第一篇：強(qiáng)制拆除違法建筑行為定性與規(guī)范

強(qiáng)制拆除違法建筑行為定性與規(guī)范

——基于對《行政強(qiáng)制法》第44條的解讀

丁曉華

? 2013-03-22 13:55:57

來源：《法學(xué)》(滬)2012年10期

【內(nèi)容提要】《行政強(qiáng)制法》第44條規(guī)定了行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆除違法建筑的特別程序，對于保障當(dāng)事人合法權(quán)益，規(guī)范強(qiáng)制拆違行為具有里程碑意義。為了解析第44條的具體含義，促進(jìn)強(qiáng)制拆違行為的合法性與合理性，本文從剖析強(qiáng)制拆違行為及其基礎(chǔ)行為的法律屬性入手，闡明法律規(guī)范發(fā)生沖突時強(qiáng)制拆違行為及限期拆違決定的法律適用規(guī)則，并就第44條強(qiáng)制拆違公告的具體操作、強(qiáng)制拆違主體的確定等同題提出規(guī)范意見，同時強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)在拆違實(shí)施過程中應(yīng)保障當(dāng)事人的聲明異議權(quán)并遵循比例原則。

【關(guān) 鍵 詞】限期拆違決定/行政強(qiáng)制執(zhí)行/聲明異議/比例原則

近年來，隨著土地和房屋的迅速升值，各地的違法建設(shè)現(xiàn)象越來越突出。不少行政機(jī)關(guān)在強(qiáng)制拆除違法建筑的過程中，存在程序不規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，甚至簡單粗暴野蠻執(zhí)法的問題，在社會上造成了不同程度的負(fù)面影響。新頒布的《行政強(qiáng)制法》在第44條專門針對強(qiáng)制拆除違法建筑程序作出特別規(guī)定，不僅首次設(shè)置了行政機(jī)關(guān)在強(qiáng)制拆違過程中應(yīng)當(dāng)履行的公告義務(wù)，還設(shè)置了訴訟不停止執(zhí)行原則的例外，將當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不復(fù)議或不訴訟作為強(qiáng)制拆違的前置條件，這對于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆違的規(guī)范運(yùn)行具有重要的里程碑意義。但不可否認(rèn)，《行政強(qiáng)制法》僅僅提供了強(qiáng)制拆違程序的基本框架，尚未展現(xiàn)強(qiáng)制拆違行為的全部合法性要件。對于強(qiáng)制拆違行為的法律屬性、法律適用、實(shí)施主體、正當(dāng)程序以及房屋征收過程中的強(qiáng)制拆違等問題，仍然需要結(jié)合《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》、《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》等其他涉及違法建筑處理的法律法規(guī)，一一展開剖析。

一、強(qiáng)制拆違行為的法律屬性

(一)強(qiáng)制拆違屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行

在現(xiàn)實(shí)生活中，強(qiáng)制拆除違法建筑行為往往給人以強(qiáng)制性和單方性的印象，許多違法建筑甚至在沒有通知搭建人的情況下被快速拆除。執(zhí)法中存在的種種違規(guī)行為以及立法的欠缺使得人們對于強(qiáng)制拆違行為的法律性質(zhì)難以形成統(tǒng)一認(rèn)識。關(guān)于強(qiáng)制拆違法律性質(zhì)爭論的主要焦點(diǎn)集中于強(qiáng)制拆違究竟是行政強(qiáng)制措施還是行政強(qiáng)制執(zhí)行。運(yùn)動式、突襲式的拆違行動似乎更接近行政強(qiáng)制措施，而向法院申請執(zhí)行行政拆違決定又似乎構(gòu)成強(qiáng)制執(zhí)行。對此，有學(xué)者提出了按施工進(jìn)度進(jìn)行界定的說法，認(rèn)為對于已經(jīng)施工完畢的違法建筑，相對人不履行拆除義務(wù)的，執(zhí)法部門可以依法強(qiáng)制執(zhí)行或申請法院強(qiáng)制執(zhí)行；對擅自搭建建筑物、構(gòu)筑物且正在施工的，執(zhí)法部門在勸阻無效的情況下，可以依法立即強(qiáng)制拆除。前者是行政強(qiáng)制執(zhí)行，后者是行政強(qiáng)制措施。①

對于行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行的區(qū)別，法學(xué)理論界存在以下劃分標(biāo)準(zhǔn)：(1)以事先是否存在可履行義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，行政強(qiáng)制執(zhí)行是對事先義務(wù)的執(zhí)行，強(qiáng)制機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制措施，則無須以當(dāng)事人事先存在可履行義務(wù)為前提。(2)以事先是否存在行政決定為標(biāo)準(zhǔn)，如果事先有行政決定的存在，有關(guān)國家機(jī)關(guān)采用強(qiáng)制手段執(zhí)行該行政決定的，就是行政強(qiáng)制執(zhí)行；反之，事先不存在行政決定而有關(guān)國家機(jī)關(guān)依法實(shí)施強(qiáng)制手段的，就構(gòu)成行政強(qiáng)制措施。(3)以是否期待當(dāng)事人自我履行為標(biāo)準(zhǔn)，如果客觀情況允許強(qiáng)制機(jī)關(guān)期待當(dāng)事人自我履行行政行為設(shè)定的義務(wù)的，就是行政強(qiáng)制執(zhí)行，否則便屬行政強(qiáng)制措施。(4)以基礎(chǔ)行為是否生效為標(biāo)準(zhǔn)，國家機(jī)關(guān)執(zhí)行生效的基礎(chǔ)行為就是行政強(qiáng)制執(zhí)行，如執(zhí)行尚未生效的基礎(chǔ)行為，這種執(zhí)行行為依然按行政強(qiáng)制措施對待。②我國《行政強(qiáng)制法》第2條第3款規(guī)定，行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為?？梢?，我國行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行的分類以是否存在行政決定為標(biāo)準(zhǔn)，即行政強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容是事先作出的一個行政決定；相反，事先不存在決定而實(shí)施強(qiáng)制手段的不屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行。這一標(biāo)準(zhǔn)與境外一些國家與地區(qū)的“基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為合分說”相通。在國際行政法學(xué)上，特別是德國、奧地利、日本等國，對于行政強(qiáng)制采納的是“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”的劃分理論。按此理論，行政強(qiáng)制執(zhí)行是對事先存在的決定即基礎(chǔ)行為的執(zhí)行，最典型地表現(xiàn)為“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”的分離，而行政強(qiáng)制措施的“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”合一而無法分開。③

按此標(biāo)準(zhǔn)分析，對于正在建設(shè)中的違法建筑，行政機(jī)關(guān)可以立即拆除的前提是作出了要求停止施工的決定而當(dāng)事人不履行，行政機(jī)關(guān)的行為模式中存在決定與執(zhí)行的分離，盡管決定與執(zhí)行的作出時間比較接近，但不可否認(rèn)決定的事先存在。因此，即使行政機(jī)關(guān)是對正在施工中的違法建筑實(shí)施立即強(qiáng)制拆除，仍然屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行。對此，《行政強(qiáng)制法》不僅在第2條明確行政強(qiáng)制執(zhí)行的前提是存在行政決定而當(dāng)事人不履行，在第34條及第53條還分別規(guī)定了當(dāng)事人不履行行政決定情況下由行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行或申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的條件，并將第44條關(guān)于強(qiáng)制拆違的規(guī)定置于第四章行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序之內(nèi)。因此可以說，在《行政強(qiáng)制法》頒布后，強(qiáng)制拆違行為屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行的范疇已無懸念，關(guān)于強(qiáng)制拆違行為法律屬性的爭論終于可以塵埃落定了。

(二)責(zé)令限期拆違是強(qiáng)制拆違行為的基礎(chǔ)行為

既然行政強(qiáng)制執(zhí)行中基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為是分離的，在確定強(qiáng)制拆違行為的法律屬性后，還必須解析其基礎(chǔ)行為及其法律屬性。行政強(qiáng)制執(zhí)行的目的終究是為了基礎(chǔ)行為所確定的義務(wù)得以履行或目的得以實(shí)現(xiàn)?；A(chǔ)行為若不合法，執(zhí)行行為也將無法展開。這一點(diǎn)早在最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第95條中就已強(qiáng)調(diào)，“被申請執(zhí)行的具體行政行為有下列情形之一的，法院應(yīng)當(dāng)裁定不準(zhǔn)予執(zhí)行：(一)明顯缺乏事實(shí)根據(jù)的；(二)明顯缺乏法律依據(jù)的；(三)其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的?！薄缎姓?qiáng)制法》第58條也作出了類似的規(guī)定。同時，《行政強(qiáng)制法》第41條還明確規(guī)定：“在執(zhí)行中或者執(zhí)行完畢后，據(jù)以執(zhí)行的行政決定被撤銷、變更，或者執(zhí)行錯誤的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者退還財物；不能恢復(fù)原狀或者退還財物的，依法給予賠償?！币虼耍?guī)范行政強(qiáng)制拆違行為，離不開對其基礎(chǔ)行為的考量，如果基礎(chǔ)行為違法，那么后續(xù)的執(zhí)行行為也將因不合法而無法執(zhí)行或執(zhí)行后面臨索賠。

