第一篇：北京市高級(jí)人民法院民事判決書(2009)高民終字第2871號(hào)

北京市高級(jí)人民法院民事判決書

（2009）高民終字第2871號(hào)

上訴人（原審原告）北京金盾建材有限公司，住所地北京市順義區(qū)李遂鎮(zhèn)太平辛莊村木燕路東側(cè)。

法定代表人閆志剛，總經(jīng)理。

委托代理人廉平，女，漢族，1955年10月18日出生，該公司職員，住(略)。

委托代理人尹昌友，北京市亞東律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）北京金盾時(shí)代建筑防水工程有限責(zé)任公司，住所地北京市大興區(qū)榆垡鎮(zhèn)南莊村村委會(huì)南200米。

法定代表人趙云濤，經(jīng)理。

委托代理人胡建生，北京市中創(chuàng)律師事務(wù)所律師。

委托代理人王正國，北京市中創(chuàng)律師事務(wù)所律師。

上訴人北京金盾建材有限公司（簡稱金盾公司）、北京金盾時(shí)代建筑防水工程有限責(zé)任公司（簡稱金盾時(shí)代公司）因侵犯商標(biāo)專用權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭糾紛一案，不服北京市第一中級(jí)人民法院（2008）一中民初字第8786號(hào)民事判決，向本院提出上訴。本院2009年5月4日受理本案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。

北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)定，金盾公司成立于2001年9月29日，經(jīng)營范圍包括“制造防水材料、防水涂料、混凝土外加劑、銷售裝飾材料、防水、防腐保溫材料、防水涂料、專業(yè)承包”；金盾時(shí)代公司成立于2002年2月19日，經(jīng)營范圍包括“專業(yè)承包；制造防水材料”。金盾公司自2001年10月25日起獲得第1544722號(hào)“金盾及圖”商標(biāo)使用許可，2007年5月28日受讓取得該商標(biāo)的商標(biāo)專用權(quán)。在金盾時(shí)代公司網(wǎng)站上有“金盾時(shí)代”字樣，“公司簡介”中載有“金盾系列防水產(chǎn)品自進(jìn)入中國市場(chǎng)以來…”等內(nèi)容。在涉案侵權(quán)產(chǎn)品包裝上部印有帶“金盾”字樣的“盾形帆船”圖案，在該圖案的左右兩側(cè)分別印有“金盾”和“時(shí)代”字樣，在該包裝的下部印有“北京金盾時(shí)代建筑防水工程有限責(zé)任公司”以及“廠址：北京市大興區(qū)榆垡鎮(zhèn)南莊”字樣。在位于北京市豐臺(tái)區(qū)吳家村路3號(hào)華天之星酒店西側(cè)60米的公司標(biāo)牌上印有“金盾防水總公司”字樣。金盾時(shí)代公司認(rèn)可上述地點(diǎn)為自己公司的銷售點(diǎn)。

上傳者

知盟網(wǎng) http://004km.cn 北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，金盾公司指控金盾時(shí)代公司侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為包括：

1、在自己公司網(wǎng)站中標(biāo)注“金盾時(shí)代”字樣并且載有“金盾系列防水產(chǎn)品”等內(nèi)容；

2、在企業(yè)宣傳手冊(cè)封面上標(biāo)注“金盾防水”字樣，并且在封面以及手冊(cè)中的產(chǎn)品圖案上標(biāo)注帶有“金盾”字樣的盾形標(biāo)識(shí)；

3、在生產(chǎn)并銷售的改性瀝青防水卷材的外包裝上載有帶“金盾”字樣的“盾形帆船”圖案。上述幾處標(biāo)注“金盾”字樣的行為均起到了標(biāo)示商品來源的目的，應(yīng)認(rèn)定其是將“金盾”作為商標(biāo)進(jìn)行使用。金盾公司的注冊(cè)商標(biāo)雖為組合商標(biāo)，但其中起顯著識(shí)別作用的為漢字“金盾”，因此金盾時(shí)代公司在防水類商品名稱前使用的“金盾”以及單獨(dú)使用的“金盾防水”或者帶有“金盾”字樣的盾形標(biāo)識(shí)等均與金盾公司的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)構(gòu)成近似。金盾公司的第1544722號(hào)“金盾”組合商標(biāo)核定使用的商品類別包括“防水卷材”商品，而金盾時(shí)代公司生產(chǎn)、銷售的系改性瀝青防水卷材產(chǎn)品，同樣屬于防水卷材產(chǎn)品，因此金盾公司的第1544722號(hào)“金盾”組合商標(biāo)所核定使用的商品與被控侵權(quán)商品為相同商品。因此，金盾時(shí)代公司的上述被控侵權(quán)行為構(gòu)成對(duì)金盾公司第1544722號(hào)“金盾”組合商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、消除影響、賠償損失的民事責(zé)任。金盾公司提供的證明其企業(yè)字號(hào)知名度的證據(jù)均在金盾時(shí)代公司成立日期之后，上述證據(jù)不能證明“金盾”字號(hào)在金盾時(shí)代公司成立之前已經(jīng)具有一定的知名度并為相關(guān)公眾所知悉，在此情況下，金盾時(shí)代公司注冊(cè)其企業(yè)名稱的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭。金盾時(shí)代公司在其銷售點(diǎn)懸掛載有“金盾防水總公司”的廣告牌容易造成相關(guān)公眾誤認(rèn)為該銷售點(diǎn)系金盾公司開設(shè)的或者與金盾公司存在某種聯(lián)系，金盾時(shí)代公司的上述行為系 “擅自使用他人企業(yè)名稱”的不正當(dāng)行為，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)停止侵害、消除影響、賠償損失的民事責(zé)任。金盾時(shí)代公司應(yīng)當(dāng)立即停止侵權(quán)行為，并且應(yīng)當(dāng)在媒體上為金盾公司消除影響。賠償數(shù)額根據(jù)金盾公司商標(biāo)的知名度，金盾時(shí)代公司侵權(quán)行為的性質(zhì)、持續(xù)時(shí)間、影響范圍等因素酌情予以確定。

北京市第一中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)、《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭法》第五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，判決：

一、金盾時(shí)代公司立即停止侵犯金盾公司注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為以及不正當(dāng)競(jìng)爭行為；

二、金盾時(shí)代公司賠償金盾公司經(jīng)濟(jì)損失及訴訟合理支出共計(jì)人民幣15萬元；

三、金盾時(shí)代公司在《京華時(shí)報(bào)》上刊登聲明，為金盾公司消除影響；

四、駁回金盾公司的其他訴訟請(qǐng)求。

金盾公司、金盾時(shí)代公司均不服原審判決，向本院提出上訴。

金盾公司上訴請(qǐng)求依法改判金盾時(shí)代公司登記注冊(cè)企業(yè)名稱及使用企業(yè)名稱簡稱“金盾時(shí)代”等行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭行為和侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為，改判金盾時(shí)代公司停止使用含有“金盾”字樣的企業(yè)名稱。理由是：一審法院認(rèn)定金盾時(shí)代公司使用“金盾時(shí)代”的行為侵犯了金盾公司的商標(biāo)專用權(quán)，但又認(rèn)定金盾時(shí)代公司可以使用“金盾時(shí)代”的簡稱，因此，原審判決有矛盾之處，金盾公司認(rèn)為金盾時(shí)代公司使用“金盾時(shí)代”簡稱的行為侵犯金盾公司的商標(biāo)權(quán)，同時(shí)也構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭行為。

金盾時(shí)代公司上訴請(qǐng)求依法撤銷原審判決，依法改判。理由是：金盾時(shí)代公司與金盾公司的商標(biāo)不是在同一種商品或者類似商品上使用，不構(gòu)成侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為；原審判決認(rèn)定“金盾”為知名商標(biāo)和知名企業(yè)沒有事實(shí)和法律依據(jù)；原審判決金盾時(shí)代公司賠償金盾公司15萬元數(shù)額過高，顯失公平。

經(jīng)審理查明，第1544722號(hào)“金盾及圖”組合商標(biāo)于2001年3月28日獲得注冊(cè)，注冊(cè)人為北京中建建材公司防水材料廠，核定使用商品為第19類防水卷材、屋頂用瀝青涂層、建筑用瀝青產(chǎn)品等商品，注冊(cè)有效期限為2001年3月28日至2011年3月27日。

金盾公司成立于2001年9月29日，經(jīng)營范圍包括“制造防水材料、防水涂料、混凝土外加劑、銷售裝飾材料、防水、防腐保溫材料、防水涂料、專業(yè)承包”；金盾時(shí)代公司成立于2002年2月19日，經(jīng)營范圍包括“專業(yè)承包；制造防水材料”。

2001年10月25日，北京中建建材公司防水材料廠作為商標(biāo)使用許可方與金盾公司作為商標(biāo)使用被許可方簽訂了第1544722號(hào)“金盾及圖”商標(biāo)的商標(biāo)使用許可合同，該合同約定了如下內(nèi)容“商標(biāo)許可使用權(quán)的性質(zhì)：獨(dú)占使用許可；許可使用商標(biāo)的地域：中國；商標(biāo)許可使用的期限：自2001年10月25日起，至2011年3月27日止；使用費(fèi)按每年20萬元計(jì)算。”

2007年5月28日，經(jīng)國家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)，原告金盾公司經(jīng)受讓取得第1544722號(hào)“金盾及圖”組合商標(biāo)的商標(biāo)專用權(quán)。

2007年10月23日，金盾公司的委托代理人廉平登陸金盾時(shí)代公司網(wǎng)站，在該網(wǎng)站的“首頁”、“公司簡介”、“資質(zhì)榮譽(yù)”、“產(chǎn)品空間”、“工程實(shí)例”等頁面的左上方載有“金盾時(shí)代”字樣；在“公司簡介”中載有“金盾系列防水產(chǎn)品自進(jìn)入中國市場(chǎng)以來…”等內(nèi)容；在網(wǎng)頁左側(cè)的“產(chǎn)品介紹”中載有“SBS防水卷材、SBS彈性體改性瀝青防水卷材、APP改性瀝青防水卷材、自粘橡膠瀝青防水卷材”等產(chǎn)品。北京市中信公證處對(duì)上述過程進(jìn)行了公證，并出具了（2007）京中信內(nèi)經(jīng)證字00286號(hào)公證書，金盾公司為此支付1010元公證費(fèi)。

2007年7月23日，金盾公司的委托代理人郭凡、王志安來到位于北京市大興區(qū)榆垡鎮(zhèn)南莊村村委會(huì)南200米的金盾時(shí)代公司，以普通消費(fèi)者身份購買了防水材料一卷，支付價(jià)款120元。在該防水材料包裝的中部印有“改性瀝青防水卷材”字樣，在該包裝上部印有帶“金盾”字樣的“盾形帆船”圖案，在該圖案的左右兩側(cè)分別印有“金盾”和“時(shí)代”字樣，在該包裝的下部印有“北京金盾時(shí)代建筑防水工程有限責(zé)任公司”以及“廠址：北京市大興區(qū)榆垡鎮(zhèn)南莊”字樣。銷售人員在郭凡付款后向其出具《現(xiàn)金收入憑證》一張，該憑證上蓋有金盾時(shí)代公司之印鑒。北京市第二公證處對(duì)上述過程進(jìn)行了公證，并出具了（2007）京二證字30525號(hào)公證書，金盾公司為此支付了公證費(fèi)。

