第一篇：經(jīng)濟(jì)法課后案例分析

課后案例分析參考分析 第一章：經(jīng)濟(jì)法概論

案例一：

1.在市場經(jīng)濟(jì)中，主體是經(jīng)濟(jì)人，追求主體的私人利益，謀求私人利益最大化采取的手段是自由競爭的結(jié)果，使生產(chǎn)者能控制價(jià)格，從而可能導(dǎo)致控制生產(chǎn)，壟斷市場的情況。

2.社會化經(jīng)營，是在社會主義市場經(jīng)濟(jì)的體制下發(fā)展起來的社會服務(wù)事業(yè)，對象面向社會全體成員，這是種經(jīng)營性服務(wù)，以經(jīng)濟(jì)效益為主，但重在社會效益，要體現(xiàn)社會福利的本質(zhì)，需要資金來開展服務(wù)群眾的工作，依靠社會來吸收資金，即有償服務(wù)，從而組建項(xiàng)目，服務(wù)管理，依靠服務(wù)收入提供服務(wù)資源。社會化經(jīng)營是面向全社會的經(jīng)營性服務(wù)，因此需要用“看不見的手”來調(diào)控制約它的發(fā)展，使其無法過度吸收資金而膨脹形成壟斷，政府應(yīng)該提供群眾相應(yīng)的法律庇護(hù)，防止侵權(quán)行為或糾紛問題。

3.企業(yè)調(diào)價(jià)是否一定要經(jīng)過政府批準(zhǔn)，我認(rèn)為就是政府應(yīng)不應(yīng)該干預(yù)市場的問題，首先，按照自由主義的經(jīng)濟(jì)學(xué)說，政府不應(yīng)該干預(yù)經(jīng)濟(jì)，但是，自由競爭的市場經(jīng)濟(jì)必定會發(fā)生市場失靈與壟斷的出現(xiàn)，公共物品的供應(yīng)不足，信息部隊(duì)稱，外部性等問題，因此需要借助國家來管理調(diào)控經(jīng)濟(jì)秩序，維持市場秩序，實(shí)現(xiàn)社會公平，但仍要具體事情具體分析，此案中，巨大的漲幅使民眾發(fā)出強(qiáng)烈的不滿，無助于社會和諧，需要市場監(jiān)控，因此需國家介入。

案例二：

房屋買賣必須辦理過戶登記手續(xù)和房產(chǎn)證，這樣才能受到法律的保護(hù)，避免不必要的糾紛，如房屋是否被抵押給銀行，賣方是否合法等，如果是私下訂立的協(xié)議，則無法律效益，無法保證當(dāng)事人雙方的權(quán)益。銀行為了降低風(fēng)險(xiǎn)，改善資產(chǎn)負(fù)債比例及其成本結(jié)構(gòu)，國家參與為了避免市場失靈而管理和調(diào)控經(jīng)濟(jì)活動中發(fā)生的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的宏觀調(diào)控關(guān)系，防止出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)危機(jī)等為了整體的經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定而改變的統(tǒng)一的貸款政策。

案例三：

經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的構(gòu)成要素包括經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的內(nèi)容、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的客體。本案中，可能構(gòu)成經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體包括賣豬肉的劉某、張某與其妻子、鎮(zhèn)工商所等?？赡軜?gòu)成經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系內(nèi)容的包括該鎮(zhèn)工商所在管理農(nóng)貿(mào)市場中與其他所有相關(guān)主體的權(quán)利和義務(wù)，劉某的豬肉攤與鎮(zhèn)工商所、其他消費(fèi)者的權(quán)利和義務(wù)等。可能構(gòu)成經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的客體，主要涉及工商所對于農(nóng)貿(mào)市場的管理，是經(jīng)濟(jì)行為，這一行為屬于工商所的行政行為，是行政違法行為。

第二章產(chǎn)品質(zhì)量法律制度

案例一：

1.有法律責(zé)任，根據(jù)中華人民共和國質(zhì)量法第二十六條規(guī)定：生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)對其生產(chǎn)的產(chǎn)品質(zhì)量負(fù)責(zé)，產(chǎn)品質(zhì)量應(yīng)當(dāng)符合具備的使用性能。第三十二條規(guī)定：禁止生產(chǎn)者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。由此可知，甲公司在本案中有法律責(zé)任。

2.有法律責(zé)任，根據(jù)中華人民共和國質(zhì)量法第二十六條規(guī)定：生產(chǎn)者應(yīng)有對其生產(chǎn)的產(chǎn)品質(zhì)量負(fù)責(zé)的責(zé)任。產(chǎn)品應(yīng)不存在危及人身，財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)，有保障人體健康和人身，財(cái)產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)符合該標(biāo)準(zhǔn)。而乙公司明知蛋糕變質(zhì)任由丙，丁出售，可能危及消費(fèi)者的人身健康。同時(shí)乙公司也違背了第三十二條以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的責(zé)任，同時(shí)其也違背了食品安全法的相關(guān)規(guī)定，所以綜上所述，乙公司在本案中有法律責(zé)任。根據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量法第四十九條，對乙公司責(zé)令其停止生產(chǎn)，沒收違法生產(chǎn)產(chǎn)品，并處14000到42000的罰款，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照，構(gòu)成犯罪的，依法追求刑事責(zé)任。