那么強(qiáng)制拆違行為的基礎(chǔ)行為是什么？根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》等的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)前，我國對違法建筑所采取的行政處理決定包括責(zé)令停止建設(shè)、限期改正、罰款、限期拆除、沒收實(shí)物、沒收違法收入等。由于《行政強(qiáng)制法》第44條規(guī)定的強(qiáng)制拆違針對的是當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟又不拆除的情況，因此，強(qiáng)制拆違行為對應(yīng)的基礎(chǔ)行為應(yīng)當(dāng)是限期拆除違法建筑決定。有權(quán)機(jī)關(guān)只有在作出限期拆除違法建筑決定，明確違法建筑的所有人或者搭建人負(fù)有拆除違法建筑的義務(wù)，又在相對人不履行的情況下，才有實(shí)施強(qiáng)制拆違行為的可能性。

(三)限期拆違決定的法律屬性

那么，限期拆違決定的合法性要件應(yīng)當(dāng)如何把握？這就涉及對限期拆違決定法律屬性之探究。只有明確其法律屬性，才能根據(jù)法律法規(guī)之規(guī)定對其展開合法性審查。

在很多立法中，限期拆違決定被定性為行政處罰。最典型的當(dāng)屬《土地管理法》第83條的規(guī)定：“??建設(shè)單位或者個人對責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責(zé)令限期拆除決定之日起十五日內(nèi)，向法院起訴??”該條明確將責(zé)令限期拆違確定為行政處罰。在地方性法規(guī)中，將限期拆違決定確定為行政處罰的現(xiàn)象也屢見不鮮，如《上海市城市管理相對集中行政處罰權(quán)暫行辦法》直接將拆違列為城管執(zhí)法部門行使處罰權(quán)的職責(zé)范圍之一。

從行政處罰的特點(diǎn)來看，將責(zé)令當(dāng)事人限期拆違定性為行政處罰顯然勉為其難。首先，責(zé)令限期拆違不具有懲罰性。在我國，行政處罰是指具有行政處罰權(quán)的主體對實(shí)施違反行政法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政法律責(zé)任的公民、法人或者其他組織依法進(jìn)行的法律制裁。④行政處罰以直接限制或剝奪相對人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)為內(nèi)容，是一種科以懲戒性義務(wù)的行政處理決定。而行政機(jī)關(guān)責(zé)令當(dāng)事人限期拆除違法建筑物或構(gòu)筑物，目的是恢復(fù)土地或城市規(guī)劃管理的原狀，即責(zé)令當(dāng)事人將非法狀態(tài)恢復(fù)至原有的合法狀態(tài)，在文義上等同于責(zé)令停止建設(shè)、限期改正，相對人并未在人身或財產(chǎn)方面受到任何制裁。其次，限期拆違決定以糾正和結(jié)束不法行為為限度。限期拆違是要求當(dāng)事人自己糾正違法行為的行政處理，僅屬于一般的行政處理決定，尚未構(gòu)成行政處罰，類比《行政處罰法》中的“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”，雖然也是強(qiáng)制行為人自己糾正違法行為，但被停的“業(yè)”是由各具體的生產(chǎn)經(jīng)營行為組成的，不可能各個生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)節(jié)均違法，而未違法的環(huán)節(jié)也停下來，就具有懲罰性了，因而該項是行政處罰。⑤再次，責(zé)令限期拆違有時并不構(gòu)成結(jié)論性查處行為。在形式上，行政處罰是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對行政管理相對人違法行為懲戒的結(jié)果，其存在是獨(dú)立的，是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)適用法律懲戒違法行為的最終表現(xiàn)形式。⑥而責(zé)令限期拆違可能只是查處某項違法行為的中間行為，不一定構(gòu)成查處的最終處理結(jié)果。當(dāng)事人逾期不拆違的，可能被強(qiáng)制執(zhí)行，也可能被采取行政處罰。如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定，未取得或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)的，責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施的，限期改正，處罰款；無法采取改正措施的，限期拆除；不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處罰款。在本條規(guī)定中，責(zé)令限期拆違只是查處違法建筑的中間行為，如違法建筑沒有被拆除的，可能面臨著被沒收或違法搭建人被罰款的最終結(jié)果。

由于責(zé)令限期拆違只是一般的行政處理決定，并不構(gòu)成行政處罰，在沒有特別法規(guī)定的情況下，對其開展的合法性審查，可以根據(jù)《行政訴訟法》及《解釋》對一般具體行政行為的合法性要求，從作出機(jī)關(guān)是否具備法定職責(zé)、適用法律是否準(zhǔn)確、證據(jù)是否確鑿、程序是否合法等方面進(jìn)行。當(dāng)然，由于拆除違法建筑通常涉及當(dāng)事人較大的財產(chǎn)利益，在作出限期拆違決定前，仍應(yīng)當(dāng)在程序上著重保護(hù)當(dāng)事人陳述和申辯權(quán)利，充分給予當(dāng)事人表達(dá)意見的機(jī)會和時間。

在國外，對于不利益處分程序建設(shè)的重點(diǎn)往往在于如何在處分作出之前告知相對人提出意見的機(jī)會。在日本，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行不利處分之際，需要履行《行政程序法》所規(guī)定的下列程序：行政廳應(yīng)當(dāng)努力制定是否進(jìn)行不利處分的判斷之處分基準(zhǔn)，并將其予以公布；行政廳進(jìn)行不利處分時，應(yīng)當(dāng)事先通知所預(yù)定處分的內(nèi)容、成為依據(jù)的法令、成為處分之原因的事實(shí)等；關(guān)于撤銷等剝奪資格和地位的重要處分，必須采取聽證程序，關(guān)于其他不利處分，則必須采取賦予辯明機(jī)會的程序。⑦在英國，由自然正義原則引申出的正當(dāng)程序原則，要求公共機(jī)構(gòu)作出影響他人利益的決定前，必須進(jìn)行聽證。⑧在美國，《聯(lián)邦行政程序法》設(shè)立的聽證程序是貫徹《憲法修正案》第5條確定的正當(dāng)法律程序原則的具體措施?！堵?lián)邦行政程序法》對行政機(jī)關(guān)作出裁決的行政行為，規(guī)定了正式聽證制度，包括通知、聽證前的協(xié)商、調(diào)查起訴人員與聽證裁決人員分開、聽證記錄等步驟。在實(shí)踐中，聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)還依據(jù)聯(lián)邦憲法正當(dāng)法律程序條款發(fā)展出靈活高效的非正式聽證制度。行政機(jī)關(guān)可依據(jù)每個案件的具體情況，同時在不違反正當(dāng)法律程序的最低要求下，舉行非正式聽證活動以保證聽證的行政效率。非正式聽證具有靈活性、效率性和廣泛適用性的特點(diǎn)。在一般情況下，除涉及公民的生命、自由和重大財產(chǎn)利益而需要給予正式聽證外，大量的行政案件通過非正式聽證作出裁決。⑨

在我國，行政機(jī)關(guān)責(zé)令當(dāng)事人限期拆違也是對當(dāng)事人不利益的處分行為，為了完善溝通，充分保護(hù)當(dāng)事人表達(dá)意見的權(quán)利，提高行政行為的可接受程度，確保行政程序的正當(dāng)性，行政機(jī)關(guān)在作出限期拆違決定前，除了要符合《行政訴訟法》及《解釋》對具體行政行為的一般合法要件外，也應(yīng)當(dāng)在程序上充分給予當(dāng)事人表達(dá)意見的權(quán)利，包括陳述權(quán)、申辯權(quán)甚至聽證權(quán)，避免因程序不當(dāng)影響行政行為的合法性及合理性。盡管限期拆違決定不屬于行政處罰，但行政機(jī)關(guān)在作出責(zé)令限期拆違決定之前，仍應(yīng)當(dāng)事先書面告知當(dāng)事人擬作出的限期拆違決定所依據(jù)的事實(shí)、理由、法律依據(jù)以及當(dāng)事人享有的陳述和申辯的權(quán)利。對當(dāng)事人提出的申辯理由、事實(shí)或法律依據(jù)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行復(fù)核。當(dāng)事人的意見成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納，變更或取消擬作出的責(zé)令限期拆違決定；當(dāng)事人未在規(guī)定期限內(nèi)表達(dá)意見或者意見不成立的，行政機(jī)關(guān)才可以作出責(zé)令限期拆違的書面決定。通過事先的告知和聽取陳述申辯程序，行政機(jī)關(guān)可以在作出行政行為前實(shí)現(xiàn)與公民的意見溝通，為公民接受不利的行政行為打好心理基礎(chǔ)，將行政行為作出之后可能引起的社會震蕩減少到最低限度。⑩

