第一篇：審理商品房買賣糾紛的調(diào)研報告

審理商品房買賣糾紛的調(diào)研報告 逾期辦理房屋權(quán)證之責(zé)任認定

作者：福建省廈門市中級人民法院 洪志堅 張 超

發(fā)布時間：2004-07-06 08:12:05

編者按：最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）于２００３年６月１日開始實施。在已經(jīng)實施的一年期間，法官在司法實踐中對該司法解釋是如何理解和適用的？為此，本報廈門記者站與福建省廈門市中級法院研究室、民一庭聯(lián)合開展了專題調(diào)研。為反映這次調(diào)研情況，本報將本次調(diào)研成果分１０期予以連續(xù)刊載，敬請關(guān)注。

不動產(chǎn)權(quán)屬證書是不動產(chǎn)所有權(quán)人依法享有并行使不動產(chǎn)物權(quán)的重要憑證。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下簡稱開發(fā)商）因其原因未在法定或約定期限內(nèi)辦理權(quán)屬證書，使買受人不僅無法實現(xiàn)其取得物權(quán)的合同目的，而且使雙方物權(quán)變動的法律關(guān)系處于不確定狀態(tài)，影響房地產(chǎn)市場的穩(wěn)定發(fā)展。近年來，法院受理逾期辦證糾紛案件急劇上升，《解釋》第十八條規(guī)定了開發(fā)商逾期辦證的違約金責(zé)任，彌補了目前相關(guān)房地產(chǎn)法律法規(guī)的不足，對審判實踐具有重大的指導(dǎo)意義。本文擬就司法解釋施行后關(guān)于逾期辦證存在的爭議問題作一簡略探討。

一、開發(fā)商應(yīng)盡辦證義務(wù)之認定

關(guān)于開發(fā)商辦證義務(wù)，該問題涉及實務(wù)性內(nèi)容較廣，因此審判實踐中存在較多不同意見，一種意見認為，根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法、城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例等法規(guī)、規(guī)章，開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)協(xié)助辦理商品房權(quán)屬登記義務(wù)，直至權(quán)屬證書辦理完畢。第二種意見認為，在法律規(guī)定情形下，開發(fā)商承擔(dān)協(xié)辦義務(wù)，買受人承擔(dān)主辦義務(wù)，如買受人未在法定或約定期限內(nèi)履行相應(yīng)申辦手續(xù)，開發(fā)商可以抗辯免責(zé)。第三種意見認為，開發(fā)商承擔(dān)辦證的具體義務(wù)，應(yīng)根據(jù)權(quán)屬登記流程規(guī)定分不同情況予以認定。

我們認為，第三種意見是正確的。理由是：１．根據(jù)城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例第３３條規(guī)定，買受人與開發(fā)商各自的辦證義務(wù)并非簡單的主辦與協(xié)辦之分，兩者并無必然的主次關(guān)系或因果關(guān)系。實務(wù)中，兩者甚至互有協(xié)助履行之義務(wù)。權(quán)屬登記通常先由開發(fā)商完成初始登記，之后才由各個買受人分別辦理。初始登記主要系由開發(fā)商向權(quán)屬登記機構(gòu)提供立項批文、土地使用權(quán)證、測繪資料等證明文件，在此過程中開發(fā)商可要求買受人配合提供相應(yīng)材料。在開發(fā)商完成初始登記后買受人可自行申辦產(chǎn)權(quán)，其間需開發(fā)商提供相應(yīng)材料（如單元測繪圖紙等）的，開發(fā)商負有相應(yīng)協(xié)辦義務(wù)。因此，開發(fā)商負有的辦證義務(wù)主要分兩部分：一是初始登記時以其為主的辦理義務(wù)；二是買受人申辦產(chǎn)權(quán)時其所承擔(dān)的協(xié)辦義務(wù)。２．當(dāng)開發(fā)商將辦理房屋權(quán)屬證書的各項規(guī)定資料（共約計１３件）備齊交給權(quán)屬登記部門進行初始登記，并取得房屋權(quán)屬登記部門的收件單，應(yīng)視為開發(fā)商已完成初始登記辦證義務(wù)。在合同無特別約定時，且買受人未在法定或約定期限內(nèi)申辦產(chǎn)權(quán)，開發(fā)商即完成其辦證義務(wù)。３．遵循當(dāng)事人意思自治原則，雙方約定辦證義務(wù)的，從雙方當(dāng)事人約定。如合同約定“開發(fā)商在交付之日起一定期限內(nèi)備齊資料，為買受人向登記機構(gòu)辦理權(quán)屬登記手續(xù)，買受人應(yīng)按要求提供有關(guān)證件”，開發(fā)商應(yīng)在完成整個房地產(chǎn)項目的初始登記后，還負有為買受人主動辦理單元權(quán)屬證書的義務(wù)，買受人應(yīng)按開發(fā)商要求及時提供有關(guān)證件，開發(fā)商承擔(dān)辦證義務(wù)直至其取得權(quán)屬登記部門關(guān)于申辦單元權(quán)證資料的收件單時止。

如一預(yù)售商品房合同糾紛，雙方商品房買賣合同約定，開發(fā)商應(yīng)于交付該商品房之日起６０日內(nèi)備齊資料，向房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)機關(guān)辦理權(quán)屬登記手續(xù)，買受人應(yīng)按開發(fā)商要求及時提供有關(guān)證件。法院最終認定，根據(jù)雙方合同約定，開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)在交房起６０日內(nèi)備齊資料（包括買受人個人申辦產(chǎn)權(quán)資料）向房地產(chǎn)權(quán)屬登記部門辦理產(chǎn)權(quán)手續(xù)的責(zé)任，開發(fā)商以其已提交應(yīng)當(dāng)提交的文件（初始登記材料）、買受人可單獨向有關(guān)部門申請辦理權(quán)屬登記手續(xù)為由主張免責(zé)不成立，故終審判決開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任至備齊資料，為買受人向權(quán)屬登記部門辦理權(quán)屬登記之日止，另判決如買受人超過開發(fā)商通知期限逾期不繳納相應(yīng)證件的，開發(fā)商不再承擔(dān)相應(yīng)辦證義務(wù)。該判例就是關(guān)于辦證義務(wù)的合同特別約定情形。

二、對“出賣人的原因”的理解

審判實踐中對《解釋》第十八條所規(guī)定的“由于出賣人的原因”的理解不一，處理結(jié)果也因此具有較大分歧。一種意見認為，“出賣人的原因”即開發(fā)商所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則，系過錯原則，開發(fā)商具有過錯才承擔(dān)違約責(zé)任。還有一種意見認為，認定“出賣人的原因”不宜簡單以開發(fā)商是否具有過錯作為判斷依據(jù)，它是一個較為復(fù)雜的問題，只要開發(fā)商應(yīng)盡辦證義務(wù)而未盡，開發(fā)商即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但對政府行政行為所造成的原因，法院從衡平合同雙方利益的立法本意出發(fā)，應(yīng)兼顧公平合理加以綜合考慮。我們贊同后一種意見。根據(jù)《解釋》、合同法相應(yīng)規(guī)定及我國房地產(chǎn)市場的現(xiàn)狀，以下原因應(yīng)認定為非出賣人原因，即開發(fā)商可履行之抗辯理由。

１．《解釋》頒布前政府行政行為所造成的第三人原因。由于權(quán)屬登記相關(guān)法律規(guī)定滯后，政府相關(guān)權(quán)屬登記管理制度長期相對不規(guī)范，由此形成因政府行政行為因素所造成的第三人原因。如測繪問題，１９９１年１月１日城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法規(guī)定，“城市房屋產(chǎn)籍應(yīng)由縣級以上地方人民政府行政主管部門統(tǒng)一管理，并建立健全房產(chǎn)檔案和房產(chǎn)測繪的管理制度”，１９９７年９月１日廈門權(quán)屬登記主管部門制定廈門市土地房屋權(quán)屬登記管理規(guī)定，規(guī)定由其進行房屋產(chǎn)籍調(diào)查、確定面積等的相關(guān)測繪工作。之后，２００１年６月１日商品房銷售管理辦法規(guī)定，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)在商品房交付使用前，按項目委托具有房產(chǎn)測繪資格的單位實施測繪，測繪成果報房地產(chǎn)行政主管部門審核后用于房屋權(quán)屬登記。因此，鑒于法律相應(yīng)規(guī)定滯后的歷史原因，作為開發(fā)商應(yīng)完成的辦證測繪義務(wù)在相關(guān)規(guī)范出臺前實屬行政主管部門的一項具體行政行為，審理時如脫離有關(guān)房地產(chǎn)市場的現(xiàn)狀，簡單歸責(zé)于開發(fā)商責(zé)任，不盡合理，故我們認為，因該類型第三人原因而導(dǎo)致逾期辦證不應(yīng)歸責(zé)開發(fā)商。

２．不可抗力原因。審判實踐中對不可抗力原因的理解在于：一是原因系非開發(fā)商所能預(yù)見、避免或克服的；二是該不可抗力原因?qū)τ陂_發(fā)商履約已造成實質(zhì)上的影響，即存在導(dǎo)致開發(fā)商無法履行辦證義務(wù)的因果關(guān)系。

３．買受人原因。當(dāng)買受人存在不按約交付房款、拒不履行相應(yīng)辦證義務(wù)時，根據(jù)合同法關(guān)于不安抗辯權(quán)及同時履行抗辯權(quán)行使等之規(guī)定，開發(fā)商逾期辦證具有相應(yīng)的免責(zé)事由。

三、違約責(zé)任訴訟時效問題

《解釋》第十八條規(guī)定開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任的方式為違約金。違約金從開發(fā)商在合同約定或法定期限內(nèi)未履行相應(yīng)辦證之日起算，但違約金如何適用訴訟時效問題，我們認為，逾期辦證是一種違約行為，可適用訴訟時效，訴訟時效期間應(yīng)從開發(fā)商違約行為發(fā)生之日起計算。理由是：１．在買受人取得權(quán)屬證書前，買受人并未取得房屋物權(quán)，認為買受人不享有物權(quán)而不適用訴訟時效的觀點是錯誤的。買受人要求開發(fā)商承擔(dān)違約金責(zé)任是基于合同之債所享有的請求權(quán)，可適用民法通則關(guān)于訴訟時效的規(guī)定。２．根據(jù)司法解釋規(guī)定，開發(fā)商逾期辦證應(yīng)支付相應(yīng)違約金，在合同沒有約定或損失難于確定時，按已付購房款數(shù)額參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收貸款利息支付相應(yīng)違約金。因此，違約金訴求是買受人基于雙方合同所產(chǎn)生的一項要求開發(fā)商相應(yīng)支付義務(wù)的債權(quán)請求權(quán)，從開發(fā)商違約行為發(fā)生之日，買受人就應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害，其要求開發(fā)商支付違約金的請求權(quán)隨即發(fā)生，訴訟時效期間應(yīng)從開發(fā)商違約之日起算。

“商品房買賣合同解除”的實證分析

作者：福建省廈門市中級人民法院 陳朝陽 王 池

發(fā)布時間：2004-07-20 08:10:11

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合同解除的立法目的在于，給予一方當(dāng)事人根據(jù)合同履行中出現(xiàn)了的法定事由，為避免因合同的履行而遭受重大損失提供的法律救濟措施，以及違約方不應(yīng)因合同的解除獲得不當(dāng)?shù)睦妗：贤獬钪匾姆珊蠊础昂贤臋?quán)利義務(wù)終止”?！督忉尅飞婕昂贤獬臈l文多達１０條（詳見司法解釋條款第八條、九條、十二條、十三條、十四條、十五條、十九條、二十三條、二十四條、二十五條），占所有解釋２８條的３６．７％。結(jié)合審判實踐，商品房買賣合同的解除之事由概括起來主要有以下幾種：１．協(xié)議解除；２．根本違約；３．遲延履行；４．法律規(guī)定的其他情形。具體言之，解釋對后三種事由明確列舉規(guī)定。根本違約：商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實；房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格；房屋質(zhì)量問題嚴重影響正常居住使用的。遲延履行：出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未履行的；辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導(dǎo)致買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記的。其他解除情形：面積誤差比絕對值超出３％；商品房買賣合同約定，買受人以擔(dān)保貸款方式付款、因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的。

司法解釋主要從實體上規(guī)定了解除商品房買賣的事由，對其解除程序則應(yīng)根據(jù)我國合同法的規(guī)定處理。我國合同法第九十六條第一款規(guī)定：“主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達對方時解除?！痹擁椌o接著規(guī)定，“對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。”可見，行使商品房買賣合同解除權(quán)的一方應(yīng)該履行通知的程序。沒有通知的，法院應(yīng)該行使釋明權(quán)，要求主張解除的一方及時向?qū)Ψ酵ㄖ獬?。問題是，通知已經(jīng)送達，但對方一旦提出異議之訴，主張合同解除的通知人對于合同解除的效力便處于不確定狀態(tài)，須由法院裁判。作為法院，在解除商品房買賣合同的訴訟實踐中，應(yīng)該圍繞上述司法解釋所列舉的情形來審查主張解除合同的理由是否成立，從而確認解除商品房買賣合同的效力。

商品房買賣合同標的物所涉金額大，樓花按揭為商品房交易的主要形式。但是，對于樓花按揭中以擔(dān)保貸款為付款方式的商品房買賣合同的解除，與對擔(dān)保權(quán)人的權(quán)利保護的沖突問題，司法解釋沒有規(guī)定解決的方案。如乙向甲公司購買價值３０萬元的商品房一套，應(yīng)首付１５萬元給甲公司，實際支付１０萬元，尚欠５萬元。合同約定“乙未依約定期限付款，甲公司有權(quán)解除合同”；余款１５萬元向丙銀行申請按揭貸款１５萬元支付給了甲公司，并由甲公司提供保證擔(dān)保。甲公司經(jīng)催討未果，遂以乙為被告，丙銀行為第三人向人民法院起訴，請求判令：１．解除與乙簽訂的商品房買賣合同；２．乙返還商品房給甲公司；３．甲公司返還１０萬元給乙，返還１５萬元及利息給丙銀行。乙、丙均答辯不同意解除商品房買賣合同。此案是否應(yīng)該解除商品房買賣合同呢？如果商品房買賣合同解除了，是否必然解除按揭貸款合同呢？首先，本案的商品房擔(dān)保貸款合同已經(jīng)簽訂并且按揭貸款也支付給了開發(fā)商甲公司，不屬于司法解釋中的“商品房買賣合同約定，買受人以擔(dān)保貸款方式付款、因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行”的情形；其次，乙未依約支付５萬元的行為從表面看，似乎屬于司法解釋中“買受人遲延支付購房款”的情形。但是，我們認為，乙遲延交付的５萬元只是商品房預(yù)售合同總價款３０萬元的六分之一，為此，乙的行為性質(zhì)應(yīng)該認定為“部分遲延交付行為”。鑒于該司法解釋未明確買受人遲延支付購房款在量與質(zhì)上的尺度，法院在適用該司法解釋的同時，應(yīng)注意結(jié)合我國合同法第九十四條第三項規(guī)定“當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”加以考慮。我們認為司法解釋中遲延支付的購房款應(yīng)該是指主要的購房款，在識別“主要”上，應(yīng)不少于購房總價款的二分之一，而不是一小部分的購房款，當(dāng)然如果少于總價款二分之一，但遲延交付的購房款足以影響開發(fā)商生產(chǎn)經(jīng)營的，亦可認定為“主要”。這才符合合同法力促交易成功的立法目的。本案乙的遲延支付購房款行為顯然不是遲延履行主要債務(wù)，不構(gòu)成解除合同的理由。雖然雙方合同約定“乙未依約定期限付款，甲公司有權(quán)解除合同”，但是，乙并不是未依約定期限付款，只是沒有按期付清所有房款，因此甲公司也不能以此主張解除合同，除非雙方合同明確特別約定了沒有付清全部房款時甲公司有權(quán)解除合同。

