擔(dān)行為，但是作為準(zhǔn)物權(quán)行為的債權(quán)讓與行為，在債權(quán)買賣合同的買方未支付價(jià)款時(shí)，債權(quán)也在達(dá)成債權(quán)轉(zhuǎn)讓合意時(shí)發(fā)生轉(zhuǎn)移，也就是雙方關(guān)于轉(zhuǎn)讓返還原物請(qǐng)求權(quán)的這一債權(quán)的這一準(zhǔn)物權(quán)行為發(fā)生效力，有關(guān)物權(quán)變動(dòng)本身的物權(quán)合意也就發(fā)生效力，善意的判斷時(shí)間點(diǎn)應(yīng)該以這一準(zhǔn)物權(quán)行為發(fā)生效力的時(shí)間為準(zhǔn)。

（3）關(guān)于占有改定

就觀念交付來說，除了物權(quán)法第二十五條、第二十六條規(guī)定的上述簡(jiǎn)易交付和指示交付的形式外，還有第二十七條規(guī)定的占有改定的形態(tài)，但是《物權(quán)法解釋

（一）》第十八條第二款在對(duì)其他兩種交付形式作規(guī)定之時(shí)，并無關(guān)于占有改定的特別說明，此時(shí)善意的時(shí)間判斷點(diǎn)似應(yīng)回到第十八條第一款，也就是以現(xiàn)實(shí)交付的時(shí)間作為占有改定的善意的判斷時(shí)間點(diǎn)，這一結(jié)論和德國(guó)民法典第933條的規(guī)定也是一致的。

而最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院物權(quán)法司法解釋

（一）理解與適用》的編寫者則傾向認(rèn)為占有改定善意取得時(shí)，依據(jù)《物權(quán)法》第二十七條，占有改定時(shí)，物權(quán)自該約定生效時(shí)發(fā)生效力，因此確定受讓人是否為善意的時(shí)間判斷點(diǎn)，也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)確定為轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間上述約定生效的時(shí)間（見該書第431頁(yè)至第432頁(yè)）。上述傾向性意見固然值得重視，但是由于司法解釋對(duì)于并無明確說明，從字面意義上去理解該解釋本身顯然更為可取。

從實(shí)踐意義看，按照最高人民法院民一庭上述傾向意見，占有改定時(shí)受讓人即刻善意取得所有權(quán)，此時(shí)無權(quán)處分人仍然會(huì)占有該動(dòng)產(chǎn)，而原權(quán)利人要求無權(quán)處分人返還時(shí)，無權(quán)處分人以第三人善意取得拒絕返還，顯然不合情理，或者說難以啟口，因此此時(shí)會(huì)將該動(dòng)產(chǎn)返還給原權(quán)利人。由于原權(quán)利人是基于自己原來所享有的權(quán)利而重新獲得該動(dòng)產(chǎn)的直接占有，自然不會(huì)具備作為《物權(quán)法》第一百零六條第一款第二項(xiàng)規(guī)定的“以合理的價(jià)格受讓” 的善意取得這一要件，其也無從主張?jiān)僖淮蔚纳埔馊〉?，因此善意取得的第三人依?jù)物權(quán)法第三十四條自然可以要求作為原權(quán)利人的現(xiàn)直接占有人返還，顯然，這一結(jié)果并非對(duì)所有權(quán)的保護(hù)和善意第三人利益保護(hù)合適的平衡。而如果認(rèn)為占有改定時(shí)，善意第三人取得物的現(xiàn)實(shí)交付是其善意取得的要件，在原權(quán)利人要求無權(quán)處分人返還占有之前，善意第三人已經(jīng)取得了物的直接占有，此時(shí)自然應(yīng)該保護(hù)善意第三人，而非原權(quán)利人。也就是說，占有改定時(shí)，以何人先取得直接占有，是保護(hù)所有權(quán)人還是善意第三人的決定因素，這才是平衡兩者之間利益合適做法。