2008年5月23日，金盾公司的委托代理人沈世亮來到位于北京市豐臺(tái)區(qū)吳家村路3號(hào)華天之星酒店西側(cè)60米的金盾防水總公司，在該公司標(biāo)牌上印有“金盾防水總公司”字樣。北京市中信公證處對(duì)上述過程進(jìn)行了公證，并出具了（2008）經(jīng)中信內(nèi)經(jīng)證字04123號(hào)公證書，金盾公司為此支付2510元公證費(fèi)。金盾時(shí)代公司當(dāng)庭認(rèn)可上述地點(diǎn)為自己公司的銷售點(diǎn)。

在金盾時(shí)代公司的宣傳手冊(cè)中，有多處印有帶“金盾”字樣的“盾形帆船”圖案以及“金盾防水”字樣。并且在該公司經(jīng)理趙云濤的名片上也印有上述圖案。

本案訴訟中，金盾公司為證明其注冊(cè)商標(biāo)的知名度提交了證據(jù)，其中載明“金盾”商標(biāo)的證據(jù)有：

1、北京市規(guī)范建材市場(chǎng)秩序領(lǐng)導(dǎo)小組于2005年11月向北京中建建材公司防水材料廠頒發(fā)的“質(zhì)量誠信建材產(chǎn)品”證書，產(chǎn)品為“SBS、APP改性瀝青防水卷材 單組分聚氨酯防水涂料 聚合物水泥基防水涂料”；

2、北京建材行業(yè)協(xié)會(huì)于2005年6月28日向北京中建建材公司防水材料廠頒發(fā)的“北京地區(qū)建材市場(chǎng)產(chǎn)品質(zhì)量登陸證書”，產(chǎn)品名稱：防水；

3、北京建材行業(yè)協(xié)會(huì)于2006年12月4日向北京中建建材公司防水材料廠頒發(fā)的“綠色環(huán)保 節(jié)能節(jié)水建材產(chǎn)品推薦證書”，綠色環(huán)保產(chǎn)品：防水卷材。

金盾公司為證明其企業(yè)的知名度，提交了北京市工商行政管理局于2005年12月20日頒發(fā)的“2005年度守信企業(yè)”公示證書，北京城建科技促進(jìn)會(huì)于2004年1月15日頒發(fā)的“會(huì)員證書”，載明金盾公司所稱承接工程的金盾公司的企業(yè)宣傳材料等證據(jù)。

以上事實(shí)有第1544722號(hào)“金盾及圖”組合商標(biāo)注冊(cè)證及核準(zhǔn)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓證明、金盾公司和金盾時(shí)代公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、商標(biāo)許可使用合同、（2007）京中信內(nèi)經(jīng)證字00286號(hào)公證書、（2007）京二證字30525號(hào)公證書、（2008）經(jīng)中信內(nèi)經(jīng)證字04123號(hào)公證書、金盾公司證明其商標(biāo)和企業(yè)知名度的證據(jù)、金盾公司因訴訟合理支出費(fèi)用的票據(jù)以及當(dāng)事人陳述等證據(jù)在案佐證。

本院認(rèn)為，一審法院關(guān)于“金盾時(shí)代公司可以將其企業(yè)名稱簡稱為?金盾時(shí)代?、或者?金盾時(shí)代防水公司?，但不得僅僅簡稱為?金盾?、?金盾公司?、?金盾防水公司?”的認(rèn)定是針對(duì)金盾公司指控金盾時(shí)代公司在其銷售點(diǎn)懸掛載有“金盾防水總公司”的廣告牌的“擅自使用他人企業(yè)名稱”不正當(dāng)競(jìng)爭行為，與金盾公司指控金盾時(shí)代公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)無關(guān)，因此，與一審法院對(duì)侵犯商標(biāo)專用權(quán)的認(rèn)定不存在矛盾之處，金盾公司的上訴理由不能成立。

反不正當(dāng)競(jìng)爭法第五條規(guī)定，經(jīng)營者不得擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品。最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條第一款規(guī)定，企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)依法登記注冊(cè)的企業(yè)名稱，以及在中國境內(nèi)進(jìn)行商業(yè)使用的外國（地區(qū)）企業(yè)名稱，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭法第五條第（三）項(xiàng)規(guī)定的“企業(yè)名稱”。具有一定的市場(chǎng)知名度、為相關(guān)公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號(hào)，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭法第五條第（三）項(xiàng)規(guī)定的“企業(yè)名稱”。因此，企業(yè)名稱中的字號(hào)可以獲得保護(hù)，但前提是該字號(hào)應(yīng)當(dāng)在被控侵權(quán)的企業(yè)名稱申請(qǐng)登記注冊(cè)之前已經(jīng)具有一定的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉。由于金盾公司提供的證據(jù)不足以證明其在金盾時(shí)代公司登記注冊(cè)之前就已經(jīng)具有一定的市場(chǎng)知名度，因此，金盾時(shí)代公司注冊(cè)其企業(yè)名稱的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭。金盾公司要求金盾時(shí)代公司停止使用其企業(yè)名稱的上訴請(qǐng)求，本院不予支持。

商標(biāo)法第五十二條規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)滿足下列要件：

（一）被控侵權(quán)的標(biāo)識(shí)系作為商標(biāo)使用并與原告注冊(cè)商標(biāo)的標(biāo)識(shí)相同或近似；

（二）被控侵權(quán)商品與原告注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品構(gòu)成相同或類似商品。

判斷被控侵權(quán)商品是否與第1544722號(hào)“金盾”組合商標(biāo)核定的商品屬于同類或近似類別的商品，要以金盾時(shí)代公司實(shí)際生產(chǎn)、銷售的商品為準(zhǔn)，而不是以金盾時(shí)代公司擁有的商標(biāo)所核定的商品為準(zhǔn)。金盾公司的第1544722號(hào)“金盾”組合商標(biāo)核定使用的商品類別包括“防水卷材”商品，本案中，金盾公司經(jīng)公證購買的金盾時(shí)代公司生產(chǎn)、銷售的就是改性瀝青防水卷材產(chǎn)品，同樣屬于防水卷材產(chǎn)品；在金盾時(shí)代公司的網(wǎng)站 “產(chǎn)品介紹”中載有“SBS防水卷材、SBS彈性體改性瀝青防水卷材、APP改性瀝青防水卷材、自粘橡膠瀝青防水卷材”等產(chǎn)品。因此，金盾公司的第1544722號(hào)“金盾”組合商標(biāo)所核定使用的商品與被控侵權(quán)商品為相同商品。因此，金盾時(shí)代公司的被控侵權(quán)行為構(gòu)成對(duì)金盾公司第1544722號(hào)“金盾”組合商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、消除影響、賠償損失的民事責(zé)任。

金盾公司提交的證據(jù)可以證明至2008年5月金盾公司在北京的建筑防水材料行業(yè)已經(jīng)具有一定的知名度，而金盾時(shí)代公司在其銷售點(diǎn)懸掛載有“金盾防水總公司”的廣告牌容易造成相關(guān)公眾誤認(rèn)為該銷售點(diǎn)系金盾公司開設(shè)的或者與金盾公司存在某種聯(lián)系，金盾時(shí)代公司的上述行為系“擅自使用他人企業(yè)名稱”的不正當(dāng)行為，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)停止侵害、消除影響、賠償損失的民事責(zé)任。

一審法院根據(jù)第1544722號(hào)“金盾”組合商標(biāo)的知名度，金盾時(shí)代公司侵權(quán)行為的性質(zhì)、持續(xù)時(shí)間、影響范圍等因素酌情確定的賠償數(shù)額并無不當(dāng)，金盾時(shí)代公司主張賠償數(shù)額過高的上訴理由不能成立。

綜上所述，金盾公司、金盾時(shí)代公司的上訴理由均不能成立，其上訴請(qǐng)求本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費(fèi)八千八百元，由北京金盾建材有限公司負(fù)擔(dān)三千七百五十元（已交納），由北京金盾時(shí)代建筑防水工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)五千零五十元（于本判決生效之日起七日內(nèi)交納）。二審案件受理費(fèi)，由北京金盾建材有限公司負(fù)擔(dān)七百五十元（已交納），由北京金盾時(shí)代建筑防水工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)三千三百元（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長 劉 輝

代理審判員 岑宏宇

代理審判員 焦 彥

二○○九 年 八 月 三 日

書 記 員 耿巍巍

第二篇：四川省高級(jí)人民法院民事判決書(2013)川民終字第591號(hào)

四川省高級(jí)人民法院民事判決書（2013）川民終字第591號(hào)

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四 川 省 高 級(jí) 人 民 法 院

民 事 判 決 書

（2013）川民終字第591號(hào)

上訴人（原審被告）成都市望江典當(dāng)有限責(zé)任公司，住所地：四川省成都市錦江區(qū)。法定代表人李調(diào)國，該公司總經(jīng)理。委托代理人張鋒，四川名川律師事務(wù)所律師。委托代理人羅勝，四川名川律師事務(wù)所律師。上訴人（原審被告）李調(diào)蓉。

委托代理人張鋒，四川名川律師事務(wù)所律師。委托代理人羅勝，四川名川律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司涼山分行，住所地：四川省西昌市。負(fù)責(zé)人范承，該行行長。

