第一篇：北京大學(xué)法學(xué)院院長朱蘇力的畢業(yè)贈(zèng)言

北京大學(xué)法學(xué)院院長朱蘇力

畢業(yè)贈(zèng)言

前幾天在紅四樓網(wǎng)上招生答問，潘思源同學(xué)也在；結(jié)束后走到未名湖畔，我問：“快畢業(yè)了，有什么感慨？”看著陽光下未名湖那光影綽約的漾漾碧水，她幽幽地說了一句：“過好大學(xué)生活的尾巴?！?/p>

在這歡慶你們畢業(yè)，歡送一些同學(xué)離開校園的場合，我說兩句話，也加入你們大學(xué)生活的尾巴。

第一句更多是說給馬上要走向工作崗位的同學(xué)的，一句大實(shí)話：社會(huì)和學(xué)校很不一樣。

在校園里，個(gè)人努力也起作用，但作用更大的其實(shí)是天分。老師不要求你們的物質(zhì)回報(bào)，只要你考試成績好，人格上沒有大毛病，基本上就會(huì)獲得老師的歡心，就會(huì)獲得以分?jǐn)?shù)表現(xiàn)的獎(jiǎng)勵(lì)。在這個(gè)意義上，大學(xué)基本是一個(gè)“賢人政治”或“精英政治”的環(huán)境，更像家庭；評(píng)價(jià)體系基本由老師來定，以一種中央集權(quán)的方式，獎(jiǎng)勵(lì)的是你的智力。

社會(huì)則很不同。社會(huì)更多是一個(gè)世俗利益交換的場所，是一個(gè)市場，是“平民政治”；評(píng)價(jià)的主要不是你的智力優(yōu)越(盡管你的聰明和智慧仍然可以幫助你)，而是你能否拿出什么別人想要的東西；這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)不再由中心——老師——確定，而是由分散——眾多消費(fèi)者——確定的。因此，盡管定價(jià)178元，不到10天3000冊英文版《哈利波特與鳳凰令》在北京新華書店已經(jīng)脫銷，而許多學(xué)者的著作一輩子也賣不了這么多，甚至只能“養(yǎng)在深閨人未識(shí)”；也因此，才有了“傻子瓜子”年廣九，才有了“搞導(dǎo)彈的不如賣茶葉蛋的”，才有了IT產(chǎn)業(yè)中的退學(xué)生現(xiàn)象。大家還記得甲骨文公司首席執(zhí)行官埃里森2000年在耶魯大學(xué)畢業(yè)典禮上的講話嗎？

這種“腦體倒掛”不完美，但也恰恰表明了市場的標(biāo)準(zhǔn)、人類的局限，你甭指望通過教育或其他把消費(fèi)者都變成錢鐘書或納什。因此，我們的同學(xué)千萬不要把自己16年來習(xí)慣了的校園標(biāo)準(zhǔn)原封不動(dòng)地帶進(jìn)社會(huì)，否則你就會(huì)發(fā)現(xiàn)“楚材晉不用”，只能像李白那樣用“天生我材必有用”來安慰自己，更極端地甚至?xí)蔀橐粋€(gè)與社會(huì)、與市場格格不入的人。

盡管社會(huì)和市場的手是看不見的，但它講的卻都是看得見摸得著的；它不講期貨，講也都是將之轉(zhuǎn)為現(xiàn)貨。你可以批評(píng)它短視，但它通常還是不會(huì)，而且沒有義務(wù)等待你成長和成熟。它把每個(gè)進(jìn)入社會(huì)的人都當(dāng)作平等的，不考慮你剛畢業(yè)、沒有經(jīng)驗(yàn)。如果你失去了一次機(jī)會(huì)，你就失去了；不像在學(xué)校，會(huì)讓你補(bǔ)考，或者到老師那里求個(gè)情，改個(gè)分?jǐn)?shù)?！氨贝髮W(xué)生有潛力、有后勁”，別人這樣說行，你們自己則千萬不要說，也不要相信。這種說法不是安慰劑，在某種程度上，實(shí)際上就是說你不行，至少現(xiàn)在不行。如果你有什么素質(zhì)，有什么潛力，有什么后勁，你就得給我拿出來，你就得給我變成實(shí)打?qū)嵉臇|西——也許是一份起草合同，也許是一次成功訴訟。

這一點(diǎn)對于文科畢業(yè)生尤其重要。理工科的學(xué)生幾乎一入學(xué)就很務(wù)實(shí)，就是一次次實(shí)驗(yàn)，一道道習(xí)題，就是一個(gè)畢業(yè)設(shè)計(jì)，沒有什么幻想；他們幾乎沒有誰幻想自己成為牛頓、達(dá)爾文或愛因斯坦，就是成名了，也是他或她自己。而文科學(xué)生，大學(xué)四年往往是同歷史上最激動(dòng)人心的一些事件和人物交往，在同古今中外的大師會(huì)談；你們知道了蘇格拉底審判，知道了馬伯利訴麥迪遜，知道了“大憲章”等等，你們還可以評(píng)點(diǎn)孔、孟、老、莊，議論柏拉圖、亞里士多德，甚至“舍我其誰也”。大學(xué)的文科教育往往會(huì)令許多人從骨子里更喜歡那種激動(dòng)人心的時(shí)刻和時(shí)代，甚至使人膨脹起來。但這不是而且也不可能是絕大多數(shù)人的生活，而只是學(xué)院中想象的生活。我們每個(gè)人都只能生活在日常的瑣細(xì)之中。

因此第二句話：要安分守己。這是對每個(gè)同學(xué)說的。這句話對于我們這個(gè)時(shí)代也許過時(shí)了，但對你們可能還不過時(shí)。因?yàn)槲覐膩硪膊粨?dān)心北大的畢業(yè)生會(huì)沒有理想以及理想是否遠(yuǎn)大，而更多擔(dān)心你們能否從容坦然面對平凡的生活，特別是當(dāng)年輕時(shí)的理想變得日益遙遠(yuǎn)、模糊和黯淡起來的時(shí)候；還因?yàn)?，我要說，幾乎——如果還不是全部的話——每一個(gè)雄心勃勃的人都注定不可能完全實(shí)現(xiàn)他的理想。我當(dāng)然希望而且相信，你們當(dāng)中能涌現(xiàn)杰出的政治家、企業(yè)家、法律家、學(xué)問家，但只可能是少數(shù)——多了就擠不下了，多了也就不那么值錢了——邊際效用總是遞減的。無論在世俗的眼光還是在自我評(píng)價(jià)中，絕大多數(shù)人都必定是不那么成功的。但是，我們要知道，成功并不必定同幸福相聯(lián)系，所謂的不成功也未必等于不幸福。因此，在你們離開校園之際，你們不僅要樹立自己的雄心，更必須界定自己的成功。

讓我告訴你們一個(gè)人吧，一個(gè)也許當(dāng)年把你們當(dāng)中的誰招進(jìn)北大的人，一個(gè)本來會(huì)而且應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)在這一場合卻再也不可能的人。這個(gè)人當(dāng)年曾以全班第一名畢業(yè)于這個(gè)法學(xué)院，畢業(yè)留校后，長期做學(xué)生工作、黨團(tuán)工作、行政工作；在北大這樣一個(gè)學(xué)者成堆的地方，他的工作注定了他只能是配角，而且還永遠(yuǎn)不可能令所有的人滿意，乃至有人懷疑他當(dāng)年留校做行政工作是不是因?yàn)樗膶W(xué)習(xí)成績不行。但他安分，勤勤懇懇地在這個(gè)平凡的崗位為我們和你們服務(wù)；他守己，恪守著他學(xué)生時(shí)代起對于生活和理想的追求——一直到他外出招生不幸殉職。

他不是學(xué)者，更談不上著名；他沒有留下學(xué)術(shù)著作，留下的——在他的筆記本電腦中，是諸多的報(bào)告和決定，有關(guān)招生，有關(guān)法學(xué)院大樓，有關(guān)保送研究生以及處分考試作弊的學(xué)生；他每年都出現(xiàn)在“十佳教師”的晚會(huì)上，但不是在臺(tái)上接過鮮花，而是在臺(tái)下安排布置；他沒有車子、房子，更不如他的許多同學(xué)有錢。但是，當(dāng)他離去之際，他的同事、同學(xué)和學(xué)生都很悲痛，包括那些受過他批評(píng)的學(xué)生。是的，他沒有成為一個(gè)被紀(jì)念的人，甚至不是一位會(huì)被許多人長久記住的人，但是，他是一位令他的同事和同學(xué)們懷念的人。這難道不是一種令人羨慕的成功？盡管有點(diǎn)慘烈和令人心痛！

我們的事業(yè)，中國的事業(yè)，其實(shí)更多靠的是許許多多這樣的人。

第二篇：北京大學(xué)法學(xué)院院長蘇力：自然法家庭倫理和女權(quán)主義

北京大學(xué)法學(xué)院院長蘇力：自然法、家庭倫理和女權(quán)主義

自然法、家庭倫理和女權(quán)主義? 《安提戈涅》重新解讀及其方法論意義 蘇力

底比斯王俄狄浦斯得知自己弒父娶母，罪孽深重，因此去位，并客死他鄉(xiāng)，留下二子二女。二子為爭奪王位，刀兵相見。一子波呂涅刻斯率岳父城邦的軍隊(duì)攻打底比斯，另一子厄特俄科勒斯率底比斯軍抵抗，兩人都戰(zhàn)死沙場?？巳鹞蹋淼移炙雇踔福薜牡艿?，繼任底比斯城邦的王位。為懲罰叛徒，克瑞翁下令(一個(gè)實(shí)在法)不許安葬波呂涅刻斯，違者處死。俄狄浦斯之女安提戈涅挑戰(zhàn)克瑞翁的政令，認(rèn)為哥哥即使是叛徒，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫桨苍幔驗(yàn)槿怂懒巳胪翞榘彩翘焐裰贫ǖ挠篮悴蛔兊牟怀晌姆?。克瑞翁判安提戈涅死刑—將安氏關(guān)進(jìn)墓室，讓其自然死亡。安提戈涅的未婚夫、克瑞翁之子海蒙為了愛情而自殺，并導(dǎo)致其母即克瑞翁的妻子自殺?？巳鹞滔萦跇O度的痛苦。2 一、三種解讀

這就是古希臘偉大劇作家索?？死账沟闹瘎　栋蔡岣昴返墓适鹿８?。西方學(xué)者對這部文學(xué)經(jīng)典有很多法理學(xué)的或有法理學(xué)意義的解釋，在當(dāng)代中國比較有影響的大致有三種。

第一種是一種自然法或高級(jí)法的解釋。即認(rèn)為安提戈涅挑戰(zhàn)克瑞翁的法令，代表了永恒不變的、普遍的自然法或高級(jí)法((higher law，準(zhǔn)確翻譯應(yīng)為“更高的法律”)對實(shí)在法的挑戰(zhàn)。這種觀點(diǎn)的今日流行主要是隨著改革開放后一批西方法學(xué)著作的中譯，其中影響比較大的是1987年博登海默《法理學(xué)》的解釋，3此后在中國法學(xué)界一直占了主導(dǎo)地位。在這一傳統(tǒng)中，通過某種程度的解釋，《安提戈涅》被視為是反映了自然法思想的最早歷史標(biāo)志之一。4

盡管同樣作自然法解釋，但一般說來，外國學(xué)者更多強(qiáng)調(diào)此劇展現(xiàn)了自然法(或高級(jí)法)與實(shí)在 法的沖突與張力—一個(gè)描述性命題，即使最后的結(jié)論不同，但他們都做出了比較細(xì)致的理解和分析。而中國學(xué)者在介紹、引用或概括此劇時(shí)，則總是傾向于結(jié)論認(rèn)為自然法高于或應(yīng)當(dāng)高于實(shí)在法—一個(gè)規(guī)范性命題。并因此，中國學(xué)者一般傾向認(rèn)為，安提戈涅是道德上、道義上高于克瑞翁的英雄。5即使有些中文論文對該劇作了比較細(xì)致的制度文化背景分析，但也還是可以看出受制于這一命題和概念的痕跡。6

第二種法理學(xué)解釋反映在黑格爾的《美學(xué)》等著作之中。7黑格爾認(rèn)為古希臘悲劇常常反映了 “城邦政權(quán)所體現(xiàn)的帶有精神方面普遍意義的倫理生活和家庭所體現(xiàn)的自然倫理生活”這“兩種最純粹的力量”之間的矛盾，而《安提戈涅》是反映這一主題的“最優(yōu)秀最圓滿的藝術(shù)作品”。在黑格爾看來，克瑞翁和安提戈涅的主張都有正當(dāng)?shù)睦碛?，并且都是“絕對本質(zhì)性的”主張。作為國王，克瑞翁有義務(wù)維護(hù)城邦的安全、維護(hù)政治權(quán)力的權(quán)威和尊嚴(yán)，必須懲罰叛徒，保證法令的統(tǒng)一執(zhí)行；而安提戈涅感到自己有義務(wù)履行當(dāng)時(shí)同樣神圣的且有自然血緣關(guān)系為支撐的家庭倫理責(zé)任。在《法哲學(xué)原理》中，黑格爾明確聲稱這種對立和矛盾“是最高的倫理性的對立，從而也是最高的、悲劇性的對立”。8

黑格爾的解釋體現(xiàn)了他一貫的哲學(xué)思想，強(qiáng)調(diào)對立統(tǒng)一，強(qiáng)調(diào)否定之否定等等，著重思辨。由于他的分析主要圍繞一系列美學(xué)問題特別是悲劇的定義展開，因此，這種解說在中國文學(xué)戲劇界影響較大；9在中國法學(xué)界，至少到目前為止，幾乎沒有什么回聲。10

第三種思路是女權(quán)主義法理學(xué)解釋。這一思路其實(shí)—至少—也可以追溯到黑格爾，并且在我看來，后代對該劇的女權(quán)主義解說就總體而言沒有超過黑格爾。11但這種解說進(jìn)入中國是經(jīng)由美國的女權(quán)主義法學(xué)和法律與文學(xué)這兩個(gè)運(yùn)動(dòng)(其中也往往伴隨著對自然法思想的討論)。首先是90年代中期以來波斯納著作的中文翻譯，此后有個(gè)別中國學(xué)者再次介紹了這一分析思路，但影響同樣不大。這一思路強(qiáng)調(diào)安提戈涅與克瑞翁的沖突既是一種男權(quán)與女權(quán)之間的沖突，也體現(xiàn)了女權(quán)主義法理學(xué)與男性實(shí)證主義法理學(xué)之間的沖突?；纠碛墒?，從法律思維方式上看，女性更關(guān)心家庭親人，強(qiáng)調(diào)對具體的人的關(guān)切，而男性則更注意抽象的規(guī)則，往往陷于法條主義。

從思維類型的角度來看，第三種思路與前兩種思路沒有根本性的沖突。12女權(quán)主義思路的特點(diǎn)在于它的一個(gè)基本前提:法律判斷或思維的差別不是來自思維方式的差別或知識(shí)的差別，而是來自思維主體的差別；由于與男性相比其他種種生理心理的差異，女性天生更關(guān)注家庭(黑格爾的家庭倫理思路)，或者總是更注意以天理人情來挑戰(zhàn)或制約或平衡實(shí)在法(自然法思路)。

這三種法理學(xué)理解都是可以接受的，也都有一定的文本根據(jù)。由于人們的前見和當(dāng)下關(guān)切不同，由于人們的閱讀方式和閱讀情境不同，自然會(huì)對《安提戈涅》概括不同。在這個(gè)意義上，任何解讀都注定是地方性的，甚至是高度個(gè)人性的;只有人們更愿意接受的理解，而沒有一個(gè)唯一真確的理解。

但是，在中國語境中，直接接受或訴諸西方學(xué)者的這類概括或解讀是有問題的。因?yàn)閷ψ髌分黝}的抽象概括總會(huì)帶來簡單化，因此會(huì)忽略了文本許多細(xì)節(jié)可能具有的某些特殊的或/和一般的法理學(xué)寓意。與這一點(diǎn)關(guān)聯(lián)，中國學(xué)者匆忙和草率接受西方學(xué)者的這類概括判斷，常常還會(huì)帶來另外兩個(gè)問題。一方面，可能用中國的習(xí)慣性思維充實(shí)西方學(xué)者的這些抽象概括，因此導(dǎo)致一種明顯的誤解。例如，把自然法與實(shí)證法有沖突這一描述性命題解讀為自然法高于實(shí)證法的規(guī)范性命題，就明顯帶有濃重中國傳統(tǒng)思維印記的、簡單的善惡判斷。另一方面，匆忙接受會(huì)令中國學(xué)人忽略了基于中國人思維習(xí)慣或進(jìn)路對作品的其他可能的解讀。

針對上述三種有影響的思路，本文堅(jiān)持語境化進(jìn)路，反對本質(zhì)主義的解讀，試圖展現(xiàn)和論證《安提戈涅》本身蘊(yùn)含的豐富性。細(xì)密的細(xì)節(jié)分析將表明，該劇蘊(yùn)含的沖突要比任何抽象概括都更為復(fù)雜和深厚。因此，在訴諸經(jīng)典時(shí)，在可能的條件下，中國理論法學(xué)的學(xué)者應(yīng)當(dāng)直接面對文本，關(guān)注細(xì)節(jié)，進(jìn)行多視角的理解和反思，不能僅僅借助第二手資料做出一種教義化的概括。

本文還有另一個(gè)追求。在我此前的一些有關(guān)法律與文學(xué)的論文中，13我一直努力用現(xiàn)代主要來自西方的社會(huì)科學(xué)理

