第一篇：三建代理詞

代理詞

尊敬的仲裁員：

山東律師事務(wù)所接受江蘇三建集團(tuán)有限公司委托代理其與青島塑料薄板有限公司建筑工程施工合同糾紛一案，本所指派吳振義律師辦理該案。在接受我所指派后，我們會見了委托人，積極進(jìn)行溝通，整理證據(jù)和法律依據(jù)。通過庭審，我們認(rèn)為本案的爭議焦點有以下幾個方面，現(xiàn)在就爭議焦點，提出我們的代理意見，僅供仲裁庭參考。

一、青島國信工程咨詢有限公司的鑒定報告的是合法的、公平、公正的；鑒定依據(jù)是申請人與被申請的共同提交的證據(jù)，是有效的、是真實的。

青島國信工程咨詢有限公司作為被委托單位是申請人與被申請人共同同意指定的，是雙方授權(quán)的，且在鑒定過程中，一直是有雙方代表參加的，對于爭議的部分是在公平、公正的基礎(chǔ)上，充分考慮雙方代表的觀點和意見，在有證據(jù)支持的情況下，獨立作出的鑒定結(jié)論。

關(guān)于被申請人提出的異議部分和主張是沒有法律和合同依據(jù)、沒有證據(jù)支持的，是極其荒謬的。

1、關(guān)于“移位補(bǔ)樁”加固費(fèi)的問題

被申請人認(rèn)為補(bǔ)樁加固的責(zé)任方在于申請人，他們唯一的依據(jù)是提供了9張設(shè)計變更通知單，被申請人偷梁換柱，避重就輕，推卸責(zé)任。雖然有9張設(shè)計變更通知單，但是該9張通知單，僅僅證明在施工過程中，存在設(shè)計變更的事實，不能證明補(bǔ)樁加固的責(zé)任方在于申請人，然而申請人提供的2003年7月20日的設(shè)計變更通知單，施工方、建設(shè)單位、監(jiān)理單位簽字確認(rèn)的設(shè)計變更圖，建設(shè)單位現(xiàn)場代表的于秉琪簽收的函件及實際竣工圖都證明了進(jìn)行補(bǔ)樁加固的5根樁中綜合樓2根是由于地質(zhì)原因，原設(shè)計樁長度不夠，不夠到持力層長度，設(shè)計院變更設(shè)計及被申請，A廠房三根是被申請人要求增加5T航車，因基礎(chǔ)承載力不夠而導(dǎo)致的，綜上完全可以看出，被申請人的證據(jù)是靠不住的，是沒有證據(jù)效力的，被申請人為了達(dá)到逃避責(zé)任，故意出具沒有證明事項和效力的證據(jù)，截取證據(jù)鏈部分，擾亂仲裁庭，以便達(dá)到少付工程款的目的。

2、關(guān)于被申請人不予承認(rèn)室外地面工程的價款問題 被申請人在庭審中提供由董事長吳大平先生在XX三建于2003年6月20日上報的“材料報價表“上簽題意見的書面材料，我們在對其質(zhì)證的過程中，提出我們證據(jù)足以證明被申請人弄虛作假。

其理由有四條：

①、2003年6月20日“XX三建”上報的這份是“水泥、模板材報價單”而非是室外水泥地面每平方米包干價，且被申請人根本沒有將此份“材料報價單”返還給“XX三建”。

②、由于“非典”原因，2003年6月該工程尚未正式開工，正處在臨時設(shè)施搭建和開工前的工作準(zhǔn)備階段。根本談不上室外地面施工，且該工程的室外地面工程是XX三建按施工圖紙在2005年6月才組織施工完成。事實上室外地面工程的施工與吳大平先生的簽字相隔了近2年時間，另外，該份“材料報價單”上也沒有建設(shè)單位授權(quán)的現(xiàn)場代表簽字，不符合工程施工的基本常規(guī)。

③、在該工程的所有的報價單審批上，吳大平先生從來不簽 字的，只有這份“報價單”他簽字，不符合雙方約定的規(guī)定。

④、“XX三建” 對水泥、模板材、鋼板的報價又分別在2003年10月10日和2004年7月20日完善了報批價確認(rèn)工作，參見證據(jù)2009年11月17日庭審證據(jù)第五、六、七、八。

特別是報價簽證明確說明上次標(biāo)價為3700元每噸，現(xiàn)在價格上漲報價為4700每噸，且被申請人舉證的2003年6月28的報價單也顯示為3700每噸，用量不超過1噸，足以說明被申請人提供的該證據(jù)是沒有效力的，是因為當(dāng)時報價沒有批復(fù)給申請人，他們事后做的假，是利用該報價單的空白做的文章，其用意路人皆知，再說，手寫的內(nèi)容也與申請人的報價題目不符，與施工慣例不符，邏輯也存在矛盾，申請人不會傻到在物價飛漲的年代，提前兩年確認(rèn)兩年后材料的價格，故請仲裁庭依法不予采信被申請人的主張和證據(jù)。