同時，法院還面臨著與擔(dān)保權(quán)人（按揭貸款人）的權(quán)利保護的法律價值選擇問題。此類案件有兩個相互牽連，但是又相互獨立的法律關(guān)系：一個是商品房買賣雙方的法律關(guān)系，一個是商品房擔(dān)保貸款的法律關(guān)系。后一個法律關(guān)系中，借款人是商品房的買方，并且也是以該房產(chǎn)作為貸款抵押的抵押人，作為商品房賣方則為買方的貸款提供保證擔(dān)保，擔(dān)保權(quán)人就是貸款人銀行。商品房買賣合同的解除往往也就影響到后一個法律關(guān)系的履行問題，然而，其是否必然導(dǎo)致解除商品房擔(dān)保貸款合同呢？司法解釋沒有具體的直接規(guī)定，只是在第二十五條第二款規(guī)定了兩個合同關(guān)系都被解除的法律后果，即“商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，商品房擔(dān)保貸款合同也被解除的，出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔(dān)保權(quán)人和買受人”。對于該款，我們認為，商品房買賣合同的解除不必然邏輯地得出商品房擔(dān)保貸款合同應(yīng)該解除。后者是否解除仍然應(yīng)該根據(jù)我國合同法及相關(guān)司法解釋來具體認定。如果借款人和貸款人都沒有主張解除商品房擔(dān)保貸款合同的，作為商品房擔(dān)保貸款合同的保證人（賣方）提出解除商品房擔(dān)保貸款合同缺乏法律依據(jù)。上述案件中，乙、丙銀行關(guān)于貸款合同不應(yīng)解除的抗辯理由成立。此時，甲公司選擇行使解除商品房買賣合同解除權(quán)，將購房款和貸款本息退給乙；乙返還房產(chǎn)給甲公司，但不影響丙銀行行使抵押權(quán)。這樣處理對甲公司也顯然不利。甲公司應(yīng)該放棄選擇解除權(quán)，而選擇以追索乙債務(wù)為由提起訴訟為宜。

商品房銷售廣告不實陳述責(zé)任認定

作者：福建省廈門市中級人民法院 紀賜進

發(fā)布時間：2004-07-27 08:04:14

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最高法院《解釋》第三條對商品房的銷售廣告和宣傳資料的行為性質(zhì)作了明確的規(guī)定：商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

宣傳廣告作為商品銷售行之有效的一種手段，廣泛存在于商品房交易市場，目前，大多數(shù)的商品房是通過宣傳廣告進行促銷的。由于我國商品房市場管理機制尚不健全，對商品房銷售宣傳廣告缺乏有效的規(guī)范管理，特別是相應(yīng)的民事責(zé)任制度的缺失，給開發(fā)商在銷售房產(chǎn)時作出虛假、夸大不實的廣告宣傳留下了可乘之機，損害了消費者的利益。最高法院這一解釋將使一些房地產(chǎn)開發(fā)商利用不實廣告吸引顧客、兜售商品房的行徑得到有效遏止，有利于保護購房人的利益，最終將有利于房地產(chǎn)市場健康有序的發(fā)展。

審判實踐中，商品房銷售廣告中說明和允諾通常有以下幾種情形：１．對商品房環(huán)境性質(zhì)量的陳述；２．對商品房使用功能質(zhì)量的陳述；３．對商品房美觀性質(zhì)量的陳述；４．向購房人提供某些優(yōu)惠或附帶贈送禮品的說明；５．承諾“還本銷售”、“售后返租”等；６．承諾為外地購房者辦理本地城市的戶口；７．在廣告中允諾開發(fā)出售的商品房將配備管道煤氣、有線電視、遠傳水表、進口電梯等，但實際交房時并未配備這些設(shè)施或要求購房者另支付上述費用等。司法解釋出臺之前的審判實踐中，商品房廣告中的許諾往往被認定為要約邀請，不會進入合同而成為合同條款的一部分，當(dāng)然開發(fā)商也不必為其“承諾”承擔(dān)任何法律責(zé)任。實際上，購買人常常就是對商品房的廣告、宣傳的信任才決定進行交易的，而開發(fā)商提供的這個不實信息，對交易有重大的影響，理應(yīng)擔(dān)責(zé)。司法解釋明確了開發(fā)商的廣告宣傳作為要約來處理之情勢，即使它們未納入合同，也仍然構(gòu)成合同的內(nèi)容，若開發(fā)商違背了承諾與說明，將承擔(dān)違約責(zé)任。審判實踐中，作為原告的購房者，只要能證明商品房銷售廣告是由開發(fā)商為該商品房銷售而作出的，并與所購商品房的實際不符，開發(fā)商就可能為此承擔(dān)違約責(zé)任。

案例一：某開發(fā)商發(fā)布一條廣告，稱其在某市近郊開發(fā)的房產(chǎn)——××廣場，不僅有１０００多平米的停車場，還有數(shù)千平米的綠化帶。之后，由于該房產(chǎn)遠離鬧市區(qū)，價格低廉，同時購房者看中了商品房周圍的停車場和綠化帶，房子出售情況出奇的好。但是，一年以后，停車場被停止使用，開發(fā)商在這一地塊上蓋起一棟新的商品房。又過一年，兩塊綠化帶也先后被改建為商品房。眾多購房者群起抗議，指責(zé)開發(fā)商惡意欺詐，起訴要求開發(fā)商退房并賠償損失。法院經(jīng)審理查明，開發(fā)商在房產(chǎn)開發(fā)前已經(jīng)對該房產(chǎn)及停車場、綠化帶擁有土地使用權(quán)。

案例二：某開發(fā)商發(fā)布一條廣告，稱其開發(fā)的××花園商品房擁有３０００平米的中心花園及網(wǎng)球場，２４小時保安等多功能配套服務(wù)設(shè)施。當(dāng)購房者入住后發(fā)現(xiàn)，廣告中的３０００平米的中心花園變成了現(xiàn)實的幾百平米，而廣告平面圖中的網(wǎng)球場，現(xiàn)實中卻是個臭水潭，所謂的“２４小時的保安”其實僅僅是一個在傳達室看門的老人。眾購房者群起提起訴訟。經(jīng)法院查明，開發(fā)商實際的征地面積為３４００平方米，基建商品房用地２９００平方米，實際剩余用地幾百平米。

以上兩案例是典型的對商品房環(huán)境性質(zhì)量的不實陳述引發(fā)的糾紛?！痢翉V場商品房開發(fā)商在發(fā)布廣告時已經(jīng)擁有停車場和綠化帶的用地使用權(quán)，其在購房者入住后將停車場和綠化帶的用地改建為商品房，應(yīng)認定是一種違約行為，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。而××花園商品房開發(fā)商在開發(fā)房產(chǎn)時僅征地３４００平米，其承諾３０００平米的中心花園及網(wǎng)球場明顯具有欺詐的故意，構(gòu)成購買人可撤銷之理由。買受人沒有選擇撤銷合同，則可起訴要求開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任。

實踐中，還有一種特殊的不實廣告，即違反房屋買賣合同所含房屋適應(yīng)性條款。適用性是指商品房應(yīng)適應(yīng)于購房者居住或者購房者約定的特殊用途。開發(fā)商若事先知道商品房不具有適用性，但卻隱瞞真相或告知虛假事實，則可認定開發(fā)商構(gòu)成違約。但若商品房缺陷在短期內(nèi)能夠消除，則可由開發(fā)商消除瑕疵，并承擔(dān)相應(yīng)的費用及遲延履行的損失賠償責(zé)任。如某一開發(fā)商開發(fā)的商品房底層原計劃用于店面出售，后認為該地段商業(yè)性不強，遂改為“樓中樓”住宅出售，出售后報有關(guān)部門批準補辦相關(guān)手續(xù)。在合同中，買賣雙方?jīng)]有明確該戶型系店面改建。房屋交付后，購房者認為開發(fā)商作了不實宣傳，以該戶型本非住宅，將店面改為“樓中樓”不適合居住使用且存在安全隱患為由提起解除合同之訴。審理中，經(jīng)該商品房設(shè)計單位論證，夾層的改建不會對主體結(jié)構(gòu)產(chǎn)生安全隱患。筆者認為，雖然雙方在合同中沒有明確該戶型系店面改建的事實，但這對購買人的交易決定沒有產(chǎn)生任何的影響，并且該樓層挑高６米，符合一般“樓中樓”挑高標準，設(shè)計單位論證了夾層的改建不會對主體結(jié)構(gòu)產(chǎn)生安全隱患，因此開發(fā)商的行為不存在不實廣告宣傳，不構(gòu)成違約。如果開發(fā)商不僅隱瞞該戶型系店面改建事實，同時，知道并隱瞞該戶型不適合居住使用，如層高不符合標準，夾層的改建可能影響主體結(jié)構(gòu)產(chǎn)生安全隱患的事實，那么，可認定開發(fā)商的行為構(gòu)成不實廣告宣傳，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

不過，對開發(fā)商的這些不實承諾和說明還可以從另外一個角度予以規(guī)制，即通過締約責(zé)任予以處理。雖然《解釋》把商品房的銷售廣告列為合同內(nèi)容僅僅限定為“商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施”，但是，對于開發(fā)商就商品房規(guī)劃范圍之外的環(huán)境和公共設(shè)施進行的虛假宣傳，即使未視為合同內(nèi)容，但不等于不承擔(dān)任何責(zé)任，因此造成購房者損失的，購房者根據(jù)我國合同法第四十二條規(guī)定的締約責(zé)任，要求開發(fā)商承擔(dān)締約的損害賠償責(zé)任。如開發(fā)商廣告宣傳在商品房周圍將建立小學(xué)、幼兒園、醫(yī)院、市場的生活設(shè)施，但實際上當(dāng)?shù)卣?guī)劃部門并無此項建設(shè)規(guī)劃或者僅僅是意向計劃，商品房建成交付后，實際并無廣告承諾的生活設(shè)施，開發(fā)商應(yīng)為此承擔(dān)締約責(zé)任。如果雙方在簽訂合同時，廣告宣傳的相關(guān)生活設(shè)施已經(jīng)存在，而開發(fā)商在廣告上“以×百米近距離囊括全部生活設(shè)施”宣傳，這樣的廣告陳述容易被購房者所辨別，屬于正常的商業(yè)吹噓，購房人如以廣告宣傳的某項生活設(shè)施不在實際×百米內(nèi)而主張開發(fā)商行為欺詐，顯然是吹毛求疵，其訴訟主張不能得到支持。

商品房擔(dān)保貸款糾紛法律問題辨析

作者：廈門市中級人民法院 王鐵玲

發(fā)布時間：2004-08-03 08:03:19

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我國大陸地區(qū)使用的“按揭”概念為抵押性質(zhì)，在《解釋》中的表述為商品房擔(dān)保貸款。作為融資購樓方式的一種，商品房擔(dān)保貸款的抵押物既包括現(xiàn)房也包括期房。商品房市場的崛起與勃發(fā)，離不開已成為社會化住房制度改革的重要環(huán)節(jié)之一的擔(dān)保貸款制度的催化作用。

一、商品房擔(dān)保貸款糾紛中的法律關(guān)系辨析

在商品房擔(dān)保貸款糾紛中，一般存在著三方主體，四個基本合同關(guān)系，即購房者與房地產(chǎn)開發(fā)商之間的商品房買賣合同關(guān)系、購房者與按揭銀行之間的借款合同關(guān)系、購房者與按揭銀行之間的以現(xiàn)房或期房為抵押物的抵押合同關(guān)系、房地產(chǎn)開發(fā)商與按揭銀行之間明確保證、回購等具體條款的保證合同關(guān)系。在實務(wù)中，還出現(xiàn)了第四方主體即保險公司。不少購房者同時與保險公司簽訂以按揭銀行為受益人的保險合同。因而實際存在四方主體五個合同關(guān)系。在這五個相互聯(lián)系的合同中，對于抵押合同、保證合同是借款合同的從合同爭議不大，爭議最大的是借款合同、保險合同和買賣合同的關(guān)系。乍看，買賣合同的標的物與借款合同中物的擔(dān)保的標的物、保險合同的標的物具有同一性，但買賣合同的消滅、無效、可撤銷或解除，并不必然導(dǎo)致借款合同和保險合同的消滅、無效、可撤銷或解除。借款合同是否解除由按揭銀行根據(jù)抵押物變化后的資信安全決定。而保險合同如無不許退保的特別約定，是否解除由購房者決定。因此，這三種合同為相互獨立的相關(guān)聯(lián)合同。

二、按揭銀行及保險公司的訴訟法律地位

在《解釋》出臺前，司法實踐中對購房者要求解除商品房買賣合同時銀行的訴訟地位問題爭議頗大。當(dāng)購房者起訴開發(fā)商要求確認商品房買賣合同無效或解除合同并退還購房款本息時，法院往往追加按揭銀行作為無獨立請求權(quán)的第三人直接參加訴訟，一并解決糾紛中購房者、開發(fā)商、按揭銀行三方之間的法律關(guān)系。解釋的出臺結(jié)束了這種雖節(jié)儉成本，但既不符合民事實體法規(guī)定也缺乏程序法依據(jù)的做法。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第６５條規(guī)定，有獨立請求權(quán)的第三人與無獨立請求權(quán)的第三人的區(qū)別在于，該第三人對訴訟標的是否有獨立請求權(quán)。無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟，是通過加入并支持一方，反對另一方，來維護自己的合法權(quán)益。在一審中無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴，當(dāng)法院判決其承擔(dān)民事責(zé)任時有上訴權(quán)。而有獨立請求權(quán)第三人在訴訟中的地位相當(dāng)于原告，以本訴的原告和被告作為被告。他是以獨立的實體權(quán)利人的資格，向法院提起了一個新的訴訟。因此，在購房者已將訴訟標的抵押給按揭銀行的情形下，按揭銀行對購房者與開發(fā)商之間的訴爭現(xiàn)房或期房事實上享有獨立的請求權(quán)，對該標的物享有優(yōu)先受償權(quán)。按揭銀行作為有獨立請求權(quán)的第三人，是否參加訴訟，應(yīng)由其自行決定。《解釋》第二十五條規(guī)定，當(dāng)按揭銀行作為有獨立請求權(quán)第三人提出訴訟請求，以及就商品房擔(dān)保貸款合同糾紛另行起訴時，可以與商品房買賣合同糾紛合并審理。

當(dāng)購房者或者開發(fā)商起訴要求確認商品房買賣合同無效或請求解除、撤銷商品房買賣合同時，人民法院是否應(yīng)當(dāng)通知保險公司一并參加訴訟？鑒于保險合同更強的獨立性，如果購房者未主張退保，人民法院理應(yīng)尊重當(dāng)事人對權(quán)利的處分，不宜通知保險公司參加訴訟。當(dāng)購房者同時提起解除保險合同的訴訟請求時，人民法院應(yīng)將該請求作為獨立的訴訟請求受理后，與商品房擔(dān)保貸款的其他糾紛合并審理，以體現(xiàn)《解釋》第二十五條訴訟經(jīng)濟、當(dāng)事人接近訴訟及權(quán)益保障的精神。該精神也同樣體現(xiàn)在《解釋》第二十六條和第二十七條中。

三、法官釋明權(quán)的行使與購房合同被解除或認定無效后的處理

在購房者或者開發(fā)商起訴要求確認商品房買賣合同無效或請求解除合同時，事實上是對已作為抵押物的現(xiàn)房或期房的處理。根據(jù)擔(dān)保法第四十九條的規(guī)定，抵押人在抵押期間轉(zhuǎn)讓已辦理抵押登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人。因此，購房者或者開發(fā)商在提起訴訟請求時，應(yīng)依法通知按揭銀行。如購房者或者開發(fā)商未通知按揭銀行，法院應(yīng)告知按揭銀行作為抵押權(quán)人有權(quán)作為有獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟，以切實保護按揭銀行的合法權(quán)益。但按揭銀行因享有抵押權(quán)和保證擔(dān)保權(quán)，又存有預(yù)繳案件受理費之虞及案件審理結(jié)果的不確定性，往往不愿意參加購房者與開發(fā)商的購房合同的訴訟，以避免人力、財力及時間的耗費。若按揭銀行不參加訴訟，則法院不能一并解決開發(fā)商、購房者、按揭銀行之間的多個法律關(guān)系，只能判決開發(fā)商退款給購房者，購房者退房給開發(fā)商。但如果購房者不退還銀行的借款，按揭銀行有權(quán)行使抵押權(quán)或要求開發(fā)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任，開發(fā)商在承擔(dān)責(zé)任后再向購房者追償。這樣明顯有悖于訴訟效益原則且留有后患。此時，法官應(yīng)行使釋明權(quán)，在按揭銀行沒有參加購房者與開發(fā)商房地產(chǎn)買賣合同糾紛的情形下，如果法院擬判決該合同無效或解除購房合同的，法院應(yīng)告知按揭銀行參加訴訟。