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二、什么樣的自然?—情境化的解讀

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抽象來看，上述三種解讀都言之成理。但是如果放到文本以及與這個(gè)故事相關(guān)的事件脈絡(luò)和時(shí)代背景中來看，自然法的解說和女權(quán)主義的解說顯得有點(diǎn)牽強(qiáng)，而黑格爾的解說過于思辨且概念化。

首先，嚴(yán)格說來，在反抗克瑞翁之禁葬令時(shí)，安提戈涅并沒有引證“自然法”概念。無論是《安提戈涅》的中、英文譯本都沒有使用相應(yīng)的或諸如natural law或law of nature或nor ms之類的概念。文本中，安提戈涅幾次明確提的都是“神制定的法律”。14

其次，從思想史上看，也不可能。最早提出自然法思想的是斯多葛學(xué)派。即使以其創(chuàng)始人芝諾(公元前350-260)起算，距離安提戈涅事件發(fā)生的英雄時(shí)代(公元前1400年一前1100年之間)最少有約8百年之久，距離索福克勒斯寫作《安提戈涅》時(shí)(公元前441年左右)也有100多年。因此，從發(fā)生學(xué)的視角看，安提戈涅以自然法抵抗實(shí)在法的說法只是后人對這一故事的一種解釋和追認(rèn)。

由此，我們可以理解為什么諸如美國學(xué)者考文以及其他人要提出“高級(jí)法”(higher law)的概念：一來可以避免這種時(shí)間錯(cuò)位的尷尬，二來可以用這個(gè)模棱兩可的概念把安提戈涅同之后的自然法傳統(tǒng)聯(lián)系起來—畢竟，安提戈涅主張了神定法高于實(shí)在法。而且從知識(shí)譜系的觀點(diǎn)看，現(xiàn)代的學(xué)者也的確可以把自然法思想的脈絡(luò)向前延伸，認(rèn)定這是最早的自然法思想的萌芽;或者—為了法學(xué)分析研究的必要—基于建構(gòu)的法律思維類型，將安提戈涅的主張歸類為自然法。

但是，這兩種努力都沒有認(rèn)定，也不試圖認(rèn)定，神定法或自然法或高級(jí)法一定高于實(shí)在法，而只是指出了，在人類有關(guān)法律問題的思考中，一直有自然法與實(shí)證法的沖突，這在抽象的理論層面構(gòu)成了法理學(xué)的一個(gè)久遠(yuǎn)的問題。這些學(xué)者都沒有簡單贊賞或認(rèn)可安提戈涅的觀點(diǎn)和實(shí)踐，甚至有學(xué)者認(rèn)為，自然法思想只是一種法學(xué)的元理論，與具體的法律實(shí)踐并無直接聯(lián)系，因此很難作為具體法律適用的穩(wěn)定基礎(chǔ)。15

第三，從實(shí)踐上看，自然法概念對于理解

第三篇：經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義？(朱蘇力)

經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義？

朱蘇力 上傳時(shí)間:2003-6-24

“我決起而飛，槍榆枋而止；時(shí)則不至，而控于地而已矣。奚以之九萬里而南為？”

——《莊子·逍遙游》

《中國制度變遷的案例研究（第1集）》[1]是一本經(jīng)濟(jì)學(xué)家的個(gè)案研究報(bào)告匯編。但是如果不是從作者的學(xué)科出身來閱讀這本書，也不過分關(guān)注它所借助的學(xué)術(shù)術(shù)語之出身門第，并因此得以擺脫對此書的經(jīng)濟(jì)學(xué)的定位，我們從中可以讀出在學(xué)界看來許多屬于其他學(xué)科的研究內(nèi)容。對于關(guān)心改革中的中國社會(huì)的諸多學(xué)科、特別是法學(xué)的學(xué)者來說，這都是一本扎實(shí)、有見解、有啟發(fā)的書；盡管在理論層面，它也許還沒有提出更為一般的原理或核心概念，但有些篇章相當(dāng)驚心動(dòng)魄，發(fā)人深省，對我們的一些習(xí)慣看法提出了挑戰(zhàn)。對于這本書的成就和不足，一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家已經(jīng)作出了細(xì)致且有說服力的評(píng)論，[2]無需我再來“叨叨”。引起我思考的倒是一個(gè)近年來頗為流行的說法：“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義”。

一． 的確，70年代以來經(jīng)濟(jì)學(xué)研究呈現(xiàn)出一種強(qiáng)烈的擴(kuò)張趨勢，無論在社會(huì)學(xué)、人類學(xué)還是法學(xué)甚或是其他學(xué)科都面臨著來自經(jīng)濟(jì)學(xué)家的挑戰(zhàn)；有的學(xué)科甚至主動(dòng)邀請經(jīng)濟(jì)學(xué)的加入，有的學(xué)者則似乎是皈依了經(jīng)濟(jì)學(xué)。1992年，貝克爾獲得了諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)，可以說是這一擴(kuò)張達(dá)到了最為尊榮的一步。貝克爾運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論研究了許多傳統(tǒng)的社會(huì)學(xué)問題：犯罪、家庭、婚姻，人口、種族歧視等，將一大塊“社會(huì)學(xué)領(lǐng)地”納入了經(jīng)濟(jì)學(xué)門下研究，盡管還沒有成為經(jīng)濟(jì)學(xué)獨(dú)占的領(lǐng)域。1993年獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)的諾斯又從宏觀層面將歷史研究、甚至社會(huì)歷史中的意識(shí)形態(tài)都囊括進(jìn)入經(jīng)濟(jì)學(xué)的制度研究。在法學(xué)領(lǐng)域，盡管無人獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)，但是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)對法學(xué)以至法律實(shí)踐的影響，至少在美國，甚至超過了上述學(xué)科。無論是傳統(tǒng)的普通法領(lǐng)域，還是近代以來的政府規(guī)制，無論是憲法理論還是程序法，甚至司法體制都經(jīng)過了經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析。科斯、布坎南等人在法學(xué)界有著重大影響，而波斯納早在1973年就一手對美國的幾乎全部法學(xué)領(lǐng)域進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)學(xué)的重構(gòu)（當(dāng)然，成功與否是另一回事，而且也與人們的視角和政治觀點(diǎn)有關(guān)）。一大批法律經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者已經(jīng)進(jìn)入了從聯(lián)邦最高法院以降的各級(jí)法院和各州法院，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)早已從純學(xué)術(shù)研究進(jìn)入了司法實(shí)踐。即使在中國，經(jīng)濟(jì)學(xué)也在向各個(gè)領(lǐng)域深入。在大學(xué)里，由于樊剛、汪丁丁、盛洪、張宇燕等人的漂亮的經(jīng)濟(jì)學(xué)散文和隨筆，使得許多文科學(xué)生從思維方式到日常術(shù)語都有明顯的變化，交易費(fèi)用、信息成本、囚徒困境似乎是最便利的分析概念或模式之一。正因?yàn)槿绱?，?jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義這一說法在包括經(jīng)濟(jì)學(xué)界本身的許多學(xué)術(shù)人士中傳播起來。例如，在美國，對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)影響深廣、被公認(rèn)為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的奠基人之一的科斯本人就認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)管不了那么多，也不應(yīng)當(dāng)管那么多。[3]這種說法自然也很快進(jìn)口到中國來了。似乎，經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義成了一個(gè)不爭的事實(shí)。當(dāng)然，對于不同的人來說，這種說法可以是哀嘆、遣責(zé)，也可以是調(diào)侃或自我解嘲。

然而，當(dāng)我們說經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義時(shí)，我們是什么意思？我們是在說，一些被定位為經(jīng)濟(jì)學(xué)家的人從事了其他領(lǐng)域的研究？或者是其他領(lǐng)域的研究者主動(dòng)利用了一些據(jù)說是由經(jīng)濟(jì) 1 學(xué)首先提出來的概念、命題或分析進(jìn)路？或者是主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的量化模型被廣泛用于其他學(xué)科？在我看來，主要是前兩種情況。而如果真的是前兩種情況，我們就很難說，這是一種經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義的現(xiàn)象。

我想以科斯作為一個(gè)分析的范例?？扑故菍Ξ?dāng)代法學(xué)有重大影響的經(jīng)濟(jì)學(xué)家，但是，他又很難被僅僅界定為一位經(jīng)濟(jì)學(xué)家，甚至即使在經(jīng)濟(jì)學(xué)界，他就不屬于“主流經(jīng)濟(jì)學(xué)”。他畢業(yè)于商學(xué)院，部分就職于法學(xué)院，他一直對量化模型相當(dāng)反感，甚至對“理性最大化”這一經(jīng)濟(jì)學(xué)的根本假設(shè)也表示沒有必要。[4]不僅如此，如果從其他角度看，他的最有影響的、創(chuàng)立了一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)派并使他獲得諾貝爾獎(jiǎng)的兩篇論文至少在其發(fā)表之際也很難說是傳統(tǒng)意義上的經(jīng)濟(jì)學(xué)論文?！镀髽I(yè)的性質(zhì)》討論的是為什么企業(yè)會(huì)發(fā)生。如果從廣義的社會(huì)學(xué)角度來看，這研究的幾乎就是一個(gè)社會(huì)學(xué)問題，即社會(huì)組織問題；[5]如果從法律的角度來看，這完全是一個(gè)法學(xué)的問題（由此可見，真實(shí)世界在學(xué)科層面上必定是多維度的）?？扑沟牧硪黄撐摹渡鐣?huì)成本問題》更是首先發(fā)表在法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)交叉學(xué)科研究的雜志上，并且，是法學(xué)雜志引證最多的論文。[6]此外，從1976至1990年間，根據(jù)《社會(huì)科學(xué)引證索引》，引證科斯的全部文獻(xiàn)中，超過三分之一是出自法律雜志而不是出自經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志，[7]而這種比例還在增加。[8]我這里當(dāng)然并不是要對科斯的學(xué)術(shù)身份有懷疑，也并不想通過這種定義之戰(zhàn)來為法學(xué)或其他學(xué)科“挖”來一位重要學(xué)者或思想家來“光宗耀祖”?？扑沟纳矸菔桥c我們的習(xí)慣性思維包括哪些現(xiàn)象屬于某個(gè)領(lǐng)域、學(xué)科相聯(lián)系的，是與后來的某個(gè)學(xué)科的學(xué)者的引證率、科斯在什么系教書、他的學(xué)術(shù)朋友的研究領(lǐng)域以及其他一系列因素相關(guān)的；甚至與諾貝爾獎(jiǎng)的名字有關(guān)。

而且，換一個(gè)角度看，我們似乎可以說，經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域本身似乎也在被蠶食。如果將哈耶克、科斯、布坎南、貝克爾、諾斯等人換一個(gè)界定（這些人如同科斯一樣，重新界定其身份都并不是沒有理由或沒有可能的），那么似乎就該是經(jīng)濟(jì)學(xué)悲嘆了。而最典型的也許是如今在經(jīng)濟(jì)學(xué)界很“火”的博弈論。我不想在此追溯博弈論的“原產(chǎn)地”，但可以確定地說，博弈論并不是經(jīng)濟(jì)學(xué)的傳統(tǒng)產(chǎn)品；僅僅從“囚徒困境”這個(gè)名字就可以知道它是個(gè)“雜種”。1995年因博弈論研究而獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)的納什先生根本就沒有進(jìn)行過任何傳統(tǒng)意義上的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究。而且，從知識(shí)社會(huì)學(xué)上看，任何學(xué)科，當(dāng)它“入侵”其他領(lǐng)域時(shí)，它自身也必然會(huì)面臨著某種被蠶食、侵蝕的危險(xiǎn)。知識(shí)/權(quán)力并不必定為某個(gè)人、某個(gè)學(xué)科所獨(dú)占。但是，面對這種狀況，我們并沒有聽見經(jīng)濟(jì)學(xué)家驚呼“數(shù)學(xué)帝國主義”、“社會(huì)學(xué)帝國主義”或“法學(xué)帝國主義”，也沒有很多經(jīng)濟(jì)學(xué)家稱現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)學(xué)不倫不類。

因此，我們就要問為什么會(huì)這樣？我們可以簡單回答說，經(jīng)濟(jì)學(xué)研究現(xiàn)在很熱，因此，經(jīng)濟(jì)學(xué)家有自信。其實(shí)如果從財(cái)政或就業(yè)來看，未必如此。至少在美國，法學(xué)院都比經(jīng)濟(jì)系更為有錢，畢業(yè)生就業(yè)更有保障，收入也更高。很顯然，經(jīng)濟(jì)學(xué)家的自信心并不來自他們更有錢或就業(yè)便利，而是“功夫在詩外”。我們還可以回答說，我們反對經(jīng)濟(jì)學(xué)的擴(kuò)張是因?yàn)橄Ｍ３謬?yán)格的學(xué)科學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。我當(dāng)然尊敬這種學(xué)術(shù)責(zé)任感和榮譽(yù)感，但是我們不可能用“跑馬占地”的方式，以靠定義取勝的方式來維護(hù)學(xué)科傳統(tǒng)，重要的是要拿出令人信服的成果來。學(xué)術(shù)傳統(tǒng)從來是通過學(xué)術(shù)成果，而不是通過劃分邊界來延續(xù)的。必須看到，學(xué)術(shù)世界同樣是殘酷的，學(xué)術(shù)研究也是一種產(chǎn)品，最終要靠征服學(xué)術(shù)消費(fèi)者的心來選擇。當(dāng)然，我這樣說也許本身就已證明我是經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義的一個(gè)俘虜，但又未必如此。一個(gè)真正有實(shí)力和自信心 2 的學(xué)科和學(xué)者應(yīng)當(dāng)保持一種開放的心態(tài)，一種魯迅先生說的“漢唐氣象”。

而且，退一萬步，我們要問，我們究竟是為了什么而進(jìn)行研究？在我看來，引發(fā)我們思考和研究的并不是學(xué)科本身（盡管我們只有在某個(gè)或某幾個(gè)學(xué)科的傳統(tǒng)中，才有可能發(fā)現(xiàn)問題，才可能找到研究問題的進(jìn)路），而是現(xiàn)實(shí)生活中的問題。既然社會(huì)生活本身并不是按照我們現(xiàn)在的學(xué)科劃分那么界定明晰的，既然每個(gè)社會(huì)問題都可能同時(shí)具有多個(gè)學(xué)科的維度，既然經(jīng)濟(jì)活動(dòng)是人類最基本的社會(huì)活動(dòng)之一，既然人們在這個(gè)領(lǐng)域所形成的思維和行為方式不可能不彌散到人的其他活動(dòng)領(lǐng)域，那么，有什么理由說某些領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)由某個(gè)學(xué)科獨(dú)占呢？因此，只要一個(gè)學(xué)者關(guān)心的是真實(shí)世界中的問題，那么就不可能，也不應(yīng)當(dāng)在傳統(tǒng)的學(xué)科邊界“飲馬長江”，而必定為其求知的好奇心所驅(qū)動(dòng)而“欲罷不能”。一個(gè)學(xué)者如果忘記了生活本身提出的問題，而沉溺于某個(gè)學(xué)科的現(xiàn)有的定理、概念、命題，那么就不僅喪失了社會(huì)責(zé)任感，而且喪失了真正的自我，也喪失了學(xué)術(shù)，因?yàn)樗浟撕５赂駹柕哪莻€(gè)“存在”。也正是在問題的導(dǎo)向下，真正的學(xué)者才從來不會(huì)作繭自縛，而是總是試圖不斷自我超越。只要看看中外的真正的大學(xué)者、大思想家，無論是孔子、老子、柏拉圖、亞里士多德還是馬克思或韋伯，我們都很難給他們作一個(gè)精確的學(xué)科定位。這不僅是因?yàn)樗麄儚膩矶疾皇菫榱藢W(xué)術(shù)而生活，而是因?yàn)樯疃鴮W(xué)術(shù)的。因此，重要的是思想和學(xué)術(shù)成果，而不是學(xué)科的領(lǐng)域。

二．

我并不因此否認(rèn)學(xué)科傳統(tǒng)的重要性，也并不因此主張廢棄現(xiàn)有的學(xué)科分類。傳統(tǒng)是我們可能研究問題的出發(fā)點(diǎn)，我國目前許多學(xué)科的發(fā)展之所以不盡人意恰恰是因?yàn)槠淙狈φ嬲龍?jiān)實(shí)的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)；[9]而且現(xiàn)有的學(xué)科體系作為是一種實(shí)際運(yùn)作的制度也不是任何人試圖廢除或重建就可能實(shí)現(xiàn)的。但是，無論如何，我們不能將現(xiàn)有學(xué)科劃分視為一套先驗(yàn)的、永恒的和應(yīng)然的scheme。只要回顧人類學(xué)科的發(fā)展，我們可以看到，我們目前的知識(shí)、學(xué)科體制都是歷史演變、社會(huì)勞動(dòng)分工的產(chǎn)物。[10]這種體制從歷史演化理性來看，具有合理性，它便于知識(shí)的累積和傳承；但它確實(shí)又是許多偶然事件（例如，某個(gè)重要學(xué)者研究所跨越的領(lǐng)域、他對自我以及他人對他的定位等）碰撞的產(chǎn)物。因此，現(xiàn)有的知識(shí)體制不是一種終極真理，各個(gè)學(xué)科的邊界的界定是可變動(dòng)的，必定會(huì)隨著社會(huì)的勞動(dòng)分工而發(fā)展，隨著學(xué)科相互滲透、交叉而發(fā)展，有的甚至?xí)膶W(xué)術(shù)舞臺(tái)上消失（例如古代社會(huì)非常流行的占星學(xué)如今就從學(xué)術(shù)舞臺(tái)上消失了）。事實(shí)上，近年來，國內(nèi)外各個(gè)學(xué)科的發(fā)展都有日益交叉化的趨勢，即使是經(jīng)濟(jì)學(xué)也不例外。在這一過程中，也許有些昔日的“顯學(xué)”會(huì)失去其顯赫，也許另一些不起眼的學(xué)科變得醒目起來，或者本來就很醒目的變得格外刺眼。但只要不是過分self-important，以致有維護(hù)既得利益者之嫌疑，而是以學(xué)術(shù)發(fā)展和自我的學(xué)術(shù)興趣為重，這又有什么了不起了。這一方面，也許許多學(xué)者應(yīng)當(dāng)向一些并非為了金錢或其他物質(zhì)利益而樂此不疲的集郵者、京劇迷學(xué)習(xí)。