二、強(qiáng)制拆違行為的法律適用

規(guī)范拆違行為，我們還需解決其法律適用問題。正如探討法律屬性離不開對其基礎(chǔ)行為法律屬性的探討，在解決強(qiáng)制拆違行為的法律適用后，還必須考慮基礎(chǔ)行為法律適用的準(zhǔn)確性。如基礎(chǔ)行為法律適用發(fā)生錯誤，那么強(qiáng)制拆違行為也會喪失其合法性和正當(dāng)性。只有一并準(zhǔn)確解決基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為的法律適用問題，才能真正推動強(qiáng)制拆違行為步入合法化運(yùn)行軌道。

在《行政強(qiáng)制法》頒布之前，涉及違法建筑處理的法律主要是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》及《土地管理法》，各地還相繼頒布了地方性法規(guī)或規(guī)章以細(xì)化違法建筑的認(rèn)定、處理和執(zhí)行問題，如《珠海市違法建筑管理規(guī)定》、《深圳市關(guān)于特區(qū)內(nèi)違章用地及違章建筑處理暫行辦法》、《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》、《福建省實(shí)施〈中華人民共和國城市規(guī)劃法〉辦法》等。同時《行政訴訟法》及《解釋》對行政機(jī)關(guān)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為規(guī)定的申請條件、審查標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容，也可以適用于司法機(jī)關(guān)的強(qiáng)制拆違行為。因此，《行政強(qiáng)制法》頒布后，對于強(qiáng)制拆違行為及其基礎(chǔ)行為應(yīng)當(dāng)如何選擇適用相應(yīng)的法律法規(guī)，是當(dāng)前面臨的重要課題，尤其當(dāng)《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的強(qiáng)制拆違行為基本程序與當(dāng)前法律法規(guī)及司法解釋內(nèi)容不盡一致時，如何準(zhǔn)確適用法律是決定強(qiáng)制拆違行為合法性的重要環(huán)節(jié)。

(一)強(qiáng)制拆違的執(zhí)行程序如遇法律沖突，應(yīng)以《行政強(qiáng)制法》規(guī)定為準(zhǔn)

行政強(qiáng)制執(zhí)行分為行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行和向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行兩類。在《行政強(qiáng)制法》頒布之前，有關(guān)強(qiáng)制拆違的程序規(guī)定散見于《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》、《行政訴訟法》及《解釋》中。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第68條規(guī)定，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施。因此，強(qiáng)制拆除違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的違法建筑，行政機(jī)關(guān)無需申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門拆違。至于如何具體操作拆違行為，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》并未明示，其他法律也未提及強(qiáng)制拆違應(yīng)當(dāng)遵循的條件、步驟、時限等內(nèi)容。而《行政強(qiáng)制法》設(shè)專章規(guī)定了行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序。因此，在《行政強(qiáng)制法》施行后，對城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》作出的限期拆違決定，當(dāng)事人在決定的期限內(nèi)不履行義務(wù)的，縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)《行政強(qiáng)制法》的相關(guān)規(guī)定實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。

但是《土地管理法》對于違法建筑處理的規(guī)定并未給予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。該法第83條明確規(guī)定，建設(shè)單位或者個人對責(zé)令限期拆除決定不起訴又不自行拆除的，作出處罰決定的機(jī)關(guān)依法申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。因此，對于違反《土地管理法》的違法建筑，行政機(jī)關(guān)沒有強(qiáng)制拆除的權(quán)力，只能申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。

對于行政機(jī)關(guān)申請法院強(qiáng)制拆違的，在《行政強(qiáng)制法》頒布之前，是適用《行政訴訟法》及《解釋》的?！缎姓V訟法》第66條賦予了行政機(jī)關(guān)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行其具體行政行為的權(quán)力；《解釋》第86條則將上述條款予以細(xì)化，明確了行政機(jī)關(guān)申請法院執(zhí)行具體行政行為應(yīng)當(dāng)具備的七項條件，同時還另設(shè)條款規(guī)定了申請期限、管轄法院、應(yīng)提交的材料、合法性審查程序、不準(zhǔn)予執(zhí)行的情形等內(nèi)容。而《行政強(qiáng)制法》對于行政機(jī)關(guān)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的程序，專設(shè)第五章進(jìn)行了規(guī)定。該章內(nèi)容與《行政訴訟法》及《解釋》的前述內(nèi)容相比，不同之處主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

1.申請主體。按照《解釋》的規(guī)定，對于行政機(jī)關(guān)沒有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的情形，法院應(yīng)當(dāng)受理行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行申請；對于行政機(jī)關(guān)擁有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的情形，法院可以受理申請。按《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，僅沒有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，換言之，行政機(jī)關(guān)如擁有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，就不得向法院提出強(qiáng)制執(zhí)行申請。

2.催告義務(wù)?！缎姓V訟法》及《解釋》沒有規(guī)定催告義務(wù)，但《行政強(qiáng)制法》要求行政機(jī)關(guān)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行前，應(yīng)當(dāng)催告當(dāng)事人履行義務(wù)，只有催告書送達(dá)10日后當(dāng)事人仍未履行義務(wù)的，行政機(jī)關(guān)才可以向法院提出強(qiáng)制執(zhí)行申請。

3.復(fù)議。對于法院的不予受理裁定，《行政強(qiáng)制法》賦予了行政機(jī)關(guān)向上一級法院申請復(fù)議的權(quán)利。而《行政訴訟法》及《解釋》對于不予受理的裁定，并未給予行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議權(quán)。

此外，在申請材料、執(zhí)行裁定作出時限方面，《行政強(qiáng)制法》與《行政訴訟法》及《解釋》之相關(guān)規(guī)定亦存在差異。

對于上述關(guān)于法院強(qiáng)制執(zhí)行程序規(guī)定上的差異，強(qiáng)制拆違應(yīng)如何選擇適用的法律？對此，我們可根據(jù)《立法法》關(guān)于新法優(yōu)于舊法以及法律位階的規(guī)定進(jìn)行判斷。當(dāng)《行政強(qiáng)制法》與《行政訴訟法》的規(guī)定不一致時，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原理，應(yīng)以《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的內(nèi)容為準(zhǔn)。(11)當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)或規(guī)章中設(shè)置的行政強(qiáng)制執(zhí)行程序與《行政強(qiáng)制法》不一致時，根據(jù)立法位階的原理，顯然也應(yīng)當(dāng)以《行政強(qiáng)制法》的內(nèi)容為準(zhǔn)。(12)

(二)限期拆違決定的作出應(yīng)依不同法律的具體適用范圍而定

強(qiáng)制拆違行為的基礎(chǔ)行為是行政機(jī)關(guān)對違法建筑作出限期拆除決定，而《土地管理法》與《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》都對違法建筑的認(rèn)定及處理作了相應(yīng)規(guī)定。因此，行政機(jī)關(guān)在作出限期拆違決定時是否準(zhǔn)確適用了法律，也決定了后期的強(qiáng)制拆違行為是否合法。

《土地管理法》對違法建筑應(yīng)當(dāng)限期拆除的規(guī)定主要是第76條和第77條。第76條針對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的行為，要求相對人限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀。第77條針對農(nóng)村村民未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)非法占用土地建住宅的行為，責(zé)令其退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對違法建筑應(yīng)當(dāng)限期拆除的規(guī)定體現(xiàn)在第64條至第66條，適用的違法行為包括：(1)未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)，且無法采取改正措施消除影響的。(2)在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的。(3)未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行臨時建設(shè)、未按照批準(zhǔn)內(nèi)容進(jìn)行臨時建設(shè)或臨時建筑物、構(gòu)筑物超過批準(zhǔn)期限不拆除的。

要準(zhǔn)確適用法律作出限期拆違決定，必須仔細(xì)斟酌上述法律的適用范圍、針對對象以及賦予不同行政機(jī)關(guān)的具體職權(quán)。

首先，從適用對象來看，《土地管理法》和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的立法目的各有不同，由此決定了適用范圍及對象的不同?！锻恋毓芾矸ā肥┬械哪康氖蔷S護(hù)土地利用總體規(guī)劃、合理利用土地、切實(shí)保護(hù)耕地、促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展，因此《土地管理法》的適用范圍圍繞土地的利用和保護(hù)而展開，針對的對象是違反土地利用總體規(guī)劃的行為，包括將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的建設(shè)行為、非法占用土地建造住宅的行為。而《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》施行的目的是加強(qiáng)城鄉(xiāng)規(guī)劃管理、協(xié)調(diào)城鄉(xiāng)空間布局，因此其適用范圍是城鄉(xiāng)規(guī)劃管理，根據(jù)該法作出的限期拆違決定針對的是違反建筑規(guī)劃的違法建造行為。