3.乙丙的行為違反了中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法第五十二條：銷售失效，變質(zhì)的產(chǎn)品，應(yīng)責(zé)令停止銷售，沒收違法銷售的產(chǎn)品，并處違法銷售產(chǎn)品貨值金額兩倍以下的罰款，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。因?yàn)楸男袨楦鼑?yán)重，處罰應(yīng)加重。

案例二：

1.不能勝訴。本案涉及的是產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任及其承擔(dān)的法律問題。產(chǎn)品質(zhì)量法第二十一條規(guī)定：產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)、認(rèn)證機(jī)構(gòu)必須依法按照有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，客觀、公正地出具檢驗(yàn)結(jié)果或者認(rèn)證證明。第26條規(guī)定：產(chǎn)品質(zhì)量應(yīng)當(dāng)“不存在危及人身，財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)，有保障人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)符合該標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

本案中，段某作為產(chǎn)品檢驗(yàn)所的工作人員，主觀認(rèn)為該電器公司的產(chǎn)品質(zhì)量不錯(cuò)，在檢驗(yàn)結(jié)果出具之前便把產(chǎn)品帶回家使用，然后發(fā)生了爆炸事件，手被炸傷。產(chǎn)品質(zhì)量法第四十四條規(guī)定：因產(chǎn)品存在缺陷造成受害人人身傷害的，侵害人應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、治療期間的護(hù)理費(fèi)、因誤工減少的收入等費(fèi)用;造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)支付殘疾者生活自助具費(fèi)、生活補(bǔ)助費(fèi)、殘疾賠償金以及由其扶養(yǎng)的人所必需的生活費(fèi)等費(fèi)用;造成受害人死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、死亡賠償金以及由死者生前扶養(yǎng)的人所必需的生活費(fèi)等費(fèi)用。

因產(chǎn)品存在缺陷造成受害人財(cái)產(chǎn)損失的，侵害人應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價(jià)賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人應(yīng)當(dāng)賠償損失。如果該電子產(chǎn)品檢測結(jié)果為合格，或者即使檢驗(yàn)結(jié)果不合格，該公司可證明該產(chǎn)品并未在市場流通，那么段某不能勝訴。法律規(guī)定生產(chǎn)者承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，又規(guī)定了免責(zé)事由

（一）未將產(chǎn)品投入流通的；

（二）產(chǎn)品投入流通時(shí)，引起損害的缺陷尚不存在的；

（三）將產(chǎn)品投入流通時(shí)的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的。這樣規(guī)定從責(zé)任分配上看是公平的，生產(chǎn)者因生產(chǎn)出售而盈利，應(yīng)該承擔(dān)因其產(chǎn)品可能存在的缺陷給他人造成損害的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，但又不是毫無原則負(fù)全責(zé)。所以本案中的段某不能勝訴。

案例三

1.不合格。因?yàn)楸錄]有合格證。根據(jù)我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十七條規(guī)定，產(chǎn)品或者其包裝上的標(biāo)識必須真實(shí)，并有產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)合格證明。由此可知，合格證明是商品必須具有的、法律明令具備的通行證。

2.法院判決是錯(cuò)誤的。冰箱起火屬于產(chǎn)品缺陷，舉證責(zé)任在于生產(chǎn)者或商場，而不是消費(fèi)者。

3.李某可以要求冰箱廠家和商場對冰箱質(zhì)量進(jìn)行舉證，若兩者都無法證明冰箱不存在質(zhì)量缺陷，也無法證明李某造成了冰箱起火，而起火已經(jīng)造成了李某財(cái)產(chǎn)損失，廠家或商場就必須給予賠償。

第三章：消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法

案例一：

1.孫女士可以依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》維護(hù)自己的利益案件中的孫女士在洗浴過程中因?yàn)槟匈e的闖入，造成個(gè)人人身利益受到嚴(yán)重?fù)p害，這其中的主要責(zé)任系洗浴中心的經(jīng)營者沒有設(shè)男女分區(qū)的警示牌，疏忽大意沒有盡到經(jīng)營者應(yīng)該盡到的保護(hù)消費(fèi)者的人身權(quán)利義務(wù)，根據(jù)《消法》第十八條 經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求。對可能危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的商品和服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者作出真實(shí)的說明和明確的警示，并說明和標(biāo)明正確使用商品或者接受服務(wù)的方法以及防止危害發(fā)生的方法?！百e館、商場、餐館、銀行、機(jī)場、車站、港口、影劇院等經(jīng)營場所的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)對消費(fèi)者盡到安全保障義務(wù)?！彪m然醉酒男賓也有一定的過錯(cuò)，但還是應(yīng)該主要由經(jīng)營者承擔(dān)孫女士的人身損害賠償。并且根據(jù)《消法》