委托代理人沈文齋，四川公生明律師事務(wù)所律師。

上訴人成都市望江典當(dāng)有限責(zé)任公司（以下簡稱成都望江典當(dāng)公司）、李調(diào)蓉因與被上訴人中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司涼山分行（以下簡稱農(nóng)行涼山分行）金融借款合同糾紛一案，不服四川省涼山彝族自治州中級(jí)人民法院（2012）川涼中民初字第182號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2013年9月2日受理本案后，依法組成合議庭，并于2013年10月9日公開開庭審理了本案。上訴人成都望江典當(dāng)公司、李調(diào)蓉的委托代理人張鋒，被上訴人農(nóng)行涼山分行的委托代理人沈文齋到庭參加本案訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院經(jīng)審理查明:1995年8月15日，貸款人中國農(nóng)業(yè)銀行美姑縣支行（以下簡稱農(nóng)行美姑縣支行）與借款人成都青羊望江寄賣典當(dāng)行、抵押人四川省川云商貿(mào)公司和成都市理達(dá)皮革廠簽訂《定額抵押擔(dān)保借款合同》。該合同主要約定：借款種類：中長期；用途：批發(fā)市場(chǎng)建設(shè)；借款金額：500萬元；借款期限：24個(gè)月；借款月利率：13.5‰；抵押物：土地使用權(quán)；抵押評(píng)估價(jià)：1 800萬元；抵押金額：1 700萬元。隨后，農(nóng)行美姑縣支行拆借300萬元給美姑縣信用聯(lián)社，同時(shí)美姑縣信用聯(lián)社自出200萬元，共計(jì)500萬元，分別于1995年9月29日、1995年12月20日分兩次通過美姑縣信用聯(lián)社貸給成都青羊望江寄賣典當(dāng)行。1996年，農(nóng)行與信用聯(lián)社分家后，在1998年3月清理繞規(guī)模貸款時(shí)，農(nóng)行美姑縣支行按照貸款管理規(guī)定和要求，將原300萬元拆借資金列入農(nóng)行貸款管理，同時(shí)按照農(nóng)行、信用聯(lián)社分家后對(duì)信用聯(lián)社以前跨地區(qū)拆借資金并入農(nóng)行大帳的要求，經(jīng)各方當(dāng)事人協(xié)商，農(nóng)行美姑縣支行與成都市望江典當(dāng)行（原成都青羊望江寄賣典當(dāng)行）于1998年5月重新補(bǔ)簽了500萬元《定額抵押擔(dān)保借款合同》，借款時(shí)間仍確定為原拆借資金時(shí)間（即1995年8月15日），抵押人仍為四川省川云商貿(mào)公司和成都市理達(dá)皮革廠。隨后，農(nóng)行美姑縣支行于1998年6月墊付美姑縣信用聯(lián)社200萬元后，原成都青羊望江寄賣典當(dāng)行所貸的500萬元資金全部轉(zhuǎn)由農(nóng)行美姑縣支行管理。2002年9月19日，農(nóng)行美姑縣支行與成都望江典當(dāng)公司又重新簽訂《借款合同》。該合同主要約定：借款種類：中長期；借款用途：流動(dòng)資金；借款金額：500萬元；借款年利率：16.2%；借款擔(dān)保方式：抵押，擔(dān)保合同另行簽訂。在其他事項(xiàng)中載明：1.該貸款屬原成都青羊望江寄賣典當(dāng)行1995年8月15日向農(nóng)行美姑縣支行貸款，原借款人現(xiàn)改制為成都望江典當(dāng)公司。2.本次所簽借款合同用于辦理貸款抵押登記，其效力與原借款合同效力相同。本次所簽抵押合同編號(hào)為（美）農(nóng)銀抵字（2002）第02012號(hào)。2006年1月9日，農(nóng)行涼山分行與成都望江典當(dāng)公司以及原抵押人四川省川云商貿(mào)公司簽訂《中國農(nóng)業(yè)銀行貸款利息減免協(xié)議》。該協(xié)議主要約定：成都望江典當(dāng)公司如在2006年1月20日前一次性歸還全部借款，則所欠利息免除；如采用分期償還方式，則按照實(shí)際還款金額占約定的總還款金額的比例乘以預(yù)計(jì)免除的利息總金額免除所欠利息。該協(xié)議簽訂后，成都望江典當(dāng)公司又以資金緊張為由，向農(nóng)行涼山分行提出2006年3月10日前只能歸還借款本金140萬元，其余360萬元本金在同年12月20日前還清。因此，2006年3月3日農(nóng)行涼山分行與成都望江典當(dāng)公司又重新簽訂（農(nóng)行涼山分行）農(nóng)銀借字（2006）第0400002號(hào)《借款合同》。該合同主要約定：借款種類：短期貸款；借款用途：流動(dòng)資金；借款金額：360萬元；借款年利率7.56%；借款擔(dān)保方式：抵押，擔(dān)保合同編號(hào)（農(nóng)行涼山分行）農(nóng)銀抵字（2006）第***36號(hào)。在其他事項(xiàng)中載明：1.本合同約定的借款是原農(nóng)行美姑縣支行于1995年8月15日所發(fā)放的貸款500萬元中的360萬元；2.簽訂本次借款合同的依據(jù)是：（1）（95）農(nóng)銀借合字003號(hào)《定額抵押擔(dān)保借款合同》；（2）《中國農(nóng)業(yè)銀行貸款利息減免協(xié)議》；（3）本合同項(xiàng)下的借款，在2006年12年20日前還清，不收取任何利息；逾期未歸還，按中國人民銀行規(guī)定執(zhí)行。同時(shí)，農(nóng)行涼山分行與李調(diào)蓉簽訂《抵押合同》和《房地產(chǎn)抵押合同》。在《抵押合同》中主要約定：為確保（農(nóng)行涼山分行）農(nóng)銀借字（2006）0400002號(hào)《借款合同》切實(shí)履行，李調(diào)蓉自愿為債務(wù)人提供抵押擔(dān)保，抵押物為李調(diào)蓉個(gè)人房地產(chǎn)；抵押人李調(diào)蓉同意以（2006）01、02、03號(hào)房地產(chǎn)抵押清單內(nèi)載明的抵押物為該筆借款提供擔(dān)保，并將抵押物清單作為抵押合同組成部分；該三處房產(chǎn)暫作價(jià)494萬元，最終價(jià)值以抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)實(shí)際處理抵押物的凈收入為準(zhǔn)?！斗康禺a(chǎn)抵押合同》主要約定：抵押人李調(diào)蓉的抵押物名稱為成都市金牛區(qū)北站西二路38號(hào)附12號(hào)1-2屋商鋪房產(chǎn)，該房產(chǎn)坐落在成都市金牛區(qū)北站西二路38號(hào)附12號(hào)，房產(chǎn)證號(hào)為成房權(quán)證監(jiān)證字第1310093號(hào)，建筑面積為70.84平方米，房產(chǎn)評(píng)估價(jià)為171.0786萬元；成都市金牛區(qū)北站西二路38號(hào)附13號(hào)1-2屋商鋪房產(chǎn)，該房產(chǎn)坐落在成都市金牛區(qū)北站西二路38號(hào)附13號(hào)，房產(chǎn)證號(hào)為成房權(quán)證監(jiān)證字第1310095號(hào)，建筑面積為80.57平方米，房產(chǎn)評(píng)估價(jià)為194.57655萬元；成都市錦江區(qū)半仙銜商鋪房產(chǎn)，該房產(chǎn)坐落在成都市順江路38號(hào)（原半仙銜），房產(chǎn)證號(hào)為成房權(quán)證監(jiān)證字第1310094號(hào)，建筑面積為63.42平方米，房產(chǎn)評(píng)估價(jià)為118萬元。同日，抵押人李調(diào)蓉還向農(nóng)行涼山分行出具書面《承諾書》，該《承諾書》載明：本人李調(diào)蓉同意用半仙街58號(hào)，金牛區(qū)北站西二路38號(hào)附12、13號(hào)房產(chǎn)為成都望江典當(dāng)公司作抵押擔(dān)保。隨后，雙方針對(duì)上述房產(chǎn)辦理了《房屋他項(xiàng)權(quán)證》（證號(hào)為：成房他權(quán)他字第193387-1號(hào)、成房他權(quán)他字第193387-2號(hào)、成房他權(quán)他字第193387-3號(hào)）。因成都望江典當(dāng)公司未按照合同約定履行還款義務(wù)，故農(nóng)行涼山分行多次派員至成都向成都望江典當(dāng)公司及抵押人李調(diào)蓉催收該筆貸款，但未果，后分別在2008年10月26日、11月4日以特快專遞的方式向借款人成都望江典當(dāng)公司及抵押人李調(diào)蓉寄送催收貸款通知。2009年5月10日，農(nóng)行涼山分行又以公證送達(dá)的方式向成都望江典當(dāng)公司送達(dá)催收貸款通知，但成都望江典當(dāng)公司仍未能履行還款義務(wù)，故農(nóng)行涼山分行于2010年11月1日向法院提起訴訟,請(qǐng)求判令：1.成都望江典當(dāng)公司歸還農(nóng)行涼山分行貸款本金360萬元及從2006年3月4日至2010年9月20日的利息1 256 472元、復(fù)利438 533.86元，利息及復(fù)利計(jì)付到本息付清之日止。2.成都望江典當(dāng)公司支付農(nóng)行涼山分行1995年8月15日至2006年3月3日的利息3 542 832元，復(fù)利2 579 423.5元。3.李調(diào)蓉以其提供的抵押房屋（成都市金牛區(qū)北站西二路38號(hào)附12號(hào)、13號(hào)，成都市錦江區(qū)順江路38號(hào)<原伴仙街58號(hào)>，產(chǎn)權(quán)證號(hào)為0116944號(hào)、0116945號(hào)、0086782號(hào)）對(duì)上述貸款本息承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任，農(nóng)行涼山分行對(duì)李調(diào)蓉的抵押房產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。4.成都望江典當(dāng)公司、李調(diào)蓉承擔(dān)本案訴訟費(fèi)及其他因此而發(fā)生的全部費(fèi)用。原審法院認(rèn)為，1995年8月15日，成都青羊望江寄賣典當(dāng)行通過美姑縣信用聯(lián)社貸款500萬元，其中300萬元為農(nóng)行美姑縣支行拆借資金，另外200萬元為美姑縣信用聯(lián)社自出資金，該500萬元貸款的抵押人為四川省川云商貿(mào)公司和成都市理達(dá)皮革廠。該筆貸款到期后，成都市望江典當(dāng)行（原為成都青羊望江寄賣典當(dāng)行）未能償還該筆貸款本息。加之，在1996年間，由于金融管理政策規(guī)定發(fā)生變化而要求農(nóng)行、信用聯(lián)社分家，故在1998年清理繞規(guī)模貸款時(shí)，農(nóng)行美姑縣支行按照貸款管理規(guī)定和要求，將原借給成都青羊望江寄賣典當(dāng)行的300萬元拆借資金列入農(nóng)行貸款管理。與此同時(shí)，按照農(nóng)行、信用聯(lián)社分家后對(duì)信用聯(lián)社以前跨地區(qū)拆借資金并入農(nóng)行大帳的要求，借貸雙方又于1998年5月補(bǔ)充簽訂了500萬元《定額抵押擔(dān)保借款合同》，并將借款時(shí)間仍確定為1995年8月15日，抵押人仍為四川省川云商貿(mào)公司和成都市理達(dá)皮革廠。1998年6月，農(nóng)行美姑縣支行墊付美姑縣信用聯(lián)社200萬元后，該貸款500萬元全部轉(zhuǎn)由農(nóng)行美姑縣支行的上級(jí)農(nóng)行涼山分行統(tǒng)一管理。其間，成都市望江典當(dāng)行改制為成都望江典當(dāng)公司。2002年9月19日，農(nóng)行涼山分行與成都望江典當(dāng)公司重新簽訂《借款合同》，但成都望江典當(dāng)公司仍未能在約定的還款期限內(nèi)歸還該筆貸款本息。農(nóng)行涼山分行為收回該筆貸款，且成都望江典當(dāng)公司在涼山州境內(nèi)其他支行還借有貸款660萬元，加之原農(nóng)行美姑縣支行的貸款500萬元，共計(jì)1 160萬元，因此，2006年1月9日，農(nóng)行涼山分行與成都望江典當(dāng)公司以及四川省川云商貿(mào)公司簽訂1 160萬元《中國農(nóng)業(yè)銀行貸款利息減免協(xié)議》。該協(xié)議約定，成都望江典當(dāng)公司如在2006年1月20日前一次性還清農(nóng)行涼山分行貸款本金1 160萬元，則所欠利息全部免除；如分期清償貸款，則按照實(shí)際還款金額占約定的總還款金額的比例乘以預(yù)計(jì)免除的利息總金額免除所欠利息。爾后，成都望江典當(dāng)公司又以資金緊張為由，向農(nóng)行涼山分行提出在2006年3月10日之前只能歸還包括全州其他支行在內(nèi)的貸款1 160萬元中的800萬元本金，其中包括原農(nóng)行美姑縣支行貸款500萬元中的140萬元。因此，雙方于2006年3月3日對(duì)剩余貸款本金360萬元重新簽訂《借款合同》。與此同時(shí)，農(nóng)行涼山分行與李調(diào)蓉簽訂《抵押合同》及《房地產(chǎn)抵押合同》，并對(duì)李調(diào)蓉用于抵押擔(dān)保的三套房產(chǎn)辦理了他項(xiàng)權(quán)證，且李調(diào)蓉還向農(nóng)行涼山分行出具了抵押擔(dān)?！冻兄Z書》。其間，農(nóng)行涼山分行找成都望江典當(dāng)公司、李調(diào)蓉償還該筆貸款本息，但成都望江典當(dāng)公司、李調(diào)蓉?zé)o下落。因此，農(nóng)行涼山分行于2008年10月26日、11月4日以特快專遞向成都望江典當(dāng)公司、李調(diào)蓉寄送催收貸款通知。2009年5月10日，農(nóng)行涼山分行在成都又以公證方式向成都望江典當(dāng)公司送達(dá)催收貸款通知。綜合上述事實(shí)，農(nóng)行涼山分行與成都望江典當(dāng)公司、李調(diào)蓉簽訂的《借款合同》、《抵押合同》及《房地產(chǎn)抵押合同》均為各方當(dāng)事人平等協(xié)商一致的真實(shí)意思表示，且不違反相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，故應(yīng)為有效。在本案訴訟過程中，農(nóng)行涼山分行與成都望江典當(dāng)公司、李調(diào)蓉均對(duì)貸款本金360萬元尚未歸還的事實(shí)無異議，故該院予以確認(rèn)。成都望江典當(dāng)公司辯稱該筆貸款利息早已免除、貸款本金360萬元已超過訴訟時(shí)效、農(nóng)行涼山分行依法喪失了勝訴權(quán)的理由均不能成立。因農(nóng)行涼山分行在成都望江典當(dāng)公司無力償還涉案貸款本金及利息時(shí)，為延續(xù)借貸雙方及擔(dān)保人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，反復(fù)連續(xù)與借款人和擔(dān)保人簽訂合同，當(dāng)借款人和擔(dān)保人未能按約歸還該筆貸款本息且下落不明時(shí)，農(nóng)行涼山分行又通過特快專遞及公證送達(dá)等方式向成都望江典當(dāng)公司、李調(diào)蓉主張權(quán)利，故成都望江典當(dāng)公司主張?jiān)V訟時(shí)效已過，與事實(shí)、證據(jù)和法律相悖，該院不予支持。李調(diào)蓉抗辯稱保證期限約定不明、抵押權(quán)已消滅、欠息與擔(dān)保人無關(guān)、主債務(wù)已超過訴訟時(shí)效、保證時(shí)效不存在中斷情形，故保證人不應(yīng)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任的主張，亦與查明的事實(shí)和他項(xiàng)權(quán)利證書等證據(jù)相悖，故其抗辯主張不能成立，該院不予支持。農(nóng)行涼山分行主張由成都望江典當(dāng)公司歸還貸款本金360萬元，并按合同約定支付從1995年8月15日起至付清本金之日止的利息的訴訟請(qǐng)求，以及對(duì)李調(diào)蓉針對(duì)2006年3月3日各方當(dāng)事人簽訂的抵押合同項(xiàng)下借款本金360萬元及其利息享有抵押房產(chǎn)優(yōu)先受償權(quán)的訴訟請(qǐng)求成立，該院予以支持。該360萬元貸款利息應(yīng)按不同時(shí)間簽訂的合同約定分段計(jì)算，即從1995年8月15日至2002年9月18日、2002年9月19日至2006年3月2日、2006年3月3日至該貸款還清之日止分段按照相對(duì)應(yīng)的《借款合同》中約定的利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。原審法院依照《中華人民共和國民法通則》第八十四條、第八十五條、第八十八條第一款、第九十條，《中華人民共和國合同法》第六條、第八條、第六十條第一款、第二百零七條，《中華人民共和國擔(dān)保法》第五十三條之規(guī)定，判決如下：