其次，從限期拆違決定的作出主體來看，法定職權(quán)機(jī)關(guān)的不同也決定了作出限期拆違決定的主體各不相同?！锻恋毓芾矸ā焚x予土地管理職權(quán)的是各級人民政府土地行政主管部門，因此根據(jù)該法作出限期拆除違法建筑決定的行政機(jī)關(guān)是縣級以上人民政府土地行政主管部門，而按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，擁有城鄉(xiāng)規(guī)劃管理職權(quán)的是各級政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門，有權(quán)作出限期拆違決定的行政機(jī)關(guān)包括縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門及鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府。其中鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府作出限期拆違決定，其余區(qū)域則由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出限期拆違決定。

因此，責(zé)令限期拆違決定的作出，必須根據(jù)不同的違法情形由不同的行政機(jī)關(guān)根據(jù)不同的法律作出，如適用法律錯誤或限期拆違決定作出主體依法沒有相應(yīng)職權(quán)的，限期拆違決定將因不符法律規(guī)定而無法被強(qiáng)制執(zhí)行。

三、強(qiáng)制拆違程序的規(guī)范問題

解決強(qiáng)制拆違行為包括其基礎(chǔ)行為的法律屬性、法律適用問題，目的在于為強(qiáng)制拆違的具體實(shí)施奠定合法性及合理性基礎(chǔ)。為確保強(qiáng)制拆違行為自始至終在法治的軌道上運(yùn)行，接下去就要探討如何規(guī)范強(qiáng)制拆違的具體步驟、時間點(diǎn)、方式等問題，以確保程序正當(dāng)和保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益?！缎姓?qiáng)制法》第44條對強(qiáng)制拆違的程序只作了概括性規(guī)定，且僅針對行政機(jī)關(guān)。在強(qiáng)制拆違的具體實(shí)施中，仍需結(jié)合《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《解釋》及《行政強(qiáng)制法》的其他條文仔細(xì)推敲強(qiáng)制拆違實(shí)施程序的規(guī)范問題。當(dāng)前，確定強(qiáng)制拆違執(zhí)行程序合法及合理流程的主要難點(diǎn)在于，公告如何操作、執(zhí)行主體如何確定，以及在具體實(shí)施過程中如何避免侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益。

(一)公告

對于行政機(jī)關(guān)依法作出限期拆違決定但當(dāng)事人并不履行而需要強(qiáng)制拆除時，《行政強(qiáng)制法》第44條首先規(guī)定了公告程序。公告對于保障強(qiáng)制拆違被執(zhí)行人的知情權(quán)具有重要意義，但公告具體應(yīng)當(dāng)如何操作，公告與第35條規(guī)定的催告有什么區(qū)別，公告的形式和內(nèi)容如何把握，公告的主體如何確定，對此，學(xué)界與實(shí)務(wù)界尚未形成統(tǒng)一意見，制定機(jī)關(guān)也沒有作出明確的釋法說明，故而值得深入探討。

1.公告不能代替催告。《行政強(qiáng)制法》第44條設(shè)置的公告，是在當(dāng)事人不履行義務(wù)而行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要強(qiáng)制拆除違法建筑的情況下設(shè)置的程序。從時間上看，公告已構(gòu)成強(qiáng)制拆違程序的一個環(huán)節(jié)和步驟，而第35條規(guī)定的催告是行政機(jī)關(guān)在進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序之前履行的義務(wù)；從義務(wù)性質(zhì)來看，如果說催告是行政機(jī)關(guān)在行政強(qiáng)制執(zhí)行中的基本義務(wù)，那么公告則是為行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆違設(shè)置的額外義務(wù)，因?yàn)閺?qiáng)制拆違往往涉及當(dāng)事人的重大利益，在催告后再予公告，可以進(jìn)一步督促當(dāng)事人自行履行。在業(yè)已制定行政強(qiáng)制執(zhí)行法的國家，把期待當(dāng)事人的自我履行奉為行政強(qiáng)制執(zhí)行法的核心精神，任何行政強(qiáng)制執(zhí)行都應(yīng)當(dāng)期待當(dāng)事人的自我履行，告誡便成了整個行政強(qiáng)制之核心。(13)經(jīng)由一系列告誡、確定與執(zhí)行，逐次加強(qiáng)手段之執(zhí)行，采用心理上之強(qiáng)制希望義務(wù)人借由此種心理上之強(qiáng)制，得以于程序進(jìn)行中履行其義務(wù)。(14)催告與公告作為告誡的不同形式，循序漸進(jìn)，不可互相替代。

2.公告的內(nèi)容應(yīng)具體。國家對于負(fù)有義務(wù)的當(dāng)事人，應(yīng)告知行政行為的具體內(nèi)容，使得當(dāng)事人可以通過此種告知，得有機(jī)會親自著手義務(wù)之履行。鑒于公告對當(dāng)事人而言是再次寬限了履行義務(wù)的期限，意在督促當(dāng)事人自我履行，因此公告的內(nèi)容必須具體而翔實(shí)，至少應(yīng)載明下列事項：(1)履行義務(wù)人的姓名或者名稱、地址。(2)強(qiáng)制拆違的理由和依據(jù)。(3)強(qiáng)制拆違的方式和時間。(4)履行義務(wù)人申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的途徑和期限。(5)強(qiáng)制拆違主體的名稱、印章和日期。

3.公告的目的應(yīng)合法。公告的目的不僅在于督促當(dāng)事人自行履行拆違的義務(wù)，同時也是向社會宣示國家機(jī)關(guān)對違法建筑的態(tài)度，用以警示他人。因此公告的范圍首先必須足以讓一般人在通常情形下知曉，譬如在當(dāng)?shù)氐碾娨暋蠹埖让襟w上予以發(fā)布并在涉案違法建筑上張貼等。如果行政機(jī)關(guān)進(jìn)行公告不采取廣而告之的形式，而是偷偷摸摸張貼告示，甚至以希望當(dāng)事人不知情的方式進(jìn)行公告，那么就構(gòu)成了偽公告、假公告，沒有真正履行公告的義務(wù)。其次，公告的時間不能太短，公告的實(shí)質(zhì)是發(fā)布范圍更廣的催告，要給予當(dāng)事人一定的履行義務(wù)期限，因此公告發(fā)布的期限必須超過給予當(dāng)事人履行義務(wù)的期限，否則將損害當(dāng)事人根據(jù)公告享有的自行履行義務(wù)的權(quán)利。最后，公告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)緊扣當(dāng)事人的義務(wù)，公告發(fā)布的內(nèi)容必須必要且合理，不能通過不恰當(dāng)?shù)匦孤懂?dāng)事人的隱私或其他傷害當(dāng)事人聲譽(yù)的方式脅迫當(dāng)事人自行拆除違法建筑。

4.公告的主體應(yīng)為強(qiáng)制拆違執(zhí)行主體。《行政強(qiáng)制法》第44條并未明確作出公告的主體究竟是作出限期拆違決定的主體還是強(qiáng)制拆違的實(shí)施主體。從公告規(guī)定位于強(qiáng)制執(zhí)行程序一章中我們可以推測出，公告的作出意味著對違法建筑的處理正式進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序階段，因此公告應(yīng)當(dāng)是由有權(quán)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行的主體進(jìn)行頒布，即公告的主體應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制拆違的執(zhí)行主體。

(二)執(zhí)行主體

在確定了限期拆違決定的作出主體后，還面臨著甄別強(qiáng)制拆違執(zhí)行主體的問題，即由誰來實(shí)施強(qiáng)制拆違的決定。一般而言，執(zhí)行主體包括原處分機(jī)關(guān)、法律規(guī)定的主管機(jī)關(guān)及法院三類。

1.原處分機(jī)關(guān)。原處分機(jī)關(guān)是指作出限期拆違決定的主體，即基礎(chǔ)行為作出主體。如果法律法規(guī)規(guī)定了原處分機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，那么原處分機(jī)關(guān)就不能向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行其拆違決定，而必須自行強(qiáng)制執(zhí)行。如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第65條明確規(guī)定，在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。這意味著鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府對特定區(qū)域范圍內(nèi)的違法建筑，可以作出限期拆違決定并自行執(zhí)行。在《上海市城市管理相對集中行政處罰權(quán)暫行辦法》第17條中，對擅自搭建建筑物、構(gòu)筑物且正在施工的，市和區(qū)縣城管執(zhí)法部門被賦予了強(qiáng)制拆除的職權(quán)，當(dāng)然前提是責(zé)令當(dāng)事人立即停止施工并限期拆除，但當(dāng)事人拒不停止施工或者在限期內(nèi)拒不拆除。

2.法律規(guī)定之主體。強(qiáng)制拆違的實(shí)施主體有時并非是原處分機(jī)關(guān)，而是法律明確授權(quán)的機(jī)關(guān)，在大多數(shù)情況下表現(xiàn)為原處分機(jī)關(guān)的上級部門。如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第68條規(guī)定，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施。根據(jù)該條，強(qiáng)制拆違的執(zhí)行主體不是作出決定的城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門，而是縣級以上政府。當(dāng)然縣級以上人民政府根據(jù)其獲得的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，可以責(zé)成規(guī)劃、土地、建設(shè)等相關(guān)部門具體實(shí)施。