四、開發(fā)商的擔(dān)保責(zé)任

根據(jù)擔(dān)保法第二十八條及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十八條的規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有債務(wù)人提供物的擔(dān)保的，保證人僅對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。按揭銀行在向購房者提供貸款時，除要求購房者以現(xiàn)房或者期房提供抵押擔(dān)保外，往往同時要求開發(fā)商提供購房者按時償還貸款的連帶保證責(zé)任。根據(jù)物的擔(dān)保優(yōu)于人的擔(dān)保的法理，開發(fā)商只應(yīng)對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。實踐中以七成按揭居多，購房者已至少支付三成的購房款，而以現(xiàn)房或者期房的全部價值來擔(dān)保七成以下購房款的債權(quán)，銀行的債權(quán)能夠通過物的擔(dān)保得以全部實現(xiàn)，開發(fā)商已不需要再承擔(dān)保證責(zé)任。因而，開發(fā)商承擔(dān)的是一般保證責(zé)任，其享有先訴抗辯權(quán)。當(dāng)按揭銀行請求其履行保證責(zé)任時，有權(quán)要求銀行先執(zhí)行物權(quán)擔(dān)保。

商品房遲延交付案件若干問題探討

作者：廈門市中級人民法院 王 池

發(fā)布時間：2004-08-10 08:09:57

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履行遲延又稱債務(wù)人遲延或逾期履行，指債務(wù)人能夠履行，但在履行期限屆滿時卻未履行債務(wù)的現(xiàn)象。商品房買賣中由于買賣合同標的物為不動產(chǎn)，其涉及面廣，情況復(fù)雜，履行期限長，不可預(yù)測的環(huán)節(jié)多，可能遇到的風(fēng)險也大，因此關(guān)于遲延履行的商品房案件比較多?！督忉尅穼Υ艘嘧鞒鱿鄳?yīng)的規(guī)定。

一、對“交付使用”的理解

商品房預(yù)售合同中一般都會約定房屋交付使用的時間，但對以何種方式交付，一般未作約定，為此，以往在商品房糾紛案件中對交付使用的爭議頗大?！督忉尅返谑粭l規(guī)定，“對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用”，明確了轉(zhuǎn)移占有即我們通常所說的“交鑰匙”為商品房的交付使用。但第十一條規(guī)定中的“交付使用”并不是我國合同法第一百三十三條中規(guī)定的“交付”，合同法第一百三十三條規(guī)定：“標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！焙贤ㄖ小敖桓丁笔俏餀?quán)理論上的物權(quán)變動，而《解釋》第十一條的“交付使用”是一種基于當(dāng)事人之間的商品房買賣合同關(guān)系而享有的有權(quán)占有事實狀態(tài)，并不必然產(chǎn)生所有權(quán)的變動。因此，出賣人履行了交付使用商品房的義務(wù)后，并非意味著出賣人的合同義務(wù)履行完畢，其還須協(xié)助買受人辦理房屋所有權(quán)登記，轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)給買受人。有學(xué)者認為該司法解釋對交付使用的定義，往往會導(dǎo)致房地產(chǎn)商在產(chǎn)權(quán)證尚未辦理的情況下，和第三方進行同一商品房的買賣，甚至與第三方進行了產(chǎn)權(quán)登記使得第三方取得該商品房的所有權(quán)，即我們常見的“一物二賣”違約現(xiàn)象，嚴重損害了買方的利益。我們認為，房地產(chǎn)市場的“一物二賣”現(xiàn)象主要原因在于商品房買賣合同多為預(yù)售合同，簽訂合同時，商品房仍未符合約定，而商品房產(chǎn)權(quán)證的辦理則需要商品房竣工并具備相關(guān)條件才得以實現(xiàn)，這就給房地產(chǎn)開發(fā)商一個時間差進行一物二賣。雖然《商品房預(yù)售管理辦法》第十條規(guī)定：商品房預(yù)售，開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起３０日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)。但是從規(guī)定中我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)，預(yù)售合同簽訂與預(yù)售合同登記之間可以有一個月的時間差，這也給了房地產(chǎn)開發(fā)商進行“一物二賣”的可趁機會。因此，我們認為該司法解釋對交付使用的定義并不必然產(chǎn)生房地產(chǎn)開發(fā)商“一物二賣”，相反，給交付使用提供了一個客觀的、操作性比較強的司法標準。

二、遲延交付之抗辯理由的正當(dāng)性

遲延交付案件中，法院對房地產(chǎn)開發(fā)商的遲延交付之抗辯理由是否成立往往也存在較大分歧。房地產(chǎn)開發(fā)商的抗辯理由首先涉及到遲延履行是否要求遲延履行人具有可歸責(zé)性的學(xué)理爭論。我們認為遲延履行不僅僅是一種從客觀角度描述的履行狀態(tài)，更包括一種責(zé)任的承擔(dān)。所以，如果買方無故惡意不領(lǐng)取鑰匙入住，卻要求房地產(chǎn)開發(fā)商承擔(dān)逾期交房違約金，顯然對房地產(chǎn)開發(fā)商不公平。

房地產(chǎn)開發(fā)商遲延履行抗辯事由，經(jīng)調(diào)查，主要表現(xiàn)在兩個方面：１．以自然現(xiàn)象形式表現(xiàn)的抗辯事由，即在施工、驗收過程中發(fā)生了某種自然現(xiàn)象，如發(fā)生了幾級以上的臺風(fēng)，施工不能如期進行，從而導(dǎo)致了商品房的遲延交付。２．以人為因素為表現(xiàn)形式的抗辯事由，即在施工、驗收過程中發(fā)生的某種外界人為因素，如正值一年一度的高考期間，政府強制限制噪音，從而引起商品房的遲延交付。此類抗辯理由常見的是房地產(chǎn)開發(fā)商要求買方受領(lǐng)，買方因為商品房存在著某種瑕疵而拒絕受領(lǐng)，導(dǎo)致了遲延交付。我們認為，對第１種抗辯理由要考慮：（１）如果影響遲延交付的自然現(xiàn)象屬于慣常氣候現(xiàn)象，那么房地產(chǎn)開發(fā)商的抗辯理由就不應(yīng)成立，因為房地產(chǎn)開發(fā)商本就有能力預(yù)見此因素的影響力。（２）從普通人的觀念看來，自然現(xiàn)象的發(fā)生足以導(dǎo)致延期施工。一些案件中，房地產(chǎn)開發(fā)商僅僅提供氣象局的關(guān)于延期施工期間的氣象報告，卻無充分理由說明該自然現(xiàn)象能夠并且已經(jīng)阻礙商品房施工的進程。對第２種抗辯理由，應(yīng)該注意：（１）房地產(chǎn)開發(fā)商因非行政主體之第三人的原因?qū)е铝诉t延交付，那么房地產(chǎn)開發(fā)商的抗辯理由就不能成立。（２）房地產(chǎn)開發(fā)商遲延交付是因行政主體行為導(dǎo)致的，如果行政主體的行政行為具有社會公益性，那么應(yīng)當(dāng)視為不可抗力，不構(gòu)成遲延交付。（３）買方拒絕受領(lǐng)導(dǎo)致的遲延交付，應(yīng)當(dāng)甄別拒絕受領(lǐng)理由的正當(dāng)性。如果理由正當(dāng)，那么房地產(chǎn)開發(fā)商仍應(yīng)承擔(dān)遲延交付的責(zé)任。比如，房地產(chǎn)開發(fā)商在交付商品房時必須提供相關(guān)的竣工驗收合格的材料，否則買方有權(quán)拒收，盡管開發(fā)商發(fā)出了交房通知書。

當(dāng)然，如果開發(fā)商延遲交付房屋屬于雙方當(dāng)事人在合同中已經(jīng)約定的免責(zé)情形，那么應(yīng)遵照雙方的意思表示，認定不構(gòu)成遲延交付。

三、遲延交付商品房的違約責(zé)任承擔(dān)

遲延交付商品房屬于遲延履行，房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任?！督忉尅返谑邨l規(guī)定逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間有關(guān)主管部門公布或者有資格的房地產(chǎn)評估機構(gòu)評定的同地段同類房屋租金標準確定。這是合同法規(guī)定的違約責(zé)任的具體化。合同法第一百一十三條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！痹摋l采取的是可預(yù)見性與可得利益應(yīng)當(dāng)賠償相結(jié)合的原則，審判實務(wù)中，該原則往往采取對比法確定可得利益損失數(shù)額，也就是通常所講的守約方在相同條件下所獲取利益來確定應(yīng)當(dāng)賠償?shù)目傻美鎿p失。由于商品房作為特殊的商品，有著地段、種類、時間的差別，因此，《解釋》對商品房租金的期間、地段、種類都進行了規(guī)范。同時，應(yīng)注意賠償損失與約定違約金的關(guān)系。我們認為根據(jù)私法自治原則，如果雙方對違約金有約定，應(yīng)優(yōu)先適用約定違約金；只有在沒有約定的情況下，才適用《解釋》第十七條的規(guī)定。

關(guān)于遲延交付商品房的違約金計算期限，我們認為原則上應(yīng)以約定的交房日為違約金計算的起算點，以實際交付商品房為止算點。若是逾期到具備交房條件時才交房的，則違約金從約定交房之日至具備交房條件即實際交房之日止。有觀點認為違約金應(yīng)從約定交房日計至開發(fā)商已送達交房通知書中確定的交房之日止，按此邏輯，只要開發(fā)商通知買方接收房屋，就可以免除因自己的過錯產(chǎn)生的違約責(zé)任，這無異于鼓勵開發(fā)商依仗自己的優(yōu)勢地位，隨時將不具備交房條件的商品房交付給買方。這就損害了買方的合法利益，違背民法的平等和誠信原則。

我們在調(diào)研中，遇到這樣的案例：買賣雙方約定，“若實際交房日期在合同規(guī)定的交房日期之后三個月以內(nèi)不視為逾期交房，出賣人無須承擔(dān)違約責(zé)任；若實際交房日期超過合同規(guī)定交房日期三個月以上，無論期間有何種‘其他特殊原因’均視為逾期交房，出賣人應(yīng)按購房合同規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任?！碑?dāng)事人的特殊約定并不違法，應(yīng)予尊重。問題爭議的是，房地產(chǎn)開發(fā)商超過三個月交房，買方要求開發(fā)商承擔(dān)遲延交房的違約責(zé)任起算點是否包括這三個月呢？我們傾向認為不應(yīng)當(dāng)包括這三個月。約定交房日期的目的是保證開發(fā)商如期交房，如果遲于約定交房日期，就要承擔(dān)違約責(zé)任。買賣雙方約定了交房日期的同時又約定三個月內(nèi)任何時候交房均不視為逾期交房的寬限期，這說明真正約束開發(fā)商的是約定交房日起三個月結(jié)束的次日，因此，雙方的交房日期起算點名義上為約定的交房日期，實際上應(yīng)包括三個月即從雙方約定的實際交房之日至三個月結(jié)束的次日起。

商品房買賣合同懲罰性賠償責(zé)任的適用

作者：廈門市中級人民法院 鄭承茂吉

發(fā)布時間：2004-08-17 08:14:22

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《解釋》第八、九條規(guī)定了出賣人承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的５種情形，即出賣人在承擔(dān)締約過失責(zé)任或違約責(zé)任后，買受人還可以同時要求其承擔(dān)不超過已付購房款一倍的懲罰性賠償責(zé)任。

一、懲罰性賠償責(zé)任的適用

１．可適用懲罰性賠償責(zé)任的僅限于該５種情形，其他違約或欺詐行為均不得適用。由于懲罰性賠償責(zé)任是超出實際損害數(shù)額的附加性賠償，目的不在于傳統(tǒng)損害賠償責(zé)任中的補償損失，而是一種懲罰，故只能在法律明文規(guī)定情況下適用。

２．適用的條件。（１）買賣合同已經(jīng)成立，即必須是雙方已經(jīng)訂立了商品房買賣合同。如僅發(fā)出要約尚未承諾，雙方正處于協(xié)商過程中，則不發(fā)生懲罰性賠償責(zé)任。這時，僅發(fā)生締約過失責(zé)任。（２）合同成立后，發(fā)生５種情形，必須是已經(jīng)導(dǎo)致商品房買賣合同被確認無效或被撤銷、解除。（３）買受人無法取得房屋。即因存在法律上的障礙，使買受人無法取得房屋所有權(quán)，例如房屋已合法過戶給他方。同時滿足上述條件才可以適用懲罰性賠償責(zé)任。

發(fā)生上述５種情形后，出賣人能夠補救，合同仍可實際履行，則不應(yīng)適用懲罰性賠償責(zé)任。比如說：（１）開發(fā)商將已經(jīng)抵押的房屋出賣或在出賣后又抵押的情形下，如果開發(fā)商能夠?qū)⒃摰盅杭皶r解除，則即使其確實存在惡意抵押的行為，也不應(yīng)令出賣人承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。（２）訂立合同時有故意隱瞞沒有商品房預(yù)售許可證明或提供虛假證明的行為，但其在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，預(yù)售合同有效，也不應(yīng)令出賣人承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。（３）一房二賣情形下，未實際取得房屋的買受人可以請求出賣人承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任，而實際可以取得房屋的買受人則不能主張，即使出賣人在履行交付房屋的過程中還有其他嚴重違約行為，而致使合同被解除。比如，出賣人有嚴重逾期交房、逾期辦理產(chǎn)權(quán)證等行為而使合同被解除的情況。因為這種責(zé)任已經(jīng)不是因為一房二賣本身造成的后果。

３．如何把握“不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任”。

（１）“不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任”與返還利息、賠償損失可以同時并用，而不是只能選擇適用。（２）并不是所有的案件一律賠償已付購房款一倍的損失，而是應(yīng)由法院依據(jù)個案的不同情形在一倍以內(nèi)自由裁量。（３）法院在自由裁量時應(yīng)主要依出賣人的過錯程度、情節(jié)輕重、所得利益大小、造成損失的大小、社會影響程度等來決定賠償額。這類似于刑法中量刑時考慮情節(jié)的方法。同時，還可以考慮出賣人的承受能力如何，甚至于買受人的經(jīng)濟能力如何。傳統(tǒng)的補償性賠償責(zé)任是為了填補損失，故僅考慮行為造成的損失大小，而不考慮行為人的主觀惡意大小、情節(jié)等內(nèi)容，而懲罰性賠償責(zé)任的主要目的在于懲罰，故裁量時考慮的內(nèi)容不同。

二、懲罰性賠償之外的損失賠償

懲罰性賠償與其他損失的賠償是可以并存的，并不能因承擔(dān)了懲罰性賠償責(zé)任而免除開發(fā)商的其他賠償責(zé)任。

應(yīng)區(qū)分出賣人承擔(dān)的是合同解除后的損害賠償責(zé)任還是締約過失責(zé)任，二者賠償損失的具體范圍是有所不同的。第八條規(guī)定的兩種情形屬合同解除后的損害賠償責(zé)任，第九條第（一）項屬締約過失責(zé)任，第（二）、（三）項則既可能是締約過失責(zé)任也可能是合同解除后的損害賠償責(zé)任。

１．合同無效或被撤銷后締約過失責(zé)任的損失賠償范圍。無效合同或可撤銷合同被撤銷后，出賣人承擔(dān)的是締約過失責(zé)任。在締約過失責(zé)任中，賠償范圍限于信賴利益。信賴利益的損失，即當(dāng)事人因信賴合同的有效而履行，在訂立和履行合同中所支出的各種費用和代價，在合同被確認無效或撤銷以后，當(dāng)事人所蒙受的損失。信賴利益與期待利益不同。期待利益是當(dāng)事人通過合同履行所獲得的利益，主要包括履行利益及利潤收入。合同被確認無效或被撤銷后的信賴利益具體包括：訂約費用即合同訂立過程中買受人支出的合理費用；履行的費用包括準備履行所支付的費用以及實際履約所支付的費用；為支出上述各種費用所失去的利息；合理的間接損失。所謂間接損失，是指如果締約一方能夠獲得各種機會，而在因另一方的過錯導(dǎo)致合同不能生效履行的情況下，使這些機會喪失。如買受人因為合理信賴出賣人將依約交付房屋，而沒有考慮向另一個開發(fā)商買房，從而失去了一筆本可得到的利益。這種機會損失是否合理一般不易確定，故在買賣合同未成立時承擔(dān)締約過失責(zé)任情形下，不應(yīng)當(dāng)包括在信賴利益范圍內(nèi)。但合同成立并實際開始履行后，如買受人已實際交付了大部分房款，此時合同才被確認無效或被撤銷，如對受害人的機會損失一概不予保護則有失公平。尤其是如因出賣人的上述嚴重欺詐行為使合同成立后被確認無效或被撤銷，更應(yīng)保護買受人的合理的機會損失。信賴利益原則上不得超出履行利益，即合同被確認無效或被撤銷后買受人所獲得的信賴利益的賠償，不得超過合同有效且得到實際履行的情況下所能得到的全部利益，尤其是在考慮賠償買受人的間接損失的情況下，信賴利益超出履行利益的情形是極可能發(fā)生的。