一、由成都市望江典當(dāng)有限責(zé)任公司償還中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司涼山分行貸款本金360萬元和利息（該利息從1995年8月15日至2002年9月18日、2002年9月19日至2006年3月2日、2006年3月3日至該貸款還清之日止分段按照相對(duì)應(yīng)的《借款合同》中約定的利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算），以上款項(xiàng)限本判決生效后10日內(nèi)履行完畢；

二、若成都市望江典當(dāng)有限責(zé)任公司在上述期限內(nèi)未能履行完畢，則中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司涼山分行對(duì)李調(diào)蓉的抵押房產(chǎn)（位于成都市金牛區(qū)北站西二路38號(hào)附12號(hào)、13號(hào)，成都市錦江區(qū)順江路38號(hào)<原伴仙街58號(hào)>；產(chǎn)權(quán)證號(hào)為0116944號(hào)、0116945號(hào)、0086782號(hào)；《房屋他項(xiàng)權(quán)證》證號(hào)為：成房他權(quán)他字第193387-1號(hào)、成房他權(quán)他字第193387-2號(hào)、成房他權(quán)他字第193387-3號(hào)）依法變現(xiàn)的價(jià)款在尚欠債權(quán)數(shù)額內(nèi)優(yōu)先受償；依法變現(xiàn)的價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸李調(diào)蓉所有，不足部分由成都市望江典當(dāng)有限責(zé)任公司清償。本案一審案件受理費(fèi)90 303元，由成都市望江典當(dāng)有限責(zé)任公司承擔(dān)。

宣判后，成都望江典當(dāng)公司、李調(diào)蓉不服原審判決，向本院提起上訴，請(qǐng)求二審法院判決：撤銷原審判決，駁回農(nóng)行涼山分行的全部訴訟請(qǐng)求，或者將本案發(fā)回重審；本案全部訴訟費(fèi)用由農(nóng)行涼山分行承擔(dān)。成都望江典當(dāng)公司、李調(diào)蓉的主要理由為：1.原審判決認(rèn)定下列事實(shí)不清：（1）原審判決認(rèn)定2006年3月10日成都望江典當(dāng)公司歸還了140萬元錯(cuò)誤，應(yīng)為800萬元。（2）農(nóng)行涼山分行主張的360萬元債權(quán)系2006年3月才形成的新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，故利息不應(yīng)從1995年8月15日開始計(jì)算。根據(jù)雙方在2006年簽訂的《借款合同》的約定，借款期間應(yīng)為免息，利息應(yīng)從2006年12月20日借款逾期后開始計(jì)算，原審判決將360萬元的利息從1995年8月15日至2002年9月18日、2002年9月19日至2006年3月2日、2006年3月3日至貸款還清之日止分段計(jì)算錯(cuò)誤。另外，如果要從1995年8月15日開始計(jì)算利息，成都望江典當(dāng)公司已經(jīng)歸還的利息應(yīng)予扣除。（3）李調(diào)蓉僅是為了確保成都望江典當(dāng)公司與農(nóng)行涼山分行于2006年3月3日簽訂的《借款合同》的履行才簽訂了《抵押合同》、《房地產(chǎn)抵押合同》，故李調(diào)蓉的抵押擔(dān)保責(zé)任范圍應(yīng)為360萬元本金以及2006年12月20日以后的利息。（4）農(nóng)行涼山分行主張的債權(quán)已超過訴訟時(shí)效期間，其關(guān)于訴訟時(shí)效中斷的事由均不成立，該債權(quán)已不受法律保護(hù)。2.原審判決適用法律不當(dāng)。原審判決適用《中華人民共和國民法通則》第八十四條、第八十五條、第八十八條第一款、第九十條，《中華人民共和國合同法》第六條、第八條、第六十條第一款、第二百零七條，《中華人民共和國擔(dān)保法》第五十三條的規(guī)定錯(cuò)誤，應(yīng)適用下列法律規(guī)定：最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定 》第十條、第二十一條，《中華人民共和國擔(dān)保法》第二十五條，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋 》第三十九條，《中華人民共和國物權(quán)法 》第二百零二條的規(guī)定。

被上訴人農(nóng)行涼山分行答辯稱：原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求二審法院判決駁回成都望江典當(dāng)公司、李調(diào)蓉的上訴請(qǐng)求，維持原審判決。

在二審訴訟的舉證期限內(nèi)，各方當(dāng)事人均未向本院提交新的證據(jù)材料。本院對(duì)原審法院查明的案件事實(shí)予以確認(rèn)。本院另查明：

1.成都青羊望江寄賣典當(dāng)行分別于1995年12月31日、1996年6月25日、1996年10月14日歸還了美姑縣信用聯(lián)社利息151 153元、482 400元、241 200元。至此，成都青羊望江寄賣典當(dāng)行對(duì)涉案500萬元借款截至1996年9月30日的利息已還清。2.成都望江典當(dāng)公司在與農(nóng)行涼山分行于2006年1月9日簽訂的《中國農(nóng)業(yè)銀行貸款利息減免協(xié)議》中約定，農(nóng)行涼山分行同意成都望江典當(dāng)公司在2006年1月20日一次性償還約定的貸款1 160萬元后，免除成都望江典當(dāng)公司所欠利息11 424 381.22元。該協(xié)議的附件《中國農(nóng)業(yè)銀行減免客戶貸款及欠息清單》記載，涉案500萬元的貸款分兩次發(fā)放，發(fā)放日分別為1995年9月29日、1995年12月20日，應(yīng)收未收利息截至2005年9月21日為4 305 787元。

本院經(jīng)審理認(rèn)為，二審訴訟的爭議焦點(diǎn)是：1.農(nóng)行涼山分行的訴訟請(qǐng)求是否已經(jīng)超過訴訟時(shí)效？2.涉案借款的本金及利息應(yīng)如何計(jì)算？3.李調(diào)蓉承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任的范圍應(yīng)如何確定？

一、關(guān)于農(nóng)行涼山分行的訴訟請(qǐng)求是否已經(jīng)超過訴訟時(shí)效的問題。

本案中，成都望江典當(dāng)公司與農(nóng)行涼山分行就涉案借款簽訂的最后一份《借款合同》所約定的借款到期時(shí)間為2006年12月20日，成都望江典當(dāng)公司在借款逾期后未歸還借款。農(nóng)行涼山分行分別于2008年10月26日、11月4日按照成都望江典當(dāng)公司、李調(diào)蓉簽訂合同時(shí)提供的地址以特快專遞向其寄送了催收貸款通知。雖然成都望江典當(dāng)公司、李調(diào)蓉主張其未收到上述通知，但并未提供證據(jù)證明其接收郵件的地址發(fā)生了變化，故其應(yīng)當(dāng)能收到農(nóng)行涼山分行寄送的催收貸款通知。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定》第十條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人一方以發(fā)送信件或者數(shù)據(jù)電文方式主張權(quán)利，信件或者數(shù)據(jù)電文到達(dá)或者應(yīng)當(dāng)?shù)竭_(dá)對(duì)方當(dāng)事人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《中華人民共和國民法通則》第一百四十條規(guī)定的“當(dāng)事人一方提出要求”，產(chǎn)生訴訟時(shí)效中斷的效力。因此，農(nóng)行涼山分行關(guān)于涉案?jìng)鶛?quán)的訴訟時(shí)效發(fā)生中斷的主張成立，本院予以支持。并且，農(nóng)行涼山分行于2009年5月10日，又以公證方式向成都望江典當(dāng)公司送達(dá)了催收貸款通知，故農(nóng)行涼山分行主張涉案?jìng)鶛?quán)的訴訟時(shí)效再次中斷的理由成立，本院予以支持。綜上，農(nóng)行涼山分行于2010年11月1日就涉案?jìng)鶛?quán)向法院提起訴訟并未超過訴訟時(shí)效。同時(shí)，李調(diào)蓉與農(nóng)行涼山分行簽訂《抵押合同》和《房地產(chǎn)抵押合同》的時(shí)間為2006年3月3日，即李調(diào)蓉為涉案?jìng)鶛?quán)設(shè)定抵押擔(dān)保的行為發(fā)生在《中華人民共和國物權(quán)法》實(shí)施之前，故本案應(yīng)適用訂立合同時(shí)的法律或司法解釋即《中華人民共和國擔(dān)保法》及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第十二條第二款關(guān)于“擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時(shí)效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時(shí)效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持”的規(guī)定，由于農(nóng)行涼山分行所主張的債權(quán)尚在訴訟時(shí)效期間內(nèi)，故其要求李調(diào)蓉承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任的訴訟請(qǐng)求并未超出抵押權(quán)的存續(xù)期間，本院予以支持。另外，由于李調(diào)蓉為涉案?jìng)鶛?quán)提供的是抵押擔(dān)保，故其主張本案應(yīng)適用《中華人民共和國擔(dān)保法》及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》中關(guān)于保證責(zé)任部分的條款的理由不能成立，本院不予支持。