3、關(guān)于總包服務(wù)費(fèi)的問題

申請人是該的總承包單位，按照合同約定除了申請人沒有資質(zhì)不能施工的外，非經(jīng)申請人同意，被申請人不得直接任何項目。雖然在該工程中，被申請人強(qiáng)行分包了一些在總包范圍內(nèi)的項目，事后申請人也同意其發(fā)包的工程項目。但是雙方對于被申請人分包的項目，明確約定了記取總包服務(wù)費(fèi)。具體內(nèi)容參見2009年11月17日庭審中申請人提交的證據(jù)十-十二。由于被申請人不按要求向申請人提供分包合同的內(nèi)容，在竣工中也沒有依約定和慣例向申請人提供相關(guān)的材料，且申請人記取總包服務(wù)費(fèi)是雙方簽證同意的，記取的辦法依照約定的匯編進(jìn)行的；若被申請人不同意申請人依據(jù)工程量記取的費(fèi)用總額，而又故意不進(jìn)行舉證的情況下，理應(yīng)按照申請人的記取辦法記取。

4、關(guān)于停工損失問題

鑒定報告明確指出，鑒定部門是按照雙方的簽證進(jìn)行計取。被申請人在庭審過程中提供《施工日志》，認(rèn)為施工日志記載每天都在施工，來否認(rèn)雙方的簽證。我們認(rèn)為，一是我們請求的停工損失并不是所有的施工人員都離開施工現(xiàn)場，被申請人比較幼稚的想法就是既然停工就是工地絕無一人，那不是天大的笑話，起碼也應(yīng)該有看工地的，一個若大的工程，不可能一個項目停工，個個項目都停工；我們也明確的指出，該日志也的確記載了停工的人數(shù)。施工日志記載施工，不代表沒有停工，停工不等于整個工程沒有任何人施工，停工是部分。二是簽證時雙方代表簽字蓋章的，雙方代表是各自的委托代理人，他們的代理行為后果，理所當(dāng)然由委托人自己承擔(dān)。三是我們對于停工損失的證據(jù)在第一次庭審中，被申請人已經(jīng)認(rèn)可證據(jù)的真實性合法性，至于庭審中被申請人說出的所謂簽證是雙方代表“合作”的產(chǎn)物，純屬無稽之談，任意揣度，不負(fù)法律責(zé)任的說法，沒有任何證據(jù)支持。

故請求仲裁庭依法采納鑒定部門意見，支持申請人的停工損失。

5、商砼數(shù)量問題

被申請人庭審中，拿出申請人與榮昌公司的仲裁裁決書，青仲裁字（2006）第1705號，認(rèn)為此裁決的數(shù)量是千真萬確的，該裁決也應(yīng)當(dāng)采用。被申請人的說法及其可笑，一是青仲裁字（2006）第1705號裁決的糾紛是申請人與榮昌之間的糾紛，合同關(guān)系的獨立性、相對性，糾紛相對人不同，沒 有任何借鑒的意義和理由，如果向被申請人主張的那樣，貴庭不就是去的獨立裁決的權(quán)利了？二是青仲裁字（2006）第1705號裁決的數(shù)額是13739.6947多立方米，不是被申請人所說的13536.645立方米，申請人再次撒謊，對補(bǔ)裁的內(nèi)容視而不見，我們覺得，被申請人的話實在是沒有任何可信度，白紙黑字的東西，都信口雌黃。三是該裁決僅僅是對鑒定報告中的部分進(jìn)行了認(rèn)定，不代表沒有認(rèn)定的商砼使用量就不存在，也不代表申請人與榮昌的協(xié)商解決的結(jié)果就一定要適用在申請人與被申請人之間。試想，如果申請人與榮昌是一家公司，不進(jìn)行結(jié)算，那么按照被申請人的思路，豈不是被申請人的建設(shè)工程就沒有使用商砼？四是不論是青仲裁字（2006）第1705號使用的鑒定報告還是現(xiàn)在的青島國信工程咨詢公司的鑒定報告，都是依照圖紙，進(jìn)行鑒定，且申請人與榮昌之間糾紛的鑒定報告的數(shù)據(jù)是大于現(xiàn)在報告的數(shù)據(jù)的。五是申請人與榮昌的結(jié)算方式和方法不同于申請人與被申請人約定的結(jié)算方式和方法。