２．合同解除后的損害賠償責(zé)任范圍?？沙蜂N合同買受人未選擇撤銷而出賣人違約致合同被解除，出賣人承擔(dān)的是合同解除后的損害賠償責(zé)任。合同解除后的責(zé)任是違約責(zé)任還是締約過失責(zé)任，尚存爭議?！督忉尅返诎?、九條規(guī)定的出賣人在違約時承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任，前提是出賣人已無法實際交付房屋，商品房買賣合同被解除。這里的損害賠償責(zé)任只能是合同解除后的損害賠償責(zé)任。違約責(zé)任中應(yīng)適用完全賠償原則，即因違約方的違約使受害人遭受的全部損失都應(yīng)當(dāng)由違約方負賠償責(zé)任，包括積極損失和可得利益的賠償。（１）積極損失。積極損失即現(xiàn)有財產(chǎn)的減損滅失和費用的支出，它是一種現(xiàn)實的財產(chǎn)損失；可得利益是本來應(yīng)該得到的利益而沒有得到。積極損失具體包括：各種訂約費用，一方對另一方作出履行后未獲得對價，因標的物交付瑕疵而要承擔(dān)的全部損失，因履行遲延造成的利息損失和其他財產(chǎn)損失等等。這里的積極損失與合同無效或者被撤銷后的信賴利益損失是不完全相同的。（２）可得利益。有觀點認為，繼續(xù)履行合同與合同解除兩種情形的違約損害賠償范圍不同，主要不同是：合同解除時不能要求違約人承擔(dān)可得利益的損失。理由如下：一是認為，由于合同解除的效力是使合同恢復(fù)到訂立前的狀態(tài)，而根據(jù)合同法第一百一十三條的規(guī)定，可得利益只有在合同完全履行時才有可能產(chǎn)生，既然當(dāng)事人選擇了合同解除，就說明當(dāng)事人不愿意繼續(xù)履行合同，放棄了可得利益，非違約方就不應(yīng)該得到合同在完全履行情況下所應(yīng)得到的利益，即不應(yīng)該賠償可得利益。二是認為，合同解除后可得利益難以確定。上述觀點有一定道理，但《解釋》第八、九條規(guī)定的幾種情形正是反駁的例證。當(dāng)一方違約時，實際履行在法律上或事實上已成為不可能，或履行費用過高，實際履行已不必要時，對可得利益不保護是有失公平的。此時非違約方“選擇”解除合同并非出于自愿，而是由于違約方的過錯不得不解除合同。解除合同完全可能不是因為繼續(xù)履行對買受人不利。如在一房二賣的情形下，因房價大幅上漲，開發(fā)商已將房屋另售他人并已合法過戶，而未取得房屋的購房人已付房款數(shù)額不大，即使加倍賠償亦不足以防止開發(fā)商因違約而獲得巨大的利益。此時，開發(fā)商獲得超過原買賣合同部分的價款，即可視為買受人的可得利益，該數(shù)額是完全可以確定的，應(yīng)予以保護，否則將縱容開發(fā)商違約。

商品房認購書及其定金問題

作者：陳朝陽

發(fā)布時間：2004-08-24 07:56:59

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商品房認購書是商品房買賣雙方在簽訂商品房預(yù)售合同或商品房現(xiàn)房買賣合同之前所簽訂的文書，是對雙方交易房屋有關(guān)事宜的初步確認。認購書內(nèi)容一般包括：（１）買賣雙方當(dāng)事人的基本情況；（２）房屋的基本情況（如房屋位置、面積等）；（３）房屋價款計算；（４）定金；（５）簽署正式買賣合同的期限。認購書常見于商品房交易中，由其引起的法律糾紛也不少?！督忉尅返谒臈l、第五條第一次以規(guī)范的形式對認購書進行規(guī)定。以下就認購書相關(guān)法律問題進行簡要分析。

一、認購書的性質(zhì)

審判實踐中，對商品房認購書性質(zhì)的認定，歸納起來有兩種觀點：一種觀點認為認購書就是正式預(yù)售合同，因為認購書是買賣雙方平等自愿基礎(chǔ)上的真實意思表示；另一種觀點認為認購書非獨立的合同，因為認購書僅是對簽訂正式合同相關(guān)事宜的約定。我們認為，認購書應(yīng)屬于商品房買賣合同的預(yù)約合同，與商品房買賣合同之間是預(yù)約與本約的關(guān)系。首先，認購書是平等主體之間為設(shè)立買賣商品房民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系而簽訂的協(xié)議，根據(jù)我國合同法第二條規(guī)定，“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”，認購書應(yīng)為獨立的合同。其次，認購書是買賣雙方就簽訂商品房買賣合同相關(guān)事宜進行的約定，不是對商品房買賣結(jié)果進行直接確認，所以也不應(yīng)屬于商品房買賣合同。最后，認購書與商品房買賣合同之間還存在許多不可預(yù)測的環(huán)節(jié)與風(fēng)險，如果將認購書直接認定為商品房買賣合同，那么開發(fā)商在掌握優(yōu)勢信息的情況下，可能附加種種不合理條件，強行要求買方履行此“買賣合同”或承擔(dān)違約責(zé)任，則會嚴重損害買方的利益。

二、認購書的效力

認購書為預(yù)約合同，其效力必須區(qū)別于本約即商品房銷售合同的效力。一般認為，預(yù)約合同是談判當(dāng)事人一方或雙方為將來訂立確定性合同達成的書面允諾或協(xié)議。預(yù)約和本約最根本的區(qū)別在于：預(yù)約合同僅能請求對方誠信談判，履行訂立本約的義務(wù)，不得直接就本約內(nèi)容請求履行。審判實務(wù)中，常有原告根據(jù)認購書，訴請法院判令被告履行交房，最后被判決駁回訴訟請求，原因就在于交付商品房是本約即商品房買賣合同的內(nèi)容而非認購書的內(nèi)容。

認購書屬于學(xué)理上的“將行談判的預(yù)約”，即哪怕雙方當(dāng)事人在預(yù)約合同中規(guī)定了交易的實質(zhì)性具體條款，但雙方當(dāng)事人不受其約束，他們僅承擔(dān)繼續(xù)談判直至達成最后本約的義務(wù)，其特點：一是當(dāng)事人要對違反誠信談判義務(wù)，導(dǎo)致不能達成本約的行為承擔(dān)責(zé)任；二是當(dāng)事人如果盡到誠信的談判義務(wù)，即使不能達成本約，也不承擔(dān)任何責(zé)任。因此可以說，認購書的效力主要體現(xiàn)在以下三個方面：一是鑒于買賣雙方對交易標的物所擁有的信息不對稱，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)充分披露可能影響買方訂立本約的信息。二是不應(yīng)強加具有不合理條件的實際談判義務(wù)，特別是開發(fā)商不得利用自身的優(yōu)勢，免除自己的責(zé)任或加重買方的責(zé)任。三是持續(xù)談判的義務(wù)，除非出現(xiàn)重大僵局或終止談判的事由，雙方當(dāng)事人應(yīng)恪守誠信義務(wù)，繼續(xù)進行談判。

三、認購書的定金及其損害賠償問題

當(dāng)前，商品房認購書中往往約定了定金條款，一般做法是購房者未能在認購書約定的期限內(nèi)繳納購房款或簽訂商品房買賣合同，開發(fā)商就沒收定金；如果以后簽訂了正式商品房買賣合同，定金則抵充房款。根據(jù)《解釋》第四條規(guī)定，我們認為，商品房認購書中的定金同時有兩重屬性，第一重屬性是立約定金。立約定金是專為保證當(dāng)事人能夠就某事項訂立合同而設(shè)立的，不具有擔(dān)保主合同之債的功能，第二重屬性是履約定金，即履行認購書這一預(yù)約合同本身的定金。認購書定金保證雙方當(dāng)事人能夠盡最大的誠信談判，努力達成商品房買賣合同。我們認為，只有兼顧定金的這兩個屬性，才能在商品房糾紛案件中正確理解《解釋》第四條的法義?！督忉尅返谒臈l規(guī)定：“如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人?！比绻麅H認為認購書定金為立約定金，那么不論何種原因，只要拒絕訂立商品房買賣合同，就適用定金罰則，顯然有悖公平正義。如果開發(fā)商在訂立本合同時，附加種種不合理的條款，買方要么拒絕簽訂本合同，喪失定金，要么同開發(fā)商違心簽訂合同因此，我們還應(yīng)從履約定金分析認購書的定金。在認購書一方當(dāng)事人拒絕簽訂商品房預(yù)售合同即本約的情況下，我們認為要辨別拒絕簽訂本約是否違反認購書中的誠信談判義務(wù)，例如，開發(fā)商在談判中隨意提高商品房價格，買方為此拒絕簽訂本約，那么開發(fā)商不僅無權(quán)沒收買方的本金，而且在買方主張要求適用定金罰則時，由于開發(fā)商拋出不合理條件的行為顯然構(gòu)成不履行認購書中誠信談判的義務(wù)，應(yīng)雙倍返還定金。《解釋》第四條中“不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由”的規(guī)定亦應(yīng)理解為，當(dāng)事人雙方全面、忠實履行了預(yù)約合同中誠信談判的義務(wù)，但仍未達成本約協(xié)議的情形。

在適用定金罰則后，守約方能否再主張賠償損失呢？我們認為守約方的請求應(yīng)予酌定支持。根據(jù)合同法第四十二條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實信用原則的行為?！闭J購書是預(yù)約合同，而且是行將談判的預(yù)約合同，違反認購書義務(wù)主要是違反誠信談判義務(wù)，對雙方當(dāng)事人來說，造成的損失只能是機會的損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同法第四十二條項下所規(guī)定的締約責(zé)任。締約責(zé)任賠償?shù)氖鞘丶s方信賴利益的損失。信賴利益通常是法律行為無效或可得撤銷，相對人信賴其為有效，卻因無效或撤銷的結(jié)果所蒙受的不利益，又稱為消極利益或消極合同利益，信賴利益賠償?shù)慕Y(jié)果為如同合同未曾發(fā)生一樣。據(jù)此，守約方可以要求違約方賠償其在訂立認購書及其在簽訂本合同過程中的損失，使其得以彌補恢復(fù)到認購書未曾發(fā)生以前的狀態(tài)。

四、關(guān)于認購書的其他問題

審判實務(wù)中，認購書效力是否以取得商品房銷售許可證為必要條件存在著較大爭議有的認為應(yīng)以取得商品房許可證為必要條件，有的則持相反觀點。我們認為，認購書簽訂的根本原因在于簽訂正式預(yù)售合同存在法律上和事實上的障礙，只有這些法律和事實上的障礙消除后才得以簽訂正式的預(yù)售合同，且這些法律和事實上的障礙合同雙方當(dāng)事人是可以預(yù)期消除的。商品房預(yù)售許可證未取得之前只能簽訂認購書而非正式預(yù)售合同，且雙方在簽訂認購書時通過開發(fā)商當(dāng)時的條件，可以合理預(yù)期到預(yù)售許可證的取得，因此，未取得商品房預(yù)售許可證明，認購書未必?zé)o效。

《解釋》第五條規(guī)定：“商品房的認購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備商品房銷售合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認定為商品房買賣合同?！边@條解釋及時解決了以往審判實踐對認購書性質(zhì)的困惑。從該條規(guī)定可以看出，認購書成為預(yù)售合同應(yīng)具備兩個條件：１．具備商品房銷售管理辦法（以下簡稱管理辦法）的主要內(nèi)容。該辦法第十六條規(guī)定了商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)具備１３項主要內(nèi)容：（１）當(dāng)事人基本情況；（２）商品房基本狀況；（３）商品房的銷售方式；（４）商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；（５）交付使用條件及日期；（６）裝飾、設(shè)備標準承諾；（７）供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任；（８）公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬；（９）面積差異的處理方式；（１０）辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜；（１１）解決爭議的方法；（１２）違約責(zé)任；（１３）雙方約定的其他事項。我們在調(diào)研中，發(fā)現(xiàn)實踐中存在的爭議主要是，如果認購書缺失了其中幾項，認購書是否還可以直接認定為預(yù)售合同呢？我們認為，除了后三項外，其他各項原則上不能缺失，否則不應(yīng)認定為買賣合同。因為商品房買賣合同的標的物即商品房具有特殊性，買方的最直接目的在于對房屋所有權(quán)有效的完全的行使。而對其行使完全所有權(quán)必須具備許多附加的條件，如供水、供電、產(chǎn)權(quán)登記等等，而管理辦法規(guī)定的前十項內(nèi)容恰恰是產(chǎn)權(quán)人行使所有權(quán)的必備條件，否則，買方將無法圓滿地對商品房占有、使用、收益和處分。２．出賣人已經(jīng)按照約定收取了購房款。這里的購房款既包括全部購房款，也包括部分購房款，而且后者在當(dāng)前商品房買賣中出現(xiàn)的更多。其實，從法理上說，只要具備第一個條件，就應(yīng)認定為正式的商品房買賣合同，但考慮到我國當(dāng)前商品房交易中，買賣雙方的真實意思是簽訂預(yù)約合同，認購書內(nèi)容即使具備了管理辦法第十六條規(guī)定的商品房買賣合同主要內(nèi)容，也往往需要在日后簽訂正式買賣合同，因此，《解釋》第五條從認購書的內(nèi)容和開始實際履行兩個標準來認定認購書為正式的商品房買賣合同，符合我國商品房買賣的實際情況，也有利于法官在認購書認定上的統(tǒng)一性。

商品房買賣糾紛中面積誤差糾紛的處理

作者：廈門市中級人民法院 賴民勇 許向毅

發(fā)布時間：2004-08-31 07:57:41

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面積是房屋使用價值和房屋交易價格的基礎(chǔ)。因商品房買賣面積誤差問題而發(fā)生的糾紛逐年遞增，商品房買賣糾紛中面積誤差的認定和法律責(zé)任的承擔(dān)也是審判實踐中難以把握的問題。正確認定面積誤差是審理好這類案件的前提，明確其法律責(zé)任有利于公正判決，切實保護買賣雙方的合法權(quán)益。最高法院《解釋》對此問題作了原則規(guī)定，但實踐中仍有不少問題值得探討。

一、商品房買賣雙方因面積誤差產(chǎn)生糾紛的原因

司法實踐中，商品房買賣合同約定的面積與產(chǎn)權(quán)證的面積常有誤差。其主要原因有：１．雙方簽訂房屋買賣合同后因商品房開發(fā)項目的設(shè)計變更造成的房屋面積誤差；２．因產(chǎn)權(quán)登記時露臺樓頂平臺不計算為房屋建筑面積，而買賣雙方在房屋買賣合同中將獨立或不獨立使用的露臺樓頂平臺面積計入房屋建筑面積造成的面積誤差；３．適用的測量規(guī)則標準不同造成的面積誤差。上述原因造成的面積誤差比絕對值一般在３％以上，買賣雙方往往因此產(chǎn)生糾紛。另外，由于施工、測繪規(guī)則允許的誤差而造成的面積誤差在所難免，因誤差比值較小，雙方一般能協(xié)商解決。

二、商品房面積誤差的認定處理

１．商品房開發(fā)項目設(shè)計變更造成的房屋面積誤差的認定處理

根據(jù)目前房地產(chǎn)面積的測量體制，商品房的實測面積是已竣工的房屋在產(chǎn)權(quán)登記時，土地房產(chǎn)管理部門審核確認了賣方委托有資質(zhì)的測繪單位所做的測量成果（面積）。賣方委托測繪單位測量的面積未經(jīng)土地房管部門審核確認，則不能作為商品房的實測面積。因此，土地房管部門審核面積與合同約定面積的差值或比值，是認定設(shè)計變更是否造成房屋面積誤差及誤差數(shù)量的依據(jù)。買賣雙方因設(shè)計變更造成的實測房屋套內(nèi)建筑面積或建筑面積（含公攤面積）與房屋買賣合同約定面積不符的，應(yīng)依據(jù)最高人民法院《解釋》第１４條的有關(guān)規(guī)定處理，即合同有約定的，按照約定處理。合同沒有約定或者約定不明確的，按照以下原則處理：