二、關(guān)于涉案借款的本金及利息應(yīng)如何計(jì)算的問題。

本案各方當(dāng)事人均認(rèn)可目前成都望江典當(dāng)公司尚欠農(nóng)行涼山分行的借款本金為360萬元。成都望江典當(dāng)公司主張?jiān)瓕徟袥Q認(rèn)定2006年3月10日成都望江典當(dāng)公司歸還了140萬元錯(cuò)誤，應(yīng)為800萬元。經(jīng)查，雖然成都望江典當(dāng)公司于2006年3月向農(nóng)行涼山分行歸還了800萬元，但該800萬元款項(xiàng)中僅有140萬元用于歸還涉案500萬元的借款，故原審判決認(rèn)定成都望江典當(dāng)公司歸還了涉案借款140萬元并無不當(dāng)，成都望江典當(dāng)公司尚欠農(nóng)行涼山分行本金360萬元。成都望江典當(dāng)公司主張涉案借款360萬元的利息應(yīng)從2006年12月20日后開始計(jì)算，但從成都望江典當(dāng)公司與農(nóng)行涼山分行分別于2002年9月19日、2006年3月3日兩次簽訂的《借款合同》來看，兩份合同在“其他事項(xiàng)”欄目中均明確合同約定的貸款為1995年8月15日農(nóng)行美姑縣支行向成都青羊望江寄賣典當(dāng)行發(fā)放的貸款。并且，從成都望江典當(dāng)公司與農(nóng)行涼山分行于2006年1月9日簽訂的《中國農(nóng)業(yè)銀行貸款利息減免協(xié)議》來看，該協(xié)議所計(jì)算的涉案借款利息亦是從1995年開始計(jì)算。因此，成都望江典當(dāng)公司與農(nóng)行涼山分行于2006年3月3日簽訂的《借款合同》所涉及的360萬元借款是指1995年500萬元借款中的360萬元，該借款的利息應(yīng)當(dāng)從1995年開始計(jì)算。成都望江典當(dāng)公司還主張2006年3月3日簽訂的《借款合同》所涉及的360萬元借款在借款期間應(yīng)為免息，但從雙方在該《借款合同》中的約定來看，成都望江典當(dāng)公司只有在2006年12月20日前還清借款才能免息。由于成都望江典當(dāng)公司未能在2006年12月20日前還清360萬元借款，故其要求免除借款期間利息的主張不能成立，本院不予支持。另外，根據(jù)本院另查明的案件事實(shí)，各方當(dāng)事人均認(rèn)可成都青羊望江寄賣典當(dāng)行已經(jīng)還清了涉案500萬元借款截至1996年9月30日的利息，原審法院在認(rèn)定剩余360萬元借款利息時(shí)未扣除該部分已歸還的利息不當(dāng)，本院予以糾正，成都望江典當(dāng)公司應(yīng)歸還涉案借款本金360萬元的利息應(yīng)從1996年10月1日開始計(jì)算。

三、關(guān)于李調(diào)蓉承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任的范圍應(yīng)如何確定的問題。

李調(diào)蓉主張其是在2006年3月3日才與農(nóng)行涼山分行簽訂《抵押合同》和《房地產(chǎn)抵押合同》，故其承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任的范圍應(yīng)限于360萬元本金以及2006年12月20日以后的利息。從李調(diào)蓉與農(nóng)行涼山分行簽訂的《抵押合同》和《房地產(chǎn)抵押合同》來看，以上合同均明確約定李調(diào)蓉是為確保成都望江典當(dāng)公司與農(nóng)行涼山分行于2006年3月3日簽訂的《借款合同》的履行提供抵押擔(dān)保，而該《借款合同》已明確該合同約定的借款是農(nóng)行美姑縣支行于1995年8月15日所發(fā)放的500萬元貸款中的360萬元，李調(diào)蓉作為該《借款合同》所涉?zhèn)鶛?quán)的擔(dān)保人，應(yīng)當(dāng)清楚該《借款合同》所約定的借款及利息系從1995年起算，故李調(diào)蓉主張其承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任的范圍應(yīng)限于360萬元本金以及2006年12月20日以后的利息的理由不能成立，本院不予支持。綜上，上訴人成都望江典當(dāng)公司的上訴理由部分成立，原審判決認(rèn)定本案基本事實(shí)清楚，適用法律正確，但由于涉案借款截至1996年9月30日的利息已還清，故成都望江典當(dāng)公司應(yīng)歸還農(nóng)行涼山分行360萬元借款的利息應(yīng)從1996年10月1日開始計(jì)算，原審判決對(duì)該部分已歸還利息未予扣除不當(dāng)，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持四川省涼山彝族自治州中級(jí)人民法院（2012）川涼中民初字第182號(hào)民事判決第二項(xiàng)，即若成都市望江典當(dāng)有限責(zé)任公司在上述期限內(nèi)未能履行完畢，則中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司涼山分行對(duì)李調(diào)蓉的抵押房產(chǎn)（位于成都市金牛區(qū)北站西二路38號(hào)附12號(hào)、13號(hào)，成都市錦江區(qū)順江路38號(hào)<原伴仙街58號(hào)>；產(chǎn)權(quán)證號(hào)為0116944號(hào)、0116945號(hào)、0086782號(hào)；《房屋他項(xiàng)權(quán)證》證號(hào)為：成房他權(quán)他字第193387-1號(hào)、成房他權(quán)他字第193387-2號(hào)、成房他權(quán)他字第193387-3號(hào)）依法變現(xiàn)的價(jià)款在尚欠債權(quán)數(shù)額內(nèi)優(yōu)先受償；依法變現(xiàn)的價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸李調(diào)蓉所有，不足部分由成都市望江典當(dāng)有限責(zé)任公司清償；

二、變更四川省涼山彝族自治州中級(jí)人民法院（2012）川涼中民初字第182號(hào)民事判決第一項(xiàng)為：由成都市望江典當(dāng)有限責(zé)任公司償還中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司涼山分行貸款本金360萬元和利息（該利息從1996年10月1日至2002年9月18日、2002年9月19日至2006年3月2日、2006年3月3日至該貸款還清之日止分段按照相對(duì)應(yīng)的《借款合同》中約定的利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算），以上款項(xiàng)限本判決生效后10日內(nèi)履行完畢；

三、駁回中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司涼山分行的其他訴訟請(qǐng)求。

如果成都市望江典當(dāng)有限責(zé)任公司未按本判決指定的期間履行上述給付金錢義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本案一審案件受理費(fèi)90 303元，二審案件受理費(fèi)90 303元，均由成都市望江典當(dāng)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長 劉 巧 英 代理審判員 韋 麗 婧 代理審判員 李 銳

二○一三年十一月二十二日

書 記 員 陳 吉

第三篇：北京市第一中級(jí)人民法院民事判決書(2006)一中民終字第7934號(hào)

北京市第一中級(jí)人民法院民事判決書

（2006）一中民終字第7934號(hào)

上訴人（原審被告）北京天時(shí)每醫(yī)藥信息科技有限公司，住所地北京市海淀區(qū)西直門北大街甲43號(hào)金運(yùn)大廈B座404室。

法定代表人吳郁抒，董事長。

委托代理人華建明，北京市天睿律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）馬秀研（又名馬秀妍），女，漢族，1956年5月21日出生，北京天時(shí)每醫(yī)藥信息科技有限公司總經(jīng)理，住北京市大興區(qū)康盛園5號(hào)樓402室。

委托代理人華建明，北京市天睿律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）哈爾濱工業(yè)大學(xué)科軟股份有限公司，住所地黑龍江省哈爾濱市南崗區(qū)漢水路389號(hào)。

法定代表人王澤彬，董事長。

委托代理人金飛，男，漢族，1975年2月26日出生，哈爾濱工業(yè)大學(xué)科軟股份有限公司北京科技分公司經(jīng)理，住黑龍江省哈爾濱市動(dòng)力區(qū)民生五道街2－1號(hào)。

委托代理人王曉龍，北京市高博隆華律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）金藥商務(wù)網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司，住

所地北京市海淀區(qū)海淀南路32號(hào)北京國安電氣總公司409－411室。

法定代表人王澤彬。董事長。

委托代理人金飛，男，漢族，1975年2月26日出生，哈爾濱工業(yè)大學(xué)科軟股份有限公司北京科技分公司經(jīng)理，住黑龍江省哈爾濱市動(dòng)力區(qū)民生五道街2－1號(hào)。

委托代理人李杰，北京市高博隆華律師事務(wù)所律師。

上訴人北京天時(shí)每醫(yī)藥信息科技有限公司（以下簡稱天時(shí)每公司）、上訴人馬秀研與被上訴人哈爾濱工業(yè)大學(xué)科軟股份有限公司（以下簡稱科軟公司）、被上訴人金藥商務(wù)網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司（以下簡稱金藥公司）因侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛一案，不服北京市海淀區(qū)人民法院（以下簡稱原審法院）做出的（2005）海民初字第20489號(hào)民事判決（以下簡稱原審判決），在法定期限內(nèi)向本院提起上訴。本院于2006年5月30日受理后，依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

知盟網(wǎng)計(jì)算機(jī)軟件頻道 http://004km.cn石化協(xié)會(huì)統(tǒng)計(jì)咨詢網(wǎng)，而是為石化協(xié)會(huì)信息部提供技術(shù)支持。

1、馬秀研經(jīng)過多年的研究于2001年完成為石化協(xié)會(huì)信息部設(shè)計(jì)開發(fā)的網(wǎng)絡(luò)版直報(bào)系統(tǒng)并投入使用，2004年馬秀研在金藥公司任職期間，對(duì)該軟件進(jìn)行版本升級(jí)。

2、004km.cn/weiquan/ShowClass.asp?ClassID=153

秀研及天時(shí)每公司也沒有證據(jù)證明涉案直報(bào)軟件系復(fù)制“全國醫(yī)藥統(tǒng)計(jì)直報(bào)平臺(tái)軟件系統(tǒng)V1.0”而產(chǎn)生。其次，馬秀研及天時(shí)每公司沒有證據(jù)證明涉案直報(bào)軟件的著作權(quán)人是國家經(jīng)貿(mào)委經(jīng)濟(jì)運(yùn)行局。原審法院根據(jù)石化協(xié)會(huì)信息部的主張以及天時(shí)每化工網(wǎng)網(wǎng)頁的署名和直報(bào)軟件的著作權(quán)登記等情況，認(rèn)定金藥化工網(wǎng)“統(tǒng)計(jì)直報(bào)系統(tǒng)用戶手冊(cè)” 中數(shù)幅全屏顯示的網(wǎng)頁截屏下方所載的“版權(quán)所有”系針對(duì)網(wǎng)頁內(nèi)容而言，而非針對(duì)涉案直報(bào)軟件而言并無不當(dāng)。馬秀研及天時(shí)每公司關(guān)于涉案直報(bào)軟件的著作權(quán)不屬于科軟公司的主張沒有事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。原審判決認(rèn)定涉案直報(bào)軟件的著作權(quán)屬于科軟公司并無不當(dāng)。