中國目前正處于一個(gè)重要的歷史轉(zhuǎn)型時(shí)期，許多問題不僅是有待于深入研究，甚至根本就有待研究；對于中國的問題，也并非如同人們很容易設(shè)想的那樣，我們已了如指掌，而是一知半解，有時(shí)甚至是根本不理解。引入的“西學(xué)”學(xué)科，固然凝結(jié)了前人的經(jīng)驗(yàn)，但決不應(yīng)當(dāng)而且也不可能成為界定中國的實(shí)際問題之學(xué)科性質(zhì)和研究的圣經(jīng)。因此，從我們的日?；蛏鐣?huì)生活中發(fā)現(xiàn)問題，并在問題導(dǎo)向下，進(jìn)行研究，這幾乎不可避免地會(huì)出現(xiàn)這種不尊重現(xiàn)有的學(xué)科“產(chǎn)權(quán)界定”但有利于效率之提高的現(xiàn)象（又一個(gè)“經(jīng)濟(jì)學(xué)俘虜”之例證）；其 3 實(shí)，現(xiàn)在許多學(xué)者都已在不同程度上跨越了自己本來學(xué)科的界限，已經(jīng)是“你中有我，我中有你”。在這樣一個(gè)大學(xué)術(shù)背景和社會(huì)背景下，經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者進(jìn)入其他學(xué)科的傳統(tǒng)領(lǐng)域，其實(shí)是一個(gè)正常的、好的現(xiàn)象。它不僅反映出中國學(xué)者的對真實(shí)世界的關(guān)切和學(xué)術(shù)好奇心與責(zé)任心，而且他們的進(jìn)入可能激活一些實(shí)在太缺乏活力和學(xué)術(shù)理論競爭的學(xué)科領(lǐng)域。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)學(xué)家的研究并不能取代其他學(xué)科傳統(tǒng)的研究，因?yàn)椤案鞔宓牡氐蓝加性S多高招”；他們的研究也必定會(huì)出錯(cuò)。但是，難道僅僅因?yàn)槲覀冊诒緦W(xué)科之內(nèi)研究就一定不會(huì)出錯(cuò)，結(jié)果就一定更真確嗎？上帝并沒有給任何學(xué)者的研究發(fā)放其結(jié)果必定真確的保證。只要是真正的研究，那就在一定層面上，都是在積累我們共同的學(xué)術(shù)和知識(shí)傳統(tǒng)。

事實(shí)上，眼前的這本書，在我看來，就同時(shí)揉和了法學(xué)的、社會(huì)學(xué)的、政治學(xué)的研究，無論是在所涉及的內(nèi)容上，還是在所使用的方法上，盡管其作者已經(jīng)被作者的學(xué)位、工作單位以及包括作者自身在內(nèi)的其他社會(huì)標(biāo)簽體制標(biāo)識(shí)為“經(jīng)濟(jì)學(xué)家”。對于我這位法學(xué)界人來說，它給于我的啟發(fā)就遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了絕大多數(shù)目前中國學(xué)者的法學(xué)（法理學(xué)的和經(jīng)濟(jì)法學(xué)的）著作。它使我看到了在一些具體的世界中法律、法規(guī)和政府機(jī)構(gòu)的決策和行為是如何起作用（包括不起作用甚至起反作用）的，它讓我看到了在這些具體的世界中，社會(huì)生活是如何形成著規(guī)則，規(guī)則又怎樣改變著社會(huì)生活，以及這一切活動(dòng)的某些后果。例如，自發(fā)的股票市場是如何形成規(guī)則的（楊曉維文和陳郁文），政府壟斷行業(yè)內(nèi)的競爭與最后這種競爭又如何打破這種壟斷的（張宇燕文），等等，這都是傳統(tǒng)的法學(xué)理論所沒有的，甚至是在傳統(tǒng)的法學(xué)概念框架中難以想象的。當(dāng)然，也許，這些個(gè)案本身并不具有普遍意義，法學(xué)界也無法直接利用；但是，它給人的啟發(fā)可能具有普遍意義，它所蘊(yùn)含的某些社會(huì)生活的常識(shí)可能具有普遍意義，這些研究者研究問題的態(tài)度和方法可能具有普遍意義；至少，它也給我們留下了一些珍貴的歷史變遷的記錄，以及這記錄中隱含著的中國學(xué)者的思想和情感。

波斯納，這位極力推進(jìn)法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)改造（但不限于此，盡管人們習(xí)慣這樣標(biāo)簽他）的學(xué)者，曾經(jīng)說過（大意）：即使法學(xué)家是一位社會(huì)清潔工，他們也不應(yīng)只能固守傳統(tǒng)的掃帚和拖把，而不能使用其他更為便利和有效率的工具。[11]話雖俏皮，但道理是對的；而且這道理不限于哪一個(gè)人，也不限于某一個(gè)學(xué)科。只有具備了這種常人的心態(tài)，我們也才有可能超越本來的學(xué)科，包括超越“入侵”的經(jīng)濟(jì)學(xué)“帝國主義”。

1997年6月初稿，1997年11月23日改定于北大蔚秀園

[1]《中國制度變遷的案例研究》第1集，張曙光主編，上海人民出版社，1996年。

[2]見，《中國社會(huì)科學(xué)季刊》（香港），1997年春夏季卷，頁234－260。特別是周其仁的文章。

[3]參見，Richard A.Posner,“Ronald Coase and Methodology,”in Overcoming Law, Harvard University Press, 1995.[4]“The New Institutional Economics,”140 Journal of Institutional and Theoretical Economics(1984)第231頁?！皼]有什么理由要假定絕大多數(shù)人都在從事除不幸福以外的最大化，而且即使這一點(diǎn)也不完全成功”。又請看，Coase, The Firm, the Market, and the Law: Essays on the Institutional Structure of Production，University of Chicago Press(1988),第4頁。那么為什么要假定企業(yè)努力將交易成本最小化，或者當(dāng)交易成本許可時(shí)企業(yè)和個(gè)人要進(jìn)行有利的貿(mào)易呢？因?yàn)椤皩τ谌说娜后w來說，幾乎在所有情況下，都是對任何物品的更高（相對）價(jià)格 4 都會(huì)導(dǎo)致需求量的減少”（同上）。但如果人們想最大化他們的不幸福，他們?yōu)槭裁床槐M快通過購買更多的其相對價(jià)格上揚(yáng)的商品來耗盡他們的資源呢？科斯在其他地方還說，他會(huì)很歡迎在經(jīng)濟(jì)學(xué)中放棄“個(gè)體選擇前后一貫的”假設(shè)?！癉uncan Black,”in Coase, Essays on Economics and Economists(1994)；轉(zhuǎn)引自Posner, Overcoming Law,同前。

[5]這在社會(huì)學(xué)上也是有傳統(tǒng)的。韋伯社會(huì)學(xué)的一個(gè)重要傳統(tǒng)就是研究官僚制和各種政治權(quán)力的組織。

[6]有關(guān)的實(shí)證研究，請看，F(xiàn)red R.Shapiro,“The Most-Cited Law Review Articles Revisited,”Chicago-Kent Law Review(1996);又請看，James E.Krier and Stewart J.Schwab,“The Cathedral at Twenty-Five: Citation and Impression,”Yale Law Journal(1997)。在這兩個(gè)根據(jù)不同數(shù)據(jù)庫所作的實(shí)證研究中，科斯的這篇發(fā)表于1960年（實(shí)際是1961年）論文的引證次數(shù)都居榜首，而且遙遙領(lǐng)先，超出排名第二的論文——霍姆斯的名著《法律的道路》——近一倍。

[7] William M.Landes and Richard A.Posner,“The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study," 36 Journal of Law and Economics 385, 405(1993年)(表6)。轉(zhuǎn)引自Posner, Overcoming Law,同前。

[8]在1986－1990年間，法學(xué)雜志對科斯這一論文的引證比例上升到40％。轉(zhuǎn)引自Posner,同前。

[9]參見，朱蘇力，“法學(xué)研究的規(guī)范化、傳統(tǒng)與本土化”，《中國書評(píng)》（香港），1995年5月總第5期。

[10]參見，華勒斯坦，《開放社會(huì)科學(xué)》，三聯(lián)書店，1997年。

[11] Richard A.Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, p.438.

第四篇：法律社會(huì)學(xué)(朱蘇力)

法律社會(huì)學(xué)（1）

朱蘇力 上傳時(shí)間:2006-2-3

第一講 總論

一、法律規(guī)則無疑具有重要性，與我們的生活緊密相關(guān)；同時(shí)也對社會(huì)發(fā)展作出了重大的貢獻(xiàn)，如羅斯福新政、里根改革等。

但是，相關(guān)的一點(diǎn)是，法律的重要性能到什么樣的程度？歷史的經(jīng)驗(yàn)告訴我們有些法律變革并不是很成功甚至很不成功。有時(shí)候相似的法律變革卻引起了不同的結(jié)果。（如明治維新和戊戌變法的對比。）這種現(xiàn)象存在于不同國家、地區(qū)以及同一國家地區(qū)的不同時(shí)期中。為什么會(huì)這樣？難道是因?yàn)榉杀旧碇贫ǖ暮脡牡膯栴}嗎？顯然很難這樣回答。

法律決不是一個(gè)孤立的現(xiàn)象。法律社會(huì)學(xué)正是要研究社會(huì)的基本條件對法律制度的影響。這是從宏觀的角度研究法律，是法律社會(huì)學(xué)最主要的研究內(nèi)容之一，也是歐洲法律社會(huì)學(xué)的主要內(nèi)容。比如，熟人社會(huì)和陌生人社會(huì)，其法律制度必然不可能是相同的。為什么農(nóng)村不容易搞法治？也許有一個(gè)社會(huì)生活環(huán)境的問題。我們發(fā)現(xiàn)許多復(fù)雜的法律制度是配合陌生人社會(huì)即現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)設(shè)計(jì)的。

另外，法律社會(huì)學(xué)也從微觀的角度進(jìn)行研究，把法律的實(shí)施看作是社會(huì)博弈。一項(xiàng)法律制定出來后，必然會(huì)引起人們的社會(huì)博弈，不可能要求人們完全的毫無反應(yīng)的依法律而為。（“法律必須被信仰”，這句話所描述的狀態(tài)永遠(yuǎn)不可能完全達(dá)到。）每個(gè)人對法律都會(huì)有所反應(yīng)。

法律社會(huì)學(xué)是對法律形式主義的糾正。法律形式主義雖然作了奠基，但是它不能解決大量的社會(huì)問題。如最高院關(guān)于“奸淫幼女”罪的司法解釋，如果單從刑法理論的角度考慮的話，似乎沒有什么問題；但一旦放到社會(huì)中去，問題就出現(xiàn)了。比如，有可能觸犯這一條罪的人可能是哪些人呢？律師、法官和檢察官的回旋余地大了之后會(huì)有什么樣的后果呢？舉證責(zé)任會(huì)有什么變化由此檢查機(jī)關(guān)的資源配置又會(huì)有什么變化呢？但愿這只是杞人憂天。（見蘇力《一個(gè)不公正的司法解釋》）

法律社會(huì)學(xué)當(dāng)然不能包治百??；但是，法律社會(huì)學(xué)可以看到社會(huì)條件、社會(huì)結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)乃至微觀上的個(gè)人的行動(dòng)對法律的影響。

很多問題都可以納入法律社會(huì)學(xué)的研究領(lǐng)域，如女權(quán)主義、同性戀問題，以及在國際交往中出現(xiàn)的不同社會(huì)的不同做法如對待安樂死的態(tài)度問題，西方由于基督教的傳統(tǒng)和某些技術(shù)問題而對安樂死相當(dāng)慎重。（再如人工流產(chǎn)問題，一夫一妻制和一夫多妻制的問題，等等。）我們僅僅通過概念法學(xué)的角度都很難理解這些問題。只有把部門法的邊界打破，把學(xué)科的邊界打破，問題才能達(dá)到很好的認(rèn)識(shí)和解決。

正因?yàn)橐陨系脑?，關(guān)于法律社會(huì)學(xué)，本課程旨在介紹一種思路、方法性的東西。而不是過多的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

二、法律社會(huì)學(xué)既是一門新的學(xué)科，又是一門古老的學(xué)科。它的萌芽在最古老的思想家的思 想中就存在。早期的思想家都是雜家，他們的思考不是按照現(xiàn)代意義上的學(xué)科的邊界來進(jìn)行的，而是依靠他們的直覺和？如柏拉圖是從社會(huì)正義的角度考慮法治的問題的，強(qiáng)調(diào)哲學(xué)王的統(tǒng)治，但他后來又發(fā)現(xiàn)這種哲學(xué)王在現(xiàn)實(shí)世界中是不存在的，于是又提出法律的重要性。亞里士多德對政體的考慮也是關(guān)注了與政體相關(guān)的國家疆土問題以及中產(chǎn)階級(jí)問題等?？鬃釉唬旱略谛滔取W古斯丁、阿奎那講自然法。再到霍布斯和洛克，他們雖然是談法律，但其文章德主要內(nèi)容竟是非法律本身的問題。（如《利維坦》雖然說的是自然法，卻主要談的是國家。）

真正意義上的法學(xué)產(chǎn)生于十九世紀(jì)，它是隨著律師和法官職業(yè)的出現(xiàn)而形成的。在這個(gè)意義上，法律社會(huì)學(xué)的先驅(qū)是孟德斯鳩和歷史法學(xué)派的薩維尼等。孟德斯鳩在《論法的精神》一書中提到了法律與地理、氣候、政體、國家大小以及人種等的關(guān)系，雖然其某些結(jié)論看起來是很荒謬的，但是其分析問題的思路是正確的，揭露了很多人們沒有注意到的聯(lián)系。歷史學(xué)派的薩維尼認(rèn)為法律是民族精神的體現(xiàn)。這里的民族精神，雖然有些抽象化，但是也可以在一定意義上理解為社會(huì)綜合條件。

近代意義的法社會(huì)學(xué)的兩大傳統(tǒng)實(shí)在19世紀(jì)中葉產(chǎn)生的。

在歐洲是一個(gè)傳統(tǒng)。即宏觀角度的傳統(tǒng)，關(guān)注大的宏觀的結(jié)構(gòu)。其創(chuàng)始人是馬克思、韋伯和迪爾凱姆。他們從自己的知識(shí)傳統(tǒng)出發(fā)，揭露了法與其它社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系；雖然其有些結(jié)論比較粗糙或者太一般化。但是其思路對后世是有重大影響的。糾正了法律職業(yè)化所帶來的對法律自身過多的關(guān)注的狀況。此外，人類學(xué)、心理學(xué)以及自然科學(xué)的發(fā)展對法學(xué)的發(fā)展都產(chǎn)生了重大影響。現(xiàn)在又有哈貝馬斯等代表人物。

另一個(gè)傳統(tǒng)是英美特別是美國的法律社會(huì)學(xué)。它是從法官的傳統(tǒng)中發(fā)展出來的，經(jīng)驗(yàn)的色彩很濃。即使理論化較濃的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)也是從判例中發(fā)展起來的。這個(gè)傳統(tǒng)的發(fā)展主要是在1864年以后，當(dāng)時(shí)，美國開始進(jìn)入了帝國主義階段，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及社會(huì)問題的增加使得原有的法律不在適應(yīng)，由于在侵權(quán)法、刑法、公司法等傳統(tǒng)的普通法領(lǐng)域制定法并不加以干涉，法官就面臨著改革法律的迫切任務(wù)。他們必須面對現(xiàn)有的社會(huì)條件和狀況。霍姆斯說：“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”、“將來法律的主宰是經(jīng)濟(jì)學(xué)家和統(tǒng)計(jì)學(xué)家”，以及卡多佐說“法律的終極目的是社會(huì)福利”等，都是體現(xiàn)了對法律形式主義、法條主義的反動(dòng)。他們注意把非法律學(xué)科與法律結(jié)合，如心理學(xué)的知識(shí)，認(rèn)為法官的審判是受他的心理因素的影響的。20世紀(jì)60年代以后，美國乃至整個(gè)世界上出現(xiàn)了很多的問題，比如女權(quán)主義、環(huán)境問題、種族問題等，促進(jìn)了法律社會(huì)學(xué)的發(fā)展。在這一時(shí)期，馬克思、韋伯、和迪爾凱姆被重新發(fā)現(xiàn)，此外還有?？乱约瓣U釋學(xué)被重視，現(xiàn)代意義上的法社會(huì)學(xué)更加強(qiáng)調(diào)一個(gè)學(xué)科依靠多種學(xué)科知識(shí)解決某一個(gè)問題，被稱為法律和社會(huì)科學(xué)（law and social sciences）。