根據(jù)雙方的合同約定，套用96定額，據(jù)此結(jié)算，故我們提請仲裁庭采信國信報告的數(shù)量和單價，支持申請人的請求數(shù)額。

6、基礎(chǔ)梁問題

根據(jù)雙方合同約定的結(jié)算匯編及相應(yīng)定額（詳見補(bǔ)充合同），鑒定部門按照雙方的約定，進(jìn)行鑒定，公平、公正，任何第三方都沒有義務(wù)和權(quán)力去干涉合同雙方當(dāng)事人意志 自由表示（只要該約定不損害國家、集體、他人的合法權(quán)益），該權(quán)利和自由是民法和合同法賦予合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利。

7、室外管網(wǎng)問題

室外管網(wǎng)的記取是按照施工圖（同時也是竣工圖），該圖紙有申請人、被申請人代表簽字蓋章，合法有效。由于室外管網(wǎng)是隱蔽工程，且竣工達(dá)5年之久，其間的變化，申請人不知，申請人認(rèn)為也不符合現(xiàn)場勘驗的情形，也不同意現(xiàn)場勘驗。若被申請人在施工時不同意以此圖紙記取，就應(yīng)該按照地面施工圖一樣，明確標(biāo)注，據(jù)實測計算取費(fèi)。在此沒有明確標(biāo)注，很顯然是對該施工圖的認(rèn)可。

8、關(guān)于被申請人否認(rèn)竹膠板的意見

申請人依據(jù)三方（建設(shè)單位、施工單位、監(jiān)理單位）確認(rèn)的變更設(shè)計圖紙進(jìn)行施工，且工程已經(jīng)通過了竣工驗收，時至今日，被申請人居然為了遲付款，少付款的目的，在竣工驗收近5年后，提出進(jìn)行實地勘驗，實在沒有任何道理。近5年的時間，世事變化，申請人認(rèn)為根本沒有實地勘驗的必要和依據(jù)。故請求仲裁庭依據(jù)工程質(zhì)量合格的事實，依法支持申請人的該項付款請求。

9、關(guān)于B廠房室內(nèi)墻面乳膠漆的意見申請人依據(jù)三方（建設(shè)單位、施工單位、監(jiān)理單位）確認(rèn)的施工組織設(shè)計進(jìn)行施工，且工程已經(jīng)通過了竣工驗收，時至今日，被申請人居然為了遲延付款，以各種理由否認(rèn)我們當(dāng)時涂刷的乳膠漆我們不僅是涂刷了乳膠漆，而且我們對該墻面還抹了三遍的膩子。既采用了新工藝增加了我們的成本，也增加了我們的施工勞動量，最為關(guān)鍵的是我們的施工工藝得到被申請人的認(rèn) 可，且工程的質(zhì)量合格達(dá)到驗收的標(biāo)準(zhǔn)，若被申請人認(rèn)為我們不是涂刷的乳膠漆，那么在竣工驗收時就應(yīng)該提出異議或者保留意見，這個也是正常思維的人都會進(jìn)行的，所以被申請人現(xiàn)在否認(rèn)我們當(dāng)時的施工，在時至今日，竣工驗收5年后，提出否定意見，要求現(xiàn)場勘驗，實在是沒有任何事實基礎(chǔ)和依據(jù)。故請求仲裁庭依據(jù)工程質(zhì)量合格的事實，按照竹膠板與鋼模板的差價，依法支持申請人的該項付款請求。

10、稅金問題

根據(jù)申請人提交的證據(jù)十三，足以證明證明2005年以前工程的稅金為3.41%，2005年以后的稅金為3.44%。被申請人應(yīng)當(dāng)以此辦理。

11、社保費(fèi)用問題

根據(jù)法律、法規(guī)、政策的規(guī)定，社保費(fèi)的繳納是強(qiáng)制的，被申請人是建設(shè)單位，被申請人應(yīng)根據(jù)山東省財政廳、山東省建設(shè)廳的“魯財綜（2003）25號文件”的規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)該按照該工程建安工程造價的2.6%向青島市建設(shè)主管部門繳納，然后由建設(shè)主管部門按規(guī)定的返還給“XX三建”。

故請求仲裁庭依法裁決被申請人依法繳納社保費(fèi)，以保護(hù)申請人職工的利益。

12、關(guān)于違約金

根據(jù)建設(shè)工程施工合同竣工結(jié)算33.3的約定：發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利息支付拖欠的工程價款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。申請人已與2005年 送達(dá)給被申請人結(jié)算報告，但是過了 天后，被申請人才以 為由，明顯具有遲延支付的惡意，如被申請人的 如此行為，不能按照合同的約定進(jìn)行懲罰，將助長行業(yè)的不正之風(fēng)，將使施工單位處于弱勢的地位，將不利于交易安全的維護(hù)和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