（一）面積誤差比絕對值在３％以內(nèi)含３％，按照合同約定的價格據(jù)實結(jié)算，買受人請求解除合同的，不予支持；二面積誤差比絕對值超出３％，買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的，應(yīng)予支持。買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在３％以內(nèi)含３％部分的房價款由買受人按照約定的價格補足，面積誤差比超出３％部分的房價款由出賣人承擔(dān)，所有權(quán)歸買受人；房屋實際面積小于合同約定面積的，面積在３％以內(nèi)含３％部分的房價款及利息由出賣人返還買受人，面積誤差超過３％部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。首先，法院應(yīng)先審查是否有約定，有約定從約定。買賣雙方可以在合同中約定在結(jié)算房屋價款時，房屋實測建筑面積與暫測建筑面積的誤差不超過一定幅度，如果在此幅度內(nèi)，買方按房屋單價據(jù)實結(jié)算；房屋建筑面積誤差超過約定的幅度時，自賣方向買方出示測繪部門實測面積數(shù)據(jù)（經(jīng)土地房產(chǎn)管理部門審核的面積數(shù)據(jù)）起一定期間內(nèi)，買方可以選擇解除預(yù)售合同，要求賣方退還房款、利息或違約金等，也可以選擇按房屋單價據(jù)實結(jié)算。其次，在沒有約定的情況下，按《解釋》第１４條第（１）、（２）項的規(guī)定處理。

２．露臺樓頂平臺面積計入房屋買賣合同面積造成誤差的處理

依據(jù)建設(shè)部１９９５年制定的《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規(guī)則》（試行）中有關(guān)“建筑面積”的規(guī)定，商品房銷售面積不含露臺面積，因此在產(chǎn)權(quán)登記時，土地房產(chǎn)管理部門審核賣方委托測繪單位測量的成果時，露臺面積是不計入房屋建筑面積的。但在商品房銷售中，買賣雙方已將有使用功能的露臺面積計入房屋建筑面積作為買賣的標的物，在簽訂合同時約定計入房屋建筑面積，由此產(chǎn)生了面積誤差。買方以商品房銷售面積不含露臺面積，其不享有露臺所有權(quán)等為由，要求賣方退還房款。這類面積誤差不能認定為實測面積與合同約定面積不符，不適用最高法院《解釋》第１４條的規(guī)定，應(yīng)依據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)和共有權(quán)的民法理論及雙方當(dāng)事人的約定來處理這類面積誤差的糾紛。土地房管部門審核實測面積時，雖不確認露臺為房屋建筑面積，但對于賣方單獨計價出售獨立使用的露臺，由于露臺具有獨立使用價值（功能），具有排他性，可歸買方所有。根據(jù)意思自治和有償使用原則，雙方已約定作為房屋買賣合同的標的物，由買方支付約定的價款是公平合理的，也符合誠實信用原則。出賣人對獨立使用的露臺面積不單獨計價，采取適當(dāng)提高商品房面積售價，或者按“套”、“單元”計價一并出售的，同樣應(yīng)予以保護，買方要求退還露臺面積房款的，不予支持。

對于不獨立使用的露臺，因不具有排他性，屬整幢樓房業(yè)主共用，買方使用時往往會與他人產(chǎn)生糾紛，買賣雙方計入房屋面積進行交易，損害了其他業(yè)主的合法權(quán)益，買方要求賣方退還露臺房款的，應(yīng)予以支持。

３．測量規(guī)則標準不同造成面積誤差的認定處理

由于商品房預(yù)售時雙方在合同中約定的面積，一般都是賣方依據(jù)商品房項目施工設(shè)計圖紙自行測算或委托測繪單位測算的預(yù)測面積。預(yù)測和實測適用的測量規(guī)則標準有時不同（或測量規(guī)則標準的變更），主要是公攤面積的計算方法不一樣，有的開發(fā)商將建設(shè)部《商品房銷售計算及公用建筑面積分攤規(guī)則》中不屬于公攤或沒有規(guī)定作為公攤的面積計算為公攤面積，如將外墻、騎樓、人防工程的地下室、高層建筑的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換層等面積計入公攤面積。土地房產(chǎn)管理部門在審核實測面積時，沒有把該公攤面積予以確認為房屋建筑面積，故造成面積誤差。對于測量規(guī)則標準不同造成的面積誤差，法院應(yīng)根據(jù)原預(yù)測面積的測量規(guī)則標準審查預(yù)測面積與實測面積認定是否存在誤差，對于適用預(yù)測的測量規(guī)則標準作為公攤的，而實測面積適用的測量規(guī)則標準又不作為公攤的面積誤差，由于是測量規(guī)則標準不同造成的，并非買賣雙方的原因，因此不予認定實際面積誤差。雙方可對合同中的銷售面積作調(diào)整，但應(yīng)維持原合同約定的總價款不變。一方以此面積誤差要求補交或退還房款的，不予支持。對于已適用同一測量規(guī)則標準測繪后的實測誤差，應(yīng)認定為實際面積誤差，依合同約定或司法解釋的規(guī)定處理。

經(jīng)過調(diào)查，我們認為可以采取積極措施預(yù)防糾紛的發(fā)生，減少訴訟。買賣雙方在簽訂商品房預(yù)售合同時，合同約定的房屋建筑面積為預(yù)測面積，買賣雙方往往約定允許與房屋實測面積有一定幅度的誤差。為避免房屋交付時出現(xiàn)誤差的面積超出了雙方合同約定的幅度，發(fā)生不必要的糾紛，建議雙方在簽訂房屋買賣合同時在合同上注明商品房銷售面積的測量方法、預(yù)測面積所依據(jù)的測量規(guī)則標準、套內(nèi)建筑面積、分攤的公用建筑面積的構(gòu)成、何種情況下引起的誤差雙方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任等。特別是土地房產(chǎn)管理部門在辦理商品房預(yù)售登記備案手續(xù)時，應(yīng)對雙方合同約定的面積是否符合測量規(guī)則標準進行事先審查，以避免糾紛的發(fā)生。

商品房預(yù)售合同效力的法義探析

作者：廈門市中級人民法院 陳朝陽 王 池

發(fā)布時間：2004-09-07 08:05:57

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最高人民法院《解釋》第２條、第６條對商品房預(yù)售合同的效力進行了規(guī)范，統(tǒng)一了法律的適用。本文試就該條司法解釋的法義逐一探討。

《解釋》第２條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認定有效。”

在適用該條解釋時，我們認為應(yīng)當(dāng)注意以下兩個方面的問題：

一、本規(guī)定與城市房地產(chǎn)管理法第四十四條規(guī)定商品房預(yù)售所應(yīng)具備條件的關(guān)系。該條規(guī)定：“商品房預(yù)售必須具備四個條件：（１）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（２）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（３）按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的２５％以上，并已確定施工進度和竣工交付日期；（４）向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明?！倍緱l解釋僅提到商品房預(yù)售許可證。那么，是具備城市房地產(chǎn)管理法第四十四條規(guī)定的４個條件，才可以認定商品房預(yù)售合同效力，還是僅需具備商品房預(yù)售許可證明，就可以認定商品房預(yù)售合同有效呢？我們認為只需具備商品房預(yù)售許可證明，就可以認定預(yù)售合同的效力。城市房地產(chǎn)管理辦法第四十四條規(guī)定的其他三個條件與商品房預(yù)售許可證明非并存關(guān)系，僅作為商品房預(yù)售合同中開發(fā)商承擔(dān)商品房權(quán)利瑕疵責(zé)任的事由。國務(wù)院１９９８年７月２０日發(fā)布的城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例第二十四條明確列舉了辦理預(yù)售許可證的必備條件，其中就包括了城市房地產(chǎn)管理法第四十四條規(guī)定的前三個條件。２００１年８月１５日修訂的城市商品房預(yù)售管理辦法也對預(yù)售許可證所需的上述三個條件再次進行了肯定，這說明上述三個條件只是取得預(yù)售許可證的必要條件，對于房地產(chǎn)開發(fā)商來說，欲取得預(yù)售許可證必須履行上述三個條件產(chǎn)生的義務(wù)，而對于房地產(chǎn)行政管理部門來說，其必須對開發(fā)商是否具備上述三個條件進行審查，即對開發(fā)商申請商品房預(yù)售許可證進行實質(zhì)性審查?？梢姡叭齻€條件直接屬于行政審查的范疇，行政機關(guān)經(jīng)實質(zhì)審查后頒發(fā)的許可證，是開發(fā)商賴以對外從事民事行為的憑證。正是由于這個原因，法院只對預(yù)售許可證進行形式審查。

二、商品房預(yù)售合同的效力補正在起訴前還是一審辯論終結(jié)前？《解釋》將取得商品房預(yù)售合同許可證明的最遲時間規(guī)定為起訴前，但《最高人民法院〈關(guān)于適用中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（一）》（以下簡稱《合同法解釋

（一）》）第９條規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該合同未生效。”據(jù)此，預(yù)售許可證明若在一審辯論終結(jié)前提交，那么商品房預(yù)售合同在符合其他要件的情況下，應(yīng)為生效的合同。

實踐中應(yīng)以哪個解釋規(guī)定的時限為準呢？我們認為應(yīng)以商品房買賣的解釋為準，因為：１．法的淵源理論認為，在法的位階相同的情況下，后生效的司法解釋優(yōu)先于前生效的司法解釋。《合同法解釋

（一）》于１９９９年１２月２９日起生效施行，而本司法解釋于２００３年６月１日起生效施行。顯然，應(yīng)優(yōu)先適用后者即商品房預(yù)售許可證明只有在起訴前辦理并取得，方為生效合同。２．從一般法和特別法的關(guān)系分析，《合同法解釋

（一）》與商品房買賣的解釋可歸為廣義上的“法律”，二者的關(guān)系為一般法和特別法，根據(jù)特別法優(yōu)先于一般法的法理原則，在合同效力補正規(guī)定上，《解釋》優(yōu)先于《合同法解釋

（一）》。３．訴訟應(yīng)當(dāng)處于管轄恒定、當(dāng)事人恒定、訴訟請求恒定、訴訟標的恒定的狀態(tài)，禁止訴訟后擅自變更上述要素。《解釋》規(guī)定效力補正時間為起訴前符合民事訴訟法法理，便于當(dāng)事人起訴前預(yù)先知曉雙方的訴訟行為，從而增加訴訟的可預(yù)見性，保障當(dāng)事人訴權(quán)的行使。另外，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第３４條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。如果開發(fā)商在舉證期限內(nèi)提供了商品房預(yù)售許可證明，但是該證明是在起訴后取得的，那么是否應(yīng)當(dāng)承認商品房預(yù)售合同有效呢？我們認為可以認定商品房預(yù)售合同有效，因為在程序上，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)有權(quán)提出支持事實主張的證據(jù)，這是當(dāng)事人固有的一項重要的訴訟權(quán)利，也是民事訴訟辯論原則的體現(xiàn)；在實體上，也有利于案件事實的查明，實現(xiàn)實體公正，這樣也才能實現(xiàn)程序公正與實體公正的統(tǒng)一。

《解釋》第６條規(guī)定：“當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持。當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預(yù)售合同生效條件的，從其約定，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的除外。”

該條主要規(guī)范了商品房預(yù)售合同登記的性質(zhì)。那么，商品房預(yù)售合同的登記是合同的有效要件，還是對抗要件呢？我們認為登記為合同的對抗要件。首先，從法的體系來看，城市商品房預(yù)售管理辦法規(guī)定：“當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同后，預(yù)售方應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。”該辦法亦規(guī)定：“商品房預(yù)售，開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起３０日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)?！苯Y(jié)合《合同法解釋

（一）》第９條的規(guī)定，可以認定預(yù)售合同登記為對抗要件，而非生效要件，本條解釋對此也給予了肯定。其次，如果登記為合同的生效要件，那么在商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方處于比較弱的地位，面臨的風(fēng)險比預(yù)售方要大得多，一旦商品房預(yù)售合同沒有登記，預(yù)售方就不會受合同的約束，則可以任意將商品房再預(yù)售給第三人，預(yù)購方又無法追究預(yù)售方的違約責(zé)任，這極不利于保護預(yù)購方的利益。因此，商品房預(yù)售合同的登記性質(zhì)上屬于預(yù)告登記，即保全一項以將來不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的請求權(quán)而為的登記。預(yù)告登記的權(quán)利是請求權(quán)，該請求權(quán)的內(nèi)容是將來請求發(fā)生物權(quán)變動，一經(jīng)預(yù)告登記，預(yù)購人的請求權(quán)便取得了對抗第三人的效力。它將物權(quán)法上的規(guī)則準用于債權(quán)法上，給予屬于債權(quán)法的請求權(quán)以排他的物權(quán)效力，其本質(zhì)屬于物權(quán)法向債權(quán)法的擴張。商品房預(yù)售合同中，商品房尚未為“物”，不可能產(chǎn)生商品房的物權(quán)變更登記問題，而只能是進行預(yù)售合同的登記，預(yù)購方為此取得的是在建商品房的所有權(quán)的請求權(quán)，而不是一種物權(quán)。預(yù)購方根據(jù)該權(quán)利實現(xiàn)兩項權(quán)能：１．在商品房為“物”時，請求預(yù)售方交付房屋，并協(xié)助辦理房屋的相關(guān)物權(quán)變動手續(xù)。２．在沒有交付房屋前，預(yù)售方將該商品房轉(zhuǎn)讓給第三人，對預(yù)購方無效，預(yù)購方享有對抗第三人的權(quán)利。

該條解釋第２款從私法自治的角度出發(fā)，充分尊重了雙方當(dāng)事人的意思自治，允許當(dāng)事人以商品房買賣合同的登記為合同的生效條件。在這種情況下，商品房預(yù)售合同應(yīng)注意適用民法通則等相關(guān)法律對附生效條件合同的規(guī)定。如開發(fā)商發(fā)現(xiàn)房價飆升，故意拖延不去辦理預(yù)售登記備案手續(xù)，實際上是想阻止條件的成就，審理此類案件時，法院應(yīng)認定惡意阻止條件成就的附生效條件的合同視為條件已經(jīng)成就，即合同生效。

商品房交付的質(zhì)量保證與民事責(zé)任承擔(dān)

作者：福建省廈門市中級人民法院 林巧玲

發(fā)布時間：2004-09-14 07:26:00

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最高人民法院《解釋》第十二、十三條針對商品房買賣合同中商品房交付的質(zhì)量保證責(zé)任作了規(guī)定。

一、關(guān)于交付的問題

雖然在《解釋》第十一條規(guī)定了轉(zhuǎn)移占有為交付完成，但買賣雙方就商品房是否具備交付條件常發(fā)生爭執(zhí)，且在商品房買賣糾紛中占有相當(dāng)大的比例。交付的質(zhì)量條件是什么？根據(jù)我國建筑法第六十一條第一款規(guī)定：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標準，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件?！痹摋l文第二款規(guī)定：“建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。”所以，出賣人在交付商品房時，必須提供相關(guān)的竣工驗收合格的資料。具體竣工驗收資料，各地有不同的情況，如有綜合驗收報告、工程質(zhì)量驗收報告等等，這些資料報告都是根據(jù)各地實際情況，由建設(shè)主管行政部門來規(guī)定的，故在審判實踐中主要根據(jù)各地實際規(guī)定的情形來確定出賣人是否具備交付的條件。若出賣人在不具有交付條件的情況下，通知買受人接受交付的，因其交付的標的物不具有交付條件，買受人可以拒絕接受；若出賣人已具備了交付條件，而買受人拒絕接受者，則由買受人承擔(dān)拒絕接受的違約責(zé)任。