總的來說，從宏觀的角度講，法律社會(huì)學(xué)是作為一個(gè)單獨(dú)的學(xué)科而存在的，有自己的研究對象和方法，主要研究法律與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系。它往往限于理論，對部門法雖有啟發(fā)性，但對適用法律并無太大影響。這種意義上的社會(huì)學(xué)在現(xiàn)代社會(huì)比較弱化。而微觀意義上的法律社會(huì)學(xué)并沒有明確的學(xué)科界限，它是研究一個(gè)具體的法律問題與相關(guān)學(xué)科的關(guān)系，包括具體關(guān)系和綜合關(guān)系。它又包括兩個(gè)傳統(tǒng)：一是以問題的方式出現(xiàn)，圍繞具體的問題展開研究；二是跨學(xué)科的法學(xué)研究，如法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)生物學(xué)、法律人類學(xué)、哲學(xué)特別是分析哲學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)等（如心理學(xué)對刑事訴訟結(jié)構(gòu)提出了新的挑戰(zhàn)）。當(dāng)然，這些劃分都不是絕對 2 的。

中國正處于社會(huì)變革的重大時(shí)期，單靠法條主義不可能是中國法治發(fā)展的最佳路徑。我們要深入思考這個(gè)問題。

法律社會(huì)學(xué)（2）

朱蘇力 上傳時(shí)間:2006-2-8

第二講 馬克思的貢獻(xiàn) 上

法學(xué)研究中，經(jīng)驗(yàn)的研究、因果關(guān)系的研究非常重要。我們不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解說上。比如說法律文化，真的有什么永恒不變的文化嗎？如果說中國人厭訟是一種文化的表現(xiàn)，那么文化又是什么呢？顯然，它又不得不歸結(jié)為厭訟等表現(xiàn)形式。沒有什么意義。我們的研究，應(yīng)當(dāng)剔除概念的東西，應(yīng)當(dāng)觀察一個(gè)現(xiàn)象對另一個(gè)現(xiàn)象的影響，而不是一個(gè)概念對另一個(gè)概念的影響。任何一個(gè)概念都可以變成一個(gè)可觀察到的現(xiàn)象。（比如男女誰比較心軟，“心軟”這個(gè)比較抽象的概念就可以變得非常經(jīng)驗(yàn)化，支持女性比較心軟的人會(huì)舉出很多有關(guān)女性心軟的實(shí)例，比如女性關(guān)心人，看見別人的悲傷會(huì)表示同情，等等。又如“這個(gè)人太壞”，為什么？肯定有一些事實(shí)讓你這么認(rèn)定。

又如刑法上的犯罪意圖，其實(shí)也是通過對犯罪人的行為推測出來的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不應(yīng)該太過強(qiáng)調(diào)什么是否明知十四歲。）

我們這一講主要來談馬克思。馬克思是一位非常重要的思想家，對法律與社會(huì)的關(guān)系提出了非常重要的論述。馬克思以前的思想家都沒有看到經(jīng)濟(jì)對法律的影響，把法律看作是永恒的。黑格爾看到了變化（絕對理念的變化），馬克思則認(rèn)為一切都處在流變之中，這一觀點(diǎn)被達(dá)爾文的研究印證。

馬克思關(guān)于法律的觀點(diǎn)主要有以下一些內(nèi)容：把社會(huì)看成是一個(gè)不斷發(fā)展的過程，是生產(chǎn)力生產(chǎn)關(guān)系和上層建筑的矛盾運(yùn)動(dòng)。把社會(huì)看成一個(gè)整體，法律是作為上層建筑的一部分而發(fā)揮作用的，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑具有同構(gòu)性。法律從實(shí)質(zhì)上是統(tǒng)治階級(jí)或占主導(dǎo)地位的群體的利益、意志、情感的表現(xiàn)。（不要否認(rèn)這一點(diǎn)，正因?yàn)槲覀兇蠖鄶?shù)人是異性戀者，所以我們才視同性戀者為異端。）社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)（正因?yàn)樯顥l件允許了，才會(huì)有保護(hù)動(dòng)物的善舉。我們無法想象一個(gè)饑寒交迫的農(nóng)民會(huì)參加什么保護(hù)動(dòng)物組織。又如，古代社會(huì)為什么會(huì)株連九族，并不能簡單的歸結(jié)為刑罰殘酷，實(shí)際上這跟當(dāng)時(shí)人們的生活背景如一個(gè)家族的人往往生活在一塊、容易互相包庇，跟當(dāng)時(shí)國家力量弱小，只能以這種方式維持社會(huì)秩序有關(guān)。而現(xiàn)代社會(huì)為什么強(qiáng)調(diào)罪責(zé)自負(fù)，也應(yīng)從這個(gè)角度去研究）。

我們研究任何社會(huì)的法律問題，都要結(jié)合當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)方式、政治結(jié)構(gòu)等綜合考察分析。（以后的結(jié)構(gòu)主義、功能主義、及譜系學(xué)的研究中其實(shí)就有馬克思的方法論在里頭。如譜系學(xué)，把思想放到社會(huì)結(jié)構(gòu)中研究而不認(rèn)為是前人思想的影響。有如經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“路徑依賴”，正是馬克思的所說的：人是創(chuàng)造歷史，但他是在一定的歷史條件下創(chuàng)造歷史。）運(yùn)階級(jí)分析、3 利益群體的分析。（“是我們禁止流浪，但問題是誰流浪”。又如所謂“自由選擇”，真的嗎？）

※馬克思對資本主義自由平等原則的解釋。

為什么自由平等成為市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)的核心原則？許多人認(rèn)為是人類理性的突然發(fā)現(xiàn)；馬克思對此作出了分析。

馬克思認(rèn)為，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，商品的交換需要雙方都是自由人，是獨(dú)立的個(gè)體，不依附于對方和第三人。只有這樣才能保障交易的正常進(jìn)行。所以，意思自治受到了特別的強(qiáng)調(diào)。工人的勞動(dòng)力是商品而不是工人個(gè)人，工人個(gè)人是自由的。不僅如此，交換過程也應(yīng)當(dāng)是平等的（古典經(jīng)濟(jì)學(xué)由于強(qiáng)調(diào)“主觀價(jià)值”而對這一命題持不同意見），每個(gè)人都關(guān)注自己的利益，因?yàn)榻粨Q而發(fā)生聯(lián)系。？

恩格斯從經(jīng)驗(yàn)的角度，從更廣泛的社會(huì)的角度做了分析，他指出，國際貿(mào)易要求商品所有者的流動(dòng)不受限制，也要求他所接受的法律在各地應(yīng)當(dāng)是大致相同的，即平等的。要求資本主義法律的相同，與資本、勞動(dòng)力的流通有很大的關(guān)系。資本主義法律塑造出了現(xiàn)代意義上的人（赤裸裸的利益、金錢關(guān)系）。

在這種情況下，資本主義社會(huì)整個(gè)刑法發(fā)生了變化，開始強(qiáng)調(diào)個(gè)體形，不再株連九族。（考慮一下“父債子還”、“株連九族”的存在背景或原因）。資本主義原則和資本主義生產(chǎn)方式必然強(qiáng)調(diào)獨(dú)立、自由的法律制度。這是資本主義經(jīng)濟(jì)中隱含的原則，這就是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑的同構(gòu)性。（可以看到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的組織形式與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的意識(shí)形態(tài)相聯(lián)系。）

但馬克思并沒有停留在這一步（否則只是為資本主義唱贊歌）。馬克思是批判者。他認(rèn)為，由于法律是占主導(dǎo)地位群體的情感、意志的表現(xiàn)，必然不可能是真正平等的，它源于經(jīng)濟(jì)上的不平等。資本主義只有創(chuàng)造出一個(gè)無產(chǎn)階級(jí)來，資本主義的生產(chǎn)方式才能延續(xù)下去，才能實(shí)現(xiàn)自我的再生產(chǎn)。兩個(gè)階級(jí)之間的這種對立是必然的。資本主義的人權(quán)等觀念是隨著資本主義向全世界的推廣而得到正當(dāng)性的。

※關(guān)于猶太人問題。

猶太人流落歐洲各國。受到了歧視和排擠。法律禁止他們從事某種行業(yè)，不允許他們做農(nóng)民，只讓他們做商人、從事金融業(yè)。（基督徒是不能放貸的。由此可以看出歧視不是天生的，而是社會(huì)結(jié)構(gòu)促成的。又如唐人街的形成。）18世紀(jì)末，西歐的猶太人享有了許多權(quán)利，出現(xiàn)了許多杰出的人物。為什么？

是啟蒙運(yùn)動(dòng)的影響嗎？但是同時(shí)代的印第安人和黑人為什么沒有獲此待遇？

是因?yàn)楠q太人從事貿(mào)易，其生產(chǎn)方式符合資本主義生產(chǎn)方式，資本主義法律平等的規(guī)范剔除了種族、地域、文化、教育程度等等方面的差異，人被一般化了，而猶太人由于從事的是資本主義的工商業(yè)，最早介入了這個(gè)一般化的過程。由此猶太人最早獲得了解放。而且猶太人得到解放的是資本主義發(fā)展完善的西歐國家。

問題的產(chǎn)生不是哪個(gè)觀念的產(chǎn)物，而是社會(huì)力量綜合起作用的過程。這正是譜系學(xué)的方法。

※美國的民權(quán)運(yùn)動(dòng)。

1865年南北戰(zhàn)爭之后，美國制定了三條憲法修正案。（13、14、15），規(guī)定了禁止畜奴和選舉權(quán)利等等。在南方，隨著北方軍的撤離，南方開始了種族歧視、種族隔離。以投票稅、文化考試等方式剝奪黑人的選舉權(quán)。1896年的普蘭西訴弗格森案，最高院判決隔離但平等。4 后來美國社會(huì)也曾多次提出異議，1954年，最高法院的另一個(gè)判決指出：隔離不平等。1964年，民權(quán)改革。

為什么同樣的法律會(huì)在不同時(shí)期發(fā)生不同結(jié)果？

美國社會(huì)學(xué)者研究認(rèn)為：歐洲的國家都是小國，而美國則是個(gè)大國，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、生產(chǎn)方式實(shí)際上是不同的。內(nèi)戰(zhàn)發(fā)生時(shí)，北方已工業(yè)化，而南方還是農(nóng)業(yè)社會(huì)，北方自然而然的對奴隸的歧視少；內(nèi)戰(zhàn)后，雖然試圖改變南方，但沒有有效的進(jìn)行。南方的大土地生產(chǎn)方式需要的正是依賴和服從，而不需要自由的工人。這樣，種族歧視就在南方有著深厚的基礎(chǔ)。只要大農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)方式不改變，黑人就沒有辦法免于歧視。

20世紀(jì)以后特別是二戰(zhàn)后，許多原因促成了美國的變化。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，南方農(nóng)業(yè)科技的發(fā)展，技術(shù)工人、黑人跑到北方。社會(huì)發(fā)生了許多變化，農(nóng)業(yè)災(zāi)害對南方大農(nóng)場的破壞，另外還有冷戰(zhàn)時(shí)期針對蘇聯(lián)的攻詰必須作出行動(dòng)。所有這些都使得民權(quán)運(yùn)動(dòng)得以發(fā)展。（對我國的啟示：現(xiàn)代，農(nóng)村與城市）

※刑罰形式的變化

兩個(gè)德國學(xué)者在1930年做了一個(gè)研究，指出刑事懲罰的形式也是受到了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的影響。

19世紀(jì)以前，刑罰形式是罰金、鞭笞、肢體刑、放逐等。而現(xiàn)代社會(huì)卻主要是監(jiān)禁等自由刑。

學(xué)者們拒絕認(rèn)為這是啟蒙思想的作用。他們調(diào)查了許多檔案，認(rèn)為刑罰形式是與勞動(dòng)力的需求相適應(yīng)的。當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過快時(shí)，勞動(dòng)力需求多，刑罰便輕。反之則重。而最早的監(jiān)獄首先是用來使用勞動(dòng)力的，勞動(dòng)力的需求與監(jiān)禁有明顯的關(guān)聯(lián)。

但為什么勞動(dòng)力過剩時(shí)監(jiān)獄還能存在呢？兩位學(xué)者認(rèn)為是路徑依賴。認(rèn)為監(jiān)獄既然已經(jīng)建立就很難再撤銷。這又掉入了意識(shí)形態(tài)的窠臼。

美國的學(xué)者進(jìn)一步研究。指出：不僅刑罰形式與經(jīng)濟(jì)相關(guān)，刑罰的嚴(yán)厲性與經(jīng)濟(jì)也有關(guān)。成反比。他們做個(gè)一個(gè)實(shí)證實(shí)驗(yàn)：失業(yè)率和監(jiān)禁率之間有著共變關(guān)系。（頭一年失業(yè)率增加，第二年監(jiān)禁率增加。）

蘇聯(lián)的尤金認(rèn)為：監(jiān)獄的懲罰形式與以前不同。以前是重質(zhì)量，但不可計(jì)算；而監(jiān)獄卻按照數(shù)學(xué)方式進(jìn)行處罰，講求精確。這種處罰方式在前資本主義社會(huì)不常見。監(jiān)禁刑體現(xiàn)出一種賠償，這種懲罰與人們在一定時(shí)期內(nèi)創(chuàng)造出的價(jià)值相聯(lián)，與資本主義商品交換、強(qiáng)調(diào)數(shù)目字的管理相一致。由于資本主義對價(jià)值的抽象化，人們也以抽象的價(jià)值、用抽象的時(shí)機(jī)那計(jì)算社會(huì)上的一切?？傊?，監(jiān)獄、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)、資本主義、人權(quán)是一體而變的，乃是整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化。這不是偶然的事件。貨幣化構(gòu)成了社會(huì)基本的思維格式。資本主義生產(chǎn)是理性化的定量化的生產(chǎn)方式。

※ 19世紀(jì)英國的刑罰變革

主要內(nèi)容是：法律統(tǒng)一，改革不人道的刑罰，廢除許多死刑。

大部分學(xué)者認(rèn)為這是貝卡利亞、邊沁觀點(diǎn)的流行。把其看作是觀念的產(chǎn)物。

有一位學(xué)者指出：其實(shí)我們把封建社會(huì)理解的太殘酷了。其實(shí)中世紀(jì)英國適用的死刑并不多，大概50多種。資本主義發(fā)展起來后才嚴(yán)酷起來，大概200多種死刑。根據(jù)國會(huì)的立法，至少有100多種罪可立決。這是由于當(dāng)時(shí)英國走向工業(yè)化，社會(huì)轉(zhuǎn)型，農(nóng)業(yè)社會(huì)的社會(huì) 5 控制體系遭到了破壞，許多農(nóng)民涌入城市，成為罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后來，由于條件的變化，罪行的變化，（如犯罪量的增加、財(cái)產(chǎn)特別是動(dòng)產(chǎn)犯罪的增多），同時(shí)陪審團(tuán)由于宗教傳統(tǒng)和社區(qū)情感也不太滿意，商業(yè)城市也反對，商業(yè)組織（而不是邊沁）要求在刑事司法上變革，使刑罰更加確定而不那么嚴(yán)厲。這些變化是經(jīng)濟(jì)上的因素，是社會(huì)變遷的要求。

法律社會(huì)學(xué)（3）

朱蘇力 上傳時(shí)間:2006-2-18

1、要理性的預(yù)算法律的后果。法律制定出來后，到底有那些影響，又會(huì)影響誰？

2、文化、精神、思想與資本主義的發(fā)展有關(guān)。

資本主義市場經(jīng)濟(jì)是特殊的，其特殊性在于參與市場經(jīng)濟(jì)的人是以特定的思維方式和行為方式獲得利潤的。資產(chǎn)者、經(jīng)濟(jì)參與者特別注重對長期利潤的精細(xì)的系統(tǒng)的計(jì)算，即數(shù)目字的管理。資本主義經(jīng)濟(jì)是規(guī)模經(jīng)濟(jì)，注重長期收益而不是短期投機(jī)。這種長期的投資和規(guī)模性的經(jīng)濟(jì)，使得機(jī)會(huì)成本和風(fēng)險(xiǎn)增大，于是要求有一定的預(yù)期和規(guī)則，從而對各種可能的風(fēng)險(xiǎn)作出預(yù)測并提出對策，保證收到預(yù)期利益。

法律和法律文化就在形成這種市場經(jīng)濟(jì)中起到了非常重要的作用。統(tǒng)一的法律使得人們的預(yù)期在原則上得到了滿足。反過來，這種市場經(jīng)濟(jì)又要求法律必須是理性的，即堅(jiān)持邏輯原則的始終如一，不管其是否合理，要保證市場經(jīng)濟(jì)的參與者都有預(yù)期。因此，法律就不能太講究具體問題具體分析，事實(shí)求是，而是要法治化、理性化。

而之所以在歐洲產(chǎn)生這種理性化的法律和資本主義市場經(jīng)濟(jì)，乃是因?yàn)樵谖鞣缴鐣?huì)理性主義的文化傳統(tǒng)非常久遠(yuǎn)，同時(shí)業(yè)已形成的統(tǒng)一的民族國家對于這種資本主義的發(fā)展也有著保障作用。

3、法律的類型

形式理性

實(shí)質(zhì)理性

形式非理性

實(shí)質(zhì)非理性

形式：帶有普遍性的東西。相當(dāng)于我們所說的原則、原理。

實(shí)質(zhì)：具體的，個(gè)別的，不系統(tǒng)的。

理性：運(yùn)用法律的狀態(tài)，在目的明確的條件下，對于最佳手段的合理選擇。特別強(qiáng)調(diào)法官運(yùn)用各種手段調(diào)整沖突。這種理性應(yīng)該是大家可以理解的、公認(rèn)的理性。換言之，理性就是指規(guī)則的適用是否是合乎情理的，可以接受的，而其結(jié)論可能是合理的，也可能是不合理的。