3.法院。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，沒有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以自期限屆滿之日起3個月內(nèi)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。因此，當(dāng)限期拆違決定由沒有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)作出且法律法規(guī)也未賦予其他行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行該項行政決定的權(quán)力時，只有法院才能擔(dān)當(dāng)強(qiáng)制拆違的執(zhí)行主體。這一點(diǎn)突出地表現(xiàn)在《土地管理法》的規(guī)定之中。根據(jù)《土地管理法》第76條和第83條之規(guī)定，對于違反《土地管理法》的違法建筑，作出行政處理決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，而非由行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行。

(三)拆違程序

《行政強(qiáng)制法》第44條的規(guī)定屬于行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆違的程序。如前所述，強(qiáng)制拆除違法建筑，分為行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行與申請法院強(qiáng)制執(zhí)行兩類。因此，在執(zhí)行程序上，要根據(jù)法律規(guī)定的不同，決定不同的執(zhí)行程序。如果行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律規(guī)定擁有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的，則可以根據(jù)《行政強(qiáng)制法》關(guān)于行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序的規(guī)定進(jìn)行操作，如果沒有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的應(yīng)依照《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。

根據(jù)《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆違須經(jīng)過催告、決定、公告等步驟和環(huán)節(jié)，執(zhí)行中止、終結(jié)、回轉(zhuǎn)、和解也須遵循法定的條件；行政機(jī)關(guān)申請法院強(qiáng)制拆違，則須經(jīng)過催告、提供申請材料、法院裁定等階段。但對于拆違實(shí)施過程中如何保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，卻未予以具體和明確。由于強(qiáng)制拆違涉及公權(quán)力的行使，無論是行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)都應(yīng)始終兼顧公共利益與人民權(quán)益之維護(hù)。在完成催告、公告等程序后，在實(shí)施拆違的過程中，仍要注重避免侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益。對此不僅應(yīng)當(dāng)設(shè)置特別的程序，允許當(dāng)事人提出申辯或異議，而且拆違應(yīng)以適當(dāng)方法進(jìn)行，執(zhí)行手段不能超過達(dá)成執(zhí)行目的之必要限度；對于不當(dāng)或違法的執(zhí)行行為，利害關(guān)系人享有救濟(jì)權(quán)利和救濟(jì)途徑。具體分析如下。

1.保障異議權(quán)。強(qiáng)制拆違行為往往涉及被執(zhí)行人甚至相關(guān)人的重大利益，雖然《行政強(qiáng)制法》已經(jīng)通過催告賦予了當(dāng)事人陳述和申辯權(quán)，也強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行提供的材料中要有當(dāng)事人的意見及行政機(jī)關(guān)催告情況，同時在發(fā)現(xiàn)行政決定明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的情形下，法院可以聽取被執(zhí)行人的意見。但當(dāng)事人僅僅在這些階段擁有表達(dá)意見權(quán)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。在強(qiáng)制拆違的具體實(shí)施過程中，可能由于執(zhí)行人員的疏忽，存在侵犯被執(zhí)行人合法財產(chǎn)的行為，如拆違時損毀或即將損毀旁邊的合法建筑，拆違時對于違法建筑內(nèi)的財物應(yīng)當(dāng)保存而未保存、誤拆他人的違法建筑等。因此，在強(qiáng)制拆違實(shí)施過程中仍應(yīng)賦予被執(zhí)行人及利害關(guān)系人異議權(quán)，以確保執(zhí)行行為的合法性，避免被執(zhí)行人或利害關(guān)系人合法財產(chǎn)遭到損害或擴(kuò)大損害。臺灣地區(qū)“行政執(zhí)行法”第9條規(guī)定，對于當(dāng)事人聲明異議，執(zhí)行機(jī)關(guān)認(rèn)為有理由者，應(yīng)即停止執(zhí)行，并撤銷或更正已為之執(zhí)行行為；認(rèn)為無理由者，應(yīng)于10日內(nèi)加具意見，送直接上級主管機(jī)關(guān)；有無理由未便徑予判斷者，先停止執(zhí)行，但不撤銷或更正已為之執(zhí)行行為，俟直接上級機(jī)關(guān)30日內(nèi)決定之。(15)

在強(qiáng)制拆違過程中由行政機(jī)關(guān)或法院賦予異議權(quán)，可參考臺灣地區(qū)之規(guī)定，擴(kuò)充為如下幾方面的內(nèi)容：首先，在主體上，不僅應(yīng)允許被執(zhí)行人在實(shí)際拆違過程中提出異議，也應(yīng)允許其他利害關(guān)系人提出異議，因強(qiáng)制拆違也可能誤毀他人違法或合法建筑，只要是認(rèn)為自身利益受到強(qiáng)制拆違影響或即將受到強(qiáng)制拆違影響的人都有權(quán)提出異議。其次，在舉證方面，由于強(qiáng)制拆違前，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)經(jīng)過催告、公告等程序賦予當(dāng)事人表達(dá)意見的機(jī)會，因此在拆違實(shí)施過程中，被執(zhí)行人的異議不能僅僅是將之前在催告或公告程序中表達(dá)的異議進(jìn)行重復(fù)表述，而是必須展示新的證據(jù)，且該證據(jù)必須初步證明強(qiáng)制拆除違法建筑可能明顯缺乏事實(shí)根據(jù)、法律依據(jù)或其他明顯違法情形。如在誤拆合法建筑時，被執(zhí)行人或其他利害關(guān)系人可以出示產(chǎn)權(quán)證以證明被拆標(biāo)的物的合法性。最后，在異議處理程序中，對于強(qiáng)制拆違過程中提出的異議，拆違主體應(yīng)及時記錄復(fù)核，認(rèn)為有理由的，應(yīng)立即停止執(zhí)行；如認(rèn)為無理由的，也應(yīng)當(dāng)賦予被執(zhí)行人或利害關(guān)系人向拆違部門的上一級機(jī)關(guān)申請復(fù)核的權(quán)利，但不因被執(zhí)行人或利害關(guān)系人聲明異議而停止執(zhí)行。通過在拆違實(shí)施過程中賦予被執(zhí)行人或其他利害關(guān)系人異議權(quán)，允許公民權(quán)成為行政權(quán)或司法權(quán)合法、正當(dāng)伸展的一種外在規(guī)范力量，并隨時可對行政權(quán)或司法權(quán)的行使是否合法、正當(dāng)在法律范圍內(nèi)提出抗辯，可以為行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)行使職權(quán)提供一個反思的機(jī)會。如果發(fā)現(xiàn)有不合法或欠缺正當(dāng)性的情況，即可以自動糾正，從而體現(xiàn)現(xiàn)代行政法的法治精神——合作、協(xié)商。(16)

2.遵循比例原則。最早提出比例原則的是德國法。1953年聯(lián)邦德國《行政強(qiáng)制執(zhí)行法》第9條第2款規(guī)定：“強(qiáng)制方法必須與其目的保持適當(dāng)比例。決定強(qiáng)制方法時，應(yīng)盡可能考慮使當(dāng)事人和公眾受最少侵害?！?17)比例原則要求行政主體實(shí)施行政行為時應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和對相對人權(quán)益的保護(hù)，如果行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)可能對相對人權(quán)益造成損害，則這種損害應(yīng)盡可能地限制在最小的范圍和限度之內(nèi)，使二者有適當(dāng)?shù)钠胶夂捅壤Ｎ覈缎姓?qiáng)制法》也多處體現(xiàn)了此原則。首先，設(shè)置行政訴訟不停止執(zhí)行原則的例外。行政訴訟不停止執(zhí)行原則，是行政復(fù)議法和行政訴訟法規(guī)定的基本原則，也是行政行為效力先定理論在復(fù)議、訴訟方面的具體體現(xiàn)。但是《行政強(qiáng)制法》第44條針對強(qiáng)制拆違行為設(shè)置了行政訴訟不停止執(zhí)行原則的例外，規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆違的前提是，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。由于復(fù)議和訴訟是對行政行為合法性和合理性進(jìn)行審查的重要方式，通過這樣的制度設(shè)計，可以發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的自我糾錯功能，盡量使相對人受最小侵害，符合比例原則的要求。即使相對人不提起復(fù)議和訴訟，通過等待法定期限屆滿，也獲得了心理上的緩沖期，有助于其逐步接受行政行為，是行政機(jī)關(guān)以適當(dāng)方式實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的途徑之一。其次，規(guī)定特殊時段不執(zhí)行?！缎姓?qiáng)制法》第43條第1款規(guī)定行政機(jī)關(guān)在夜間、節(jié)假日等特殊時段或日期不得進(jìn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行。以往在強(qiáng)制拆違過程中，新聞媒體中屢次出現(xiàn)夜間執(zhí)行、零點(diǎn)行動，以彰顯執(zhí)法人員的執(zhí)法力度和效果，卻忽略不合理的執(zhí)行手段與執(zhí)行目標(biāo)在價值上的嚴(yán)重失衡，特殊時段執(zhí)行雖然就個案而言可以收到立竿見影的效果，卻對周邊人群及公眾生活產(chǎn)生了較大的負(fù)面影響。最后，規(guī)定不得以破壞民生方式強(qiáng)制執(zhí)行。停水、停電、停燃?xì)獾确绞皆?jīng)是執(zhí)法部門的常用手段，目的是迫使相對人遷出違法建筑，便于拆除行為的順利進(jìn)行。這種脅迫方式嚴(yán)重侵害了公民的合法權(quán)益，也違背了比例原則和行政正當(dāng)程序原則。為此，《行政強(qiáng)制法》第43條第2款也強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行相關(guān)行政決定。