如２００１年４月２４日，Ａ公司將一店面預(yù)售給莊某，價款８０萬元，雙方簽訂《商品房購銷合同》約定，Ａ公司應(yīng)于２００１年１２月３１日前將經(jīng)綜合驗收合格的店面交付莊某使用。合同簽訂后，莊某按約交付了房款。２００２年１月２９日，Ａ公司通知莊某辦理店面移交手續(xù)，莊某以Ａ公司未提供房屋經(jīng)綜合驗收合格報告書為由，拒絕辦理交接手續(xù)。２００２年１１月６日，Ａ公司取得工程具備綜合驗收合格及消防驗收的證明。２００３年６月２日，莊某向一審法院起訴，請求判令Ａ公司賠償逾期交房違約金，計至實際交房之日止。一審法院支持了莊某的訴求。Ａ公司不服并提出上訴，并在２００３年９月１日再次通知莊某在接到通知之日起三日內(nèi)到公司售樓處辦理交房手續(xù)。莊某又以Ａ公司沒有提供《住宅質(zhì)量保證書》、《住宅使用說明書》為由，不同意辦理房屋交接手續(xù)。二審法院認為，雙方簽訂的合同有效，應(yīng)按合同約定履行。合同約定Ａ公司應(yīng)當(dāng)將經(jīng)綜合驗收合格的店面交付莊某，Ａ公司在２００２年１月２９日未具備交付條件的情況下通知莊某辦理店面移交手續(xù)，莊某以不具備交付條件為由不同意辦理接房手續(xù)的理由，應(yīng)予支持。Ａ公司未按合同約定的期限交房，已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)逾期交房的違約責(zé)任。Ａ公司在具備合同約定的交付條件（２００２年１１月６日）后的２００３年９月１日才通知莊某辦理交房手續(xù)，由此所造成的損失應(yīng)由Ａ公司負擔(dān)。根據(jù)建設(shè)部《商品住宅實行住宅質(zhì)量保證書和住宅使用說明書制度的規(guī)定》，該“兩書”是為加強商品住宅質(zhì)量管理，確保商品住宅售后服務(wù)水平，維護住宅消費者的合法權(quán)益而規(guī)定，莊某以Ａ公司未提供上述該“兩書”為由，不同意辦理交接手續(xù)的理由，不符合合同約定的交付條件，所造成的損失應(yīng)由莊某自負。二審法院改判：對莊某請求中的２００３年９月４日（２００３年９月１日通知后的三日內(nèi)辦理交接手續(xù)）之前的逾期交房違約責(zé)任予以支持，之后不予支持。

二、關(guān)于交付的質(zhì)量要求

建筑法第六十一條規(guī)定只有竣工驗收合格的工程才能交付，這就確定了出賣人的質(zhì)量保證義務(wù)。城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例第三十二條也規(guī)定：“商品房交付使用后，購買人認為主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，可以向工程質(zhì)量監(jiān)督單位申請重新核驗。經(jīng)核驗，確屬主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，購買人有權(quán)退房；給購買人造成損失的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！苯ㄔO(shè)部的商品房銷售管理辦法第三十五條也作了類似的規(guī)定。如乙購房者與甲開發(fā)商簽訂《商品房購銷合同》，約定乙向甲購買某單元住宅房，雙方約定甲須于×年×月×日將經(jīng)竣工驗收（包括建筑工程質(zhì)量驗收和按規(guī)定的綜合驗收）合格，并符合本合同附件二所規(guī)定的裝飾和設(shè)備標準的該商品房交付乙使用。雙方對逾期交房的違約責(zé)任也作了約定。合同簽訂后，甲按期將該住宅房交付乙使用。乙在居住使用該住宅過程中，發(fā)現(xiàn)房屋在不同程度上存在質(zhì)量問題，遂向法院提起訴訟，請求判令甲的交房行為無效、解除雙方簽訂的商品房購銷合同、甲返還購房款并賠償損失。本案在審理中，甲認為房屋已交付使用，房屋所屬工程已取得驗評紀要，具備驗收合格條件，合同不宜解除，訟爭房屋確實存在一定質(zhì)量問題，愿給予修補房屋。法院經(jīng)查，甲主張的該工程取得驗評紀要，但該紀要的附注說明中，明確該紀要應(yīng)核驗質(zhì)量等級及該紀要不能作為工程可交付使用的依據(jù)，應(yīng)以質(zhì)監(jiān)站的核驗結(jié)果為準。法院根據(jù)購房者的訴訟請求，委托福建省建筑工程質(zhì)量監(jiān)督檢測中心站對該項工程主體結(jié)構(gòu)是否合格和安全進行鑒定，結(jié)論：該工程砼樓板厚度不足，與設(shè)計圖紙相差較大；承重墻體抗壓強度明顯偏低，達不到設(shè)計要求；按照國家標準《建筑安裝工程質(zhì)量檢驗評定統(tǒng)一標準》的規(guī)定，只要有一項或多項質(zhì)量不合格，整個單位工程質(zhì)量就可被看做是不合格的。據(jù)此，法院認為，鑒定部門已明確確認訟爭工程質(zhì)量不符合《建筑安裝工程質(zhì)量檢驗評定統(tǒng)一標準》（國家標準），為不合格工程。開發(fā)商所交付的房屋未經(jīng)合法驗收合格，不符合合同約定的交付應(yīng)“竣工驗收合格”的條件，開發(fā)商的行為構(gòu)成違約，支持原告乙的全部訴訟請求。

三、關(guān)于商品房質(zhì)量問題的責(zé)任承擔(dān)

這兩條解釋確定了商品房買賣合同中的質(zhì)量問題的責(zé)任承擔(dān)方式，賦予了買受人兩項請求權(quán)，一是解除合同和損失賠償?shù)恼埱髾?quán)，二是修復(fù)和損失賠償請求權(quán)。

如果主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量存在問題以及嚴重影響正常居住使用，因為涉及到使用者的安全問題，這種標的物的交付無法實現(xiàn)合同的目的，更會產(chǎn)生諸多的隱患，于是法律賦予了買受人解除合同和賠償損失的請求權(quán)。買受人請求解除合同，法院予以支持，就意味著出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不能按照約定質(zhì)量標準交付標的物的違約責(zé)任，依照合同法第一百一十三條規(guī)定判處。對其他質(zhì)量問題，從促進交易、維護正常的交易秩序、實現(xiàn)權(quán)益和社會資源利用最大化的角度出發(fā)，行政法規(guī)確定了修復(fù)的民事責(zé)任?！督忉尅返谑龡l進一步規(guī)定，交付使用的房屋存在質(zhì)量問題，在保修期內(nèi)，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任；出賣人拒絕修復(fù)或者在合理期限內(nèi)拖延修復(fù)的，買受人可以自行或者委托他人修復(fù)；修復(fù)費用及修復(fù)期間造成的其他損失由出賣人承擔(dān)。

第二篇：審理商品房買賣糾紛的調(diào)研報告之四

審理商品房買賣糾紛的調(diào)研報告之四

商品房擔(dān)保貸款糾紛法律問題辨析

廈門市中級人民法院 王鐵玲

我國大陸地區(qū)使用的“按揭”概念為抵押性質(zhì)，在《解釋》中的表述為商品房擔(dān)保貸款。作為融資購樓方式的一種，商品房擔(dān)保貸款的抵押物既包括現(xiàn)房也包括期房。商品房市場的崛起與勃發(fā)，離不開已成為社會化住房制度改革的重要環(huán)節(jié)之一的擔(dān)保貸款制度的催化作用。

一、商品房擔(dān)保貸款糾紛中的法律關(guān)系辨析

在商品房擔(dān)保貸款糾紛中，一般存在著三方主體，四個基本合同關(guān)系，即購房者與房地產(chǎn)開發(fā)商之間的商品房買賣合同關(guān)系、購房者與按揭銀行之間的借款合同關(guān)系、購房者與按揭銀行之間的以現(xiàn)房或期房為抵押物的抵押合同關(guān)系、房地產(chǎn)開發(fā)商與按揭銀行之間明確保證、回購等具體條款的保證合同關(guān)系。在實務(wù)中，還出現(xiàn)了第四方主體即保險公司。不少購房者同時與保險公司簽訂以按揭銀行為受益人的保險合同。因而實際存在四方主體五個合同關(guān)系。在這五個相互聯(lián)系的合同中，對于抵押合同、保證合同是借款合同的從合同爭議不大，爭議最大的是借款合同、保險合同和買賣合同的關(guān)系。乍看，買賣合同的標的物與借款合同中物的擔(dān)保的標的物、保險合同的標的物具有同一性，但買賣合同的消滅、無效、可撤銷或解除，并不必然導(dǎo)致借款合同和保險合同的消滅、無效、可撤銷或解除。借款合同是否解除由按揭銀行根據(jù)抵押物變化后的資信安全決定。而保險合同如無不許退保的特別約定，是否解除由購房者決定。因此，這三種合同為相互獨立的相關(guān)聯(lián)合同。

二、按揭銀行及保險公司的訴訟法律地位

在《解釋》出臺前，司法實踐中對購房者要求解除商品房買賣合同時銀行的訴訟地位問題爭議頗大。當(dāng)購房者起訴開發(fā)商要求確認商品房買賣合同無效或解除合同并退還購房款本息時，法院往往追加按揭銀行作為無獨立請求權(quán)的第三人直接參加訴訟，一并解決糾紛中購房者、開發(fā)商、按揭銀行三方之間的法律關(guān)系。解釋的出臺結(jié)束了這種雖節(jié)儉成本，但既不符合民事實體法規(guī)定也缺乏程序法依據(jù)的做法。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第６５條規(guī)定，有獨立請求權(quán)的第三人與無獨立請求權(quán)的第三人的區(qū)別在于，該第三人對訴訟標的是否有獨立請求權(quán)。無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟，是通過加入并支持一方，反對另一方，來維護自己的合法權(quán)益。在一審中無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴，當(dāng)法院判決其承擔(dān)民事責(zé)任時有上訴權(quán)。而有獨立請求權(quán)第三人在訴訟中的地位相當(dāng)于原告，以本訴的原告和被告作為被告。他是以獨立的實體權(quán)利人的資格，向法院提起了一個新的訴訟。因此，在購房者已將訴訟標的抵押給按揭銀行的情形下，按揭銀行對購房者與開發(fā)商之間的訴爭現(xiàn)房或期房事實上享有獨立的請求權(quán)，對該標的物享有優(yōu)先受償權(quán)。按揭銀行作為有獨立請求權(quán)的第三人，是否參加訴訟，應(yīng)由其自行決定?！督忉尅返诙鍡l規(guī)定，當(dāng)按揭銀行作為有獨立請求權(quán)第三人提出訴訟請求，以及就商品房擔(dān)保貸款合同糾紛另行起訴時，可以與商品房買賣合同糾紛合并審理。

當(dāng)購房者或者開發(fā)商起訴要求確認商品房買賣合同無效或請求解除、撤銷商品房買賣合同時，人民法院是否應(yīng)當(dāng)通知保險公司一并參加訴訟？鑒于保險合同更強的獨立性，如果購房者未主張退保，人民法院理應(yīng)尊重當(dāng)事人對權(quán)利的處分，不宜通知保險公司參加訴訟。當(dāng)購房者同時提起解除保險合同的訴訟請求時，人民法院應(yīng)將該請求作為獨立的訴訟請求受理后，與商品房擔(dān)保貸款的其他糾紛合并審理，以體現(xiàn)《解釋》

第二十五條訴訟經(jīng)濟、當(dāng)事人接近訴訟及權(quán)益保障的精神。該精神也同樣體現(xiàn)在《解釋》第二十六條和第二十七條中。

三、法官釋明權(quán)的行使與購房合同被解除或認定無效后的處理

在購房者或者開發(fā)商起訴要求確認商品房買賣合同無效或請求解除合同時，事實上是對已作為抵押物的現(xiàn)房或期房的處理。根據(jù)擔(dān)保法第四十九條的規(guī)定，抵押人在抵押期間轉(zhuǎn)讓已辦理抵押登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人。因此，購房者或者開發(fā)商在提起訴訟請求時，應(yīng)依法通知按揭銀行。如購房者或者開發(fā)商未通知按揭銀行，法院應(yīng)告知按揭銀行作為抵押權(quán)人有權(quán)作為有獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟，以切實保護按揭銀行的合法權(quán)益。但按揭銀行因享有抵押權(quán)和保證擔(dān)保權(quán)，又存有預(yù)繳案件受理費之虞及案件審理結(jié)果的不確定性，往往不愿意參加購房者與開發(fā)商的購房合同的訴訟，以避免人力、財力及時間的耗費。若按揭銀行不參加訴訟，則法院不能一并解決開發(fā)商、購房者、按揭銀行之間的多個法律關(guān)系，只能判決開發(fā)商退款給購房者，購房者退房給開發(fā)商。但如果購房者不退還銀行的借款，按揭銀行有權(quán)行使抵押權(quán)或要求開發(fā)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任，開發(fā)商在承擔(dān)責(zé)任后再向購房者追償。這樣明顯有悖于訴訟效益原則且留有后患。此時，法官應(yīng)行使釋明權(quán)，在按揭銀行沒有參加購房者與開發(fā)商房地產(chǎn)買賣合同糾紛的情形下，如果法院擬判決該合同無效或解除購房合同的，法院應(yīng)告知按揭銀行參加訴訟。

四、開發(fā)商的擔(dān)保責(zé)任

根據(jù)擔(dān)保法第二十八條及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十八條的規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有債務(wù)人提供物的擔(dān)保的，保證人僅對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。按揭銀行在向購房者提供貸款時，除要求購房者以現(xiàn)房或者期房提供抵押擔(dān)保外，往往同時要求開發(fā)商提供購房者按時償還貸款的連帶保證責(zé)任。根據(jù)物的擔(dān)保優(yōu)于人的擔(dān)保的法理，開發(fā)商只應(yīng)對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。實踐中以七成按揭居多，購房者已至少支付三成的購房款，而以現(xiàn)房或者期房的全部價值來擔(dān)保七成以下購房款的債權(quán)，銀行的債權(quán)能夠通過物的擔(dān)保得以全部實現(xiàn)，開發(fā)商已不需要再承擔(dān)保證責(zé)任。因而，開發(fā)商承擔(dān)的是一般保證責(zé)任，其享有先訴抗辯權(quán)。當(dāng)按揭銀行請求其履行保證責(zé)任時，有權(quán)要求銀行先執(zhí)行物權(quán)擔(dān)保。

第三篇：對商品房買賣合同糾紛審理情況的分析

對商品房買賣合同糾紛審理情況的分析

2004年

隨著城市現(xiàn)代化進程的日益加快，商品房買賣合同糾紛大量出現(xiàn)。由于我國沒有完善、統(tǒng)一的關(guān)于預(yù)售商品房的法律法規(guī)，尤其是物權(quán)法對此方面規(guī)定的不完善，導(dǎo)致侵犯買受人權(quán)益的案件的數(shù)量和嚴重程度都已達到了相當(dāng)驚人的地步。我院結(jié)合近兩年來審理商品房買賣合同糾紛的情況，對本區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)過程中出生的法律問題及其他相關(guān)問題進行了調(diào)查，著眼于潛在法律糾紛的預(yù)防與解決，并從法律角度對此進行一些分析和探討。

一、審理情況概述及特點

2001--2003年，我院共受理商品房買賣糾紛16件。其中，訴請要求辦理產(chǎn)權(quán)證的5件，要求承擔(dān)延期交付違約金的3件，要求解除房屋買賣合同的7件，因房屋質(zhì)量問題起訴的1件。該16件案件的審理結(jié)果均是法院支持了原告的訴訟請求。2004年1--6月我院共受理商品房買賣糾紛60件，是2001——2003年三年總和的3.75倍。在該60件商品房買賣糾紛案件中，90%都是商品房權(quán)屬糾紛。這些案件具有以下特點：（1）案件標的數(shù)額大，且多為集團訴訟，社會影響較大。例如，2003年底至2004年初，方孟君等幾十名買房者狀告德陽市鴻耀房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司，以不能辦理產(chǎn)權(quán)證為由要求退款并補償利息。至今仍有買受人起訴要求辦理產(chǎn)權(quán)證或要求解除合同。（2）“一房兩賣”、“一房多賣“案件較多，這嚴重損害了購房人的合法權(quán)益。此類案件涉及多方當(dāng)事人，法律關(guān)系復(fù)雜，房屋被重復(fù)預(yù)售，處理難度較大。（3）買受人承擔(dān)的風(fēng)險較大。大量數(shù)字表明，在整個商品房預(yù)售過程中，從土地出讓到辦理產(chǎn)權(quán)證，買受人可能遭遇的商品房權(quán)屬風(fēng)險隨時存在，案件類型也多種多樣。比如重復(fù)預(yù)售或預(yù)售后抵押，先抵押后預(yù)售。如將土地使用權(quán)抵押后再預(yù)售，在以商品房抵押貸款方式預(yù)購商品房的過程中要涉及三個合同和四方當(dāng)事人。三個合同是指建設(shè)工程承包合同、商品房預(yù)售合同和抵押合同，時間跨度大，買受人所面臨的風(fēng)險比一般現(xiàn)房買賣大得多。

二、存在的問題及原因

購房是目前個人消費的最大支出之一，房產(chǎn)業(yè)也是國民經(jīng)濟發(fā)展的重要支柱。但由于房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展過程中產(chǎn)生了一些問題，出現(xiàn)了大量的糾紛，引起了社會和司法界的重視。