（1）、實(shí)質(zhì)非理性

例子：所羅門國王對于兩個(gè)婦女爭奪一個(gè)孩子的判決。

分析：沒有人知道國王運(yùn)用的是什么規(guī)則，以及為什么運(yùn)用之。只知道結(jié)果是非常合理、6 公道的。（沒有人知道其規(guī)則和推理）

（2）、形式非理性

例子：神明裁判

分析：有規(guī)則，但推理過程沒辦法預(yù)測。

(3)、實(shí)質(zhì)理性

例子：張金棟案。法院似乎把公憤也帶了進(jìn)去。

分析：推理過程是理性的。但規(guī)則是不明確的，或只是一些道德的規(guī)則和政治原則。法律的原則變得模糊不清了。換言之，法律規(guī)則不是明確的，確定的。

（4）、形式理性

例子：1931年，美國最高法院審理了一個(gè)案子。A偷了一架飛機(jī)，從一州飛往另一州。被判刑，法律依據(jù)是：禁止盜竊機(jī)動(dòng)運(yùn)輸工具。但A上訴至最高法院，聲稱自己偷的是飛機(jī)。不在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。最高法院最后同意了A的說法。釋之。

分析：有固定的規(guī)則，推理過程也很明確。但結(jié)論未必是合理的。

韋伯本人比較偏好形式理性。認(rèn)為形式理性是資本主義最好的選擇。但他也認(rèn)為無法論證形式理性就比其他的更合理。韋伯承認(rèn)相對主義的文化觀，認(rèn)為形式理性在不同文化中可能有所不同。

另外需要注意的是，上面的四種分類，不是絕對的。這只是一種從現(xiàn)實(shí)中抽象出來的理想型的概念，幫助我們理解各時(shí)代、各民族的法律。事實(shí)上，每個(gè)法院都在不同程度上集幾種類型于一身。

但總體上來說，西方法律與東方還是不同的。

4、行為的意義和理解

韋伯強(qiáng)調(diào)意義和理解。先看一個(gè)人的行為是不知道他在作什么的，一定要努力理解行為人賦予行為什么意義。（對刑法也有作用）

這并不是說我們都能知道其中的意義，但我們要盡量的去理解之。

這對于理解一個(gè)法律文化的產(chǎn)生有助。

5、法治、法律及官僚化

（1）法律是由專門人員負(fù)責(zé)實(shí)施的一種合法的秩序。

首先，法律是一種秩序。這帶有行為主義的意味。強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)性，而不僅僅是君主或人民的意志。

其次，法律是一種合法的秩序。強(qiáng)調(diào)人的主觀的下意識(shí)的認(rèn)同。由此區(qū)分了基于認(rèn)同的秩序和基于暴力的秩序。

再次，強(qiáng)調(diào)了專門人員的作用。強(qiáng)調(diào)法律的職業(yè)化?，F(xiàn)代的法律職業(yè)是與現(xiàn)代的官僚制聯(lián)系在一起的。

（2）官僚制

官僚制和現(xiàn)代法治是同義語。就是管理上的理性化。所有的官員根據(jù)工作能力決定其位置，其活動(dòng)根據(jù)組織規(guī)則和國家法律，其權(quán)限有法律規(guī)定，并同時(shí)負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。下級(jí)要服從上級(jí)，但不是服從作為上級(jí)的那個(gè)個(gè)人，實(shí)際是服從法律。（注意這也不是絕對的。）

只有這樣，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)、政治才能大規(guī)模的、理性而有計(jì)劃的運(yùn)作?，F(xiàn)代法治的重要部分就是現(xiàn)代的官僚制，它是維持現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)政治秩序的重要工具。

韋伯對此提出了一系列的原則：

○公務(wù)是連續(xù)的，不因個(gè)人的原因而中斷

○機(jī)構(gòu)是依明確的規(guī)章組織進(jìn)行的a． 官員適用非個(gè)人化的標(biāo)準(zhǔn)。

b． 給予官員執(zhí)行公務(wù)的必要權(quán)力，并不受追究

c． 權(quán)力和實(shí)行權(quán)力的手段要受到限制

○每個(gè)官員的職責(zé)和權(quán)威都是等級(jí)的構(gòu)成部分

○雇員都不擁有行使職權(quán)必要的物質(zhì)，但可使用之

個(gè)人收入和公務(wù)收入是嚴(yán)格分開的?？梢允褂脠?zhí)行公務(wù)所必須的物質(zhì)條件，但必須對使用負(fù)責(zé)。

○官員沒有權(quán)力處理他的職務(wù)，無權(quán)出售和繼承

○所有的公文必須通過文件，保證機(jī)構(gòu)能夠運(yùn)轉(zhuǎn)起來

（3）官僚制的優(yōu)點(diǎn)是可預(yù)測，有效、穩(wěn)定。缺點(diǎn)是沒辦法具體問題具體分析，乃至形成一個(gè)鐵籠。（韋伯是最早預(yù)見到現(xiàn)代性的危及的人之一。）

（4）對于中國的啟示。

法律社會(huì)學(xué)（4）

朱蘇力 上傳時(shí)間:2006-2-23

迪爾凱姆，近代法國最著名的社會(huì)科學(xué)家。主要著作有：《論社會(huì)的勞動(dòng)分工》、《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》、《論自殺》等。

迪爾凱姆的研究方法與馬克思和韋伯不同。馬克思的方法是哲學(xué)的方法，韋伯強(qiáng)調(diào)的是解釋（個(gè)體解釋學(xué)的傳統(tǒng)），而迪爾凱姆則注重實(shí)證研究和宏觀把握。把個(gè)人看作是社會(huì)當(dāng)中的個(gè)人。（與韋伯不同，迪爾凱姆認(rèn)為在社會(huì)學(xué)研究中不應(yīng)考慮行為人的感覺，其實(shí)很多人是自己給自己找理由，不能當(dāng)真的。迪爾凱姆強(qiáng)調(diào)總體特征，必須把群體特征作為社會(huì)科學(xué)研究的對象，否則只是看到了表象，而不能看到功能。這正是功能主義的觀點(diǎn)。）

其實(shí)證主義和功能主義的研究方法對后世產(chǎn)生重要影響。人類學(xué)上的結(jié)構(gòu)功能主義也有迪爾凱姆的影響。

迪爾凱姆非常強(qiáng)調(diào)人的社會(huì)性。認(rèn)為只有把人放到社會(huì)中才能理解。最重要的還是要研究社會(huì)是怎么維系的。由此，他非常關(guān)注整個(gè)社會(huì)是怎么連在一起的，這就是社會(huì)的一體化問題或社會(huì)的團(tuán)結(jié)問題。

與此相適應(yīng)，迪爾凱姆的研究方法的特點(diǎn)是：反個(gè)體主義，總是在把握總體的情況下研究個(gè)體。

比如他對于自殺的研究。個(gè)別看來，似乎自殺總是一個(gè)個(gè)人的事情，與個(gè)人的經(jīng)歷、情感等等有關(guān)，但迪爾凱姆卻把歐洲各國的的自殺統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)總結(jié)起來進(jìn)行研究。發(fā)現(xiàn)地域、宗 8 教信仰、年齡、性別等等因素對于自殺都有影響。這樣自殺就不是一個(gè)個(gè)人選擇的問題，不是一個(gè)個(gè)人想不開的問題，而是一個(gè)社會(huì)問題。

社會(huì)事實(shí)。

迪爾凱姆強(qiáng)調(diào)從經(jīng)驗(yàn)和事實(shí)研究社會(huì)，這是可能的。但事實(shí)并不是可以直接觀察的到的，只是可以感覺到。不是我們看到了什么東西，而是我們理解了某些特定的社會(huì)關(guān)系。所以我們才理解社會(huì)、國家、家庭、教授等等現(xiàn)象。這些事實(shí)與我們看到的太陽、石頭等不同，它們是社會(huì)事實(shí)。

社會(huì)事實(shí)，就是不易改變的、對個(gè)人有強(qiáng)制的、對人的行為有社會(huì)制約的、凌駕于個(gè)人或某個(gè)集團(tuán)之上的一種固定的或不固定的對社會(huì)具有制約性的方式。

比如社會(huì)學(xué)意義上的法律并不需要明文規(guī)定和執(zhí)法，卻還是存在的。這對我們理解法律是很有益的。不可能所有的規(guī)范都寫在法條上。

那么怎么觀察和研究社會(huì)事實(shí)呢？借助可見標(biāo)志。通過這種可見標(biāo)志來觀察之。（仍可以男女誰有同情心為例，把同情心轉(zhuǎn)化成可測量的事實(shí)。）

那么法律是什么呢？

法律是一種社會(huì)事實(shí)，兵不一定需要通過法條規(guī)定、法律執(zhí)行來表征。

法律同時(shí)又是一個(gè)社會(huì)的可見標(biāo)志?？梢杂脕碛^察一個(gè)社會(huì)的連帶關(guān)系，一體化過程。

社會(huì)整合問題

迪爾凱姆認(rèn)為，傳統(tǒng)社會(huì)是一種機(jī)械性一體化的社會(huì)，而現(xiàn)代社會(huì)是一種有機(jī)一體化的社會(huì)。

在傳統(tǒng)社會(huì)，沒有太大的社會(huì)分工，人們是通過社區(qū)的、每個(gè)個(gè)體的宗教、文化、種族、語言等因素聯(lián)系在一起的。一致性是這個(gè)社會(huì)的核心標(biāo)準(zhǔn)。人們?nèi)狈€(gè)性，關(guān)系親密，有共同的集體良知代表特定社會(huì)的共同觀念、情感。這種集體良知不是個(gè)體能改動(dòng)的，是一種保守勢力，任何人侵犯之都會(huì)受到懲罰。

在現(xiàn)代社會(huì)，表面上看去每個(gè)個(gè)人都是自由自在的，但其實(shí)不是。由于城市的形成和發(fā)展，人口流動(dòng)的增加，交通、通訊的發(fā)展等，使得社會(huì)分工成為一種必然和必需。人們?nèi)找鎸I(yè)化的同時(shí)履行著不同的社會(huì)職能。在這種情況下，人們?nèi)鄙倨毡榉窒淼牧贾?，集體良知碎裂化，個(gè)人主義取代了原來的集體主義。但集體良知的碎裂并不必然導(dǎo)致社會(huì)瓦解，因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)由于分工的專業(yè)化使得人們必須聯(lián)系在一起，相互依賴。社會(huì)仍然能保持連帶，這種連帶對維系社會(huì)更有力，是一種有機(jī)連帶。

不過，我們知道，所有的社會(huì)都不絕對是上述兩種社會(huì)中的一種，沒有純粹機(jī)械性或有機(jī)一體化的社會(huì)。但大致還是可以判斷的。

那么怎么判斷是哪一種社會(huì)呢？最重要的標(biāo)志就是法律。

兩類社會(huì)存在著兩種不同的法律類型：壓制型和賠償型。

壓制型的法律，對個(gè)人懲罰，剝奪自由、前途，施加痛苦。刑法是典型的壓制型的法律。如果一個(gè)社會(huì)中某種行為與社會(huì)的共同良知相背，就會(huì)受到社會(huì)的嚴(yán)厲懲罰，即使這種行為未必有社會(huì)危害性（如同性戀）。壓制型的法律是為了不使社會(huì)和諧遭到破壞，保護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，強(qiáng)化社會(huì)共識(shí)。

賠償型法律，是恢復(fù)事物的原狀，使原來弄亂的社會(huì)關(guān)系恢復(fù)。民、商是典型的賠償型 9 法律。通過這種法律使社會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

在原始社會(huì)，壓制型法律是主導(dǎo)，與機(jī)械一體化相聯(lián)；在現(xiàn)代社會(huì)，賠償型法律是主導(dǎo)，與有機(jī)一體化相聯(lián)。

與此相關(guān)的是，壓制型法律并不需要一個(gè)強(qiáng)有力的中央法律實(shí)施機(jī)關(guān)，有集體良知的制裁。而賠償型法律必須有專門的機(jī)構(gòu)保證法律實(shí)施的連續(xù)、穩(wěn)定，需要明確的法律和專業(yè)化的法律人才如法官律師。

社會(huì)失范和犯罪現(xiàn)象

在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，會(huì)出現(xiàn)社會(huì)失范的現(xiàn)象。犯罪、自殺會(huì)增加。社會(huì)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展也會(huì)帶來一定的社會(huì)失范問題。

犯罪是一種社會(huì)現(xiàn)象，其實(shí)就是對社會(huì)集體良知的侵犯。（在人類社會(huì)有很多禁忌，不是規(guī)范的東西，也不一定有害，但觸犯之就會(huì)受到懲罰?！拔覀儾皇且?yàn)槭欠缸锒l責(zé)之，而是因?yàn)樽l責(zé)之而認(rèn)為它是犯罪”。）一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，不是先天決定的，而是與社會(huì)的集體良知有關(guān)。

迪爾凱姆認(rèn)為，犯罪是一個(gè)社會(huì)秩序的組成部分，任何社會(huì)都需要犯罪。犯罪是社會(huì)發(fā)現(xiàn)和制造出來的，但不必定是犯罪本身所固有的特征。

為什么社會(huì)內(nèi)部需要發(fā)現(xiàn)和制造犯罪呢？

犯罪對社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展有特殊的功能。社會(huì)需要犯罪來穩(wěn)定、促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。

功能1：社會(huì)可以增強(qiáng)和重新增強(qiáng)社會(huì)的集體良知。如歐洲中世紀(jì)瘟疫產(chǎn)生便懲罰巫婆，其實(shí)里面并不存在因果關(guān)系，而是對社會(huì)的一種穩(wěn)定，為社會(huì)找一個(gè)發(fā)泄口。是把社會(huì)統(tǒng)在一起的需要。又如古代社會(huì)的“罪己詔”。

功能2：增進(jìn)社會(huì)發(fā)展。集體良知構(gòu)成道德的邊界，但道德的邊界不能太僵化，需要突破。有些犯罪就是對社會(huì)限制的突破，使社會(huì)限制減少從而使社會(huì)更有活力。并可以幫助社會(huì)形成新的集體良知。如同姓不婚。

從社會(huì)學(xué)的角度看，犯罪并不是一種純粹病態(tài)的現(xiàn)象。

影響和評(píng)議：

影響很大。

芝加哥學(xué)派由此而來。“失范學(xué)派”認(rèn)為，不僅要打擊犯罪，更要重建社會(huì)的一體化，使人們有歸屬感。

還有的學(xué)者根據(jù)功能主義的觀點(diǎn)，主張廢除對妓女、毒品的限制。

《法律的運(yùn)作行為》也受到了迪爾凱姆的影響。社會(huì)的文化越發(fā)展，社會(huì)分層越多，財(cái)富分配越不平等，分工越多，組織機(jī)構(gòu)越多，則法律越多。

同時(shí)，功能主義的分析也遭到了批判：

1、受馬克思影響，許多學(xué)者認(rèn)為迪爾凱姆所認(rèn)為的刑法是社會(huì)共同的集體良知掩蓋了階級(jí)性、階層矛盾。法律不是也不可能是代表了一個(gè)社會(huì)中所有人的集體良知。解禁妓女，其實(shí)是一個(gè)男人的視角。

2、功能主義本身很難預(yù)測。表現(xiàn)出保守的傾向。傾向于凡是存在即是合理的。

第七講 法律人類學(xué)

一、人類學(xué)、文化人類學(xué)和法律人類學(xué)

人類學(xué)包括以下幾個(gè)部分：

1、體制人類學(xué)；

2、考古人類學(xué)；

3、文化人類學(xué)。

其中文化人類學(xué)以初民社會(huì)為研究對象。法律人類學(xué)正是來源于此。

人類學(xué)其實(shí)基本上沒有明確的研究對象。開始研究無文字社會(huì)，由于受現(xiàn)代文化沖擊，原始社會(huì)越來越少，后來開始研究農(nóng)業(yè)社會(huì)。

人類學(xué)和社會(huì)學(xué)很難區(qū)分。費(fèi)孝通先生的《江村經(jīng)濟(jì)》研究的就是農(nóng)業(yè)社會(huì)，馬林諾斯基在序中就鼓勵(lì)他朝著人類學(xué)的方向努力。但細(xì)究起來，兩者還是有一定的差別的。

1、社會(huì)學(xué)研究往往是研究社會(huì)中的某一個(gè)方面，如犯罪、性別化等；人類學(xué)則往往是研究一個(gè)比較小的社區(qū)，長期觀察人們的日常生活，把整個(gè)社會(huì)作為一套制度觀察，研究個(gè)案。

2、社會(huì)學(xué)可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是這樣；而人類學(xué)則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部落，漢族研究少數(shù)民族，城市里的人研究農(nóng)村等。

3、社會(huì)學(xué)可以是實(shí)驗(yàn)，也經(jīng)常是個(gè)案研究；而文化人類學(xué)幾乎都是解釋性的和個(gè)案研究，無法實(shí)證研究。從這一點(diǎn)看，社會(huì)學(xué)更像科學(xué)而人類學(xué)更像人文學(xué)科。

另外，人類學(xué)的消費(fèi)者往往是研究者本文化的人，社會(huì)學(xué)的研究并不一定如此。

文化人類學(xué)的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸及這個(gè)社會(huì)或文化（這里的文化就是指的社會(huì)）中的制度，包括可能的準(zhǔn)政治制度、法律制度、規(guī)范性秩序、制裁機(jī)制等。