綜上所述，被申請人在竣工驗收后的4-5年時間內(nèi)，以各種理由拒絕支付申請人的建設(shè)工程施工款，于情于理都難以讓申請人接受。申請人與被申請人共同委托了工程鑒定單位，在長達(dá)半年的時間內(nèi)，在雙方代表參加鑒定的情況，該份鑒定報告才出世，然而，被申請人現(xiàn)在卻以各種理由，極力想否決該報告，真是讓人匪夷所思，那唯一的解釋，就是被申請人想繼續(xù)不支付剩余款項。

江蘇XX三建集團(tuán)有限公司 二00九年十一月十九日

第二篇：代理詞

代理詞

尊敬的審判長、審判員：

受原告有限公司的委托，律師事務(wù)所指派律師擔(dān)任其二審代理人，現(xiàn)代理人就本案的事實及法律發(fā)表以下代理意見。

第三人的工作崗位是車衣工，而王的妹是在行走中缺乏應(yīng)有的謹(jǐn)慎二摔倒受傷，其受傷與其工作不存在任何關(guān)系，也就是說第三人的受傷并非因工作原因引起。根據(jù)國務(wù)院第586號令《工傷保險條例》第十四條第（一）項規(guī)定，在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的，應(yīng)認(rèn)定為工傷。次條款應(yīng)同時滿足三個條件，即工作時間、工作場所、工作原因受到的事故傷害才能認(rèn)定為工傷，而本案中第三人的受傷并非為完成工作而導(dǎo)致受傷，其受傷與履行工作職責(zé)不存在關(guān)聯(lián)，沒有因果關(guān)系，依法不應(yīng)認(rèn)定為工傷。因此，被告作出的號工傷認(rèn)定，屬事實不清、證據(jù)不足，適用法律、法規(guī)錯誤，一審人民法院未查清上述事實，判決錯誤，應(yīng)依法予以撤銷，并在查清事實后改判，以維護(hù)原告的合法利益。

以上代理意見，望法庭采納。

代理人：

年月日

第三篇：代理詞

代理詞

尊敬的審判長和審判員:

我受當(dāng)事人的委托,作為原告黃乜農(nóng)等八人的代理人,參加本案的各項訴訟活動,現(xiàn)就本案的審理,發(fā)表如下代理詞:

一.關(guān)于本案的事實認(rèn)定問題

經(jīng)過法庭對本案的審理和調(diào)查,原被告均予確認(rèn)以下事實:

1.原告與被告存在供電合同關(guān)系,被告是供電方,原告是用電戶,有《巴馬瑤族自治縣電費(fèi)繳費(fèi)登記手冊》為憑據(jù)；

2.2007年5月24日下午4時眾原告之親人黃忠杰進(jìn)其家門前菜園地取豬菜時不幸被斷下的露天照明電線（本家的照明電線）擊倒，經(jīng)醫(yī)生到場搶救無效死亡。

上訴事實清楚，證據(jù)充分，被告巴馬縣水利電業(yè)有限公司作為特殊侵權(quán)主體，未能舉證證明損害是由黃忠杰本人故意所致，但對原告使用這股低壓電線約60米長距離的多年狀況又未按有關(guān)行政法規(guī)采取有力措施消除危險。致使原告之親人黃忠杰進(jìn)其家門前的菜園地取豬菜時不幸被斷下的露天照明電線觸電身亡的悲劇。根據(jù)《合同法》第179條《民法通則》第106條及《最高人民法院關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》第一條，第六條等之有關(guān)規(guī)定，被告依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

二.關(guān)于本案賠償額確定的標(biāo)準(zhǔn)問題《最高人民法院關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》第六條規(guī)定：因非高壓電造成的人身損害賠償可以參照第四條規(guī)定：因觸電引起的人身損害賠償范圍包括：

（七）喪葬費(fèi)；

（八）死亡補(bǔ)償費(fèi)；

（九）被撫養(yǎng)人生活費(fèi)。其中：喪葬費(fèi)是按國家或者地方有關(guān)機(jī)關(guān)有規(guī)定的，依照規(guī)定;死亡補(bǔ)償費(fèi)是按照當(dāng)?shù)仄骄钯M(fèi)計算，補(bǔ)償20年；被撫養(yǎng)人生活費(fèi)以死者生前或者殘者喪失勞動能力前實際撫養(yǎng)的.模樣其他生活來源的人為限，按當(dāng)?shù)鼐用窕旧钯M(fèi)計算20年，但50周歲以上的，年齡每增加1歲撫養(yǎng)費(fèi)少計一年，但計算生活費(fèi)的年限最低不少于10年；被撫養(yǎng)人70周歲以上的，撫養(yǎng)費(fèi)共計5年。據(jù)此，本案中死者黃忠杰的死亡補(bǔ)償費(fèi)應(yīng)參照《2006年廣西壯族自治區(qū)道路交通事故損害賠償項目計算標(biāo)準(zhǔn)》第一項目.第三項目第二項的計算標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)。即被告應(yīng)承擔(dān)賠償原告上述三項費(fèi)用共計人民幣64901。