第七條 消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時(shí)享有人身、財(cái)產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)要求經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)，符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求。第十一條 消費(fèi)者因購買、使用商品或者接受服務(wù)受到人身、財(cái)產(chǎn)損害的，享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利。第四十九條經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)，造成消費(fèi)者或者其他受害人人身傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等為治療和康復(fù)支出的合理費(fèi)用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活輔助具費(fèi)和殘疾賠償金。造成死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)和死亡賠償金。所以孫女士可以獲得相應(yīng)賠償，其中賠償可以包括醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)以及因誤工減少的收入。還應(yīng)當(dāng)賠禮道歉并賠償損失，孫女士患上了急性應(yīng)激障礙，心理健康受到嚴(yán)重?fù)p害，根據(jù)《消法》第五十一條：“經(jīng)營者有侮辱誹謗、搜查身體、侵犯人身自由等侵害消費(fèi)者或者其他受害人人身權(quán)益的行為，造成嚴(yán)重精神損害的，受害人可以要求精神損害賠償。”，所以孫女士還可以申請一定數(shù)額的精神損害賠償。

案例二：孫女士可以依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》維護(hù)自己的權(quán)益。

1.本案中，洗浴中心并未直接侵權(quán)，但是從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的角度講，洗浴中心仍然負(fù)有責(zé)任?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第七條“消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時(shí)享有人身、財(cái)產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。”《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第十四條規(guī)定“消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時(shí)，享有人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利。”本案中，某女士受到驚嚇，洗浴中心的責(zé)任也是難以推托的。洗浴中心認(rèn)為設(shè)置了警示牌即可免責(zé)的做法是不成立的，因?yàn)椤断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求”，同時(shí)要求經(jīng)營者采取防止危害發(fā)生的措施。毫無疑問，這種措施應(yīng)是切實(shí)有效的，否則實(shí)質(zhì)仍是并未履行義務(wù)。因此，孫女士可以依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》維護(hù)自己的權(quán)益。

案例三：商店負(fù)責(zé)人的說法不正確。

1.我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第35條規(guī)定：“消費(fèi)者購買，使用商品時(shí)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向銷售者要求賠償。銷售者賠償后，屬于生產(chǎn)者的責(zé)任或?qū)儆谙蜾N售者提供商品的其他銷售者的責(zé)任，銷售者有權(quán)向生產(chǎn)者或其他銷售者追償。”

根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加其收到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍”增加賠償?shù)慕痤~不足500元的，為500元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。經(jīng)營者明知商品或者服務(wù)存在缺陷，仍然向消費(fèi)者提供，造成消費(fèi)者或者其他受害人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，受害人有權(quán)要求經(jīng)營者依照本法第四十九條，第五十一條等法律規(guī)定要求賠償損失，并有權(quán)要求所受損失2倍以下的懲罰性賠償。因此商家首先對自己的欺詐行為進(jìn)行賠償，退熱水瓶的價(jià)格，并且賠償500元（熱水瓶價(jià)款3倍小于500，因此追加500）.其次對萬某的老伴的住院治療費(fèi)進(jìn)行賠償，并且加2倍的損害性賠償。（一共是2000+2000x2=6000元）以上兩點(diǎn)綜合賠償6500元＋熱水瓶的價(jià)格。同時(shí)根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》43條“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身，他人財(cái)產(chǎn)損害的，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償”因此商家無法逃脫賠償?shù)呢?zé)任。

人民法院起訴，依法維護(hù)自己的合法權(quán)益。

第四章：價(jià)格法

案例一：

1.違反了《價(jià)格法》第14條“利用虛假的或者是人物街的價(jià)格手段，誘騙消費(fèi)者或者其他經(jīng)營者與其進(jìn)行交易?！睂儆趦r(jià)格欺詐行為。該家電公司沒有完全告知贈送的DVD及美的電磁爐的品名與數(shù)量，違反了原國家發(fā)展計(jì)劃委員會在2011年發(fā)布的《禁止價(jià)格欺詐行為的規(guī)定》中的第六條規(guī)定，“采取價(jià)外饋贈方式銷售商品和提供服務(wù)時(shí)，不如實(shí)標(biāo)示饋贈物品的實(shí)際數(shù)量或者饋贈物品為假劣商品的”的規(guī)定，是價(jià)格欺詐行為。