由此演化出法律人類學(xué)。借助于人類學(xué)對傳統(tǒng)的法學(xué)方法進(jìn)行批判。

法律人類學(xué)的歷史：

主要圍繞著初民社會(huì)、原始社會(huì)展開論述。（為什么？可參考薩義德《東方主義》。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴(kuò)張而開始的對殖民地的研究，以供殖民者參考。（?？拢骸皺?quán)力創(chuàng)造知識(shí)。”）近現(xiàn)代的殖民主義需要卻無意萌生了人類學(xué)。

后來摩爾根、梅因借鑒一些資料對古代社會(huì)進(jìn)行了分析考察。

到馬林諾斯基的時(shí)候，開始了實(shí)地考察。馬林諾斯基把社會(huì)從進(jìn)化論中解脫出來。（進(jìn)化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖民者總是宣稱自己代表了先進(jìn)的社會(huì)文明。）

到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時(shí)期，法律人類學(xué)已成形。成為普遍的法律社會(huì)學(xué)、法學(xué)的研究方法。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森;《無需法律的秩序》等。）

法律人類學(xué)認(rèn)為，每種法律都是具體的、地方性的偏見。沒有普適性的法。這不是說初民社會(huì)就好，也不是說不能改革。而是認(rèn)為改革要照顧社會(huì)的整體結(jié)構(gòu)。

法律社會(huì)學(xué)（5）

朱蘇力 上傳時(shí)間:2006-2-28

第五講：法律人類學(xué)

一、人類學(xué)、文化人類學(xué)和法律人類學(xué)

人類學(xué)包括以下幾個(gè)部分：

1、體制人類學(xué)；

2、考古人類學(xué)；

3、文化人類學(xué)。

其中文化人類學(xué)以初民社會(huì)為研究對象。法律人類學(xué)正是來源于此。

人類學(xué)其實(shí)基本上沒有明確的研究對象。開始研究無文字社會(huì)，由于受現(xiàn)代文化沖擊，原始社會(huì)越來越少，后來開始研究農(nóng)業(yè)社會(huì)。

人類學(xué)和社會(huì)學(xué)很難區(qū)分。費(fèi)孝通先生的《江村經(jīng)濟(jì)》研究的就是農(nóng)業(yè)社會(huì)，馬林諾斯基在序中就鼓勵(lì)他朝著人類學(xué)的方向努力。但細(xì)究起來，兩者還是有一定的差別的。

1、社會(huì)學(xué)研究往往是研究社會(huì)中的某一個(gè)方面，如犯罪、性別化等；人類學(xué)則往往是研究一個(gè)比較小的社區(qū)，長期觀察人們的日常生活，把整個(gè)社會(huì)作為一套制度觀察，研究個(gè)案。

2、社會(huì)學(xué)可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是這樣；而人類學(xué)則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部落，漢族研究少數(shù)民族，城市里的人研究農(nóng)村等。

3、社會(huì)學(xué)可以是實(shí)驗(yàn)，也經(jīng)常是個(gè)案研究；而文化人類學(xué)幾乎都是解釋性的和個(gè)案研究，無法實(shí)證研究。從這一點(diǎn)看，社會(huì)學(xué)更像科學(xué)而人類學(xué)更像人文學(xué)科。

另外，人類學(xué)的消費(fèi)者往往是研究者本文化的人，社會(huì)學(xué)的研究并不一定如此。

文化人類學(xué)的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸及這個(gè)社會(huì)或文化（這里的文化就是指的社會(huì)）中的制度，包括可能的準(zhǔn)政治制度、法律制度、規(guī)范性秩序、制裁機(jī)制等。

由此演化出法律人類學(xué)。借助于人類學(xué)對傳統(tǒng)的法學(xué)方法進(jìn)行批判。

法律人類學(xué)的歷史：

主要圍繞著初民社會(huì)、原始社會(huì)展開論述。（為什么？可參考薩義德《東方主義》。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴(kuò)張而開始的對殖民地的研究，以供殖民者參考。（?？拢骸皺?quán)力創(chuàng)造知識(shí)。”）近現(xiàn)代的殖民主義需要卻無意萌生了人類學(xué)。

后來摩爾根、梅因借鑒一些資料對古代社會(huì)進(jìn)行了分析考察。

到馬林諾斯基的時(shí)候，開始了實(shí)地考察。馬林諾斯基把社會(huì)從進(jìn)化論中解脫出來。（進(jìn)化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖民者總是宣稱自己代表了先進(jìn)的社會(huì)文明。）

到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時(shí)期，法律人類學(xué)已成形。成為普遍的法律社會(huì)學(xué)、法學(xué)的研究方法。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森;《無需法律的秩序》等。）

法律人類學(xué)認(rèn)為，每種法律都是具體的、地方性的偏見。沒有普適性的法。這不是說初民社會(huì)就好，也不是說不能改革。而是認(rèn)為改革要照顧社會(huì)的整體結(jié)構(gòu)。

二、法律人類學(xué)對法學(xué)研究的貢獻(xiàn)

1、對于單線進(jìn)化論的批判。指出法律不是歷史進(jìn)化的產(chǎn)物而是一個(gè)文化的產(chǎn)物，這個(gè)文化包含的就是特定的生產(chǎn)方式、社會(huì)結(jié)構(gòu)、宗教等因素。所以法律的正當(dāng)化應(yīng)當(dāng)是它能否滿足自己的文化。所以，不能以所謂現(xiàn)代的法律來取代所謂古代的落后的法律，不能脫離具體社會(huì)變革法律。（如證人出庭制度為什么在中國實(shí)行的不是很好？在很大程度上與熟人社會(huì)有關(guān)。）

2、關(guān)于法律的概念。

法律不僅僅是成文法。在初民社會(huì)也有糾紛及其解決機(jī)制。那里也有實(shí)體性的規(guī)則乃至憲法性的規(guī)則，只是沒有成文而已。說他們沒有法律，乃是說他們沒有成文法，沒有西方法的一些特征，沒有西方的司法機(jī)關(guān)等，但這些都不是法律的根本特征。哈特說過，當(dāng)一個(gè)人 12 覺得有義務(wù)遵守它的時(shí)候，它就是法律。部落法律就是該部落社會(huì)習(xí)慣的總和。是必須履行的義務(wù)。

這樣對于法律的理解有助于擴(kuò)展我們的視野，以理解一些潛規(guī)則。也有助于我們理解成文法的局限，和法律變革的艱難。

這里就提出了一個(gè)“民間法”的概念。當(dāng)然，民間法的稱謂可能有些問題，它容易浪漫化。民間法也不是什么超國家、超階級(jí)的東西，它也可能受到特定社區(qū)中強(qiáng)權(quán)者的影響，或受國家意識(shí)形態(tài)的影響。所以，民間法雖然有自己的好處，但也要以國家法律制約民間法。與此相聯(lián)系的就是法律多元的現(xiàn)象。就是一個(gè)社會(huì)中同時(shí)有幾種不同文化、傳統(tǒng)的法律。如殖民地的法律。其實(shí)，這種法律多元存在于任何一個(gè)社會(huì)，西方發(fā)達(dá)國家也不例外，如美國（存在歐洲法律與印第安人的法律）。這種多元的法律互相交流、借鑒和發(fā)展，是一種流變關(guān)系。這種法律多元秩序是不可分割的，你中有我，我中有你。

3、功能主義的分析，法律要滿足社會(huì)的需要。

法律社會(huì)學(xué)（6）

朱蘇力 上傳時(shí)間:2006-3-7

女權(quán)主義與法學(xué)研究

一、女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)與女權(quán)主義法學(xué)

現(xiàn)在出現(xiàn)了許多以問題為導(dǎo)向的法理學(xué)。如種族問題、民族問題、性別問題等。女權(quán)主義法理學(xué)乃其中一種。也稱女性主義。

女性主義法學(xué)是女權(quán)主義政治運(yùn)動(dòng)的一個(gè)表現(xiàn)。這個(gè)流派以女性為主，但并不都是女性。

內(nèi)部也有不同的派別。

1、自由主義的女權(quán)主義

照搬18、19世紀(jì)英國的自由主義法律哲學(xué)而形成的。創(chuàng)始人是密爾。強(qiáng)調(diào)抽象的人，女性也是人，應(yīng)當(dāng)擁有人的基本權(quán)利，特別是生命、財(cái)產(chǎn)、自由權(quán)等。應(yīng)給予其獨(dú)立的法律地位、政治地位。以所謂的政治自由主義為中心，認(rèn)為只要給了婦女選舉、結(jié)社等的權(quán)利，她們就團(tuán)結(jié)起來選舉出她們的代理人進(jìn)入議會(huì)從而改變她們的現(xiàn)狀。

這種思想是貧瘠的，抽象化，不考慮婦女的特殊問題。而我們實(shí)際生活中的乃是活生生的人。（而且，這種抽象的人是以誰為標(biāo)準(zhǔn)的呢？男子，白人，有產(chǎn)階級(jí)等。）強(qiáng)調(diào)以自由為本，但很大程度上又是以對婦女的壓迫為代價(jià)。如言論自由可能導(dǎo)致淫穢物品的增多，往往帶有對婦女的暴力。沒有考慮到社會(huì)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)問題對婦女解放的影響。

2、馬克思主義的女權(quán)主義

認(rèn)為婦女解放不是與意志而是與生產(chǎn)力、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)有關(guān)，不是個(gè)人的事情而是全人類解放的一個(gè)組成部分。如果一個(gè)社會(huì)中婦女普遍不占有生產(chǎn)資料，就沒有辦法發(fā)揮其作用。恩格斯的《家庭、私有制及國家的起源》是馬克思主義對于婦女解放的經(jīng)典分析。指出大工業(yè)生產(chǎn)是婦女解放運(yùn)動(dòng)的前提，使女性從社會(huì)生產(chǎn)的邊緣地帶進(jìn)入中心，社會(huì)地位的重要性加強(qiáng)。女性的社會(huì)交往增加了，互相形成了共同利益，形成了作為運(yùn)動(dòng)的婦女解放運(yùn)動(dòng)。

3、激進(jìn)的女權(quán)主義

二戰(zhàn)后形成的。認(rèn)為男女在生理、心理及相應(yīng)的其他方面存在根本的不同。女性壓迫的根源就在于男性。認(rèn)為女性在生理上就是弱者。相信科技的發(fā)展能根本改變男女生理、心理差距。如人工流產(chǎn)、避孕藥品、基因工程、試管嬰兒等。

這種觀點(diǎn)建立在當(dāng)時(shí)社會(huì)的反傳統(tǒng)的思想的基礎(chǔ)上，建立在對科學(xué)技術(shù)的信仰上。其優(yōu)點(diǎn)在于細(xì)致的考察了婦女特殊的原因。但過分強(qiáng)調(diào)男女差別，使問題簡單化，把男女不平等固定化，當(dāng)他們訴諸的科技不能解決問題的時(shí)候，這種差距在他們那里就成為永恒的了。這顯然是分裂主義的思路。

4、文化批判的女權(quán)主義（新馬克思主義女權(quán)主義）

認(rèn)為男女生理、心理上的差別是一個(gè)因素，但是不僅僅是這些。還有經(jīng)濟(jì)的因素、文化的因素。而且，還要對以男權(quán)主義為中心的文化進(jìn)行批判，對現(xiàn)行政治、法律制度進(jìn)行批判。建立全新的視角。

二、貢獻(xiàn)

1、研究的問題

女權(quán)主義研究的是有關(guān)婦女的問題，特別是離婚、性別歧視、人工流產(chǎn)、色情淫穢出版物以及對婦女的性犯罪等問題。讓社會(huì)聽到一些以前被壓制的聲音。

（1）就業(yè)上的性別歧視問題

在職務(wù)提升和收入上，男性占了很大的便宜。怎樣把婦女的付出變成社會(huì)財(cái)產(chǎn)呢？但這里有一個(gè)兩難問題：若允許私有財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)該允許以自由意志雇工。（婦女的生育被認(rèn)為是不創(chuàng)造社會(huì)價(jià)值的，至少?zèng)]有給其雇主創(chuàng)造價(jià)值。）女性的就業(yè)權(quán)利卻需要國家進(jìn)行干預(yù)，那么，國家應(yīng)干預(yù)到什么程度呢？（女性權(quán)利和對私有產(chǎn)權(quán)的激勵(lì)）

（2）人工流產(chǎn)問題

如果承認(rèn)婦女是獨(dú)立的個(gè)人，則就應(yīng)當(dāng)可以對自己的身體作決策、自主。

但懷孕其實(shí)并不是婦女之私事，可能與丈夫的權(quán)利有關(guān)，跟整個(gè)社會(huì)的文化有關(guān)（如西方天主教文化禁止墮胎，認(rèn)為受孕是生命的開始。）還有婦女的權(quán)利與胎兒權(quán)利的沖突等等。其實(shí)，關(guān)于人工流產(chǎn)，就體現(xiàn)了兩種女性的關(guān)系：傳統(tǒng)女性和職業(yè)女性。一種婦女價(jià)值的上升意味著另一種婦女價(jià)值的貶低。傳統(tǒng)女性反對人工流產(chǎn)。

（3）色情作品

色情作品是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)？會(huì)不會(huì)有侮辱女性的傾向？會(huì)不會(huì)有男權(quán)宣傳？許多色情作品可能會(huì)貶低女性，鼓吹對女性的征服，會(huì)造成對所有女性的侮辱。

但色情怎么界定呢？邊界在哪里？不同人有不同的視角和標(biāo)準(zhǔn)。另外確實(shí)有一些描寫色情的現(xiàn)實(shí)主義作品，但反應(yīng)現(xiàn)實(shí)不可以嗎？文學(xué)必須是理想的嗎？

大法官斯圖特加：什么是色情，我看了就知道。

（4）對女性的性犯罪問題

關(guān)于強(qiáng)奸。現(xiàn)在的制度往往從男權(quán)主義角度考慮，要求女性提供證據(jù)，有自己強(qiáng)烈反抗的證明，置婦女于難堪的境地。這種批判是強(qiáng)有力的，但是又不能太過，否則又可能反過來造成男性的危險(xiǎn)。

關(guān)于性騷擾。性騷擾很難界定。對于女性來講，同一種行為不同人做就有不同的意義。

2、對于男權(quán)主義文化的批判

男女文化不同論

認(rèn)為男女由于心理、生理、社會(huì)教育等原因，形成不同的聲音。男性強(qiáng)調(diào)邏輯、分析、思辯、規(guī)則、個(gè)人主義、法律規(guī)定；而女性更強(qiáng)調(diào)情感、直覺、整體表達(dá)、和諧、集體主義和沖突和解。這不是一個(gè)簡單的差別，而是生理、心理等因素造成的文化差別。

訴訟程序的設(shè)置是依據(jù)男性的思維方式，只要求回答yes或no，但女性往往會(huì)說：Yes,but?；法律上的理性常人（reasonable man）是以男性為標(biāo)準(zhǔn)的。

法律也保護(hù)婦女，但許多保護(hù)是從男性的角度。如有的酒店不允許女性作招待員，好像是對女性的保護(hù)，通過這種方式把女性從這種行當(dāng)上解放，但問題是，女性的工作沒有了，而且，如果是因?yàn)榕屡允艿轿耆?，為什么要解除女性的職?wù)而不懲罰那些侮辱女性的男子呢？（不過這里還有一個(gè)成本的問題，女性推出的成本是很低的，但懲罰那些男性的成本是很高的，比較困難。）

主張用新文化代替現(xiàn)有的文化，男女應(yīng)重新界定其位置。

3、女權(quán)主義方法論

（1）著重研究婦女問題

（2）具體問題不是用一個(gè)系統(tǒng)的、邏輯的規(guī)則，而是具體問題具體分析，強(qiáng)調(diào)實(shí)體正義。強(qiáng)調(diào)人跟人不同，案子跟案子不同。

（3）強(qiáng)調(diào)社群主義、多視角主義

三、評(píng)價(jià)

女權(quán)主義是否有一定的方法論還值得商榷。激進(jìn)女權(quán)主義過分強(qiáng)調(diào)了特殊性，乃至使法律作為一個(gè)規(guī)則失去了意義，增加了社會(huì)成本。女權(quán)主義強(qiáng)調(diào)社群主義的道德聽起來很好聽，但在高度工商社會(huì)中法律很難辦到。另外，男女是存在生理、心理上的差別，但未必?zé)o法溝通。

當(dāng)然，男權(quán)主義的文化還是存在的。在我國，現(xiàn)在至少是某些婦女的生活地位在下降，男權(quán)主義文化在振興，市場經(jīng)濟(jì)在很大程度上對女性不利。最終來說，女性地位的提升還是要靠社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件。

女權(quán)主義的觀點(diǎn)在細(xì)節(jié)的問題上還是有啟發(fā)的，而且也提出了一些問題：如形式主義的問題，程序的問題等等。

所以，女權(quán)主義法理學(xué)的價(jià)值可能并不在于發(fā)現(xiàn)了什么女權(quán)主義法理學(xué)或方法論，而是這些理論在實(shí)際生活中產(chǎn)生的后果使我們重新考慮婦女、女性的問題并且可能對法律制度產(chǎn)生影響。