代理人：陸瑜

第四篇：代理詞

代理詞

審判長、審判員/人民陪審員：

根據(jù)《中華人民共和國××訴訟法》第××的規(guī)定，受 的委托和 律師事務(wù)所的指派，我擔(dān)任 的訴訟代理人，參與本案訴訟活動。

開庭前，我聽取了被代理人的陳述，查閱了本案案卷材料，進(jìn)行了調(diào)查取證工作，剛才又聽了法庭調(diào)查。我認(rèn)為，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見：

綜上所述，建議法庭。

代理人××律師事務(wù)所律師×××

××××年××月×日

第五篇：代理詞

代 理 詞

審判長、審判員：

我受本案再審申請人陳定嚴(yán)、汪波、洪漢碧的授權(quán)委托依照《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定，依法參與今天的庭審活動。之前，我已參加過本案的一審、二審活動，經(jīng)過幾次庭審，我傾聽了原告的陳述以及被告及第三人的答辯，閱覽了原被告雙方提供的證據(jù)，并在法庭的組織下對證據(jù)進(jìn)行了質(zhì)證，法庭總結(jié)了本案的爭議焦點為：

1、涉案幾個磚廠是否是普發(fā)建司的股東；

2、《承諾書》是否具備法律效力；

3、本案案由應(yīng)怎樣確定。

針對上述爭議焦點，我依據(jù)本案事實和法律，提出如下代理意見，供合議庭參考并希采信：

一、涉案幾個磚廠是否是普發(fā)建司的股東 根據(jù)法律規(guī)定成為公司股東有三種方式：

（1）原始股東，公司設(shè)立時，作為發(fā)起人參與公司的最初設(shè)立活動，并實際出資的，是公司的原始股東；

（2）繼受股東，在公司設(shè)立后，依法取得公司已有股東的出資或股份的，依法取得的方式包括：依法轉(zhuǎn)讓、繼承、離婚分割、贈與或法院強(qiáng)制執(zhí)行等與原始股東相對應(yīng)，稱為繼受股東；

（3）增資擴(kuò)股新股東，在公司成立后，經(jīng)原始股東決議原股東以外的投資人可以通過向公司投資而成為新股東的。

公司章程是公司組織和活動的基本規(guī)則，根據(jù)我國《公司法》規(guī)定：有限責(zé)任公司必須在章程中記載股東的名稱或者姓名。公司章程對內(nèi)具有確定股東及其權(quán)利義務(wù)，對抗股東之間其他約定的效力，對外具有公示的效力，是相對人據(jù)以判斷公司股東的依據(jù)，因而，公司章程對于股東身份的認(rèn)定具有決定作用。本案中，2006年12月24日提交的公司章程中明確了股東系九個自然人，因而，從公司章程上顯示，普發(fā)建司的股東為九個自然人。

3、從工商登記來看：

由于工商登記對股東身份認(rèn)定具有證權(quán)功能，具有公示力和公信力，在涉及公司股東與第三人的關(guān)系時工商登記對股東身份認(rèn)定具有優(yōu)先的效力，登記的股東可以以工商登記作為證明股東資格對抗第三人的依據(jù)。另一方面，第三人基于工商登記的公信力，有權(quán)要求登記的股東依據(jù)登記內(nèi)容對外承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，因而，工商登記具有證明股東身份的法定功能。本案中工商局頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照以及備案登記資料均顯示公司股東為九個自然人股東。因而，從工商登記來看，普發(fā)建司的股東仍為九個自然人。

綜上所述普發(fā)建司的股東系自然人，涉案磚廠不是公司原始股東。

（二）本案中原始股東沒有發(fā)生依法轉(zhuǎn)讓、繼承、離婚分割、贈與或法院強(qiáng)制執(zhí)行等法定情形。因而，涉案磚廠不是公司繼受股東。

（三）本案中增資擴(kuò)股并未依法成立，涉案磚廠不是公司新股東。

庭審中被告提供了2007年11月3日的《會議紀(jì)要》、2007年11月5日的《股東會議決議》、以及2007年11月5日的《合并協(xié)議》三分證據(jù)材料，擬證明涉案磚廠通過增資擴(kuò)股成為公司股東，涉案磚廠的財產(chǎn)成為公司資產(chǎn)：