馬秀研在一審期間已認(rèn)可其將持有的直報(bào)軟件源代碼交天時(shí)每公司使用，且馬秀研及天時(shí)每公司認(rèn)可天時(shí)每化工網(wǎng)的“報(bào)表直報(bào)”等欄目的技術(shù)支持軟件即為涉案直報(bào)軟件。此外，馬秀研在2005年5月20日召開的全國石油和化工行業(yè)統(tǒng)計(jì)直報(bào)工作第三期網(wǎng)絡(luò)培訓(xùn)會(huì)議上作為直報(bào)軟件支持單位天時(shí)每公司的總經(jīng)理對(duì)直報(bào)軟件的實(shí)際使用進(jìn)行了詳細(xì)的演示和講解。因此，天時(shí)每公司關(guān)于其沒有運(yùn)營過天時(shí)每化工網(wǎng)的主張沒有事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。

關(guān)于馬秀研是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。馬秀研作為金藥公司的高級(jí)管理人員，明知將涉案直報(bào)軟件源代碼交給天時(shí)每公司運(yùn)營天時(shí)每化工網(wǎng)會(huì)給金藥公司造成損失，仍然在未經(jīng)直報(bào)軟件著作權(quán)人科軟公司許可的情況下，將直報(bào)軟件源代碼交天時(shí)每公司作為天時(shí)每化工網(wǎng)的“報(bào)表直報(bào)”等欄目的技術(shù)支持軟件使用，侵犯了科軟公司對(duì)該軟件享有的復(fù)制權(quán)。其主觀過錯(cuò)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)與天時(shí)每公司共同承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。馬秀研關(guān)于其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的主張沒有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。

關(guān)于本案的賠償數(shù)額。原審法院根據(jù)本案的具體情況，綜合考慮涉案直報(bào)軟件的獨(dú)創(chuàng)性程度和市場(chǎng)價(jià)值、馬秀研和天時(shí)每公司的主觀過錯(cuò)、侵權(quán)方式、時(shí)間、范圍以及后果等情節(jié)，酌定賠償數(shù)額并無不當(dāng)，馬秀研及天時(shí)每公司關(guān)于賠償數(shù)額缺乏結(jié)算依據(jù)的主張沒有法律依據(jù)，本院不予支持。

馬秀研已經(jīng)在物品、設(shè)備調(diào)用申請(qǐng)單上簽字并載明DELL筆記本電腦的狀況完好，表明其已從金藥公司領(lǐng)取了該電腦，馬秀研沒有證據(jù)證明其將該電腦歸還金藥公司，原審法院認(rèn)定的相應(yīng)事實(shí)正確。馬秀研雖然主張金藥公司沒有托管004km.cn/weiquan/ShowClass.asp?ClassID=153

審 判 長 任 進(jìn)

代理審判員 彭文毅

代理審判員 江建中

二 O O 六 年 八 月 三十 日

書 記 員

萬 晶

知盟網(wǎng)計(jì)算機(jī)軟件頻道 http://004km.cn/weiquan/ShowClass.asp?ClassID=153

第四篇：北京市第一中級(jí)人民法院民事判決書(2006)一中民終字第10460號(hào)

北京市第一中級(jí)人民法院民事判決書

（2006）一中民終字第10460號(hào)

上訴人（原審被告）北京賽博創(chuàng)新科技有限公司，住所地北京市海淀區(qū)上地六街17號(hào)1號(hào)樓2層6202室。

法定代表人朱慶余，執(zhí)行董事。

委托代理人楊亞文，北京市培文律師事務(wù)所律師。

委托代理人范可方，男，漢族，1972年7月8日出生，北京賽博創(chuàng)新科技有限公司經(jīng)理，住北京市海淀區(qū)藍(lán)旗營1號(hào)樓1801號(hào)。

被上訴人（原審原告）奧迪瑪信息技術(shù)（北京）有限公司，住所地北京市朝陽區(qū)望京北路9號(hào)葉青大廈C座305號(hào)。

法定代表人洪有亮，總經(jīng)理。

委托代理人石惟民(SHI WEIMIN)，男，美國公民，奧迪瑪信息技術(shù)（北京）有限公司總顧問，住美利堅(jiān)合眾國華盛頓洲克拉克縣第一大街16505號(hào)。

委托代理人畢文廣，北京市藍(lán)鵬律師事務(wù)所律師。

上訴人北京賽博創(chuàng)新科技有限公司（簡稱賽博公司）與被上訴人奧迪瑪信息技術(shù)（北京）有限公司（簡稱奧迪瑪公司）侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛一案，因賽博公司不服北京市海淀區(qū)人民法院2006年4月20日作出的（2004）海民初字第14278號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2006年7月25日受理后依法組成合議庭，于2006年8月14日公開開庭進(jìn)行了審理，上訴人賽博公司的委托代理人楊亞文、范可方，被上訴人奧迪瑪公司的委托代理人石惟民、畢文廣到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

北京市海淀區(qū)人民法院判決認(rèn)為，同一計(jì)算機(jī)程序的源程序與目標(biāo)程序應(yīng)為同一作品并應(yīng)保持一致。賽博公司承認(rèn)雙方的軟件在源程序和功能上有相似之處，并提交了自己的軟件源程序和目標(biāo)程序，但現(xiàn)無法確定源程序與目標(biāo)程序之間存在一致性。鑒于賽博公司的主要工作人員范可方、胡白云等人曾在奧迪瑪公司任職，應(yīng)接觸過奧迪瑪公司的涉案軟件。此二人離開奧迪瑪公司后即在賽博公司分別擔(dān)任總經(jīng)理和秘書工作，該公司法定代表人朱慶余亦在奧迪瑪公司任過職，應(yīng)知范可方、胡白云二人接觸該公司軟件的情況，故應(yīng)視為賽博公司的CyberVue Anesthesia麻醉科臨床信息系統(tǒng) V1.0軟件(簡稱CV-A軟件)并非由其獨(dú)立開發(fā)，而是取自奧迪瑪公司的軟件，此行為顯屬侵權(quán)，故賽博公司應(yīng)立即停止侵權(quán)并依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。鑒于賽博公司的侵權(quán)僅涉及投標(biāo)中標(biāo)，并未將侵權(quán)軟件交給有關(guān)醫(yī)院實(shí)際使用，故奧迪瑪公司要求賽博公司賠償因此造成的約125萬元人民幣損失等請(qǐng)求證據(jù)不足，法院將根據(jù)知盟網(wǎng)計(jì)算機(jī)軟件頻道 http:///weiquan/ShowClass.asp?ClassID=153

賽博公司的侵權(quán)程度依法確定賠償數(shù)額。綜上，原審法院依據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十八條第二款，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二條、第三條第（一）項(xiàng)、第四條、第七條

第一款、第八條第（四）項(xiàng)、第五項(xiàng)、第二十四條第（一）項(xiàng)第二項(xiàng)、第二十五條之規(guī)定，判決：

一、自本判決生效之日起被告賽博公司停止侵權(quán)；

二、自本判決生效之日起十五日內(nèi)，被告賽博公司在《計(jì)算機(jī)世界》上刊登聲明，向原告奧迪瑪公司公開致歉（聲明內(nèi)容須經(jīng)本院審核，逾期不履行，本院將在此報(bào)上刊登判決書主要內(nèi)容，費(fèi)用由被告負(fù)擔(dān)）；

三、自本判決生效之日起十日內(nèi)，被告賽博公司賠償原告奧迪瑪公司經(jīng)濟(jì)損失四十一萬九千七百二十五元及因訴訟支出的合理費(fèi)用三萬五千元；

四、技術(shù)鑒定費(fèi)三萬元，由被告賽博公司負(fù)擔(dān)（于本判決生效之日起十日內(nèi)交納）；

五、駁回原告奧迪瑪公司的其他訴訟請(qǐng)求。

賽博公司不服一審判決，向本院提出上訴稱：

一、賽博公司一直堅(jiān)持認(rèn)為CV-A軟件系獨(dú)立開發(fā)，源程序與奧迪瑪公司的Operation Room Information System(手術(shù)室自動(dòng)臨床信息管理系統(tǒng)，簡稱：ORIS)軟件的源程序無相同或相似之處。原審法院僅以范可方、胡白云等人曾在奧迪瑪公司任職為由認(rèn)定CV-A軟件不是由該公司獨(dú)立開發(fā)沒有事實(shí)和法律依據(jù)。

二、原審法院審理本案過程中，鑒定機(jī)構(gòu)沒有對(duì)當(dāng)事人雙方的源程序進(jìn)行對(duì)比，原審法院以“接觸”為由，視為賽博公司侵權(quán)，不符合舉證規(guī)則。而且，賽博公司從未銷售、使用過CV-A軟件，原審法院確定的40余萬元的賠償數(shù)額沒有事實(shí)依據(jù)。綜上，賽博公司請(qǐng)求二審法院撤銷原審判決，駁回奧迪瑪公司的訴訟請(qǐng)求。

本院經(jīng)審理查明：

奧迪瑪公司于2000年8月8日獲得了軟著登字第0005518號(hào)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書，登記號(hào)2000SR1449，軟件名稱Power OR Chart V1.0，著作權(quán)人為奧迪瑪公司，推定該軟件的著作權(quán)人自1999年12月26日起，在法定的期限內(nèi)享有該軟件的著作權(quán)。2001年10月11日，此軟件名稱變更為 ORIS V1.0。

范可方于2002年4月16日至2003年4月14日期間在奧迪瑪公司任職一年，擔(dān)任首席運(yùn)營官職務(wù)。范可芳之妻胡白云于1999年11月至2002年10月在奧迪瑪公司任職，負(fù)責(zé)客戶服務(wù)部工作，包括軟件備份的工作。范可方的母親朱慶余于1999年至2000年曾于奧迪瑪公司人事部任職，負(fù)責(zé)人事部工作。此三人均與奧迪瑪公司簽訂了正式的勞動(dòng)合同。

賽博公司于2003年6月17日申請(qǐng)工商登記注冊(cè)、法定代表人為朱慶余（執(zhí)行董事），總經(jīng)理為范可方，秘書為胡白云。

2003年8月5日，賽博公司獲得軟著字第01460號(hào)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書，登記號(hào)為2003SR9515，軟件名稱為V1.0，著作權(quán)人為賽博公司，權(quán)利取得方式為原始取得。首次發(fā)表日期為2003年8月5日。