六、“合理的價(jià)格”的認(rèn)定（第十九條）

《物權(quán)法》第一百零六條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，受讓人善意取得必須具備“以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓”的要件。與傳統(tǒng)民法只要求作為善意取得行為的基礎(chǔ)是交易行為不同，也就是不是繼承一類的非交易行為，而交易行為不以有償行為為限。不過，依據(jù)《德國(guó)民法典》不當(dāng)?shù)美还?jié)的第816條第1款第2句，處分是無償為之的，因該項(xiàng)處分直接取得法律上利益的人應(yīng)該返還因該項(xiàng)處分取得利益，而我國(guó)善意取得不但需要是有償行為，而且轉(zhuǎn)讓的價(jià)格還要合理。也就是說無償行為的受讓人不能通過善意取得所有權(quán)，但是無償受讓的善意受讓人是作為善意占有人的無權(quán)占有人，如果物存在，則應(yīng)該適用《物權(quán)法》第三十四條返還原物給所有權(quán)人，但也必須同時(shí)適用《物權(quán)法》第二百四十三條、第二百四十四條，有權(quán)要求權(quán)利人支付維護(hù)費(fèi)用，原物不在的，返還的利益應(yīng)以取得的保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金等現(xiàn)存利益為限，如果沒有取得這些利益，所有權(quán)人可以基于其所有權(quán)或者依據(jù)侵權(quán)行為直接要求負(fù)有義務(wù)的第三人支付、償還或者賠償。

《物權(quán)法解釋

（一）》第十九條對(duì)“合理價(jià)格”的認(rèn)定作了解釋：“合理的價(jià)格”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物的性質(zhì)、數(shù)量以及付款方式等具體情況，參考轉(zhuǎn)讓時(shí)交易地市場(chǎng)價(jià)格以及交易習(xí)慣等因素綜合認(rèn)定。具體而言：

1、參考的基準(zhǔn)價(jià)格是轉(zhuǎn)讓時(shí)交易地的市場(chǎng)價(jià)格，《物權(quán)法》要求轉(zhuǎn)讓價(jià)格合理，因此必須有個(gè)參考價(jià)格，來判斷是轉(zhuǎn)讓價(jià)格是否合理，解釋明確了參考的基準(zhǔn)價(jià)格是交易地的市場(chǎng)價(jià)格。買賣雙方不在同一個(gè)地方時(shí)，應(yīng)該以賣方所在地為交易地。市場(chǎng)價(jià)格本身也并非是統(tǒng)一的，市場(chǎng)價(jià)格應(yīng)該中位價(jià)格或者大致的平均價(jià)格，而如果有關(guān)交易是網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)上的交易，則交易地本身除了要考慮賣方所在地，還應(yīng)該考慮網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)上轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物本身的中位價(jià)格。

2、“合理的價(jià)格”應(yīng)該是指相比于參考的基準(zhǔn)價(jià)格而言，并非不合理地低于該價(jià)格。低到何種幅度屬于不合理地低于該價(jià)格，與《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題解釋

（二）》不同，后者針對(duì)合同法第七十四條關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的要件之一“明顯不合理的低價(jià)”，除了在該解釋第一款規(guī)定了法院可以根據(jù)交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營(yíng)者的判斷，并參照當(dāng)時(shí)交易地的物價(jià)部門指導(dǎo)價(jià)或者交易價(jià)酌定是否具備外，第二款還規(guī)定了達(dá)不到上述參考價(jià)格的70%的，一般視為不合理的低價(jià)，而《物權(quán)法解釋

（一）》第十九條，并沒有規(guī)定這種具體的幅度，而是司法解釋并沒有確定上述比例標(biāo)準(zhǔn)，而是規(guī)定“應(yīng)當(dāng)根據(jù)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物的性質(zhì)、數(shù)量以及付款方式等具體情況”，參考基準(zhǔn)價(jià)格酌定，酌定時(shí)還要考慮交易習(xí)慣。

就上述酌定因素來說，就物的性質(zhì)而言，應(yīng)該區(qū)分動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，根據(jù)交易地的特點(diǎn)考慮其價(jià)格的波動(dòng)幅度，判決交易價(jià)格是否合理；就物的數(shù)量而言，應(yīng)該如果數(shù)量較高，即使不屬于批發(fā)行為，交易習(xí)慣上價(jià)格也會(huì)低于一般的市場(chǎng)交易價(jià)格；就付款方式來說，如果價(jià)格較高，交易習(xí)慣通常采取分期付款，但是受讓人一次性付款時(shí)，則交易價(jià)格必然也會(huì)比分期付款的市場(chǎng)價(jià)格低。以上情形下的較低的價(jià)格仍然屬于“合理的價(jià)格”的可能。