A、簽署這三份證據(jù)資料目的是形式上應(yīng)對職能部門的清理打擊，實際并未履行。

從2006年12月9日的《會議記錄》及2006年12月19日的《座談紀(jì)要》中載明的內(nèi)容來看：組建公司的目的非常明確，即“限制商品的生產(chǎn)數(shù)量及銷售數(shù)量，固定商品價格”形成行業(yè)壟斷。自2006年12月26日進(jìn)行工商登記以后，從2007年1—7月公司實施壟斷的運(yùn)行模式為“統(tǒng)銷”，即由公司決定各磚廠的生產(chǎn)、停產(chǎn)，由公司決定生產(chǎn)產(chǎn)品的數(shù)量以及銷售價格，但因此階段雄偉建材廠未參與涉案磚廠的統(tǒng)銷模式，無法達(dá)到完全壟斷。2007年8月1日，公司改變統(tǒng)銷模式，進(jìn)行聯(lián)產(chǎn)、聯(lián)銷。雄偉建材廠也參與涉案磚廠的“聯(lián)產(chǎn)聯(lián)銷”，公司與各磚廠簽訂了《聯(lián)產(chǎn)聯(lián)銷合同》，按照《聯(lián)產(chǎn)聯(lián)銷合同》的約定，此階段履行期為2007年8月1日—2008年7月31日，為期一年。但此階段僅運(yùn)行了3個月，因成都紅磚協(xié)會被媒體暗訪曝光（各磚廠相互派人統(tǒng)一開票，統(tǒng)一價格），職能部門介入對該行業(yè)壟斷行為清理打擊，安岳縣工商、公安部門也對磚瓦行業(yè)的壟斷行為進(jìn)

辯稱理由均不成立。這充分顯示2007年11月5日盡管簽署《合并協(xié)議》但并未實際履行。原告及涉案磚廠的財產(chǎn)仍然屬于各磚廠自身的財產(chǎn)，并未成為公司資產(chǎn)。

6、庭審中原告方出示了2011年11月1日墻體材料廠收購強(qiáng)力機(jī)磚廠的《收購協(xié)議》該證據(jù)被告方對其真實性不持異議。該協(xié)議載明：“2011年11月1日，墻體材料廠收購強(qiáng)力機(jī)磚廠的設(shè)備設(shè)施、證照、知識產(chǎn)權(quán)、辦公房以及附屬設(shè)施?！北桓嬉恢眻苑Q“2007年11月5日簽署《合并協(xié)議》之后，涉案磚廠已成為公司股東，其資產(chǎn)成為公司經(jīng)營性資產(chǎn)?！卑凑毡桓娴倪壿嬎季S：2007年11月5日以后墻體材料廠和強(qiáng)力機(jī)磚廠的設(shè)備設(shè)施、證照均已轉(zhuǎn)化為公司股份，其法律地位均為公司股東。那么，所有的資產(chǎn)均為公司資產(chǎn)，又怎么會存在相互收購？被告的辯解理由顯屬荒繆之言。此證據(jù)更充分顯示，盡管2007年11月5日簽署了《合并協(xié)議》但各磚廠資產(chǎn)仍然屬于各自的財產(chǎn)，并未轉(zhuǎn)化為公司財產(chǎn)。7、2009年5月6日在聚力磚廠改擴(kuò)建之前，本案被告及第三人均向原告作出書面承諾“一是由安岳縣聚力機(jī)磚廠和承諾人在聚力機(jī)磚廠原有250萬元資產(chǎn)基礎(chǔ)上進(jìn)行改擴(kuò)建，??改擴(kuò)建費(fèi)用由安岳聚力機(jī)磚廠和上述承諾人（公司除外）平均承擔(dān)，上述承諾人（公司除外）只能以各自出資的改擴(kuò)建資金參與利潤分配；二是如改擴(kuò)建或者生產(chǎn)經(jīng)營不成功，由上述承諾人賠償安岳縣聚力機(jī)磚廠250萬元??”從上述《承諾書》載明的承諾主體