當(dāng)然，《行政強(qiáng)制法》第43條及第44條的規(guī)定還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足強(qiáng)制拆違中適用比例原則的需要。比例原則包含有三個次級原則：第一，適當(dāng)性原則。即行政機(jī)關(guān)采取的措施及方法有助于行政目的之實(shí)現(xiàn)。第二，必要性原則(亦稱最小損害原則)。意指在有多種同樣可達(dá)成行政目標(biāo)之方法可供選擇時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)選擇對相對人權(quán)益侵害最小者。第三，相當(dāng)性原則。行政機(jī)關(guān)采取的方法對相對人權(quán)益造成的侵害不得與欲實(shí)現(xiàn)之目的顯失均衡，兩者之間應(yīng)保持相對均衡的關(guān)系。(18)適用比例原則意味著，首先，強(qiáng)制拆違手段應(yīng)采取對當(dāng)事人損害最小的方式。在同樣能達(dá)到目的的情況下，有多種拆違方案可選擇時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)選擇對相對人權(quán)益侵害最小的方式。如相對人符合申請建設(shè)工程規(guī)劃許可證的條件，為搶工程進(jìn)度在未申請的情況下先行開工，對此可以采取督促其補(bǔ)辦建設(shè)工程規(guī)劃許可證的方式而不是硬性拆除。如果拆除此類情形下的違法建筑，當(dāng)事人在補(bǔ)辦建設(shè)工程規(guī)劃許可證后重新開工，顯然將造成資源的嚴(yán)重浪費(fèi)。其次，強(qiáng)制拆違造成的損害應(yīng)與實(shí)現(xiàn)的目的相對均衡。對于相對人實(shí)質(zhì)違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，破壞土地利用規(guī)劃或城市規(guī)劃后果嚴(yán)重的違法建筑，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制拆除，絕不手軟。如在農(nóng)村，擅自搭建建筑物將農(nóng)用地變?yōu)榻ㄔO(shè)用地嚴(yán)重破壞耕地的行為，應(yīng)當(dāng)受到法律的嚴(yán)懲，絕不姑息。最后，維護(hù)民生。如違法建筑系流浪者賴以居住的棲息地或外來民工搭建的臨時窩棚，盡管也屬于應(yīng)予強(qiáng)制拆除的范圍，但在拆除的時點(diǎn)上，執(zhí)行機(jī)關(guān)可在協(xié)助外來民工或流浪者解決住宿問題或?qū)⒘骼苏咚腿肷鐣戎鷻C(jī)構(gòu)后進(jìn)行，不能罔顧他人基本的生存需要而實(shí)施強(qiáng)制拆除。

3.賦予救濟(jì)權(quán)。強(qiáng)制拆違在執(zhí)行過程中可能造成對被執(zhí)行人或利害關(guān)系人人身或財產(chǎn)權(quán)利的損害，故賦予被執(zhí)行人或利害關(guān)系人相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)十分重要。對此，應(yīng)分清行政機(jī)關(guān)與法院的權(quán)限與責(zé)任。行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆違過程中因違法或不當(dāng)行為造成損害的，被執(zhí)行人或利害關(guān)系人可向行政機(jī)關(guān)提出賠償要求，行政機(jī)關(guān)拒絕賠償?shù)?，可提起行政訴訟，要求其承擔(dān)賠償責(zé)任。同時，上級行政機(jī)關(guān)或者有關(guān)部門對于強(qiáng)制執(zhí)行主體的違法或不當(dāng)行為也有權(quán)責(zé)令改正，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。對法院強(qiáng)制拆違過程中因違法或不當(dāng)行為造成損害的，被執(zhí)行人或利害關(guān)系人可以向法院提出賠償要求。法院及其工作人員在強(qiáng)制執(zhí)行中有違法行為或者擴(kuò)大強(qiáng)制執(zhí)行范圍的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員也應(yīng)依法給予處分。救濟(jì)制度的存在一方面可以保障被執(zhí)行人及其他利害關(guān)系人免受不法或不當(dāng)執(zhí)行行為的侵害，另一方面也在于促使行政機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)自我省察強(qiáng)制拆違行為的實(shí)施是否合法適當(dāng)，促進(jìn)自我糾正，確保強(qiáng)制拆違的規(guī)范運(yùn)作。

此外，在規(guī)范強(qiáng)制拆違行為的過程中，還應(yīng)當(dāng)引起重視的是房屋征收過程中的違法建筑處理行為。根據(jù)《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第24條之規(guī)定，對認(rèn)定為違法建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時建筑，不予補(bǔ)償。但不予補(bǔ)償并非意味著上述建筑可以在拆遷前被隨意拆除。對于在房屋征收過程中發(fā)現(xiàn)的疑似違法建筑，仍然應(yīng)當(dāng)按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》或者《土地管理法》等法律的規(guī)定，由相關(guān)主管部門依法進(jìn)行認(rèn)定和處理，如認(rèn)定屬于違法建筑需要限期拆除而當(dāng)事人不服的，可以通過行政復(fù)議或訴訟解決；在當(dāng)事人既不提起復(fù)議或訴訟又不拆除的情況下，執(zhí)法機(jī)關(guān)才可以經(jīng)催告、公告等程序后，根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行的程序依法予以強(qiáng)制拆除。在強(qiáng)制拆違的實(shí)施過程中，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)仍應(yīng)保障被執(zhí)行人和其他利害關(guān)系人聲明異議的權(quán)利，遵循比例原則并賦予其救濟(jì)途徑。

注釋：

①參見王巖：《強(qiáng)制拆除違法建筑案件若干問題探析》，《法律適用》2011年第9期。

②參見胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社2010年版，第325～328頁。

③同上注，第326頁。

④參見胡錦光：《行政處罰研究》，法律出版社1998年版，第4頁。

⑤參見游振輝：《行政處理和行政處罰的區(qū)別》，《法學(xué)》1989年第9期。

⑥參見陳堅、傅剛：《行政處罰的界定及其意義》，《行政與法》1997年第3期。

⑦參見[日]南博方：《行政法》，楊建順譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第101頁。

⑧參見張興祥、劉飛、朱芒、何海波：《外國行政程序法研究》，中國法制出版社2010年版，第184頁。

⑨參見李波：《美國行政聽證制度述評》，《法制與社會》2009年第12期(中)。

⑩參見應(yīng)松年主編：《行政法與行政訴訟法》(下)，中國法制出版社2009年版，第445頁。

(11)《立法法》第83條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！?/p>

(12)《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。”

(13)參見城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，臺灣三民書局1994年版，第375頁。

(14)參見翁岳生：《行政法》下冊，中國法制出版社2009年版，第1090頁。

(15)參見吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》增訂9版，臺灣三民書局2005年版，第525頁。

(16)同前注⑩。

(17)[德]平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第317頁。

(18)參見張坤世：《比例原則及其在行政訴訟中的適用——由一個具體案例引發(fā)的思考》，《行政法學(xué)研究》2002年第2期。

第二篇：強(qiáng)制拆除違法建筑行動方案

強(qiáng)制拆除違章建筑物行動方案

一、執(zhí)行對象 紅旗路石材廠

經(jīng)查，以上建設(shè)業(yè)主沒有辦理有關(guān)準(zhǔn)建手續(xù)，屬違法建設(shè)，**縣**鎮(zhèn)人民政府已在**年*月*日前已對其下發(fā)了《**省建設(shè)行政執(zhí)法（處罰）責(zé)令改正告知書》，到2015年*月*日止，業(yè)主尚未拆除整改到位，為維護(hù)法律的尊嚴(yán)，擬于2015年*月*日組織執(zhí)法隊伍對上列違法建筑實(shí)施強(qiáng)制拆除。

二、執(zhí)行行動時間、執(zhí)行主體和任務(wù) 1.執(zhí)行時間：

2015年*月*日上午9:00開始，共1天；縣各單位參加執(zhí)法行動人員在**路口集中。

2.執(zhí)行主體： **縣**鎮(zhèn)人民政府 3.執(zhí)行任務(wù)： 紅旗路石材廠

石材廠區(qū)坐落于**鎮(zhèn)**路旁，屬于違法建房和搭建，違法建筑房屋**間，建筑面積***平方米，違法搭建鐵皮棚**間，面積**平方米，違法占地面積**平方米。