需要特別說明的是，《物權(quán)法》第一百零六條第一款第二項(xiàng)規(guī)定善意取得要件時(shí)，只是說“以合理的價(jià)格受讓”，區(qū)別于《物權(quán)法》第一百八十九條第二款規(guī)定的浮動(dòng)抵押情形下買受人無負(fù)擔(dān)地取得抵押動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的要件的規(guī)定，后者規(guī)定的要件要求買受人“已支付合理價(jià)款”，這意味著物權(quán)法關(guān)于善意取得的要件不以“已支付”合理價(jià)款為條件，也就是說，只要受讓價(jià)格合理，且符合其他善意取得的要件時(shí)，即使該價(jià)款尚未實(shí)際支付，受讓人仍然可以善意取得。至于尚未支付的價(jià)款，似乎也有賦予原權(quán)利人以代位權(quán)的必要。

3、關(guān)于“以合理的價(jià)格受讓”的舉證責(zé)任，司法解釋沒有明確說明，由于“以合理的價(jià)格受讓”是善意取得的要件，在法律和司法解釋均無特別規(guī)定時(shí)，依據(jù)《民訴法解釋》第九十一條確定的法律要件分類說，主張善意取得所有權(quán)的受讓人，屬于主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，此時(shí)應(yīng)當(dāng)依據(jù)該條第一款對(duì)此承擔(dān)舉證責(zé)任。

七、對(duì)特殊動(dòng)產(chǎn)以交付作為善意取得的要件（第二十條）

與普通動(dòng)產(chǎn)不同，船舶、航空器和機(jī)動(dòng)車等特殊動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)需要登記，《物權(quán)法》第二十四條規(guī)定：未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。這一方面說明登記是對(duì)抗善意第三人的所謂對(duì)抗要件，另一方面也說明登記不是特殊動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)發(fā)生效力的生效要件。至于特殊動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)何時(shí)發(fā)生，則應(yīng)該取決于動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)的一般規(guī)則，也就是物權(quán)法第二十三條規(guī)定的交付時(shí)發(fā)生效力。概言之，特殊動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)的規(guī)則可以概括為：交付生效，登記對(duì)抗。

《物權(quán)法》第一百零六條第一款第三項(xiàng)規(guī)定，“轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”，受讓人才能善意取得。善意取得本身涉及的物權(quán)變動(dòng)是否發(fā)生，而非物權(quán)變動(dòng)的對(duì)抗問題，就其要件來說，此處的“應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝睉?yīng)該是指物權(quán)變動(dòng)本身就需要登記的情形。由于特殊動(dòng)產(chǎn)并非物權(quán)變動(dòng)本身需要登記，故不屬于該項(xiàng)前半句所謂的轉(zhuǎn)讓“應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝钡那樾?，而是屬于后半句“不需要登記的”情形，依?jù)后半句“交付給受讓人”，該項(xiàng)規(guī)定的善意取得要件就已經(jīng)具備。因此《物權(quán)法解釋

（一）》第二十條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓人將物權(quán)法第二十四條規(guī)定的船舶、航空器和機(jī)動(dòng)車等交付給受讓人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合物權(quán)法第一百零六條第一款第三項(xiàng)規(guī)定的善意取得的條件?！?/p>

需要補(bǔ)充說明的是，我國(guó)《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的規(guī)定，還有采取意思主義的做法，登記是對(duì)抗要件。比如營(yíng)業(yè)動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)、包括特殊動(dòng)產(chǎn)在內(nèi)交通運(yùn)輸工具抵押權(quán)、建造中的特殊動(dòng)產(chǎn)（船舶、航空器）抵押權(quán)（第一百八十八條、第一百八十九條第一款），不動(dòng)產(chǎn)地役權(quán)的取得（第一百五十八條），均采取意思主義，此時(shí)的物權(quán)在合同生效即得以設(shè)立，既不是“應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝保膊恍枰桓?。依?jù)《物權(quán)法》第一百零六條第三款，此類物權(quán)的善意取得的成立要件，需要參照第一百零六條第一款。對(duì)于此類物權(quán)的善意取得，是否能認(rèn)為作為對(duì)抗要件的登記，是該款第三項(xiàng)規(guī)定的善意取得要件。筆者以為，前文分析已經(jīng)說明，第一百零六條第三項(xiàng)之所以規(guī)定登記或交付作為善意取得的要件，是因?yàn)榈怯浕蛘呓桓妒窃摽钜?guī)定的所有權(quán)變動(dòng)本身的要件，善意取得是關(guān)于所有權(quán)的取得的特殊情形，此時(shí)登記或者交付自然也就被規(guī)定為善意取得的要件。但是既然前述物權(quán)的取得本來就與登記及交付無關(guān)，其善意取得的要件也就不應(yīng)該涉及登記或者交付，參照適用第一百零六條第一款確定其善意取得要件時(shí)，也就無需包含適用第三項(xiàng)關(guān)于登記或者交付的要件。《物權(quán)法解釋