第五篇：朱蘇力法理學(xué)上課實(shí)況

第一講 何為法律

法理學(xué)這門課還是比較難的，我在給大家上課的時(shí)候也是忐忑不安的，害怕自己給大家講的太淺或者說講的太一般，我們這個(gè)課在理論上有64個(gè)課時(shí)，每周上兩次課，每次課是兩節(jié)課的時(shí)間，所以這個(gè)課時(shí)量跟你們學(xué)的其他的專業(yè)課相比較還是比較大的。其實(shí)這個(gè)課程呢是不適合采用教科書的，當(dāng)然不用教科書有好處也有弊端，好處在什么地方呢？我們知道我們現(xiàn)在的學(xué)習(xí)已經(jīng)不在是僅僅應(yīng)付考試而學(xué)習(xí)的，最終來講是我們要通過學(xué)習(xí)來掌握法律，對法律問題的思考，提高我們解決問題分析問題的能力，但是不好在什么地方呢？將來你們要去考統(tǒng)一司法考試的時(shí)候，你可能得重新去準(zhǔn)備，不過反正到時(shí)候要考統(tǒng)一司法考試你也還是得去準(zhǔn)備的，因?yàn)槟壳案鱾€(gè)學(xué)校所教的法理都是不一樣的，現(xiàn)在每個(gè)學(xué)校都試圖把自己學(xué)校的法理提升下，那么在統(tǒng)一司法考試中事實(shí)上很所都是教條，而我們學(xué)法律最重要就是要注意就是說在法學(xué)里面很多問題其實(shí)是沒有結(jié)論的，而統(tǒng)一司法考試是說所有的問題都是有結(jié)論的，法律問題有一個(gè)合乎情理的問題，但是沒有絕對意義上的對錯(cuò)的問題。你好比你說我殺了人，判無期可以，難道判死緩就不行了嗎？在假如我貪污了，判我十年是對了，但是判九年呢？就錯(cuò)了嗎？該對我進(jìn)行罰款，罰一百就對了，罰九十就錯(cuò)了嗎？法律其實(shí)本身就不是那么精確的，只不過是許多法學(xué)家要未造成很精確。為什么呢？很簡單就是要騙人，要欺騙很多的普通的善良的老百姓，不然怎么去收費(fèi)呢？我們在學(xué)習(xí)法學(xué)的時(shí)候既要熱愛他，又要嘲笑他，你們做事情的時(shí)候一定要認(rèn)真，但是也要及時(shí)的反過來思考下這個(gè)東西真的是這么一回事嗎？（領(lǐng)導(dǎo)讓職員加班連續(xù)加工2天，并且加班時(shí)間過長，職工之后反抗結(jié)果被算成曠工外加扣獎(jiǎng)金），我們看下我們勞動(dòng)合同法上的一些規(guī)定。你們在學(xué)習(xí)的過程中要學(xué)會(huì)去培養(yǎng)這樣的一種能力，那么就可以達(dá)到深入淺出，那么對自身也算是一種提高。

帕斯卡爾，是十五世紀(jì)、十六世紀(jì)著名的哲學(xué)家，同時(shí)他也是一個(gè)天主教徒，還是著名的數(shù)學(xué)家，是最早對統(tǒng)計(jì)概率的研究者，他論證信仰上帝的一種論證方式就是用概率理論來說的，就是說一個(gè)人不信上帝有什么好處，不信上帝有什么壞處，就是說上帝萬一存在呢，那我們不信那不是自然要倒霉了么，因此為了保險(xiǎn)起見還是要去相信上帝的。他講的就是敢嘲笑哲學(xué)者方為真哲學(xué)家，那么對待學(xué)術(shù)也是要如此，尤其是法理。法理不是關(guān)系具體的法條怎么適用的，關(guān)系到這些法條這些法律制度這些規(guī)則這些原則這些概念，是怎么發(fā)生的，他們背后到底起著什么作用，整體的法律起什么作用。因此最重要的是通過學(xué)法理，去培養(yǎng)自己一種理論思考的能力，并不僅僅是邏輯思考的問題，對問題總體的把握，對政治的把握，對經(jīng)濟(jì)、對社會(huì)的把握，注意并不是說你們一定要去學(xué)政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)或者說是學(xué) 1 其他的學(xué)科，而是指你有基本的把你平常生活當(dāng)中獲得的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、文化等等各方面的東西都可以把他們變成你法學(xué)家思考的一個(gè)精神，因?yàn)榉晒倘皇巧鐣?huì)當(dāng)中一個(gè)重要的制度之一，最重要的機(jī)制之一，但他一定是在一個(gè)社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)方面的共同協(xié)調(diào)下去起作用的，因此千萬不能把法律看作是絕對的，不能把法律至上看成是老師至上，或者是法學(xué)家至上，變成了這個(gè)法律人至上，這個(gè)就錯(cuò)了，你需要對自己的學(xué)業(yè)自己的工作自己的學(xué)術(shù)有一種最高的關(guān)切，但是在思考整個(gè)中國問題的時(shí)候卻不是把他放在第一位的，而是用你的立場你的知識(shí)為這個(gè)社會(huì)的利益，社會(huì)的福利，而不是說因?yàn)槲蚁矚g這個(gè)學(xué)科，我在學(xué)這個(gè)學(xué)科，那么這樣以來就跟地方保護(hù)主義沒什么區(qū)別了，大家想想看是不是這樣。地方保護(hù)主義就是說我這個(gè)地方是最重要的，因此其他地方都是不重要的，所以要對這個(gè)地方進(jìn)行保護(hù)，所以大家一定要在學(xué)習(xí)法律的過程當(dāng)中獲得一個(gè)對自己本學(xué)科自己能力，對自己本學(xué)科的借鑒性要有適度的理解。如果說法學(xué)這個(gè)制度化，任何制度職能解決一些問題，法學(xué)、法理學(xué)職能解決一些問題，整個(gè)法學(xué)也職能解決社會(huì)當(dāng)中的一部分問題，我們在學(xué)習(xí)的過程中一定要從情理上去理解對方。所以這是為什么我們講法理學(xué)他是不適合用教材的原因。那么有沒有什么推薦的書呢？大家有空的時(shí)候可以去看看這方面的一些閑書。

那么現(xiàn)在在整個(gè)法理學(xué)的大框架下如果不按照他的要求去講，那自然也是貽害我們同學(xué)的，人家都在考研、考司考，你上課沒教材我聽著也蠻有意思的，結(jié)果到了考試的時(shí)候發(fā)現(xiàn)原來并不是那么回事，那不是出問題了么。那么其中我們要做一次作業(yè)，作為考核平時(shí)成績的依據(jù)。

第一講：何為法律

我們講研究對象，研究方法。那么這個(gè)研究對象其實(shí)就是唬弄大家的，什么是研究對象？就是研究法律？什么是法律？那么這個(gè)就說不清楚了，所以我們今天就先來看什么是法律。這個(gè)問題可能大家都非常清楚。但是我們現(xiàn)在從法理學(xué)的角度來討論他，一般大家對于法律的定義，可能從第一個(gè)學(xué)期開始，就知道法律是由國家強(qiáng)制力保證的，上升為國家意志的統(tǒng)治階級(jí)的意志。事實(shí)上很多的教科書都是這么寫的，這是一個(gè)學(xué)術(shù)的哲學(xué)意義上的概念或者定義，主要有幾個(gè)部分統(tǒng)治階級(jí)的命令、統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，但是我們等下要來解釋什么是統(tǒng)治階級(jí)，但是法律是以國家意志表現(xiàn)的，就是說他雖然是統(tǒng)治階級(jí)的意志但是往往是一個(gè)國家的命令，一個(gè)國家的法律，不是階級(jí)的法律，不是一個(gè)占主導(dǎo)地位的群體觀點(diǎn)，即使這個(gè)主導(dǎo)群體的觀點(diǎn)獲得了勝利但是他也必須經(jīng)過立法的方式變成國家的意志，并且法律還是以國家的強(qiáng)制力作為最后的支撐的，并不是說所有的法律都是靠暴力來支撐的，但是他一定要靠暴力作為最后的支撐，所以有的時(shí)候大家學(xué)完法律以后都是以為是論證，論證的確可 以說服一部分人，在一些問題當(dāng)中說服一些人，但是論證不能說服多有的人。如果我想殺人，你光是給我論證的話，我不可能停止殺人。你只有把我抓起來，用暴力了吧，然后把我關(guān)起來或者槍斃了，我才能不去做這個(gè)事情，因此我們在學(xué)法律的時(shí)候，特別是在現(xiàn)在這個(gè)社會(huì)越來越強(qiáng)調(diào)文明執(zhí)法，到最后忘記了法律實(shí)際上是以暴力作為最后的支撐的，只不過他往往不以暴力出現(xiàn)，表現(xiàn)出了文明、啟蒙等等，但是最終一定是以暴力作為支撐的，沒有這個(gè)暴力作為支撐實(shí)際上是不行的，并不是說法院給你一個(gè)判決就可以了，法院的這個(gè)判決必須有人去執(zhí)行，我們知道法院里面有個(gè)執(zhí)行局，執(zhí)行局的地位要比一般的庭的位置要高一些的，這是為什么？其實(shí)我們可以看這個(gè)往往是我們在學(xué)完法律以后容易忘記的，因?yàn)橛X得都已經(jīng)是學(xué)術(shù)了，以為和數(shù)學(xué)一樣的，其實(shí)是不一樣的，這是在哲學(xué)意味上對法律的定義。

我覺得這是不好用的，我們在做任何事情的時(shí)候除了要有一個(gè)哲學(xué)定義之外，我們還會(huì)試圖去找一個(gè)操作的定義。操作定義是什么呢？就是從經(jīng)驗(yàn)層面比較好去把握的，比方說我們剛才講到的什么叫國家意志？什么叫統(tǒng)治階級(jí)？這個(gè)都不太好定義，那么操作定義是什么呢？簡單的說就是由國家權(quán)力機(jī)關(guān)制訂的，由法院適用的，司法機(jī)關(guān)實(shí)際執(zhí)行的規(guī)則或者社會(huì)規(guī)范，這個(gè)我們就比較容易明白。我們知道什么是國家權(quán)力機(jī)關(guān)，或者說國家立法機(jī)關(guān)，我們的人大是最高權(quán)力機(jī)關(guān)，不光是立法機(jī)關(guān)，我們不要用西方的這樣的一種概念來套。在西方國會(huì)是立法機(jī)關(guān)，但是國會(huì)不是權(quán)力機(jī)關(guān)，中國的人大是權(quán)力機(jī)關(guān)，至少在我們的憲法中是這樣寫的，在實(shí)踐中我們也是努力這么去做，權(quán)力機(jī)關(guān)制訂法院適用，執(zhí)法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)實(shí)際遵循的，或者說是應(yīng)當(dāng)實(shí)際遵循或者執(zhí)行的這些規(guī)則或者社會(huì)規(guī)范。在這個(gè)定義里面還是要繼續(xù)來細(xì)分下，也就是說使我們更能夠在經(jīng)驗(yàn)層面上去把握，所以我們強(qiáng)調(diào)我們的法學(xué)理論不要走到哲學(xué)領(lǐng)域去，哲學(xué)這個(gè)東西太玄，有的時(shí)候我們很難去把握，一定要在經(jīng)驗(yàn)層面上去理解他，所以我們這個(gè)課不僅僅是教學(xué)大家怎么去了解法律，而且要教大家怎么去思考，怎么去研究問題。那么這個(gè)操作定義還可以細(xì)分下，一個(gè)就是狹義的立法機(jī)關(guān)，根據(jù)權(quán)限和程序制訂的，那就是全國人大，制訂于頒布的以文字或者其他符號(hào)表現(xiàn)的，一般性的行為規(guī)則。那為什么要用文字或者其他符號(hào)，大家注意有很多時(shí)候并不一定是用文字形式表現(xiàn)的，我們看那個(gè)交通警示牌，就像不能停車畫一個(gè)叉，其實(shí)那就是法律，告知作為一個(gè)規(guī)則。比如有一個(gè)禁止吸煙的符號(hào)，并不是說一定是直接寫上禁止吸煙，他可以以各種符號(hào)表示出來，但是他的一般性的行為規(guī)制，兼容，普遍性的，不是針對特定的行為特定的事件做出來的規(guī)制。但是這一點(diǎn)實(shí)際上也開始受到挑戰(zhàn)，因?yàn)榘凑找话銈鹘y(tǒng)的法制原則，立法機(jī)關(guān)是不能夠針對個(gè)別人個(gè)別事件制定法律的，因?yàn)檫@樣制訂出來的法律很容易被濫用，但是事實(shí)上我們現(xiàn)在越來越多這樣的法律，每個(gè)國家都有這樣特定的法律。比方說四萬億的投資 的問題，比方說奧巴馬的七千乙美元的救世計(jì)劃，這些都是法律，都是要送到國會(huì)去的，但是他們都是針對特定的事件的。在比方說我們國家關(guān)于申辦奧運(yùn)會(huì)實(shí)際上是制定了很多的法律針對奧運(yùn)會(huì)，成立了專門的機(jī)構(gòu)、人員。關(guān)于世博會(huì)，汶川地震實(shí)際上也是制訂了很多的規(guī)則，所以這個(gè)傳統(tǒng)的定義實(shí)際上在我們今天都在受到挑戰(zhàn)，但是我們現(xiàn)在還沒到針對一個(gè)特定的人去制訂一個(gè)規(guī)則，但是是不是可以針對一個(gè)比較大的時(shí)間而且持續(xù)的時(shí)間又比較長能不能制訂一個(gè)法律呢？所以這就變成了一個(gè)問題，但是一般來講還是強(qiáng)調(diào)是一般性的規(guī)則不能針對特定的人特定的事制訂規(guī)則，尤其不能制訂懲罰性的規(guī)則。那么誰是立法機(jī)關(guān)呢？那么這又是一個(gè)問題。立法機(jī)關(guān)分為全國人大、地方各級(jí)人大、較大的市、省級(jí)人大等等來制訂法律或者法規(guī)，這是純粹是立法機(jī)關(guān)的，還有就是包括其他有權(quán)力的機(jī)關(guān)，按照他的權(quán)限來程序來制訂的一些規(guī)定，那么我們可以看到國務(wù)院、國務(wù)院各部委，證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)等等，各級(jí)市人民政府都是可以制訂一些規(guī)定，這就挑戰(zhàn)了我們一直，可能今天大家都理所當(dāng)然的三權(quán)分立的觀點(diǎn)，實(shí)際上現(xiàn)在的立法是一個(gè)普遍性的東西，并不是立法機(jī)關(guān)。世界各國都是，奧巴馬要發(fā)布一個(gè)什么東西，他就是行政命令，他就是法律。美國要同中國簽訂八一七公報(bào)或者是中美聯(lián)合公報(bào)，聯(lián)合申明，他也是法律并且是有約束力的，這是總統(tǒng)的外交權(quán)的體現(xiàn)。因此實(shí)際上講什么是法律的時(shí)候現(xiàn)在嚴(yán)格說來是立法機(jī)關(guān)，我們現(xiàn)在還把他們分成法律、行政法規(guī)、地方規(guī)章等等，其實(shí)在真正實(shí)踐生活當(dāng)中去看的時(shí)候，比方說我們要去當(dāng)律師或者是做法官，在適用法律的時(shí)候我們都是要去注意的，都必須要這個(gè)問題弄清楚，有的人說這個(gè)東西沒什么弄清楚但是有一個(gè)法律位階，什么憲法高于法律，法律高于行政規(guī)章，行政規(guī)章又高于地方政府的地方規(guī)章，這僅僅是一個(gè)簡單的公式，一般原則是如此但是在實(shí)際分析的時(shí)候從來都不是如此，在實(shí)際當(dāng)中并不是說憲法當(dāng)中的東西總是比刑法里面的要強(qiáng)，比方說憲法里面講五講四美三熱愛，他一定比刑法里面的過失罪更強(qiáng)有力嗎？我看從來沒有人因?yàn)闆]有五講四美三熱愛，你罵人了就把你抓了，不是這樣子的，所以大家在思考問題的時(shí)候，你好像都挺懂的，但是運(yùn)用到實(shí)際生活當(dāng)中要不斷用實(shí)踐生活，日常生活中的東西去應(yīng)證你在法律教科書上學(xué)到的東西，這樣才能培養(yǎng)你們的批判能力，但是這里的批判能力不是說向憤青那樣子的，憤青不是一種批判而是只要你說好我就說不好，只要你說不好我就覺得好，不管你覺得周杰倫怎么好怎么不好，反正我都喜歡。只要是趙本山和大冬紅的，我就覺得趙本山很差，只要趙本山很差的時(shí)候我都覺得山寨版的什么都好，那就叫憤青。真正的批判是任何時(shí)候都是拿生活當(dāng)中的事件同別人告訴我的，教科書上講的，主流上大家都贊同的來做一個(gè)驗(yàn)證，把他推翻或者肯定，主要是要思考為什么是這樣的，他的邊界或者他的道理是怎么樣的，或者說原來那個(gè)結(jié)論是不是應(yīng)當(dāng)要進(jìn)行修改，要怎么去修改，其實(shí)在這 個(gè)過程當(dāng)中就是培養(yǎng)一種自己的知識(shí)而不是書本的知識(shí)，每一個(gè)人在生活當(dāng)中所學(xué)到的知識(shí)都是過去的知識(shí)，不是屬于你們未來的知識(shí)，因此你們還是要去注意這方面的。