案例二： 1.屬于。

2.《價(jià)格法》第14條規(guī)定，“利用虛假的或者使人誤解的價(jià)格手段，誘騙消費(fèi)者或者其他經(jīng)營者與其進(jìn)行交易”，屬于價(jià)格欺詐行為。該電信公司在提供小靈通開通七彩鈴聲業(yè)務(wù)時(shí)隱瞞了其每月要收取3至5元費(fèi)用的事實(shí)，使消費(fèi)者誤認(rèn)為沒有費(fèi)用而對此產(chǎn)品進(jìn)行消費(fèi)，屬于不如實(shí)標(biāo)示服務(wù)標(biāo)示價(jià)格。國務(wù)院發(fā)展和改革委員會2006年頒布的《關(guān)于<禁止價(jià)格欺詐行為的規(guī)定>有關(guān)條款解釋一見的通知》將不如實(shí)標(biāo)示饋贈物品或者服務(wù)標(biāo)示價(jià)格（或價(jià)值）的價(jià)格欺詐行為視為“其他欺騙性價(jià)格表示”當(dāng)中的一種。

案例三：

1.該行為屬于價(jià)格表示方面的價(jià)格欺詐。

2.原國家發(fā)展計(jì)劃委員會在2011年發(fā)布的《禁止價(jià)格欺詐行為的規(guī)定》中的第六條規(guī)定“標(biāo)簽價(jià)、價(jià)目表等表示商品的品名、產(chǎn)地、規(guī)格、等級、質(zhì)地、計(jì)價(jià)單位、價(jià)格等或者服務(wù)的項(xiàng)目、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等有關(guān)內(nèi)容與實(shí)際不符，并以此為手段誘騙消費(fèi)者或者其他經(jīng)營者購買的”屬于價(jià)格欺詐行為。該夢圓果盆與金邊喇叭花果斗兩種商品所標(biāo)注的產(chǎn)地與其實(shí)際原產(chǎn)地不符，從而誘騙消

第五章 廣告法

案例一：關(guān)于“人體電子增高”的廣告

曾經(jīng)有經(jīng)20家廣告客戶在全國15家報(bào)紙、雜志上刊登過“獲國家專利的人體電子增高器”廣告。廣告稱：“經(jīng)臨床試驗(yàn)證明，半年內(nèi)可增高3至7厘米，效果顯著，無副作用，產(chǎn)品已通過中國科學(xué)院、有關(guān)單位醫(yī)師、高級工程師及專家鑒定，符合科學(xué)及醫(yī)學(xué)原理，效果良好，適合16-25歲男女青年佩帶，是青春期矮小青少年的最佳健美增高器”。有的廠家在說明書上說：“經(jīng)河北省醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院對石家莊市第十五中學(xué)48名同學(xué)的臨床試驗(yàn)，均增高5-7厘米”。實(shí)際上這則廣告上的產(chǎn)品是許多上當(dāng)?shù)那嗌倌瓴粌H沒有增高，反而灼傷了身體。（來源：深圳大學(xué)網(wǎng)站）請問：

(1)這些增高廣告違反了《廣告法》的哪條規(guī)定？

該廣告違反了《廣告法》第9條第2款：第3款：廣告不得使用或變相使用國家機(jī)關(guān)，國家機(jī)關(guān)工作人員的名義或形象：不得使用“國家級”，“最高級”，“最佳”等用語。

違反了《廣告法》第16條第1款第2款：醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告不得含有以下內(nèi)容：表示功效、安全性的斷言或保證；說明治愈率或者有效率。(2)這些增高廣告和一般的虛假廣告有何不同？

該虛假廣告與一般虛假廣告的區(qū)別是一般虛假廣告利用廣告引人誤解，該虛假廣告通過捏造事實(shí)欺騙消費(fèi)者，采用虛假數(shù)據(jù)，并且利用國家機(jī)關(guān)的名義推薦。根據(jù)廣告法第二十八條 廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假廣告。廣告有下列情形之一的構(gòu)成虛假廣告：

（一）商品或者服務(wù)不存在的（二）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對購買行為有實(shí)質(zhì)性影響的； 案例二：企業(yè)形象宣傳是否屬于商業(yè)廣告？

2002年，湖北移動通信有限責(zé)任公司黃岡分公司（以下簡稱黃岡移動公司）與黃岡日報(bào)社下的鄂東晚報(bào)合辦了一個(gè)欄目，用于黃岡移動公司企業(yè)形象宣傳。該欄目第十六期未經(jīng)許可使用了梅守福原在《湖北日報(bào)》上發(fā)表的文章《“全球通”連這山里的家》，且未署名。梅守福發(fā)現(xiàn)后，認(rèn)為黃岡移動公司與鄂東晚報(bào)侵犯了其依法享有的著作權(quán)，且合辦欄目的性質(zhì)是一種商業(yè)廣告性質(zhì)，即與鄂東晚報(bào)聯(lián)系，但鄂東晚報(bào)認(rèn)為，這是報(bào)社正常的轉(zhuǎn)載，由于疏忽，未署名己未支付報(bào)酬。雙方多次交涉未果，梅守福遂向法院起訴。（來源：110法律咨詢網(wǎng)）

請問：企業(yè)形象宣傳是否屬于商業(yè)廣告？

廣告法第十四條規(guī)定：廣告應(yīng)當(dāng)具有可識別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告。大眾傳播媒介不得以新聞報(bào)道形式變相發(fā)布廣告。通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“廣告”，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。廣播電臺、電視臺發(fā)布廣告，應(yīng)當(dāng)遵守國務(wù)院有關(guān)部門關(guān)于時(shí)長、方式的規(guī)定，并應(yīng)當(dāng)對廣告時(shí)長作出明顯提示。