（一）》第二十條也只是關(guān)于特殊動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)善意取得的解釋，其本身也不能當(dāng)然作為特殊動(dòng)產(chǎn)的其他物權(quán)的善意取得要件的依據(jù)。

八、無效的合同和被撤銷的合同不能作為善意取得的依據(jù)（第二十一條）

《物權(quán)法解釋

（一）》第二十一條規(guī)定，“具有下列情形之一，受讓人主張根據(jù)物權(quán)法第一百零六條規(guī)定取得所有權(quán)的，不予支持：

（一）轉(zhuǎn)讓合同因違反合同法第五十二條規(guī)定被認(rèn)定無效；

（二）轉(zhuǎn)讓合同因受讓人存在欺詐、脅迫或者乘人之危等法定事由被撤銷”。該條明確排除合同本身無效或者被撤銷的合同可以作為善意取得的基礎(chǔ)。

上述解釋尤其是沒有提到由于無權(quán)處分時(shí)權(quán)利人未追認(rèn)，依據(jù)合同法第五十一條，合同效力受到影響時(shí)，該如何處理。這是因?yàn)椤蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《買賣合同解釋》）第三條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持”，第二款規(guī)定“出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。”最高人民法院的裁判也明確指出：“惠鳳艷和史殿有所簽轉(zhuǎn)讓案涉房屋所有權(quán)的合同構(gòu)成無權(quán)處分，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十一條：‘無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！m然，2012年7月1日生效的《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律的解釋》第三條，將出賣人無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)的行為區(qū)分為債權(quán)行為和物權(quán)行為，案涉房屋買賣合同難謂無效，但是由于惠鳳艷無權(quán)處分案涉房屋，在未取得城鄉(xiāng)建設(shè)公司追認(rèn)的情況下，史殿有依法只能向惠鳳艷行使違約賠償或者損害賠償?shù)膫鶛?quán)請(qǐng)求權(quán)，其在案涉房屋之上不能成立物權(quán)期待權(quán)，更不可能取得所有權(quán)?！保ㄗ罡呷嗣穹ㄔ海?015）民申字第1884號(hào)民事裁定書），最高人民法院《買賣合同解釋》第三條和上述最高人民法院裁判表明，買賣合同包含債權(quán)行為（負(fù)擔(dān)行為）和物權(quán)行為（處分行為的一種）兩個(gè)相區(qū)別的要素，無權(quán)處分時(shí)，依據(jù)《買賣合同解釋》第三條，合同中債權(quán)行為為有效，如果物權(quán)無法移轉(zhuǎn)，無權(quán)處分人應(yīng)該承擔(dān)合同有效之時(shí)的違約責(zé)任，而非合同無效時(shí)的締約過失責(zé)任；而合同中的處分行為依據(jù)《合同法》第五十一條效力待定，在權(quán)利人明確拒絕追認(rèn)時(shí)，處分行為無效，受讓人不能取得所有權(quán)。但對(duì)于善意取得來說，一方面合同中負(fù)擔(dān)行為有效，另一方面處分行為處分權(quán)的欠缺，因?yàn)樯埔馊〉玫姆梢?guī)定而得到了彌補(bǔ)。也就是善意取得時(shí)，處分行為的效力不會(huì)因?yàn)闆]有處分權(quán)本身而受到影響，因此《物權(quán)法解釋

（一）》也就無需涉及合同法第五十一條所規(guī)定的因?yàn)樘幏秩藷o處分權(quán)而合同效力待定的情形。不過，如果行為人因?yàn)闆]有行為能力或者沒有代理權(quán)而效力待定時(shí)，此時(shí)善意取得的規(guī)定本身不能彌補(bǔ)這些影響法律行為效力的因素，在有關(guān)當(dāng)事人拒絕追認(rèn)，有關(guān)合同確定無效時(shí)，應(yīng)該類推適用本條解釋第一項(xiàng)，排除善意取得的適用。