（一）房地產(chǎn)市場開發(fā)混亂

隨著城市現(xiàn)代化進程的加快，大量的集體土地被征收為國有土地。由于制度方面的原因，我國土地使用權(quán)的最初受讓取得沒有實現(xiàn)市場化，而是要通過國家行政審批的方式，即大量的集體土地被征收為國有，由國家行政權(quán)力而非市場配置土地使用權(quán)資源，這導(dǎo)致我國房地產(chǎn)業(yè)無法實現(xiàn)真正的市場化。一旦需要土地，國家可以從農(nóng)民那里征，但給農(nóng)民補償卻少得可憐，從而形成利益失衡的局面。這就逼迫農(nóng)民尋找自我救濟的方法，他們會繞過國家征地這一環(huán)節(jié)，直接蓋房子出售，或者直接出讓土地給開發(fā)商，導(dǎo)致了不合法項目的出現(xiàn)。由于規(guī)范的缺陷，導(dǎo)致了大量糾紛產(chǎn)生。

（二）房地產(chǎn)市場監(jiān)管不力

由于我國工商行政管理部門對公司法人的登記實行程序?qū)彶榈怯浿贫龋粚镜怯浀淖再Y金進行實體性審查，即只要有相關(guān)單位出具的“資產(chǎn)使用證明”和審計、會計部門出具的“驗資報告”，申請人就可在工商部門獲得法人登記。而且，我國工商登記還實行有條件的注冊資金“認繳”制度，即公司法人登記時，可

以不出足注冊資金，在公司成立之后的一定期限內(nèi)再繳足。同時我國審計、會計制度的不完善，對《審計法》、《會計法》的執(zhí)行力度小，驗資報告、資信證明虛假，抽逃注冊資金以及由此導(dǎo)致的我國公司法人注冊資金不實的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，在房地產(chǎn)行業(yè)尤為突出。如2001年李某等八名買房者訴新都星光工貿(mào)有限公司房屋預(yù)售糾紛案中，由于星光公司虛假注冊，獲得開發(fā)項目，業(yè)主繳納了全部預(yù)購房款，見到的是一片荒地而不是房屋，因而訴至法院要求退賠購房款及違約金。注冊資金是法人民事行為履約能力的標志，它是企業(yè)信用的物質(zhì)基礎(chǔ)和保障，沒有注冊資金或注冊資金不實，法人就沒有承擔(dān)或完全承擔(dān)與其注冊資金額相當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任的能力，客觀上決定了它具有欺詐的非信用本性。所以，出現(xiàn)買房賣空和“一房兩賣”現(xiàn)象就不足為怪了。

（三）低價取得土地使用權(quán)，換出銀行高額貸款

一些房地產(chǎn)公司成立后，以虛假注冊順利申請到一個房地產(chǎn)開發(fā)項目，獲得一塊地皮，其價格是由國土部門的內(nèi)部評估機構(gòu)定出，自然不高。而且，開發(fā)商與國土部門簽訂的“國有土地使用權(quán)出讓合同”約定的是先辦理使用權(quán)證，付款則是分期付款。于是，開發(fā)商以較低的價格獲得使用權(quán)證，然后就用這塊地皮作為抵押向銀行申請貸款。土地使用權(quán)評估是通過與開發(fā)商有關(guān)系的部門的評估機構(gòu)進行的，土地價格自然大幅上升，開發(fā)商以此向銀行獲得了大筆貸款，償還土地出讓費后還大大有余。這樣，開發(fā)商就獲得了從事房地產(chǎn)開發(fā)的一定資金。

（四）行政規(guī)章與現(xiàn)行法律相矛盾

我國房地產(chǎn)管理法律法規(guī)及部門規(guī)章都規(guī)定，房產(chǎn)和地產(chǎn)的出售或轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)向行政機關(guān)辦理權(quán)屬變更登記手續(xù)。而我國《民法通則》第五十八條規(guī)定，違反法律和社會公共利益的民事行為（合同）無效。所以，在司法實務(wù)中，凡屬沒有到房地產(chǎn)行政管理部門辦理權(quán)屬變更登記手續(xù)的房地產(chǎn)買賣合同都可以認定為無效。在一房兩賣或多賣的糾紛中，即使房屋買賣合同簽訂在后的合同，如果合同雙方已到行政管理部門辦理了產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)，也會被法院認定為有效而受到司法保護，其它合同則因為沒有辦理產(chǎn)權(quán)行政變更登記而無效。

（五）現(xiàn)行立法不完善

由于目前我國房地產(chǎn)立法集分散性、地方性、單一性、沖突性、落后性為一體，全國范圍內(nèi)沒有完善統(tǒng)一的相關(guān)法律法規(guī)，尤其是物權(quán)法在此方面的規(guī)定不完善，各地有關(guān)的條例非常簡單而且大多相互矛盾，加之行政管理職能薄弱，導(dǎo)致司法實踐中商品房預(yù)售糾紛大量發(fā)生。1999年10月1日實施的《合同法》彰顯了民事意思自治的現(xiàn)代法治理念，旨在大量減少國家行政公權(quán)對民事私權(quán)領(lǐng)域的干預(yù)，但意想不到的是《合同法》的實施對房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、買賣所帶來的變化不是朝著遏制“一房兩賣或多賣”行為的方向發(fā)展，而是反而導(dǎo)致了“一房兩賣或多賣”行為的增多。其原因包括：（1）現(xiàn)行法律缺乏強制性規(guī)定?！逗贤ā返谖迨粭l規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的“強制性”規(guī)定的合同無效，這就意味著違反法律、行政法規(guī)的非強制性規(guī)定的合同有效。因為我國房地產(chǎn)行政管理法律和法規(guī)并沒有直接強制規(guī)定簽訂房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同前必須辦理所有權(quán)、使用權(quán)變更登記手續(xù)，更沒有規(guī)定簽訂合同必須到房地產(chǎn)行政管理機關(guān)辦理批準、登記手續(xù)才能生效，而只是規(guī)定（房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同簽訂并履行后）房地產(chǎn)的所有權(quán)和使用權(quán)發(fā)生事實上的變更后，要到房地產(chǎn)行政管理機關(guān)辦理房地產(chǎn)的所有權(quán)和使用權(quán)變更登記手續(xù)。所以，沒有到房地產(chǎn)行政管理機關(guān)進行所有權(quán)、使用權(quán)變更登記并不必然導(dǎo)致房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同無效。（2）《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！弊罡咴宏P(guān)于合同的解釋

（一）對此條的解釋為：“......法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，但合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移”。這樣一來，進一步明確了這樣一個概念：房地產(chǎn)所有權(quán)人“一房兩賣或多賣”所簽訂的兩個或多個房地產(chǎn)轉(zhuǎn)

讓合同，不管是否到房地產(chǎn)行政管理機關(guān)辦理了房地產(chǎn)的所有權(quán)和使用權(quán)變更登記手續(xù)，只要沒有發(fā)生《合同法》第五十二條規(guī)定的“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”、“惡意串通，損害國家、集體或第三人利益”、“以合法形式掩蓋非法目的”及“損害社會公共利益”的導(dǎo)致合同無效的其他四種情形（與《民法通則》第五十八條的規(guī)定不同），就都是有效合同。這樣，“一房兩賣或多賣”房地產(chǎn)買賣合同糾紛案件訴至法院后，法院不知道將房屋判歸誰，買受房屋的一方都是善意取得，只有出售房屋的一方是惡意，即沒有串通行為發(fā)生，所有合同都是有效的。

（六）土地使用權(quán)抵押后再預(yù)售

我國目前對于土地使用權(quán)抵押后能否預(yù)售沒有禁止性規(guī)定。實踐中很多情況是房屋管理部門不審查是否已抵押這一事實，只要符合相關(guān)條件，均頒發(fā)預(yù)售許可證。銀行一旦行使抵押權(quán)，將該土地使用權(quán)連同土地新增房屋一起拍賣，買受人將面臨有房無地的處境。

（七）重復(fù)預(yù)售糾紛給法院裁決增加了難度

此類案件大都系集體訴訟，法規(guī)關(guān)系復(fù)雜，在商品房預(yù)售過程中要涉及多個合同及多個當(dāng)事人，涉及面大，矛盾尖銳，相對于一般的房屋買賣糾紛，人民法院處理的難度要大些，對于弱勢群體的保護難以真正體現(xiàn)。如我院受理的幾十戶買房者訴德陽鴻耀房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司商品房買賣糾紛一案。此案系集體訴訟，大多數(shù)房屋都存在一房多賣現(xiàn)象，且買主全額支付了購房款。其中，有的業(yè)主辦了購房登記，有的未辦。此案使承辦法官最感頭痛的是鴻耀公司法人下落不明，且公司機構(gòu)也暉間消失。這樣，大多數(shù)買受人的合法權(quán)益難以通過法律途徑得到充分保護。買受人即便勝訴，也可能會出現(xiàn)“裁判文書只是一張空文，客觀上無法實際執(zhí)行”的現(xiàn)象。

（八）房地產(chǎn)市場機制不成熟

我國房地產(chǎn)市場受供求關(guān)系不正常、資本市場不完善等因素影響，商品房預(yù)售不僅是房地產(chǎn)的主要融資手段，也成為目前房地產(chǎn)市場最常見的流通方式。而在現(xiàn)有的市場背景下，從經(jīng)濟實力、交易地位上看，相對于開發(fā)商、特別是財雄勢大的房地產(chǎn)出賣人來講，廣大商品房消費者明顯處于弱勢地位——買受人大多法律意識淡薄，交易知識匱乏，更缺乏識別出賣人是否違法銷售的能力；同時，大部分商品房消費者不具備風(fēng)險防范意識和處理能力，也缺乏足夠的承受風(fēng)險的思想準備，其合法權(quán)益最容易受到侵害。在不斷增加的欺詐索賠投訴中，不難發(fā)現(xiàn)大量的商品房權(quán)利和權(quán)屬有欠缺的隱瞞行為。可見，商品房預(yù)售制度本身的風(fēng)險、市場因素和買受人的主觀局限性制約了買受人合法權(quán)益的行使，使其在進入商品房預(yù)售過程之初就與處于與出賣人不平等的法律地位上。

（九）現(xiàn)行登記制度不完善

我國尚未制訂專門的不動產(chǎn)登記法，登記的不合法、不規(guī)范甚至相互矛盾甚多，形成多部門登記、分級登記的局面，且各自依據(jù)的法律各不相同，從而造成登記的混亂，同一標的重復(fù)登記現(xiàn)象極易出現(xiàn)。加之查詢制度不完備，登記機關(guān)審查不力，導(dǎo)致登記內(nèi)容常常失真，從而影響了買受人的正確選擇。在審判實踐中發(fā)現(xiàn)的登記錯誤層出不窮，五花八門，現(xiàn)實的矛盾迫切需要制定一套完善統(tǒng)一的房地產(chǎn)登記制度。

三、審判難點及應(yīng)對

從近兩年發(fā)生的商品房買賣糾紛看，房地產(chǎn)交易市場相當(dāng)混亂，且無相適應(yīng)的配套制度，案件中存在著大量物權(quán)領(lǐng)域的法律問題難以解決，而現(xiàn)行法律只側(cè)重從合同及管理的角度集中規(guī)范商品房交易關(guān)系，物權(quán)

領(lǐng)域中的一些法律問題在審判實踐中難以得到解決，為此也難免會出現(xiàn)判決結(jié)果不一致的現(xiàn)象。如果在審理中連最基本的權(quán)屬問題都確定不了，受害的只能是處于弱勢地位的買受人。為此，如何構(gòu)建適應(yīng)我國國情的商品房買賣制度物權(quán)法保護體系，已成為亟待解決的問題。筆者提出以下幾點建議：

（一）完善房地產(chǎn)行政管理立法

目前我國房地產(chǎn)行政管理沒有關(guān)于“簽訂房地產(chǎn)買賣合同必須到房地產(chǎn)行政管理機關(guān)辦理登記手續(xù)才能生效”的強制性規(guī)定，而只是規(guī)定簽訂了房地產(chǎn)買賣合同并實際履行，甚至履行完畢、發(fā)生實際房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后，應(yīng)當(dāng)?shù)椒康禺a(chǎn)行政管理機關(guān)辦理所有權(quán)和使用權(quán)變更手續(xù)。這樣一來，這種規(guī)定并沒有起到有效防止“一房兩賣或多賣”民事合同行為發(fā)生的作用，而僅僅是為發(fā)生糾紛訴至法院后起了確定合同有效的證據(jù)作用。民法上根據(jù)合同成立是否需要采取特定的方式，可分為要式和非要式合同，法律可以規(guī)定某些合同必須采取某種特定的方式，如履行行政登記手續(xù)，即法定要式合同。理論上，房地產(chǎn)買賣合同就應(yīng)是法定要式合同。從民事立法原則講，民商私法允許行政權(quán)力介入民商事行為的目的是為了國家公權(quán)提前調(diào)整和規(guī)范民商事行為，起到有效防范民商事糾紛發(fā)生和促進社會民商事行為及時、良性運作的作用，應(yīng)規(guī)定房地產(chǎn)買賣合同必須到有關(guān)房地產(chǎn)行政管理部門辦理登記手續(xù)才能成立和生效，其目的就是為了防止房地產(chǎn)所有權(quán)人持房地產(chǎn)所有權(quán)進行“一房兩賣或多賣”。這樣一來，房地產(chǎn)所有權(quán)人就失去了將自己的房屋兩賣或多賣以獲取不正當(dāng)利益的可能。比如有些惡意出賣人利用一房兩賣獲取兩份房屋轉(zhuǎn)讓價款，有些出賣人通過簽訂一房兩賣或多賣合同后，再自由選擇一個合同受讓方辦理房地產(chǎn)過戶手續(xù)，從而損害了其他房屋受讓方的利益。

（二）進一步健全制度，規(guī)范房地產(chǎn)市場

要全面規(guī)范我國房地產(chǎn)市場，應(yīng)建立相適應(yīng)的法律機制。具體包括以下：（1）全面建立國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓公開拍賣機制和建筑工程公開招投標機制;（2）建立法人工商注冊資金實體行政審查機制，徹底“揭開法人面紗”；（3）建立現(xiàn)代化會計制度及完備的企業(yè)財務(wù)、注冊資金審計、監(jiān)察制度；（4）建立公司和自然人的市場退出（破產(chǎn)）機制，從根本上規(guī)范我國房地產(chǎn)開發(fā)市場，這有利于建立真正意義上的社會主義市場經(jīng)濟。

（三）商品房合同效力認定問題

審判實踐中，因商品房合同效力引發(fā)的糾紛嚴重影響著社會秩序的穩(wěn)定。根據(jù)《城市土地管理法》第四十四條的規(guī)定，商品房預(yù)售須具備四個條件：（1）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（2）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；（3）按提供的預(yù)售商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已確定施工進度和竣工交付日期；（4）已辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。這些條件反映出了商品房出賣人與行政管理部門之間存在一定的行政關(guān)系。為避免司法權(quán)與行政權(quán)的沖突，法院在認定商品房買賣合同的效力時，對出賣人的預(yù)售資格應(yīng)只從形式上進行審查，即對出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明而簽訂的預(yù)售合同應(yīng)認定無效；出賣人取得商品房預(yù)售許可證證明的，可認定預(yù)售合同有效。從實體上審查出賣人是否具備全部預(yù)售條件則是行政管理部門的權(quán)限。當(dāng)事人對預(yù)售許可證持有異議的，可通過行政復(fù)議或行政訴訟的方式解決，這既可劃清司法審判機關(guān)與行政管理部門之間的權(quán)限，有利于各司其職，也可避免大量無效合同的出現(xiàn)，有利于促進房地產(chǎn)交易和推動房地產(chǎn)市場的發(fā)展。

（四）懲罰性賠償責(zé)任的認同

審判實務(wù)界中關(guān)于商品房買賣合同能否適用懲罰性賠償責(zé)任的爭論，主要反映在能否適用《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）第四十九條的問題上。從適用條件看，《消法》的規(guī)定僅僅

限于提供的商品和服務(wù)有欺詐行為，而商品房是否屬于其適用范圍沒有明確規(guī)定。筆者認為，根據(jù)我國實際情況，不能直接適用《消法》第四十九條。但在商品房買賣中，出賣人利用其優(yōu)勢地位，為追求最大經(jīng)濟利益，采取欺詐手段與買受人簽訂合同，或簽訂合同后又惡意違約的行為，應(yīng)給予制裁。理由如下：（1）出賣人的惡意違約和欺詐行為完全悖離了誠實信用原則，損及市場交易的安全和秩序，它同因客觀原因?qū)е潞贤荒苈男杏斜举|(zhì)區(qū)別。對此類行為僅僅依靠補償性賠償是無法彌補買受人損失的，也不能有效制裁和遏制出賣人的欺詐行為。（2）《消法》第四十九條的“合同責(zé)任”中明確規(guī)定了懲罰性賠償制度，《合同法》第一百一十三條的“合同責(zé)任”中也明確了懲罰性賠償制度。同時，實務(wù)中對《商品銷售管理辦法》第二十條關(guān)于“兩千次誤差絕對值超出3%部分的房價款實行雙倍追還”規(guī)定的執(zhí)行效果也好。由此可見，我國立法對懲罰性賠償適用于合同責(zé)任不是絕對否定的，且具有良好的社會基礎(chǔ)。