這有兩層意思，一是如果消費(fèi)者一看便知道是廣告，就不需要有廣告標(biāo)識。二是如果發(fā)布的廣告信息不能使消費(fèi)者一眼就辯明是廣告，那么就應(yīng)當(dāng)有廣告標(biāo)識，以便與其他非廣告信息相區(qū)別。例如報(bào)紙上刊登的某些手機(jī)、汽車等圖片廣告，消費(fèi)者一看便知是廣告，就不用在版面的眉頭處標(biāo)明“廣告”字樣，而有一些文字廣告信息不易辯明是醫(yī)學(xué)信息還是廣告或其他什么信息的，版面的眉頭處就印有“廣告”字樣。

所以認(rèn)為本案例中企業(yè)形象宣傳不屬于廣告。

案例三：關(guān)于利用國家領(lǐng)導(dǎo)人的照片等方式宣傳是否合法？

據(jù)北京晚報(bào)記者楊濱報(bào)道，近期來，發(fā)現(xiàn)一些商家請來酷似毛主席的演員做酒廠形象代言人；篡改毛主席語錄搞促銷；擺放現(xiàn)任國家領(lǐng)導(dǎo)人的照片，用來做宣傳和促銷。

請問：該類廣告是否違法？如違法，應(yīng)依據(jù)《廣告法》哪條規(guī)定予以處理？（1）違法。

違反了第10條第2項(xiàng) “廣告不得有下列情形：

（二）使用或者變相使用國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員的名義或者形象；”。利用的特型演員長相與偉人幾乎一致，而且刻意將其打造的和偉人相仿，故意給人一種錯(cuò)覺，事實(shí)上就是一種涉嫌變相利用國家領(lǐng)導(dǎo)人形象進(jìn)行促銷宣傳的行為。

違反了第27條第一款 “廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假廣告?！闭驹谝粋€(gè)社會公眾的立場上，看到這個(gè)廣告就能讓人想到了毛主席，社會公眾就是被誤導(dǎo)了。（2）應(yīng)根據(jù)第54條予以處理：

第54條 “違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由工商行政管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，責(zé)令廣告主或者負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用3倍以上5倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計(jì)算的，處20萬元以上100萬元以下的罰款：

（一）發(fā)布虛假廣告的；

（二）發(fā)布有本法第十條規(guī)定禁止情形的廣告的；

（三）違反本法規(guī)定，發(fā)布藥品、保健食品、醫(yī)療器械、醫(yī)療、農(nóng)藥、獸藥廣告的；

（四）違反本法第二十條、第二十一條、第二十六條規(guī)定，發(fā)布廣告的；

（五）違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，利用廣告推銷禁止生產(chǎn)、銷售的商品或者提供的服務(wù)，或者禁止發(fā)布廣告的商品或者服務(wù)的。2年內(nèi)有3次以上前款規(guī)定違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，并處廣告費(fèi)用5倍以上10倍以下的罰款，依法停止其廣告業(yè)務(wù)，由有關(guān)許可部門吊銷許可證件，直至吊銷營業(yè)執(zhí)照。廣告費(fèi)用無法計(jì)算的，處100萬元以上200萬元以下的罰款?！?/p>

第六章反不正當(dāng)競爭法

案例一 密士強(qiáng)訴三鹿集團(tuán)有限公司侵害名譽(yù)權(quán)案

原告密土強(qiáng)在臨沂市華豐副食品批發(fā)市場230號從事副食品批發(fā)業(yè)務(wù)多年，與部分“三鹿”牌奶粉經(jīng)銷商建立了經(jīng)常的業(yè)務(wù)關(guān)系。1999年5-7月，部分經(jīng)銷商向石家莊三鹿集團(tuán)股份有限公司供銷公司(以下簡稱“三鹿供銷公司”)反映，其所經(jīng)銷的“三鹿”奶粉受臨沂市場向其地區(qū)低價(jià)供貨的沖擊而銷量下降，請求三鹿公司采取緊急措施予以查處。1999年7月3日，三鹿供銷公司向華東、中原地區(qū)散發(fā)了《關(guān)于禁止向臨沂華豐市場拋售三鹿奶粉的緊急通告》(以下簡稱“通告”)。主要內(nèi)容：進(jìn)入九九年淡季以來，山東臨沂華豐批發(fā)市場230號攤主密土強(qiáng)和201號的攤主薛艷波，從異地調(diào)入大量三鹿奶粉，在當(dāng)?shù)嘏l(fā)市場以最低批發(fā)價(jià)格砸市，一定程度地破壞了市場的穩(wěn)定，造成華東、中原區(qū)域幾個(gè)省份市場批發(fā)價(jià)格的混亂。原因是個(gè)別經(jīng)銷商只顧本單位的眼前利益，將合同計(jì)劃供給的三鹿奶粉長期低價(jià)轉(zhuǎn)讓給臨沂市場的二級批發(fā)商；批發(fā)市場的二、三級批發(fā)商異地溝通價(jià)格信息，與三鹿奶粉經(jīng)銷單位聯(lián)手易貨，導(dǎo)致目前批發(fā)價(jià)格迅速下滑。為此，嚴(yán)正緊急通告：不得以任何方式、任何理由向臨沂華豐市場個(gè)體商密士強(qiáng)和薛艷波供貨。違反銷售規(guī)定向該市場供貨的經(jīng)銷單位，一經(jīng)查出必將嚴(yán)厲懲處。通告發(fā)出后，與密士強(qiáng)有供貨關(guān)系的“三鹿”奶粉經(jīng)銷商迫于三鹿供銷公司的壓力，停止向密士強(qiáng)供貨。密士強(qiáng)正常的進(jìn)貨渠道中斷，品種、數(shù)量不足，經(jīng)營效益受到嚴(yán)重影響。密士強(qiáng)訴至法院。請問：三鹿集團(tuán)的行為是否構(gòu)成商業(yè)詆毀？ 被告的行為構(gòu)成商業(yè)詆毀。