上看：是公司及涉案八個磚廠對原告的承諾，如果被告辯稱理由成立，聚力機(jī)磚廠是公司股東之一，公司決定改擴(kuò)建只需召開股東會形成決議即可，根本不需要向原告作任何承諾，從《承諾書》內(nèi)容上看：即使改擴(kuò)建不成功，利益受損的也是公司，更不需要向本案原告作承諾賠償原告250萬元。而且，該承諾第七條載明：“改擴(kuò)建完成后的安岳縣聚力機(jī)磚廠仍然屬于一個獨立的法人單位，上述承諾人不能改變其性質(zhì)，不能另外辦理工商等營業(yè)執(zhí)照，所有經(jīng)營活動必須以安岳縣聚力機(jī)磚廠名義進(jìn)行?！睆纳鲜霰硎隹梢郧宄仫@示：聚力機(jī)磚廠一直是一個獨立的法律主體，從未改變其主體性質(zhì)，根本沒有成為公司股東。8、2009年4月27日本案原告以聚力機(jī)磚廠的名義在改擴(kuò)建前第二次與岳陽鎮(zhèn)曙光村四組、六組簽署了《土地參股協(xié)議》，原告租賃曙光村四組土地26.245畝、六組6.845畝，庭審中原告出示了《土地參股協(xié)議》原件，被告對這一證據(jù)予以認(rèn)可。盡管被告在庭審中也出示了2009年4月27日與岳陽鎮(zhèn)曙光村四組、六組簽署《土地參股協(xié)議》，但從內(nèi)容上來看，顯屬為應(yīng)對訴訟提供的抗辯證據(jù)，具有虛假性，理由是：該協(xié)議第十一條載明：“兩家企業(yè)的內(nèi)部事務(wù)應(yīng)由自己協(xié)商解決，村社不作任何參與，也不負(fù)任何法律責(zé)任?！痹搩?nèi)容明確顯示：本案原告與岳陽鎮(zhèn)曙光村四組、六組簽署了《土地參股協(xié)議》后被告為應(yīng)對訴訟又要求岳陽鎮(zhèn)曙光村四組、六組與其簽署的《土地參股協(xié)議》，因而該證據(jù)不是土地出租者的真實意思表示，無證據(jù)效力。原告

（二）該承諾具有法律約束力，應(yīng)當(dāng)全面履行。

該承諾的主體均系各個磚廠的法定代表人或負(fù)責(zé)人或授權(quán)委托人，具有完全民事行為能力，承諾內(nèi)容上沒有違背法律法規(guī)強(qiáng)制性及禁止性規(guī)定條款，簽署承諾時沒有欺詐、脅迫情形。根據(jù)《合同法》第八條的規(guī)定：“依法成立的合同對當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或解除合同?！痹摮兄Z不存在無效或可撤銷的法定情形，應(yīng)認(rèn)定為有效合同具有法律約束力，應(yīng)當(dāng)全面履行。況且，被告在簽署該《承諾》之后開始進(jìn)行改擴(kuò)建，被告按照該承諾的約定支付了原告改擴(kuò)建期間4個月的停產(chǎn)損失（庭審中原被告雙方對這一事實均無異議）。此行為充分證明被告在履行承諾約定的合同義務(wù)。

庭審中被告辯稱：“承諾系公司內(nèi)部管理行為，是在受脅迫的情況下簽訂的，是無效或者可撤銷的合同?！北敬砣苏J(rèn)為被告的抗辯理由均不成立，理由是：

1、根據(jù)2006年12月24日被告提交的設(shè)立申請書以及《公司章程》及《驗資報告》，以及工商行政管理部門頒發(fā)的《營業(yè)執(zhí)照》這些證據(jù)充分顯示公司的股東為羅澤元、唐安東、汪波、王理蓉、羅澤均、李大俊、伍貴

七、廖榮、甘德強(qiáng)九個自然人，包括原告在內(nèi)的九個磚廠不是公司的股東，因而公司對聚力機(jī)磚廠的承諾根本不是公司內(nèi)部管理行為。

2、被告稱此承諾是在受脅迫或者乘人之危的情況下違背真實意思簽署的，顯屬不實之言。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中

華人民共和國民法通則》若干問題的司法解釋第69條：“在給公民及其親友的生命健康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財產(chǎn)等造成損害或者給以法人的榮譽(yù)、名譽(yù)、財產(chǎn)等造成損害要挾，迫使對方作出違背真實的意思表示的，可以認(rèn)定為脅迫行為”。第70條：“一方當(dāng)事人乘對方處于危難之機(jī)，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴(yán)重?fù)p害對方利益的，可以認(rèn)定為乘人之?！?。本案中，被告為了證明其受脅迫或原告乘人之危的情況下簽署的承諾，列舉了下列幾種情形：①被告與宜賓市恒旭集團(tuán)有限公司簽訂的新型旋轉(zhuǎn)式紅磚生產(chǎn)節(jié)能委托代建《合同書》一份，證明其已簽訂了合同，交納了50萬元工程款，不履行《合同》將蒙受損失；②承諾是在律師的指導(dǎo)下簽訂的，沒有充分理解其內(nèi)容。本代理人認(rèn)為上述情形均不能構(gòu)成脅迫或者乘人之危，理由是：