在本案一審?fù)忂^程中，賽博公司承認(rèn)：其曾經(jīng)與菲利浦公司的代理商參加哈爾濱醫(yī)科大學(xué)附屬醫(yī)院“病人監(jiān)護(hù)儀和麻醉科電子病歷”項(xiàng)目政府招標(biāo)并中標(biāo)，參與競(jìng)標(biāo)的軟件產(chǎn)品是CV-A軟件，但只是進(jìn)行了幻燈片演示；該軟件與奧迪瑪公司的軟件在流程和功能上有相似之處。在一審?fù)忂^程中，奧迪瑪公司與賽博公司均提交了各自的軟件程序。經(jīng)技術(shù)鑒定，賽博公司提供的CV-A源程序中缺少工程文件，故導(dǎo)致無法判斷其所提供的源程序與其提供的目標(biāo)程序是否一致。

在本案二審?fù)忂^程中，奧迪瑪公司陳述其指控賽博公司侵犯其軟件著作權(quán)的依據(jù)是：

1、賽博公司有侵權(quán)的條件；

2、賽博公司不具備獨(dú)立開發(fā)軟件的條件；

3、賽博公司曾向垂楊柳醫(yī)院銷售侵權(quán)軟件。在本案一審和二審審理期間，奧迪瑪公司沒有向人民法院提交認(rèn)定賽博公司或與其有關(guān)的人員針對(duì)奧迪瑪公司的ORIS軟件實(shí)施過盜竊、侵占等違法、犯罪行為的法律文件。

上述事實(shí)，有奧迪瑪公司的軟件登記證書、勞動(dòng)合同、CV-A軟件程序和賽博公司提交的軟件登記證書、鑒定報(bào)告以及當(dāng)事人陳述等證據(jù)材料在案佐證。

本院認(rèn)為：

依照《中華人民共和國民事訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，當(dāng)事人對(duì)自己的主張應(yīng)當(dāng)提交證據(jù)予以證明。對(duì)于侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)案件的原告而言，其一般應(yīng)提交如下證據(jù)：（１）侵權(quán)的程序、文檔以及與之進(jìn)行對(duì)比的原告的程序、文檔；（２）被告實(shí)施侵權(quán)行為的其他證據(jù)；（３）原告的軟件與被告軟件的對(duì)比情況。結(jié)合本案所查明的事實(shí)，第一，奧迪瑪公司沒有向人民法院提交反映被控侵權(quán)軟件源程序或目標(biāo)程序的證據(jù)，不能夠證明被控侵權(quán)軟件的情況以及該軟件是否銷售或使用，進(jìn)而也就無法判斷被控侵權(quán)軟件的源程序或目標(biāo)程序或運(yùn)行界面等與ORIS軟件是否實(shí)質(zhì)相同，是否使用了ORIS軟件或使用了哪些部分。因此，奧迪瑪公司沒有盡到其應(yīng)盡的證明被控侵權(quán)軟件與ORIS軟件實(shí)質(zhì)相同的初步舉證責(zé)任。第二，根據(jù)原審法院的庭審筆錄，賽博公司僅承認(rèn)雙方軟件在流程和功能上有相似之處，并被原審法院作為查明事實(shí)的內(nèi)容列明，但是在原審判決的判理部分卻認(rèn)定為“賽博公司承認(rèn)雙方的軟件在源程序和功能上有相似之處”，與認(rèn)定的事實(shí)不符，本院在此予以糾正。該事實(shí)表明，賽博公司并未承認(rèn)雙方的軟件在源程序上有相似之處。第三，根據(jù)原審、二審法院查明的事實(shí)，即使認(rèn)為范可方、胡白云等人曾在奧迪瑪公司任職，有可能接觸過奧迪瑪公司的涉案軟件，但考慮到諸如在軟件開發(fā)過程中可供選用的表達(dá)方式有限等可以對(duì)判斷結(jié)論產(chǎn)生影響的實(shí)際情況，仍然應(yīng)當(dāng)將涉案軟件和被控侵權(quán)軟件的程序、文檔進(jìn)行對(duì)比，并在此基礎(chǔ)上判斷被控侵權(quán)軟件是否使用了涉案軟件以及使用的方式和性質(zhì)，然后再做出是否侵權(quán)的判斷。而原審法院在奧迪瑪公司沒有充分提交證據(jù)且鑒定機(jī)構(gòu)沒有給出涉案軟件與被控侵權(quán)軟件的對(duì)比結(jié)論的情況下，憑推斷認(rèn)定賽博公司侵犯了奧迪瑪公司的軟件著作權(quán)，證據(jù)不足，理由亦不充分，本院予以糾正。

綜上，奧迪瑪公司指控賽博公司侵犯其軟件著作權(quán)的證據(jù)不足，其訴訟請(qǐng)求不應(yīng)得到支持。一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)，應(yīng)予撤銷。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，第一百五十三條第二款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷北京市海淀區(qū)人民法院做出的（2004）海民初字第14278號(hào)民事判決；

二、駁回奧迪瑪信息技術(shù)（北京）有限公司的訴訟請(qǐng)求。

一審案件受理費(fèi)一萬六千八百七十一元，技術(shù)鑒定費(fèi)三萬元由奧迪瑪信息技術(shù)（北京）有限公司負(fù)擔(dān)（均已交納）；二審案件受理費(fèi)一萬六千八百七十一元，由奧迪瑪信息技術(shù)（北京）有限公司負(fù)擔(dān)（于本判決生效之日起七日內(nèi)交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長 儀 軍

代理審判員 侯占恒

代理審判員 趙 明

二 O O 六 年 十 月 八 日

書 記 員 牛 捷

第五篇：上海市高級(jí)人民法院(2010)滬高民二(商)再終字第2號(hào)

上海市高級(jí)人民法院

民事判決書

（2010）滬高民二(商)再終字第2號(hào)

申請(qǐng)?jiān)賹徣耍ㄒ粚彵桓?、反訴原告，二審上訴人）上海物潤鐵路物資有限公司。

被申請(qǐng)人（一審原告、反訴被告，二審被上訴人）上海鐵路浦東物資有限公司。

原審被告無錫長椿金屬制品有限公司。

申請(qǐng)?jiān)賹徣松虾Ｎ餄欒F路物資有限公司（以下簡稱物潤公司）因與被申請(qǐng)人上海鐵路浦東物資有限公司（以下簡稱浦東公司）、原審被告無錫長椿金屬制品有限公司（以下簡稱長椿公司）企業(yè)借貸糾紛兩案，不服本院（2008）滬高民四（商）終字第56、57號(hào)民事判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。最高人民法院?009年11月28日作出（2008）民申字第1481號(hào)民事裁定，指令本院再審本案。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。物潤公司的委托代理人，浦東公司的委托代理人到庭參加訴訟。長椿公司經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

2007年11月22日，浦東公司起訴至上海鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院[即（2007）滬鐵中民初字第10號(hào)案件]稱，長椿公司未履行2007年10月8日、2007年11月1日兩個(gè)合同的交貨義務(wù)，請(qǐng)求長椿公司返還貨款本金人民幣1,705.5萬元（以下幣種均同）。后浦東公司于2007年12月21日變更訴訟請(qǐng)求稱，因物潤公司確認(rèn)長椿公司已經(jīng)向其履行了2007年10月8日合同涉及的貨物，故變更訴請(qǐng)，請(qǐng)求判令長椿公司返還貨款907.5萬元，并按銀行同期貸款利率支付自起訴之日起至返還全部貨款之日止的損失。

2007年11月26日，浦東公司又另行向上海鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院[即（2007）滬鐵中民初字第11號(hào)案件]起訴稱，物潤公司已經(jīng)以自提的方式取得了2007年10月8日合同的標(biāo)的物，但僅支付了80萬元定金，扣除原物潤公司在浦東公司賬上尚有的90萬元，請(qǐng)求判令物潤公司支付貨款6,048,400元。后浦東公司于2007年12月19日申請(qǐng)變更訴訟請(qǐng)求，請(qǐng)求判令物潤公司支付貨款7,308,400元及相應(yīng)違約金。

兩案合并審理后，浦東公司于2008年3月24日變更訴訟請(qǐng)求稱，物潤公司與長椿公司合謀串通，虛構(gòu)鋼材貿(mào)易情節(jié)欺騙浦東公司，以鋼材貿(mào)易為幌子達(dá)到侵占浦東公司巨額資金的目的，二者行為密切聯(lián)系，缺一不可，共同侵害了浦東公司的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，故請(qǐng)求判令物潤公司與長椿公司返還1,535.5萬元，并按銀行同期存款利率賠償相應(yīng)損失。物潤公司辯稱，2007年10月8日合同涉及的標(biāo)的物未交付，故反訴請(qǐng)求浦東公司雙倍返還160萬元定金。同時(shí)，物潤公司認(rèn)為，各方存在真實(shí)的買賣合同關(guān)系，物潤公司沒有侵占或者希望或者 放任浦東公司財(cái)產(chǎn)遭受損害的故意，侵權(quán)要件不具備，且長椿公司亦沒有占有有關(guān)貨款拒不歸還的意思。物潤公司的行為與浦東公司主張的侵權(quán)損害結(jié)果之間并無因果關(guān)系，物潤公司不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

上海鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院一審查明，2007年10月8日，浦東公司與長椿公司簽訂買賣合同，合同約定浦東公司向長椿公司購買冷軋帶鋼及鍍鋅帶鋼，合計(jì)金額798萬元，交貨時(shí)間為2007年11月28日前，需方自提，交貨地點(diǎn)為長椿公司廠內(nèi)。另約定浦東公司必須將該批貨物銷售給長椿公司指定的客戶物潤公司，如物潤公司不接受，長椿公司原價(jià)回收，退回全額預(yù)付款。同日，浦東公司與物潤公司簽訂如上標(biāo)的物的買賣合同，合同約定浦東公司向物潤公司交付上述型號(hào)及數(shù)量的冷軋帶鋼及鍍鋅帶鋼，合計(jì)金額810.84萬元，交貨時(shí)間為2007年11月28日前，物潤公司自提，交貨地點(diǎn)為長椿公司廠內(nèi)，物潤公司給付定金80萬元，余款在2007年11月28日前付清。同日，物潤公司與長椿公司簽訂買賣合同，約定由物潤公司向長椿公司提供上述兩份合同同樣型號(hào)、材質(zhì)和數(shù)量的冷軋帶鋼及鍍鋅帶鋼，金額817.2萬元。交貨日期同樣為11月28日前，交貨地點(diǎn)為長椿公司廠內(nèi)，長椿公司需預(yù)付定金80萬元。當(dāng)日，浦東公司向長椿公司支付了798萬元。2007年9月27日，長椿公司付物潤公司80萬元，物潤公司于同年9月28日付浦東公司810.84萬元（其中付2007年7月25日合同貨款730.84萬元及2007年10月8日合同定金80萬元）。2007年10月17日，長椿公司向浦東公司開具金額為798萬元的增值稅發(fā)票。物潤公司經(jīng)辦人潘濤在浦東公司寫有上述合同標(biāo)的貨物領(lǐng)（發(fā)）料單上收料人處簽名，落款時(shí)間為2007年11月23日。同年11月23日，浦東公司向物潤公司開具增值稅發(fā)票，物潤公司拒收。浦東公司確認(rèn)收到物潤公司支付的定金80萬元。

2007年11月1日，買方浦東公司與賣方長椿公司簽訂了購銷冷軋帶鋼及鍍鋅帶鋼的買賣合同一份，合同金額907.5萬元。同日，浦東公司與物潤公司，物潤公司與長椿公司也分別就該批貨物簽訂了買賣合同。浦東公司向長椿公司支付了907.5萬元。2007年10月29日，長椿公司向物潤公司支付定金90萬元。該款浦東公司亦從物潤公司收到。