三鹿奶粉的部分經(jīng)銷商與密士強(qiáng)同屬三鹿奶粉的經(jīng)銷者，客觀上存在著同業(yè)競爭關(guān)系。部分經(jīng)銷商捏造密士強(qiáng)“低價(jià)砸市、擾亂市場”等虛偽事實(shí)，要求三鹿供銷公司對密士強(qiáng)予以制裁的目的，是為了維護(hù)其對奶粉銷售的區(qū)域劃分和對價(jià)格的壟斷，排擠密士強(qiáng)的公平競爭。其行為違背了民法公平交易、誠實(shí)信用的基本原則和《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)的規(guī)定，并明確表明了其不正當(dāng)競爭的意圖。

三鹿公司和三鹿供銷公司作為三鹿奶粉生產(chǎn)經(jīng)營者，并非密士強(qiáng)直接競爭對手，與密士強(qiáng)也無合同關(guān)系。密士強(qiáng)利用臨沂市場大量銷售三鹿奶粉，其結(jié)果有助于三鹿奶粉的銷售并擴(kuò)大市場占有份額，對于三鹿奶粉生產(chǎn)者來說，理應(yīng)沒有利害沖突。但三鹿供銷公司應(yīng)部分經(jīng)銷商的要求，利用三鹿奶粉生產(chǎn)經(jīng)營者的特殊地位，向社會散發(fā)《緊急通告》，將該部分經(jīng)銷商不正當(dāng)競爭的要求付諸實(shí)施，以積極的行為支持并參預(yù)該部分經(jīng)銷商對密士強(qiáng)的不正當(dāng)競爭，實(shí)現(xiàn)了該部分經(jīng)銷商限制競爭對手公平競爭的意圖。

雖然三鹿供銷公司理應(yīng)不是密士強(qiáng)的競爭對手，但其主觀上具有參與、支持不正當(dāng)競爭的故意，客觀上實(shí)施了詆毀密士強(qiáng)商業(yè)信譽(yù)、干預(yù)阻撓密土強(qiáng)公平競爭的行為，事實(shí)上達(dá)到了協(xié)助其他經(jīng)銷商限制密士強(qiáng)經(jīng)營、進(jìn)行不正當(dāng)競爭的目的。因此，三鹿供銷公司的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

三鹿供銷公司的行為違背經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)遵守的平等、公平、誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德，其目的在于瓜分市場、壟斷價(jià)格，排擠密士強(qiáng)的公平競爭。其結(jié)果損害了密士強(qiáng)的商業(yè)信譽(yù)和正當(dāng)經(jīng)營權(quán)，使密士強(qiáng)正常的進(jìn)貨渠道中斷，品種、數(shù)量不足，經(jīng)營效益下降。該損害結(jié)果與三鹿供銷公司的侵權(quán)行為具有直接的因果關(guān)系，三鹿供銷公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此引起的民事責(zé)任。案例二：某市家具城不正當(dāng)競爭案

2004年1月1日，某市某家具城推出了“迎新購家具中現(xiàn)金大獎(jiǎng)”活動，獎(jiǎng)金設(shè)定為“每購物1000元，獲贈獎(jiǎng)券一張，隨機(jī)抽出一等獎(jiǎng)一名，獎(jiǎng)現(xiàn)金6000元，二等獎(jiǎng)一名，獎(jiǎng)現(xiàn)金1000元……”，該銷售方案經(jīng)該市公證處進(jìn)行了公證。之后，當(dāng)事人將此次有獎(jiǎng)銷售活動開獎(jiǎng)方法、時(shí)間及獎(jiǎng)品設(shè)置情況通過電視臺做了廣告宣傳。此次有獎(jiǎng)銷售活動從2014年1月1日起至1月18日止，共發(fā)出獎(jiǎng)券500張，銷售金額為50萬。請問：該家具城是否構(gòu)成不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售行為？ 構(gòu)成不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售行為