《物權(quán)法解釋(一)》第二十一條所謂的合同無效或者被撤銷時(shí)受讓人不能善意取得，通常是指合同中的債權(quán)行為本身無效或者被撤銷。我國(guó)并未承認(rèn)物權(quán)行為的無因性，合同中債權(quán)行為無效或者被撤銷，物權(quán)行為自然也無從生效，即使是有權(quán)處分，物權(quán)行為無效，物權(quán)都無法發(fā)生變動(dòng)，無權(quán)處分時(shí)，物權(quán)行為無效，同樣不能基于善意取得制度發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，也就是善意第三人無從善意取得。如果債權(quán)行為本身有效，而物權(quán)行為無效或者被撤銷，此時(shí)依據(jù)本條解釋，依據(jù)本條解釋第三人自然也同樣無從善意取得。

《物權(quán)法解釋

（一）》上述解釋第二項(xiàng)指出，欺詐、脅迫或者乘人之危等法定合同撤銷事由必須存在于受讓人自身，反對(duì)解釋就是，如果是由于轉(zhuǎn)讓人存在欺詐、脅迫或者乘人之危時(shí)，即使受讓人主張撤銷合同，也不妨礙其善意取得。其如此解釋的旨意無非是，在被撤銷的情形，如果受讓人實(shí)施欺詐、脅迫或者乘人之危時(shí)合同被撤銷的，受讓人沒有必要通過善意取得保護(hù)的必要，不過，如果轉(zhuǎn)讓人實(shí)施欺詐、脅迫或者乘人之危時(shí)，應(yīng)該通過善意取得保護(hù)善意第三人。

不過，依據(jù)《合同法》第五十八條第一句前半句，即使因?yàn)檗D(zhuǎn)讓人的原因?qū)е潞贤怀蜂N的，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)也應(yīng)當(dāng)予以返還，此時(shí)由于受讓人已經(jīng)善意取得，原權(quán)利人自然不能基于物權(quán)法第三十四條主張基于所有權(quán)的返還請(qǐng)求權(quán)，善意第三人應(yīng)該依據(jù)合同法上述規(guī)定將該財(cái)產(chǎn)返還給實(shí)施了欺詐、脅迫或者乘人之危的無權(quán)處分人，原權(quán)利人只能要求賠償。倘若沒有上述司法解釋，此時(shí)合同被撤銷，整個(gè)合同無效，善意第三人也無從善意取得，原權(quán)利人可以基于《物權(quán)法》第三十四條要求善意第三人予以返還。比較而言，上述解釋看似對(duì)善意第三人給予區(qū)別保護(hù)，但是由于合同無效，善意第三人并不能繼續(xù)擁有其善意取得的財(cái)產(chǎn)，也就是善意第三人總是無法通過繼續(xù)擁有所涉標(biāo)的物的所有權(quán)得到保護(hù)，反而原權(quán)利人因?yàn)闊o權(quán)處分人有欺詐、脅迫或乘人之危，而無法主張物權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)，另外無權(quán)處分人倒是可以依法取得所涉標(biāo)的物的物權(quán)，這種結(jié)果顯然極不妥當(dāng)?shù)?。本條解釋區(qū)分撤銷的原因以決定第三人能否善意取得的做法，顯然值得推敲。

九、結(jié)語(yǔ)

總體來說，由于物權(quán)法若干規(guī)則本身具有很強(qiáng)的技術(shù)性，解釋上必然也存在重大疑難。本次《物權(quán)法解釋

（一）》解決了關(guān)于善意取得適用中的若干疑難，但同時(shí)也有部分解釋存在些許不足。建議司法解釋的起草發(fā)布工作，除了進(jìn)一步公開廣泛地征求意見之外，還應(yīng)參考美國(guó)法律重述以及歐洲示范民法典的做法，除了以條文形式發(fā)布外，還應(yīng)發(fā)布有關(guān)解釋本身釋義性的說明，并將與每條解釋對(duì)應(yīng)的司法實(shí)踐的出現(xiàn)的案例和起草者所構(gòu)思的虛構(gòu)案例，作為解釋的附件一并公開發(fā)布，以直觀地說明解釋適用的對(duì)象和意旨，如此這般，則司法解釋指導(dǎo)法律適用的作用顯然會(huì)得到更加充分地發(fā)揮。