此外，三方當(dāng)事人間自2006年10月起除本案所涉2份合同外，以同樣方式簽訂合同共11次，并已完成交易。其中，在浦東公司與物潤公司履行的2007年6月1日合同、7月1日合同過程中，物潤公司經(jīng)辦人潘濤均在浦東公司的領(lǐng)（發(fā)）料單收料人欄簽字，落款日期為物潤公司付款日或付款日前幾天。

2007年11月15日，長椿公司因他案被無錫當(dāng)?shù)胤ㄔ翰榉馔Ｖ股a(chǎn)。2007年11月26日，物潤公司向浦東公司發(fā)出協(xié)商函，要求對(duì)2007年10月8日及11月1日簽訂的兩份合同予以解除不再履行，同時(shí)預(yù)簽的領(lǐng)（發(fā)）料單作廢處理，并對(duì)預(yù)付的170萬元定金安排退回。

上海鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院一審認(rèn)為，長椿公司與浦東公司、物潤公司三者之間分別簽訂的買賣合同實(shí)質(zhì)為企業(yè)間借貸合同，違反了國家金融法規(guī)，為無效合同。長椿公司和物潤公司向浦東公司隱瞞事實(shí)真相，兩者行為直接結(jié)合造成了對(duì)浦東公司財(cái)產(chǎn)的損害，構(gòu)成了對(duì)浦東公司的共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)對(duì)長椿公司的借款總額及產(chǎn)生的利息承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。浦東公司雖然在糾紛發(fā)生前對(duì)長椿公司借款的真實(shí)目的并不知情，但其聽信物潤公司的介紹，在與長椿公司、物潤公司簽訂的合同履行過程中并未實(shí)際承擔(dān)提貨和交貨的義務(wù)，其對(duì)買賣合同的真實(shí)與否未盡到謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，使資金的用途改變而不知情，其對(duì)己方的損失具有一定的過錯(cuò)，因而可以減輕侵害人的民事責(zé)任。對(duì)浦東公司的過錯(cuò)酌情考慮由其自行承擔(dān)利息部分的損失。物潤公司的反訴請(qǐng)求依據(jù)的相關(guān)事實(shí)不能成立，故其反訴請(qǐng)求不予支持。據(jù)此判決：

一、長椿公司向浦東公司賠償損失1,535.5萬元；

二、物潤公司對(duì)上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；上述款項(xiàng)應(yīng)在判決生效之日起十日內(nèi)履行完畢。

三、浦東公司的其他訴訟請(qǐng)求不予支持；

四、物潤公司的反訴請(qǐng)求不予支持。案件本訴受理費(fèi)115,406.53元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5,000元，由長椿公司和物潤公司共同承擔(dān)118,507.25元，浦東公司承擔(dān)1,899.28元；反訴案件受理費(fèi)19,200元，減半收取9,600元，由物潤公司承擔(dān)。

物潤公司不服一審判決，向本院提起上訴稱，一、浦東公司貨款損失的直接原因在于長椿公司的資金鏈斷裂導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行，因此本案所涉合同的性質(zhì)與浦東公司財(cái)產(chǎn)損失之間沒有直接關(guān)聯(lián)。原判錯(cuò)誤認(rèn)定涉案合同名為買賣實(shí)為借貸。

二、原判錯(cuò)誤認(rèn)定物潤公司與長椿公司相互串通欺騙浦東公司，導(dǎo)致浦東公司財(cái)產(chǎn)損失。

三、原審法院對(duì)物潤公司提出的管轄權(quán)異議不予審理，剝奪了物潤公司的訴訟權(quán)利。原審法院在案件審理過程中偏袒浦東公司。據(jù)此，請(qǐng)求本院裁定撤銷原判，發(fā)回原審法院并就管轄權(quán)異議進(jìn)行審理；或者駁回浦東公司的訴訟請(qǐng)求，支持物潤公司一審的反訴請(qǐng)求。浦東公司答辯稱，原審法院程序正確。本案是長椿公司與物潤公司串通以買賣合同方式欺騙浦東公司，侵占浦東公司巨額資金。對(duì)此原審法院并非僅從兩個(gè)證人的證言中得出的結(jié)論，原審法院還根據(jù)了一系列的函件及書證。這些證據(jù)形成了一個(gè)證據(jù)鏈，證明長椿公司與物潤公司以合法形式掩蓋了其非法目的。據(jù)此，請(qǐng)求本院駁回上訴，維持原判。

本院二審對(duì)一審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院二審認(rèn)為，浦東公司與物潤公司、長椿公司間并無實(shí)際貨物交易，三方當(dāng)事人間的買賣合同關(guān)系并不真實(shí)存在，其實(shí)質(zhì)是長椿公司通過物潤公司與浦東公司之間簽訂的閉口合同，達(dá)到其向浦東公司融資的目的。物潤公司在整個(gè)融資過程中的行為與長椿公司互相配合、密切聯(lián)系、缺一不可。長椿公司與物潤公司的行為共同造成這一損害后果的發(fā)生，因而行為與損害 結(jié)果的產(chǎn)生存在因果關(guān)系，長椿公司與物潤公司的行為已造成對(duì)浦東公司財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害，構(gòu)成共同侵權(quán)。且原審法院在審理本案過程中，程序并無不當(dāng)。本院作出（2008）滬高民四（商）終字第56、57號(hào)民事判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)113，930元，由物潤公司負(fù)擔(dān)。

物潤公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，一、二審認(rèn)定物潤公司與長椿公司隱瞞真相，相互串通欺騙浦東公司，造成浦東公司財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害，構(gòu)成共同侵權(quán)，沒有事實(shí)依據(jù)。浦東公司對(duì)三方有關(guān)鋼材閉口交易知曉。浦東公司貨款損失直接原因在于長椿公司資金鏈斷裂導(dǎo)致合同無法履行。

一、二審法院違反法定程序，剝奪了物潤公司合法的訴訟權(quán)利。被申請(qǐng)人浦東公司辯稱，浦東公司對(duì)三方之間沒有真實(shí)貨物交易及長椿公司回購物潤公司貨物的約定不知情，本案發(fā)生的損失是長椿公司和物潤公司合謀造成的。長椿公司書面答辯稱，三方對(duì)閉口貿(mào)易均明知，長椿公司收取浦東公司資金屬于合法商業(yè)行為，并非騙取浦東公司資金。長椿公司處于破產(chǎn)重整階段，浦東公司已經(jīng)申報(bào)債權(quán)并接受了第一筆還款，再行起訴屬于一事兩訴，應(yīng)駁回其起訴。

再審中，物潤公司表示對(duì)其反訴請(qǐng)求不再申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

本院再審查明，原審查明事實(shí)屬實(shí)。再審又查明，2010年2月，長椿公司支付給浦東公司7.5萬元。

本院再審認(rèn)為，本案系名為買賣實(shí)為企業(yè)借貸糾紛，原審以財(cái)產(chǎn)損害糾紛為本案案由應(yīng)予糾正。在本案合同簽訂前長達(dá)近一年的期間內(nèi)，浦東公司與長椿公司、物潤公司已經(jīng)以簽訂三方閉口合同模式進(jìn)行過11筆交易，均已完成。在如此頻繁的交易中，浦東公司理應(yīng)有充分的機(jī)會(huì)了解事實(shí)真相。而且在該交易模式中，浦東公司只負(fù)責(zé)向長椿公司支付錢款，所有領(lǐng)料單均是物潤公司的潘濤預(yù)先簽好交予浦東公司，雙方之間并無實(shí)際交付貨物的行為。該交易模式表明浦東公司對(duì)貨物是否存在，是否交付均不承擔(dān)實(shí)際的責(zé)任，完全放任物潤公司控制，其行為不符合買賣合同的基本特征和交易習(xí)慣。此外，在浦東公司與長椿公司的買賣合同中，浦東公司的下家系長椿公司指定，同時(shí)長椿公司又與浦東公司訂立了回購條款，該約定有悖于一般的買賣方式，其實(shí)質(zhì)是浦東公司不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取一定數(shù)額的貨幣。以上事實(shí)表明，浦東公司應(yīng)當(dāng)知道三方之間的買賣不真實(shí)、簽訂合同的真正目的是為實(shí)現(xiàn)企業(yè)之間借貸，故其對(duì)實(shí)際交易并不關(guān)心。因此，原判在認(rèn)定當(dāng)事人之間實(shí)為融資關(guān)系的前提下，僅以無證據(jù)證明長椿公司向浦東公司明示過借款實(shí)質(zhì)為由，進(jìn)而認(rèn)定長椿公司與物潤公司相互串通欺騙浦東公司，并判令由兩公司向浦東公司承擔(dān)連帶的侵權(quán)賠償責(zé)任確有不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

又因本案當(dāng)事人間的借貸行為違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，系爭合同應(yīng)認(rèn)定無效。對(duì)無效的法律后果，應(yīng)當(dāng)由實(shí)際用資人長椿公司承擔(dān)返還責(zé)任。因原審判決后長椿公司已經(jīng)向浦東公司支付 了7.5萬元，該款應(yīng)在返還本金部分扣減。又鑒于在長椿公司向浦東公司融資過程中，物潤公司積極參與其中起到了重要的幫助作用，并且獲利，故物潤公司應(yīng)當(dāng)對(duì)因合同無效產(chǎn)生的損失承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。作為出資人的浦東公司，在借貸過程中同樣存在過錯(cuò)，亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。據(jù)此，對(duì)于合同無效造成的損失，長椿公司、物潤公司與浦東公司雙方均有過錯(cuò)，應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。綜合考慮各方過錯(cuò)，對(duì)于不能返還部分的損失，由物潤公司與長椿公司共同承擔(dān)50％的賠償責(zé)任，對(duì)浦東公司的利息主張不予支持。至于物潤公司的反訴請(qǐng)求，因其在再審?fù)徶忻鞔_表示不申請(qǐng)?jiān)賹?，本院予以?zhǔn)許。此外，物潤公司主張?jiān)瓕彺嬖诔绦騿栴}因無相應(yīng)依據(jù)，本院不予支持。本案經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十六條第一款、第一百五十三條第一款第（二）項(xiàng)，《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第（五）項(xiàng)、第五十八條的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷上海市高級(jí)人民法院（2008）滬高民四（商）終字第56、57號(hào)民事判決及上海鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院（2007）滬鐵中民初字第10、11號(hào)民事判決第一、二項(xiàng)；

二、維持上海鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院（2007）滬鐵中民初字第10、11號(hào)民事判決第三、四項(xiàng)；

三、無錫長椿金屬制品有限公司應(yīng)在本判決生效之日起十日內(nèi)返還上海鐵路浦東物資有限公司1,528萬元；

四、上海物潤鐵路物資有限公司對(duì)無錫長椿金屬制品有限公司前款不能返還部分的損失承擔(dān)50％的連帶賠償責(zé)任。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本案一審本訴案件受理費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)、二審案件受理費(fèi)234，336.53元，由無錫長椿金屬制品有限公司、上海物潤鐵路物資有限公司各承擔(dān)116,218.63元，由上海鐵路浦東物資有限公司承擔(dān)1,899.27元，反訴案件受理費(fèi)負(fù)擔(dān)不變。

本判決為終審判決。

審

判

長 蔣

浩

代理審判員 惠

波

代理審判員 楊

寧

二Ｏ一一年一月十四日

書

記

員 湯偉光