根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十三條【禁止有獎(jiǎng)銷售】經(jīng)營者不得從事下列有獎(jiǎng)銷售：

（一）采用謊稱有獎(jiǎng)或者故意讓內(nèi)定人員中獎(jiǎng)的欺騙方式進(jìn)行有獎(jiǎng)銷售；

（二）利用有獎(jiǎng)銷售的手段推銷質(zhì)次價(jià)高的商品；

（三）抽獎(jiǎng)式的有獎(jiǎng)銷售，最高獎(jiǎng)的金額超過5000元。

某家具城通過獲贈獎(jiǎng)券，隨機(jī)抽出一等獎(jiǎng)一名，獎(jiǎng)現(xiàn)金6000元，這一行為違反了法規(guī)中的第十三條的第三種情況，構(gòu)成了不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售行為。

案例三 福建長汀縣二建工程總公司等10家單位串通投標(biāo)案（書P142-143）請問：本案中的投標(biāo)人的行為構(gòu)成何種違法行為？ 本案中投標(biāo)人的行為構(gòu)成串通投標(biāo)的行為。

縣二建公司原該工程承包人曾昭金、吳健、謝東福等人在投標(biāo)開始前，與其他投標(biāo)人密謀串通，內(nèi)定由二建中標(biāo)并給予其他單位各1500元補(bǔ)貼。最終達(dá)到了中標(biāo)價(jià)大大高于原本造價(jià)，損害了校方的利益。

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十五條規(guī)定，投標(biāo)者不得串通投標(biāo)，抬高標(biāo)價(jià)或者壓低標(biāo)價(jià)。

很顯然，本案中投標(biāo)人的行為構(gòu)成串通投標(biāo)的行為。案例四：江中制藥廠訴雙龍公司不正當(dāng)競爭案（書P143-144）

請問：雙龍公司的行為構(gòu)成何種不正當(dāng)競爭行為？ 雙龍公司的行為構(gòu)成了誤導(dǎo)宣傳行為。1.誤導(dǎo)宣傳行為是指經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，在商品外對商品（包括服務(wù)）的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的宣傳（包括虛假宣傳和令人誤解的宣傳）。2.誤導(dǎo)宣傳行為具有如下特征：

（1）主體是經(jīng)營者和廣告經(jīng)營者。在本題中，是雙龍公司。

（2）誤導(dǎo)宣傳的行為本質(zhì)是引人誤解。在本題中，雙龍公司虛構(gòu)丁銘臣說過“口服普恩復(fù)比其他針劑藥物還好”，未經(jīng)許可，假借專家的名義，對“普恩復(fù)”進(jìn)行贊譽(yù)。虛假宣傳并夸大了普恩復(fù)的藥效，上述報(bào)紙、說明書等宣傳資料在醫(yī)院、患者中廣為散發(fā)，雙龍公司的宣傳行為和方式，客觀上會誤導(dǎo)用藥醫(yī)生和消費(fèi)者，宣傳效果必然會抬高青島雙龍公司“普恩復(fù)”的地位，侵犯了江中制藥廠合法競爭的權(quán)利，是一種虛假不實(shí)的宣傳行為。他的這種行為，會使消費(fèi)者產(chǎn)生一種錯(cuò)誤的認(rèn)識，認(rèn)為該藥療效非常好，并且對該藥的用途也會產(chǎn)生很大的誤解，從而做出錯(cuò)誤的決策。

（3）誤導(dǎo)宣傳的方式“廣告或其他方法”。在本題中，雙龍公司在雙龍制藥報(bào)上刊登了這些不實(shí)的信息。

（4）誤導(dǎo)宣傳的內(nèi)容是商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限產(chǎn)地等。在本題中，雙龍公司將該產(chǎn)品的質(zhì)量、生產(chǎn)者等進(jìn)行了虛構(gòu)宣傳，夸大了藥效，并將丁銘臣等八位醫(yī)生撰寫的文章主要段落改成了普恩復(fù)的二期臨床經(jīng)驗(yàn)總結(jié)；將江中制藥廠生產(chǎn)的蚓激酶膠囊第三期臨床試驗(yàn)寫出的總結(jié)報(bào)告說成為“普恩復(fù)”作的臨床試驗(yàn)寫出的報(bào)告青島雙龍公司無權(quán)將第三期臨床總結(jié)報(bào)告特定為生產(chǎn)的“普恩復(fù)”的療效的論證，綜上所述，雙龍公司的行為構(gòu)成誤導(dǎo)宣傳的不正當(dāng)行為。

第七章 反壟斷法律制度

案例一 上海黃金協(xié)會限制競爭案（書P169-170）

請問：你覺得上海黃金協(xié)會的行為如何定性？

2001年的上海黃金協(xié)會的行為是限制競爭協(xié)議行為，違反了反壟斷法。但是2004年及以后的上海黃金協(xié)會的行為雖涉及限制競爭協(xié)議的行為，但沒有違反反壟斷法。