其他由權(quán)力機(jī)關(guān)制訂的在他權(quán)限內(nèi)制訂的規(guī)制，我們將行政機(jī)關(guān)和地方的人大。在英美法當(dāng)中還存在法官造法這樣的現(xiàn)象，在英美法當(dāng)中絕大部分法律都是法官創(chuàng)造的，至于像英美法的刑法、侵權(quán)、合同、不動(dòng)產(chǎn)、代理等等主要的法律，都是法官在實(shí)踐當(dāng)中創(chuàng)造的，包括美國的憲法，看起來有一個(gè)憲法文本，但是真正的憲法實(shí)際使用的憲法是美國法官創(chuàng)造的，因?yàn)樗际峭ㄟ^解釋不斷的用文字作解釋，比方說一個(gè)人，那么這個(gè)家伙到底是不是人，是不是法律定義上的人，法官通過慢慢的解釋，從剛開始的不承認(rèn)因?yàn)樗L的不像這個(gè)白人所以不能把他算作是人，后來人的概念擴(kuò)大了我們慢慢把他納入進(jìn)來，黑人也就成了人，在美國憲法當(dāng)中最早的時(shí)候是規(guī)定黑人是不享有公民的權(quán)利的，美國的女性也是不享有公民的權(quán)利的，雖然她們會(huì)得到一些保護(hù)，就是通過這樣一次次的事件人的概念初步的擴(kuò)大或者逐步縮小，對什么是正當(dāng)程序。正當(dāng)程序并不是我們所想象的某一種做法都是正當(dāng)?shù)?，而是說在這一次事件當(dāng)中是不是正當(dāng)，那么慢慢的總結(jié)出一些規(guī)制，有的時(shí)候又?jǐn)U大一點(diǎn)對這個(gè)公民權(quán)利看起來是保護(hù)公民權(quán)利實(shí)際上是妨礙了另一部分公民的權(quán)利，那么會(huì)對他進(jìn)行一定的收縮。比方我們原先的刑法當(dāng)中認(rèn)為打擊犯罪的范圍太大了那就就不斷的進(jìn)行收縮（反革命罪），隨著時(shí)代的變化他會(huì)提出一些新的問題，比方說美國的憲法當(dāng)中規(guī)定不能刑訊逼供獲得證據(jù)不能強(qiáng)迫指證其罪，可是911來了怎么辦？美國最著名的自由派也就是反對刑訊逼供的都在討論這個(gè)問題，雖然憲法是說不能刑訊逼供指證其罪但是如果我們不對他們進(jìn)行定罪那么能不能夠進(jìn)行逼供呢？那么他們說是可以的，不能逼供取證定罪，但是憲法當(dāng)中沒有說不能刑訊呀，刑訊獲得的證據(jù)不能作為證據(jù)，那我們不作證據(jù)就可以了。美國前段時(shí)間不是要釋放一些人么在關(guān)塔那摩基地關(guān)了很長時(shí)間也刑訊逼供完了獲得了證據(jù)，但是你也不能夠把他關(guān)在美國的監(jiān)獄里面他又不是美國人也不能在美國釋放，因此怎么辦。正是因?yàn)樗皇敲绹袼幌碛忻绹鴳椃ㄉ弦?guī)定的這些權(quán)利。那么每一個(gè)在新的事件出來都會(huì)根據(jù)社會(huì)的需要保護(hù)整個(gè)社會(huì)的利益，權(quán)衡其中的利益。所以法官在這些事件當(dāng)中起著重要的作用。法官造法但是他并不是僅僅針對本案作出的判決，尤其是在英美法過程當(dāng)中如果他一旦是作出了一個(gè)判決決定以后往往會(huì)影響人們對以后這類案件的警示，這個(gè)大家可能都知道要遵行先例，本法院要遵循本法院之前的判決，同級(jí)法院相互參考，下級(jí)法院要遵行上級(jí)法院的判決，這個(gè)制度我們以后在給大家詳細(xì)的講解。因此法院的判決會(huì)對此后的同類案件產(chǎn)生影響，這是在英美法律制度但中明確規(guī)定的遵行先例制度。那么在大陸法系國家在中國有沒有這樣的規(guī)定，也是有的，在許霆案件判決完以后有人就利用這個(gè)案件的判決為自己過去的曾經(jīng)判了 比較重的案件進(jìn)行翻案，實(shí)際上雖然我們在法律上不承認(rèn)有先例作用，但是在實(shí)際操作過程中是存在先例作用的，除非你可以做到把信息隔斷。就像兩家孩子考試都不及格，這家的孩子回到家以后父親給了一巴掌，不給看電視不給吃零食，還要罰做作業(yè)；另外一家也是不及格回到家以后就哭了，那父母看到也心痛不但不責(zé)罰還加以安慰。對于這兩個(gè)家庭來說這樣的處理方式其實(shí)都是公平的，但是當(dāng)這兩個(gè)人走到一起談到這件事情的時(shí)候，進(jìn)行信息的交換，那么這樣一來第一家的孩子就開始抱怨你看人家的爸媽多好我的爸媽就知道打我罰我。那么在中國事實(shí)上有很多都是受到法官的判決影響的事例，比方說瀘州二奶繼承案，就是有一個(gè)男子在臨死之前把自己的部分財(cái)產(chǎn)（夫妻共有財(cái)產(chǎn)）作為饋贈(zèng)，贈(zèng)與給了自己的二奶，大家不要以為二奶都是壞人，其實(shí)也是存在二奶比大奶好的這樣的情況，從個(gè)人的角度來講二奶并不都是壞人，但是從社會(huì)的角度來講二奶破壞家庭，但是從個(gè)人的品行來看這個(gè)二奶應(yīng)該還是不錯(cuò)的，在死者臨死前的幾個(gè)月大奶都沒有去照看這個(gè)人，都是二奶在料理在照顧，那么作為一個(gè)人來講應(yīng)該說這個(gè)二奶絕對不是一個(gè)壞人，但是作為一個(gè)案件這個(gè)案件是可以調(diào)解也可以判決的，那么最后這個(gè)案件是判決的。在這個(gè)案件之后，我們在近幾年大家有沒有看到有二奶起訴的案件，那么是沒有的，為什么沒有呢？因?yàn)橛辛诉@個(gè)案件的判決其他的二奶在遇到這樣的事件她們也會(huì)想可能全社會(huì)都會(huì)如此，所以也就不會(huì)在去起訴，這樣一來社會(huì)就規(guī)范了。當(dāng)然可能下次還會(huì)以其他的方式出現(xiàn)，或者事先就處理好不必等到臨死的時(shí)候在進(jìn)行遺贈(zèng)。平時(shí)的時(shí)候就偷偷塞格小紅包給他，把什么東西都變成現(xiàn)金給了，那就是另外一回事。因此法官的判決都是具有普遍性的。

那么一般說來在我們大陸法系的法理當(dāng)中判決書不是法律，判決書只是一次性適用的，而法律一定是具有普遍性可以多次適用的，那么這是制定法。

我們在來看習(xí)慣法。習(xí)慣是基于或大或小的這么一個(gè)區(qū)域內(nèi)的社會(huì)共識(shí)形成的人們必須遵守的社會(huì)規(guī)范，這還是比較重要的一點(diǎn)，他可以形成變成文字但也不是必須是以文字形式表現(xiàn)出來，現(xiàn)在已經(jīng)開始越來越多的形成文字，從清末的時(shí)候民俗習(xí)慣調(diào)查的時(shí)候已經(jīng)把一部分用文字規(guī)范表達(dá)出來，今天也是如此。但是違反了這些習(xí)慣就改變了權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此可以說習(xí)慣是極為重要的，習(xí)慣不等同于道德，習(xí)慣其實(shí)就是一條規(guī)則必須遵守是不講道理的。道理是有的但是是被遺忘的，或者當(dāng)初最早的時(shí)候人們制訂這個(gè)規(guī)制的時(shí)候大家都認(rèn)同其中的道理也說不清楚，或者想說清楚的時(shí)候也沒有這個(gè)能力去表達(dá)，這個(gè)實(shí)際上背后就是法理和情理的問題，這個(gè)我們之后在講。實(shí)際上很多制定法就是習(xí)慣法的確認(rèn)，比方說殺人償命、借債還錢，每個(gè)國家的法律至少在廢除死刑之前都是有這樣的規(guī)定，但是這些規(guī)定是真正在制定法出現(xiàn)后變成法律的嗎？不是，實(shí)際上最早就是一個(gè)習(xí)慣，這是大家多達(dá)成的 共識(shí)，借債還錢，殺人者死而且不論你是故意還是過失，在我們現(xiàn)在看來我不小心殺死了你和我故意把你殺了是不一樣的，但是根據(jù)最早的習(xí)慣實(shí)際上只要你殺人了就需要負(fù)嚴(yán)格的責(zé)任，而且隨著現(xiàn)在整個(gè)社會(huì)制定法越來越多的時(shí)候也并不可以取代習(xí)慣法，我們對制定法的許多理解或者是適用實(shí)際上都是自覺不自覺的把習(xí)慣的因素帶進(jìn)去，比方說我今天說講的人包括男人和女人，大人小孩都是，但是在人類歷史上很長時(shí)間都不是這么樣的，中國傳統(tǒng)人和名字不一樣，在美國憲法制訂的時(shí)候美國的黑人就不是人，在古希臘的時(shí)候婦女就不是人，奴隸就不是人，小孩就不是人，人的概念實(shí)際上是社會(huì)習(xí)慣性的對人的定義改變了以后促使法律當(dāng)中人的概念就發(fā)生了變化，比方說我們講盜竊數(shù)額特別巨大，犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，或者犯罪情節(jié)比較輕，其實(shí)這些都是靠習(xí)慣去解釋的，在三十年前貪污一萬元那是行為極其惡劣的，那在現(xiàn)在貪污一萬元基本上算是廉潔，那么這是怎么改變的？就是習(xí)慣，這個(gè)習(xí)慣是來自于社會(huì)生活來界定的。

習(xí)慣往往是非常瑣細(xì)的，但是對于解決具體問題是非常重要的。實(shí)際上在法律上是把很多正是的法律給替代掉的，比方說在農(nóng)村現(xiàn)在的婚姻法關(guān)于婚姻家庭繼承和贍養(yǎng)的問題都是說子女有贍養(yǎng)父母的義務(wù)，但是到農(nóng)村去看女兒是從來不承擔(dān)贍養(yǎng)父母的義務(wù)，遺產(chǎn)繼承的時(shí)候幾乎也沒有女兒來要求要繼承財(cái)產(chǎn)的，那么這個(gè)法律已經(jīng)被制訂出來幾十年了但是實(shí)際上在中國農(nóng)村就是實(shí)行不了，這個(gè)習(xí)慣完全把法律替代掉了，這是很簡單的一個(gè)例子，而且這樣的例子還很多。比方說子女有平等的遺產(chǎn)繼承權(quán)，這個(gè)看清來已經(jīng)是非常清楚了把，但是在實(shí)際生活中我們剛才也講到已經(jīng)把女兒排除出去了，現(xiàn)在有一幢房子有三間，有三個(gè)兒子怎么去繼承，還有其中的家具要怎么去繼承，我們在城里的人可能會(huì)說把他都變換成貨幣再由三個(gè)兒子繼承，但是在農(nóng)村就是靠許多的習(xí)慣來繼承，比方這個(gè)房子有三間，那么老大往往是東邊的第一間然后依次排下去，在這個(gè)時(shí)候不管東邊的房子好還是西邊的房子好，老大都是得拿東邊的，所有的家庭一般都是這么處理的，哪個(gè)父母親或者子女不是按照這個(gè)方式處理就會(huì)很麻煩會(huì)引來很多的爭議。比方說大兒子繼承的是家里的衣柜，不可能說家里為了能公平的繼承有幾個(gè)兒子就買幾個(gè)衣柜，那二兒子就職能繼承桌子。這些問題說不定哪些我們當(dāng)中有人去做法官就有可能會(huì)遇到這樣的問題，這就是習(xí)慣，那你說老三呢？那老三職能繼承家里的那幾把椅子，因?yàn)槟悴豢赡茏龅秸嬲钠骄峙?，法律條文上非常清楚的東西到了實(shí)際生活中都會(huì)變得非常的含糊，所以說基層法官的難就是難在這些地方，當(dāng)二審法院的法官就會(huì)相對容易一些，一審法官就必須面對這樣的事情還必須得去處理好，不能把他換算成價(jià)值，這樣一來成本太高，還需要一個(gè)評(píng)估師來對家庭的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估，你請那么一個(gè)人來進(jìn)行評(píng)估，估計(jì)一天下來家里的財(cái)產(chǎn)都進(jìn)到評(píng)估師口袋里去了，由評(píng)估師來繼承遺產(chǎn)了，因此在農(nóng)村處理一些法律問題必須找到一些簡單的規(guī)則，這就是習(xí)慣你在背后甚至不講道理，甚至有明顯的差別但是都不管因?yàn)檫@是事先確定的。在農(nóng)村有很多這樣的習(xí)慣，比方農(nóng)民家蓋房子，兩家緊挨著的我就借著你的墻蓋了我的房子，那你的房子是先蓋的，但是你現(xiàn)在要拆房子了但是按照習(xí)慣是不能把共用的那堵墻給拆了的，這就是一種習(xí)慣，這是為什么呢？這堵墻對你來說已經(jīng)沒有用了，但是對我來說還是有用的，不管你認(rèn)為有沒有價(jià)值都是不能拆的，哪怕是我借著你的墻你也不能拆，其實(shí)在這個(gè)背后還是蘊(yùn)含著經(jīng)濟(jì)學(xué)的道理的。一個(gè)聰明的法官尤其是在中國社會(huì)變動(dòng)的當(dāng)中，要去處理很多問題的時(shí)候就必須要先了解這些規(guī)則，對于解決具體問題是非常重要的，因?yàn)橹贫ǚú豢赡苣敲醇?xì)致不可能適應(yīng)全國的情況。那么除了制定法、習(xí)慣還有就是情理和法理，但是情理和法理實(shí)際上是一個(gè)東西，情理是老百姓的話法理是從法律上來講的，但不是說某個(gè)法學(xué)家講的就是法理，其實(shí)法理就是把生活當(dāng)中的規(guī)則講清楚，這個(gè)就是法理。比方說我們剛才講到的這個(gè)房子為什么不能拆墻，盡管這堵墻是我蓋的你只是搭在我的墻上，為什么我不能拆？因?yàn)槲也鹆艘院髮ξ襾碚f也是沒有價(jià)值的，也不能增加你的財(cái)富反而對我來說是很有價(jià)值的，在一個(gè)農(nóng)業(yè)社會(huì)當(dāng)中經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不高，你的垃圾可能是我的財(cái)富，因此這樣的做法對于低碳經(jīng)濟(jì)是非常有用的。一個(gè)東西在毀掉的時(shí)候是沒有價(jià)值的，但是保留下來還是有一點(diǎn)價(jià)值的，這個(gè)時(shí)候就要做到物盡其用，但是這個(gè)時(shí)候大家可能會(huì)說這樣以來產(chǎn)權(quán)不明確，私有財(cái)產(chǎn)受到侵犯，但是大家想下在農(nóng)民當(dāng)中只要大家形成這樣的規(guī)則，可能這輩子我是占了你一點(diǎn)便宜但是可能將來就是你的孩子占我的孩子的便宜，他是世世代代長期交往的，就像我們平常同學(xué)之間一起外出，一起做個(gè)公交車的時(shí)候我?guī)湍阗I了一張車票，你硬是要給我兩塊錢，我說不用不用，但是你不能每次都是這樣的，下次你可能就自己買了的，你不可能說你在車站看到一個(gè)人少了兩塊錢買不到車票你隨便給他兩塊錢讓他去做公交車，我想很少有會(huì)去做這樣的事情，為什么？為什么和同學(xué)和朋友出去的時(shí)候你會(huì)先主動(dòng)掏錢幫他買呢？因?yàn)槟銈冎g有一個(gè)長期的關(guān)系，并不是說你期待他回報(bào)但是這個(gè)是相互之間的，把這個(gè)道理講清楚其實(shí)就是法理。比方說在農(nóng)村結(jié)婚是有彩禮的，那么萬一這兩人分手了這彩禮的錢還要不要還呢？我們國家的法律是認(rèn)為是不能夠歸還的，因?yàn)檫@是你自愿贈(zèng)與的，為什么不承認(rèn)就是這個(gè)彩禮呢？主要就是怕會(huì)和買賣婚姻扯上關(guān)系，但是不是買賣呢？也不是，其實(shí)在合同法上更是相當(dāng)于定金，定金是可以反悔的。在傳統(tǒng)社會(huì)當(dāng)中一般說清楚了雙方都是在等著結(jié)婚的，因?yàn)槟莻€(gè)時(shí)候沒有太多的選擇，這是基本上但是萬一出現(xiàn)了萬一還是有可能出現(xiàn)婚姻不成立，但是現(xiàn)在社會(huì)比方說在我給你錢以后，在這個(gè)時(shí)間里面你可能遇到其他的異性，發(fā)現(xiàn)原來那個(gè)不適合自己可能立馬就分手了，可是由于這個(gè)存在了我首先要保護(hù)這個(gè)關(guān)系，這個(gè)彩禮其實(shí)就相當(dāng)于你要讓 那個(gè)女的等你結(jié)婚的成本，我們知道在農(nóng)村女子一般很早就結(jié)婚了，你要讓我心甘情愿的等首先就要給我保障，因此在農(nóng)村一般是這樣的：如果是男方拒絕女方這錢是不能夠退還的，如果是女方先拒絕那至少是要退還相當(dāng)一部分的。雖然看起來像是買賣婚姻但是實(shí)際上并不是這樣的，并不是買賣婚姻而是隨著社會(huì)的選擇權(quán)越來越多、自由流動(dòng)越來越多交往的對象也越來越多，我們的社會(huì)又鼓勵(lì)自由戀愛，自由婚姻這樣的做法實(shí)際上是有好處的，因此把道理講清楚了有助于我們對習(xí)慣的理解，我們就可以理解在法律上對這個(gè)彩禮是界定錯(cuò)了的。彩禮的饋贈(zèng)是有特定的對象，并不是隨便亂選的，那么我們對這個(gè)問題的理解就需要借助法理。