三、成立**縣**鎮(zhèn)拆違現(xiàn)場指揮部領(lǐng)導(dǎo)小組和工作組 總指 揮 長：*** 中共**縣委會副書記 副總指揮長:*** 縣委政法委書記

總 協(xié) 調(diào)：*** 縣委政法委副書記 *** 縣委辦副主任

*** 縣政府辦公室副主任

*** **鎮(zhèn)黨委書記 *** **鎮(zhèn)鎮(zhèn)長

*** 縣公安局副局長

*** 縣國土資源局局長

現(xiàn)場總指揮：*** 縣綜合執(zhí)法局局長

工作組成員：領(lǐng)導(dǎo)成員**人、縣政府辦**人、縣公安局**人（其中交警5人）、縣綜合執(zhí)法局**人、**鎮(zhèn)政府**人、電視臺2人、**晚報2人、衛(wèi)生局**人，供電公司**人，民工3人（由**鎮(zhèn)政府落實(shí)）。

縣府協(xié)調(diào)通知參加行動的單位，由縣綜合執(zhí)法局做好各項后勤工作，準(zhǔn)備鉤機(jī)1臺及其它材料。

四、現(xiàn)場分工 1.安全保障組

組成人員：縣公安局**人（其中交警5人）

工作任務(wù)：維護(hù)現(xiàn)場的安全秩序和交通秩序，負(fù)責(zé)現(xiàn)場工作人員的安全保障，對妨礙執(zhí)法、不聽勸阻的群眾強(qiáng)行帶離現(xiàn)場。

2.現(xiàn)場清拆組 組 長：*** 副組長：*** 成 員：***鎮(zhèn)政府10人、縣執(zhí)法局**人、供電公司2人、民工3人。

工作任務(wù)：拉好警戒線，協(xié)助現(xiàn)場安全組清退現(xiàn)場閑雜人員，組織指揮鉤機(jī)對執(zhí)行任務(wù)對象的違章建筑和違章搭建進(jìn)行清理拆除。

3.法規(guī)政策宣傳組 成員:**鎮(zhèn)政府10人。

工作任務(wù)：宣傳法律法規(guī)，勸導(dǎo)被強(qiáng)拆業(yè)主及圍觀群眾，做好群眾思想工作。

4.新聞宣傳組4人

成員：電視臺2人、**晚報2人。

工作任務(wù)：行動當(dāng)日做好行動的全程錄像工作以及新聞報道工作。

5.救護(hù)組4人

衛(wèi)生局4人（領(lǐng)導(dǎo)1人、醫(yī)生1人、護(hù)土1人、司機(jī)1人）。工作任務(wù)：救護(hù)車1臺，負(fù)責(zé)整個行動的救護(hù)工作。6.后勤組5人 執(zhí)法辦5人。

工作任務(wù)：行動當(dāng)日做好午餐、飲用水供應(yīng)等工作。

五、行動步驟

聯(lián)系好的鉤機(jī)于2015年*月**日上午9：00前到達(dá)紅旗路口。2015年*月*日上午9:00縣各單位參加執(zhí)法行動人員在****集中，然后到違章建筑現(xiàn)場開展拆違工作。

具體清拆步驟：安全保障組進(jìn)場警戒，清理拆違現(xiàn)場的閑雜人員，政策法規(guī)組對群眾做好勸導(dǎo)教育工作，現(xiàn)場清理拆除組協(xié)助清理現(xiàn)場后，指揮鉤機(jī)拆除違法建筑物、構(gòu)筑物。

撤離步驟：由現(xiàn)場總指揮宣布撤離，清理拆除組、政策法規(guī)組、新聞宣傳組、救護(hù)組首先撤離現(xiàn)場，安全保障組最后撤離。

六、工作要求

1.縣綜合執(zhí)法局聯(lián)系落實(shí)鉤機(jī)2臺等清拆所需工具。2.執(zhí)法局做好后勤各項工作。

3.**鎮(zhèn)政府組織做好執(zhí)行行動風(fēng)險評估，做好群眾的思想勸導(dǎo)工作，及時掌握群眾的思想動態(tài)，化解群眾的對立情緒，預(yù)防突發(fā)事件發(fā)生；并落實(shí)好民工3人。

4.公安部門切實(shí)做好維護(hù)工作秩序工作，并做好安全預(yù)案，保障拆除工作的順利進(jìn)行；做好現(xiàn)場道路的管制工作，保證道路的暢通。

5.全體參加行動的工作人員要聽從指揮，服從命令，認(rèn)真執(zhí)行任務(wù)，既要分工，又要合作，整個行動時間嚴(yán)禁擅自離開工作崗位。

6.各個工作組到達(dá)現(xiàn)場后，根據(jù)實(shí)際工作任務(wù)，做好具體分工，周密部署，定人定責(zé)。

七、經(jīng)費(fèi)預(yù)算及經(jīng)費(fèi)來源

行動總經(jīng)費(fèi)預(yù)算***元，由執(zhí)法局申請縣財政解決，具體預(yù)算如下：

1.礦泉水等費(fèi)用**元

2.人員補(bǔ)助：**人×**元＝**元 3.工作人員工作餐：**人×**元＝**元 4.其他不可預(yù)見開支:**元

**縣綜合執(zhí)法局

2015年* 月* 日

第三篇：違法建筑強(qiáng)制拆除要經(jīng)過哪些程序？

違法建筑強(qiáng)制拆除要經(jīng)過哪些程序？

作者：吳少博律師

近年來，中國就如同一個熱火朝天的施工現(xiàn)場，不論是經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的華東、華南地區(qū)，還是經(jīng)濟(jì)發(fā)展較為緩慢的中西部地區(qū)，建設(shè)永遠(yuǎn)是主旋律。在這其中，有國家主持進(jìn)行的大型基礎(chǔ)設(shè)施項目，如高速公路、高速鐵路建設(shè)，也有我們老百姓自己在自家宅基地上翻新建造的住宅，自家院子里建造的車庫、廠房等等。我們知道，土地是一種稀缺資源，政府也想在這塊土地上建，老百姓也想在這塊土地上建，那到底這塊地交給誰來建？這就是現(xiàn)在公權(quán)與私權(quán)利益爭奪的尖銳體現(xiàn)。

當(dāng)政府希望在某地建造某項項目的時候，政府需要經(jīng)過一系列的立項、評估、審議、決定程序，之后開始征地拆遷工作，對該地塊上原有的建筑物進(jìn)行清理。這一過程并不以老百姓或者是一些中小企業(yè)的意志所轉(zhuǎn)移，并且在拆遷的過程中，政府已經(jīng)逐漸改變了從前暴力拆遷的方式，隨著這幾年法治政府的建設(shè)，政府工作已經(jīng)逐漸納入法治軌道，所以政府在拆遷過程中非常出色的運(yùn)用了法律手段進(jìn)行拆遷，那就是在遷地塊內(nèi)大范圍的認(rèn)定違法建筑，這樣既可以名正言順的拆遷，又可以節(jié)省成本。其實(shí)認(rèn)定違法建筑本來就是政府的行政職權(quán)，政府行使職權(quán)無可厚非，但是我們惱怒的是每當(dāng)政府大范圍認(rèn)定違建的時候，往往是伴隨著后續(xù)的政府拆遷工作，也就是說，政府想拆哪，就在哪大力整治違法建筑，政府不想拆的地方，政府有時候還鼓勵你先建造起來，手續(xù)以后再說。好消息是這種以拆違促拆遷的方式并不是十分的便利，下面我們就一起來看一下我們家里或者我們企業(yè)里的違法建筑從認(rèn)定到被拆除需要哪些過程。

第一，如果我們沒有履行一系列繁瑣復(fù)雜的許可審批程序，那么從第一塊磚落下的時候，房屋就已經(jīng)處于違法狀態(tài)了，等到房屋正式竣工封頂，一座違法建筑新鮮出爐。從竣工這一天開始，相關(guān)部門就可以啟動違法建筑處罰程序，并且由于非法建筑的房屋一直“矗立”在土地上，也就是說違法狀態(tài)一直存在，所以有關(guān)部門可以今天來處罰，也可以十年后的今天來處罰，沒有時間的限制。依據(jù)是我國《行政處罰法》第二十九條：“違法行為二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算;違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算?！睆囊陨弦?guī)定還可以推出，如果有一天，該違法建筑突然蒸發(fā)了，不存在了，那么政府相關(guān)部門在該違法建筑蒸發(fā)之日起兩年之內(nèi)，仍然可以對我們進(jìn)行行政處罰。