（五）“一房多賣”糾紛的處理

2003年以來，我院受理房屋買賣糾紛 60件，其中涉及”一房多賣"的案件58件，占96 %。，這使得商品房買賣在法律層面上產(chǎn)生了諸多隱患，尤其是給權(quán)屬的認定帶來了極大的麻煩。對此，筆者認為，應(yīng)根據(jù)買受人是否辦理登記的不同情況，制定相應(yīng)的審理思路。具體考慮如下：

1、在“一房多賣”中買受人均未辦理登記情況下買受人權(quán)屬的認定?；趥牟环窒群箜樞蛐裕百I受人與次買受人在出賣人履行不能時均有權(quán)請求損害賠償。法院可判決出賣人向任一買受人履行合同，而對另一買受人負不履行的損害賠償責(zé)任。在審判實踐中，我們?nèi)绻宦芍С智百I受人履行合同的請求，在許多情況下，即使判決了也難以執(zhí)行，更不利于交易的安全。為此，在一般情況下，可以支持前買受人要求履行合同的請求。但在具有以下情形時，應(yīng)支持后買受人要求履行合同的請求：一是后買受人已交納了全部或大部分房款，或已辦理了商品房抵押貸款登記手續(xù)，而前買受人尚未交納房款；二是后買受人已入住，并已對該房屋完成了裝修等改善行為；三是后買受人產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)正在辦理過程中，未辦理登記非基于其本人的原因。同時，后買受人以上行為均為善意，并且對以上事實負有舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的后果。

2、在“一房多賣”中后買受人辦理了登記的情況下買受人權(quán)屬的認定。在這種情況下，應(yīng)優(yōu)先保護哪一方的利益，應(yīng)分兩種情況進行處理：一是后買受人出于善意，即后買受人對于前一買受合同不知情，支付了合理房款且沒有違法行為，并辦理了商品房預(yù)售合同登記，此時前買受人可以要求出賣人承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，也符合我國立法以登記為預(yù)售商品房物權(quán)變動的生效要件的要求。二是后買受人出于惡意，即明知或應(yīng)知前買受人商品房預(yù)售合同的存在，仍然就同一商品房與出賣人簽訂預(yù)售合同，并辦理了預(yù)售合同登記或產(chǎn)權(quán)登記，前買受人可對后買賣行為行使撤銷權(quán)，以避免使前買受人利益受損，既保護了債權(quán)人的利益，體現(xiàn)惡意不受保護的原則，又有利于交易安全。

3、在“一房多賣”中前買受人辦理了登記的情況下買受人權(quán)屬的認定。實踐中存在前買受人辦理了預(yù)售合同登記或辦理了商品房產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記，后買受人未辦理任何登記的情形。在前者，基于預(yù)先登記的效力，前買受人對該商品房所有權(quán)的請求權(quán)有物權(quán)的排他效力；在后者，出賣人作為所有人的地位已轉(zhuǎn)移給前買受人，其再次預(yù)售的行為系出賣他人之物。因此，出賣人均不能由前買受人處取回房屋所有權(quán)。因出賣人不能履行向后買受人轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的義務(wù)，故應(yīng)當(dāng)向后買受人承擔(dān)因不履行交房義務(wù)而產(chǎn)生的違約責(zé)任。

（六）土地已抵押，商品房買賣合同效力的認定

針對出賣人未通知抵押權(quán)人或者未告知買受人該商品房已經(jīng)抵押的情況，出賣人與買受人簽訂的商品房買賣合同是否有效，應(yīng)將出賣人隱瞞抵押事實認定為欺詐行為，其與買受人簽訂的商品房買賣合同界定為可

撤銷合同，并且撤銷權(quán)應(yīng)由買賣合同的一方當(dāng)事人即抵押權(quán)人來行使，從而有效地遏制了出賣人先抵押后出售以達到逃避違約責(zé)任的行為。

（七）土地已抵押，買受人權(quán)益與一般抵押權(quán)發(fā)生沖突的處理

針對出賣人將土地使用權(quán)抵押后再出售，商品房買賣合同是否成立，應(yīng)以出賣人是否履行告知義務(wù)為界線來認定：（1）如果出賣人在出售房屋時向房屋的買受人告知土地已經(jīng)設(shè)置了抵押，買受人仍然自愿購買，那么買受人不能以抵押事實主張預(yù)售合同無效或要求出賣人賠償，但出賣人必須承擔(dān)告知權(quán)利事項的舉證責(zé)任；（2）如果出賣人在出售房屋時未告知或不能證明已告知，那么出賣人應(yīng)在出售房屋時，解除各種抵押，否則應(yīng)承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。如果出賣人在訴訟前或訴訟期間將抵押注銷，說明雙方在簽訂合同時，出賣人未告知抵押情況的潛在風(fēng)險已不存在，影響買受人取得產(chǎn)權(quán)證的障礙已消除，可以判決雙方繼續(xù)履行合同。

第四篇：商品房買賣八大典型糾紛案例解讀

商品房買賣八大典型糾紛案例解讀

(2012-12-02 15:33:38)轉(zhuǎn)載標簽： 損失

保修期

商品房

質(zhì)量問題

房屋買賣

雜談 ▼

分類： 法院判決案例、事例

定購協(xié)議書簽字要謹慎

2009年4月，陳燕妮與星星公司簽訂《房產(chǎn)定購協(xié)議書》，約定陳定購一套商品房，并支付定金1萬元。協(xié)議另載明：陳在簽訂定購協(xié)議時已詳細閱讀和了解星星公司在銷售現(xiàn)場公示的《商品房買賣合同》范本、補充協(xié)議等購房文本的內(nèi)容。同年4月19日，陳簽訂《商品房買賣合同》時，認為該合同的補充協(xié)議有許多不公平條款，兩次發(fā)函要求修改不公平條款。最后雙方扯皮起訴到法院。

【判決】 該協(xié)議明確載明：陳已詳細閱讀和了解該《商品房買賣合同》范本、補充協(xié)議等購房文本的內(nèi)容，故陳應(yīng)按定購協(xié)議約定的合同基本條件與星星公司簽訂正式的《商品房買賣合同》，星星公司有權(quán)拒退定金，駁回陳的訴訟請求。

法官點評 購房者在簽訂定購協(xié)議時，應(yīng)詳細了解協(xié)議內(nèi)容，否則一旦簽訂協(xié)議，將承擔(dān)法律規(guī)定或合同約定的義務(wù)與責(zé)任。

天然氣改動不算結(jié)構(gòu)改變

2008年1月，李飛與南翔公司簽訂《商品房買賣合同》。2009年3月，李飛接房時發(fā)現(xiàn)，合同上寫明位于入戶廚房位置的天然氣管道改到客廳陽臺上。他遂以房屋結(jié)構(gòu)變更為由提出退房。但南翔公司不同意。

【判決】 天然氣管道安裝有特別的規(guī)范和要求，不可能滿足所有業(yè)主的意愿。有關(guān)行政管理部門認為，天然氣管道的安裝位置變化，既不屬于規(guī)劃的變更和設(shè)計上的變化，也不屬于房屋結(jié)構(gòu)改變。所以，天然氣管道的改變并不構(gòu)成購房合同約定的解除條件，該合同不能解除。故駁回李飛的訴訟請求。

法官點評 在設(shè)計時，天然氣管道位置原則上放在廚房，但如果涉及安全隱患問題，專業(yè)安裝人員可對安裝位置予以調(diào)整。

購房戶看清逾期交房條件

2007年5月，林小藝與秋韻公司簽訂《商品房買賣合同》，約定2007年7月20日前交房。逾期交付的，按已付房價款每日萬分之五的違約金計算。2007年6月27日，秋韻公司取得竣工驗收備案登記證。2008年2月16日，林接到接房通知，卻以房屋需要維修為由不接房。2009年4月15日，秋韻公司將維修后的房屋交付給林。林要求秋韻公司承擔(dān)2007年7月21日至2009年4月15日期間的逾期交房違約金，被拒絕。林遂起訴索賠。【判決】 雙方在合同中明確約定，房屋維修事項不能作為拒絕接房及開發(fā)商承擔(dān)逾期交房責(zé)任的理由，故本案責(zé)任應(yīng)由林小藝自行承擔(dān)。

法官點評 本案中，雙方在合同中明確約定房屋交付條件為商品房已進行竣工驗收備案登記，并約定“房屋的維修事項不能作為拒絕接收房屋的理由”。購房者在商品房竣工驗收備案登記前有權(quán)拒絕接房，但經(jīng)過竣工驗收后不能以房屋的維修事項作為拒絕接房的理由。

這些情況可拒絕接房

2006年11月，李月玖與永航公司簽訂《商品房買賣合同》，約定2007年12月31日前交房。2007年12月28日，李收到接房通知驗房時，發(fā)現(xiàn)房屋生活陽臺鐵欄桿與公共露臺鐵欄桿相連，且有室外電線搭在該公共露臺的鐵欄桿轉(zhuǎn)角處，李便以房屋需要整改為由不予接房。永航公司不允，李遂訴至法院，要求整改。

【判決】 房屋雖驗收合格，但公共露臺搭接的室外電線不符合電氣裝置安裝工程及驗收規(guī)范，存在重大安全隱患，李月玖有權(quán)拒絕接房，永航公司構(gòu)成違約。

法官點評 房屋存在重大安全隱患或不能滿足基本使用功能時，購房者可以拒絕接房。開發(fā)商交付的房屋是否符合交付條件，購房者在哪些條件下可以拒絕接房，一要尊重當(dāng)事人的約定；二要看是否滿足法律法規(guī)規(guī)定的標準；三要考慮房屋存在的質(zhì)量瑕疵是否能夠滿足房屋的基本使用功能。

房屋沒驗收接房也有錯

2004年7月，傅瑤購買華麟公司一套房屋。合同約定2006年12月31日前交房，如逾期交房應(yīng)支付違約金。

2006年12月31日，華麟公司交付房屋時，在其制定的《房屋交接表》中明示：“現(xiàn)項目已通過質(zhì)量驗收，還未進行竣工驗收備案登記，你在認知該現(xiàn)狀的情況下，經(jīng)驗房后自愿接房”，傅在交接表上簽署“同意接房”。

2007年9月30日，房屋才竣工驗收合格。之后，雙方因逾期交房違約金問題發(fā)生糾紛，華麟公司向傅支付了2006年12月31日之前的逾期交房違約金，不同意支付自2007年1月1日起至2007年9月30日止的逾期交房違約金。傅遂起訴。

【判決】 華麟公司違約金應(yīng)承擔(dān)責(zé)任到房屋實際驗收合格之日，但雙方的書面交接房手續(xù)已載明房屋不符合交付條件的情況下，傅仍簽收接房并使用，故對華麟公司的違約責(zé)任額度應(yīng)酌情減輕。

法官點評 法律強制規(guī)定，商品房交付使用的最基本條件是經(jīng)竣工驗收合格。華麟公司提前交房違反了法律，但傅明知房屋沒有竣工驗收合格而接房，也有一定過錯。

優(yōu)惠沒兌現(xiàn)可起訴索賠

2006年8月2日，張亞南與鵬程公司簽約購買了一套房屋，交房時間為2006年8月31日。簽約當(dāng)天，張付清全款和契稅。同年8月4日，該公司刊登售房廣告時承諾“8月1日至31日，購房業(yè)主享受免契稅優(yōu)惠”。廣告刊登后兩三個月，張才知悉廣告內(nèi)容。張認為自己也應(yīng)享受該優(yōu)惠，但鵬程公司拒絕。張遂訴至法院。

【判決】 鵬程公司應(yīng)遵守誠實信用原則兌現(xiàn)其承諾，應(yīng)向張亞南支付已經(jīng)交納的購房契稅。

法官點評 開發(fā)商違反其承諾的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。同時提醒購房者，為避免將來產(chǎn)生不必要的糾紛，可以要求將廣告內(nèi)容寫進合同中或者簽訂補充協(xié)議，并明確約定違約責(zé)任。

提高容積率開發(fā)商要賠

2008年3月，陳奇與大宏公司簽訂《商品房買賣合同》，合同載明總層數(shù)28，但陳接房時發(fā)現(xiàn)所建房屋實際樓層為33層。陳奇遂以開發(fā)商增加容積率起訴至法院?！九袥Q】 大宏公司人為違背了合同對商品房基本狀況的約定。大宏公司增加樓層的行為必然使陳奇預(yù)期的相關(guān)公共設(shè)施使用人數(shù)增加，居住舒適度下降，大宏公司的加層行為對陳奇的損害確實存在。綜合考慮業(yè)主遭受損害的程度，以及開發(fā)商超建可能獲得的利益等因素，判決大宏公司賠償陳奇4500元。

法官點評 開發(fā)商違約提高容積率，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。

入住發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題可索賠

2006年2月，秦遠購買蒙泰公司的住宅一套。2006年12月，秦對房屋裝修入住后，發(fā)現(xiàn)屋內(nèi)墻體出現(xiàn)縱向和斜向裂紋、結(jié)構(gòu)梁部分開裂、鋁合金窗邊滲水、鋁合金窗和玻璃不合格。秦遠要求蒙泰公司整改修復(fù)，蒙泰公司不允，秦遠遂向法院起訴。

【判決】 市五中院認為，秦遠所購買房屋在保修期內(nèi)出現(xiàn)了墻體裂紋等質(zhì)量問題，蒙泰公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。在房屋修復(fù)期間無法正常使用房屋，蒙泰公司應(yīng)承擔(dān)修復(fù)房屋期間產(chǎn)生的搬家費、過渡費、清潔費等損失。

法官點評 法官稱，因房屋存在質(zhì)量問題需要修復(fù)的，購房者可以請求開發(fā)商賠償因房屋修復(fù)期間所產(chǎn)生的搬家費等必要費用。(文中企業(yè)和人名均系化名)

八成購房者被忽悠

焦點網(wǎng)日前的一份調(diào)查顯示，超過八成的被調(diào)查者在買房時被忽悠過。這其中最主要的問題是廣告宣傳虛假、夸大及承諾不兌現(xiàn)、樓盤開盤時“被漲價”、面積房型與銷售所說的不符、開發(fā)商不及時辦理房產(chǎn)證、房屋質(zhì)量問題(墻壁開裂、材料使用、管線安裝等)、房屋產(chǎn)權(quán)縮水、開發(fā)商延遲交房、小區(qū)規(guī)劃的變更等。

第五篇：商品房買賣協(xié)議

商品房買賣協(xié)議書

甲方：

乙方：

經(jīng)甲乙雙方協(xié)商就住宅樓轉(zhuǎn)讓事宜達成以下協(xié)議：

1、甲方同意將轉(zhuǎn)讓給乙方，乙方一次性支付甲方元。

2、甲方不負責(zé)為乙方辦理戶主變更，以后房產(chǎn)過戶費用均由乙方承擔(dān)。

3、在房屋未過戶前，房產(chǎn)證暫時由甲方保管，在保管期間，甲方僅有保管權(quán)利，必須保證不能用房產(chǎn)證進行任何擔(dān)保和貸款。

4、協(xié)議達成后，乙方必須按照開發(fā)商規(guī)定時間和要求按期付款和辦理相關(guān)手續(xù)，由此引起的任何損失及糾紛，甲方概不負擔(dān)。

5、開發(fā)商交房后，甲方要立即將房屋鑰匙直接交給乙方。

6、在未過戶前房屋只是在甲方名下，實際所有權(quán)歸乙方所有。

7、在政策允許的情況下，甲方必須及時順利將房屋產(chǎn)權(quán)過戶給乙方名下。

8、在協(xié)議達成后，甲方必須及時通知乙方辦理與房屋有關(guān)的各種手續(xù)，由于通知遲到引起的損失，甲方負擔(dān)。

9、以上協(xié)議未盡事宜，經(jīng)甲乙雙方共同協(xié)商解決。

10、此協(xié)議一式兩份，甲乙雙方各一份，從簽定之日起生效，房產(chǎn)戶主資料變更或者房屋過戶乙方后，此協(xié)議作廢。

甲方：（簽字）

電話：

乙方：（簽字）

電話：年月日