（1）被告與宜賓恒旭集團(tuán)簽署的《合同書》中載明：“工程地點：安岳縣岳陽鎮(zhèn)強(qiáng)力機(jī)磚廠廠址”，該證據(jù)顯示被告簽署《合同書》繳納的50萬元工程款所涉及的建設(shè)地址不是原告經(jīng)營場所（即白沙坡曙光村），被告與宜賓恒旭集團(tuán)簽訂的《合同書》權(quán)利義務(wù)關(guān)系涉及的建設(shè)地點是安岳強(qiáng)力機(jī)磚廠，與原告毫無關(guān)聯(lián)，其后被告及第三人與本案原告協(xié)商擬改地址為原告經(jīng)營場所，經(jīng)雙方就改址事宜反復(fù)磋商，被告及第三人向原告出具了《對安岳縣聚力機(jī)磚廠改擴(kuò)建的承諾》因而被告稱原告乘人之危脅迫簽署《承諾》顯屬不實之言。

（2）被告稱承諾是在吳律師的指導(dǎo)下簽署的，不是被告的

314

范圍均未發(fā)生改變，其營業(yè)執(zhí)照順利通過年檢，其作為獨立法律主體的資格依然存在。被告普發(fā)建司的經(jīng)營場所在岳陽鎮(zhèn)解放街312號，工商行政管理部門也認(rèn)定被告擅自搬遷住所地的行為屬于違法行為，責(zé)令限期改正。因而，被告擅自將住所地搬遷至原告經(jīng)營場所無法律依據(jù)，應(yīng)予以撤離。

2、根據(jù)《對安岳縣聚力機(jī)磚廠改擴(kuò)建的承諾》第七條約定：“改擴(kuò)建完成的安岳縣聚力機(jī)磚廠仍然屬于一個獨立的法人單位，上述承諾人不能改變其性質(zhì)，也不能另外辦理工商等營業(yè)執(zhí)照，所有經(jīng)營活動必須以安岳縣聚力機(jī)磚廠名義進(jìn)行”。因該《承諾》具有合同的性質(zhì)，承諾事項具有法律約束力。改擴(kuò)建后的主體仍然是聚力機(jī)磚廠，這是原被告及涉案磚廠均認(rèn)可的事實，同一個住所地只能有一個經(jīng)營主體，因而，被告應(yīng)予以撤離原告經(jīng)營場地。

3、從改擴(kuò)建的實質(zhì)上看，公司在改擴(kuò)建中既不投資也不參與利潤分配，無實質(zhì)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而，參與經(jīng)營管理無法定依據(jù)，理應(yīng)撤離。

4、從合同設(shè)定上看，《承諾》第四條約定：“改擴(kuò)建后由被告和聚力機(jī)磚廠共同經(jīng)營管理”?；诩s定被告參與經(jīng)營管理，但在《共同經(jīng)營協(xié)議》中雙方同時約定：如被告違約則無權(quán)參與經(jīng)營管理。被告擅自將磚廠發(fā)包給唐安東的行為屬于違約行為，違約后果是被告無權(quán)參與經(jīng)營管理，因而，被告基于違約事實也應(yīng)撤離。

5、本案中特別值得注意的是：從2006年12月9日的《會議記錄》、2006年12月19日的《座談紀(jì)要》以及2007年8月1日的《聯(lián)產(chǎn)聯(lián)銷合同》、2007年11月3日的《會議紀(jì)要》等證據(jù)充分顯示：設(shè)立公司的目的是涉案磚廠“限制商品的生產(chǎn)數(shù)量”、“固定或者變更商品價格”，涉案磚廠之間本身具有競爭關(guān)系，但上述證據(jù)顯示經(jīng)營者之間達(dá)成了壟斷協(xié)議，在具體運(yùn)作過程中借公司的外殼實施行業(yè)壟斷，以合法的形式掩蓋非法目的。根據(jù)《反壟斷法》第十三條規(guī)定：“禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議”。因而，涉案磚廠的合法形式掩蓋非法目的的行為違反法律的禁止性規(guī)定。其實施壟斷過程中的一切行為均為無效的民事法律行為。因而，原告通過本案訴訟還原公司本來面目：公司只是涉案磚廠實施行業(yè)壟斷的一個載體，一個道具。本身既無財產(chǎn)權(quán)利也無生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)利，違反法律規(guī)定的行為不應(yīng)得到法律的支持。因而，本案應(yīng)判決被告撤離原告的經(jīng)營場所。

（二）250萬元應(yīng)認(rèn)定為原告改擴(kuò)建的出資額參與聯(lián)營的利潤分配

庭審中，250萬元性質(zhì)問題一直是爭議的焦點，本代理人一直的觀點是：2007年11月3日的《會議紀(jì)要》、2007年11月5日的《股東會議決議》中對磚廠價值的估價是以100萬元作為平衡點，為了平衡各廠設(shè)備、設(shè)施價值高低、生產(chǎn)能力的差異，為了實現(xiàn)利潤均分的結(jié)果而估價，而承諾書中稱在聚力機(jī)磚廠原250萬元的基礎(chǔ)上進(jìn)行改擴(kuò)建，這是對聚力機(jī)磚廠實際價值的評

718