第二，在一個風(fēng)和日麗、陽光明媚的早上，一位規(guī)劃局的工作人員發(fā)現(xiàn)了一個違法建筑，心中突發(fā)奇想，決定對該違法建筑進(jìn)行處罰。這位工作人員懷著激動的心情趕到工作單位某某市規(guī)劃局，急忙向領(lǐng)導(dǎo)匯報今天的發(fā)現(xiàn)，結(jié)果被領(lǐng)導(dǎo)亂棍打出辦公室。因?yàn)樵摼謱`法建筑的處罰權(quán)限已經(jīng)通過前天省政府一紙公文給集中到我天朝城管身上了，壯哉。以上是想說，無論程序是怎么樣的，首先作出行政處罰的主體要具有行政處罰權(quán)限，我們國家當(dāng)下對違章建筑的行政處罰權(quán)限比較混亂，各地都有不同的規(guī)定，有的在政府部門，有的在城管，還有街道辦事處來處罰的。

第三，一位城管接到規(guī)劃局某位工作人員的實(shí)名舉報，說某某地有一座違法建筑。該天朝最具權(quán)力男人，穿上制服，找到另一位最具權(quán)力的男人，兩人一同趕到該地，發(fā)現(xiàn)這個建筑物確實(shí)比別的凸出來兩米，違反了建筑規(guī)劃，或者說根本就沒有申請規(guī)劃手續(xù)。這二人在現(xiàn)場拍了照片，去規(guī)劃局、國土局等等部門查詢了資料，形成了報告交給領(lǐng)導(dǎo)，領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)之后，違法建筑處罰程序開始。（以下以寧波市政府規(guī)定為例）

第四，老王賦閑在家，但老王精力充沛，決定憑借一己之力在自家場院蓋個廠房對外出租盈利。廠房出租兩年之后，老王突然看到一張公告，上面寫著《責(zé)令拆除違法建筑處罰告知書》，要求老王自行拆除兩年前費(fèi)了半條命才蓋起來的廠房，老王心想這是要我另外半條命啊。這份告知書是違法建筑拆除程序過程中我們接到的第一份文件一般均為公告形式，從這時起，我們就知道辛辛苦苦建起來的房子要保不住了。法律規(guī)定，這份告知書是行政處罰必經(jīng)程序，告知內(nèi)容為：作出行政處罰的理由與證據(jù)，受處罰人的陳述、申辯權(quán)利，受處罰人請求聽證的權(quán)利。該公告的期限為十五天，在這十五天之內(nèi)，可以提出陳述與申辯。申辯以書面形式提交，說明自己申辯的理由供作出行政處罰的機(jī)關(guān)審核。另外，對于我們拆除違建告知書來說，我們還可以申請聽證，聽證應(yīng)在接到告知書之后三日內(nèi)提出。

第五，公告十五天之后，老王以為是不是要接到行政處罰決定書了呀，但是他左等右等，等了三個月終于等到了這份期待已久的行政處罰決定書。法律法規(guī)并沒有對告知書作出后行政機(jī)關(guān)應(yīng)該在多長時間內(nèi)出決定書做出規(guī)定，而只是寫了，在公告滿十五日之后，經(jīng)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人審批，可以下達(dá)行政處罰決定書。

第六，老王拿到了《限期拆除違法建筑決定書》，心中無限悲傷，萬念俱灰，感覺明天房子就離他而去了。其實(shí)到這里離房子被拆還早著呢。該決定書與告知書不同，決定書是一個具體的行政行為，所以這份文書是可以申請行政復(fù)議和行政訴訟的。我們就以最能夠拖延時間的方式來講，首先復(fù)議期限60日，我們在街道決定書的第59天向作出該決定的上級機(jī)關(guān)或者統(tǒng)計人民政府申請行政復(fù)議。受理行政復(fù)議的機(jī)關(guān)應(yīng)在60日內(nèi)作出行政復(fù)議決定，這就又是兩個月過去了。復(fù)議結(jié)果出來之后，老王很不滿意，看到復(fù)議決定書后面寫了這么一段話，如果不服本復(fù)議決定，請于十五日內(nèi)向法院起訴。老王一怒之下在第十四天向法院起訴。法院對于這類行政案子的審理期限為自立案之日起最長可以達(dá)到六個月。半年又過去了，老王還是敗訴了，老王心有不甘，決定拼了這把老命，上訴。在一審判決下達(dá)的第十四天，老王提交了上訴申請書，人民法院二審審理期限最長4個月，等到判決書下來那天，又是快四個月過去了，老王又?jǐn)≡V了。以上從老王接到?jīng)Q定書，到老王二審敗訴大概要經(jīng)過16個月，也就是一年零四個月。在這期間，行政機(jī)關(guān)不得強(qiáng)制拆除老王的房屋。

第七，原來城市管理局的那個接到規(guī)劃局工作人員實(shí)名舉報的天朝最具權(quán)力的男人，不知道大家還記不記得。時隔一年半之后，我們又提到了他，他還是那個天朝最具權(quán)力的男人。終于等老王折騰完了這一年半，他心里想終于可以拆掉你的房子了，然后就被領(lǐng)導(dǎo)打了出來。我國法律規(guī)定，在行政強(qiáng)制執(zhí)行之前，城市管理行政執(zhí)法局依法強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)自當(dāng)事人行政復(fù)議和行政訴訟的法定期限屆滿之日起15日內(nèi)發(fā)布公告，限期當(dāng)事人自行拆除。公告的期限不少于10日。也就是說，當(dāng)老王二審敗訴之日起十五日之內(nèi)，城管要發(fā)出來一個限期自行拆除違法建筑告知書，并公告十日。在在這十日之內(nèi)，老王沒有自行拆除，那么城管還要給老王一個催告書，公告期滿，當(dāng)事人仍未自行拆除的，城市管理行政執(zhí)法局應(yīng)當(dāng)自公告期限屆滿之日起7日內(nèi)依照本章的規(guī)定催告當(dāng)事人自行拆除。催告的期限不少于10日。催告之后老王還是沒有拆除，老王心里就想看看你能把我怎么樣，你還能給我發(fā)什么書。其實(shí)還有很多文書。經(jīng)催告，當(dāng)事人仍未自行拆除，且無正當(dāng)理由的，城市管理行政執(zhí)法局應(yīng)當(dāng)自催告期限屆滿之日起7日內(nèi)依照本章的規(guī)定作出強(qiáng)制拆除決定。老王終于接到了讓他最害怕的強(qiáng)制拆除決定書。

第八，俗話說失敗是成功之母，我們這城管自從被打了兩回之后，刻苦學(xué)習(xí)，業(yè)務(wù)能力得到了極大的提高。他知道，城管局得到的集中實(shí)施的行政處罰權(quán)限，無論是來自于規(guī)劃部門還是國土部門，都沒有直接雇傭一幫人拿著大錘拆的權(quán)力。所以他精心準(zhǔn)備了一大堆證據(jù)材料，申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。法院審理非訴強(qiáng)制執(zhí)行審理期限三個月。當(dāng)法院的強(qiáng)制執(zhí)行裁定出來之后，城管局的工作人員拿著這份文書才可以正式的開始強(qiáng)制拆遷工作。

綜上，當(dāng)我們的房屋被認(rèn)定為違法建筑之后，不要恐慌，把握住關(guān)鍵的時間點(diǎn)，就是行政處罰決定書賦予我們的十五日起訴期限和60日復(fù)議期限，如果錯過了這兩個期限，那么我們的房屋會很快面臨強(qiáng)制拆除。所以一定要在這個期限內(nèi)尋找到律師幫助你維護(hù)權(quán)益。

第四篇：關(guān)于違法建筑的強(qiáng)制拆除問題《批復(fù)》解讀

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第五篇：對違法建筑進(jìn)行強(qiáng)制拆除的法律依據(jù)

對違法建筑進(jìn)行強(qiáng)制拆除的法律依據(jù)

一、有關(guān)部門要求拆除違法建筑屬于一種行政處罰行為。依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定,拆除違法建筑(現(xiàn)在應(yīng)該叫違法建筑，而不是違章建筑了)的執(zhí)法部門應(yīng)該是市政府規(guī)劃管理部門,為便于統(tǒng)一執(zhí)法,往往通過委托的方式將這一執(zhí)法權(quán)交給城管局。

二、拆除違法建筑的一般執(zhí)法程序是：

1、執(zhí)法部門下達(dá)書面的整改通知書或限期拆除通知書或行政處罰文書，在文書上會告知你違法的事實(shí)、處罰的依據(jù)、限期拆除或整改的時間、對處罰不服的訴訟或復(fù)議申請時間和部門等內(nèi)容，而且文書上要有執(zhí)法單位的公章，執(zhí)法人員在送達(dá)文書時必須是兩人以上，而且必須將文書送達(dá)給你或你的直系親屬（你是否簽收不是必須的，只要送達(dá)就可以）；

2、強(qiáng)制拆除的部門，既可以是執(zhí)法部門。

附：《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》有關(guān)條文（2008年1月1日起施行）

第六十五條 在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。

第六十八條 城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施。