上海黃金協(xié)會是一個(gè)行業(yè)協(xié)會，行業(yè)協(xié)會是一種非營利性組織，它由商業(yè)中的競爭者構(gòu)成，其目的在于促進(jìn)和提高該行業(yè)中的一個(gè)或多項(xiàng)經(jīng)濟(jì)利益或者該領(lǐng)域所覆蓋成員的經(jīng)濟(jì)利益。反壟斷法與行業(yè)協(xié)會之間是有著密切的關(guān)系的。一方面，行業(yè)協(xié)會會促進(jìn)會員企業(yè)遵守競爭規(guī)則和運(yùn)用行業(yè)協(xié)會的自治權(quán)規(guī)范違法競爭規(guī)則的行為；另一方面，行業(yè)協(xié)會為了實(shí)現(xiàn)會員企業(yè)利益的最大化，會倡導(dǎo)會員企業(yè)從事所謂的行業(yè)“自律”行為，希望會員企業(yè)之間不要過度競爭，最好能簽訂價(jià)格同盟等協(xié)議。行業(yè)協(xié)會從事的這些行為實(shí)際上是損害、限制競爭的行為，而這些使競爭無法正常進(jìn)行的行為正是反壟斷法所要制約的對象。

2001年上海黃金飾品行業(yè)協(xié)會等團(tuán)體召集了13家主要會員單位，提出為“規(guī)范價(jià)格戰(zhàn)”，需議定“黃金自律價(jià)”。上海黃金飾品行業(yè)協(xié)會的第一版“自律價(jià)”為96元/克，每克高于配售價(jià)逾10元。根據(jù)我國《反壟斷法》第13條規(guī)定，禁止的橫向限制競爭協(xié)議行為主要為：（1）固定或者變更商品價(jià)格；（2）限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量；（3）分割銷售市場或者原材料采購市場；（4）限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品；（5）聯(lián)合抵制交易：（6）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。在該規(guī)定，禁止的限制競爭協(xié)議中就有有固定或者變更商品價(jià)格的條款。

在2001年上海黃金協(xié)會的行為中，具有限制競爭的共同目的，制定固定價(jià)格，有限制競爭的行為，可能導(dǎo)致限制競爭的結(jié)果，違反了反壟斷法。

在2004年及之后的上海黃金協(xié)會，雖然也有限制競爭的目的，但是更多的使該行業(yè)遵守競爭規(guī)則，規(guī)定自律價(jià)適用會員及非會員單位，規(guī)范違法競爭規(guī)則的行為，所以，沒有違反反壟斷法。案例二：中國聯(lián)通、電信涉嫌濫用市場支配地位案（書P170-171）

請問：中國聯(lián)通、電信的行為構(gòu)成濫用市場支配地位嗎？ 中國聯(lián)通、電信的行為構(gòu)成濫用市場支配行為。

市場支配地位是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。我國《反壟斷法》第18條規(guī)定：“認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位，應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素：（1）該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況；（2）該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（3）該經(jīng)營者的財(cái)力和技術(shù)條件；（4）其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在市場上的依賴程度；（5）其他金經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度；（6）與認(rèn)定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素?！?/p>

《反壟斷法》建立的推定原則中的第2條規(guī)定：兩個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計(jì)達(dá)到2/3的，就可以推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。發(fā)展改革委員會價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局權(quán)威人士表示，這兩家電信公司寬帶業(yè)務(wù)占全國的90%，已經(jīng)形成壟斷，符合第2條的而規(guī)定，這兩家電信公司在相關(guān)市場具有支配地位。這種情況下，兩家企業(yè)利用市場支配地位，對跟自己有競爭關(guān)系的競爭對手給出高價(jià)，沒有競爭關(guān)系的企業(yè)，兩家公司給出的價(jià)格就會優(yōu)惠一些，形成了價(jià)格歧視。符合《反壟斷法》第17條規(guī)定中的“以不公平的高價(jià)銷售商品”和“沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價(jià)格等條件上實(shí)行差別待遇”這兩條規(guī)定。

因此，中國聯(lián)通、中國電信的行為構(gòu)成濫用市場支配地位。案例三可口可樂公司收購匯源公司案（書P171）

請問：此項(xiàng)經(jīng)營者集中案件是否應(yīng)當(dāng)予以禁止？ 應(yīng)該禁止。

商務(wù)部依法對此項(xiàng)經(jīng)營者集中申報(bào)進(jìn)行了評估，根據(jù)：《反壟斷法》第28條：“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定。”

由此可見，對于集中予以禁止的理由，應(yīng)當(dāng)是具有排除、限制競爭的效果。而如何判斷一種行為是否具有排除、限制競爭的效果，則根據(jù)《反壟斷法》第27條規(guī)定的經(jīng)營者集中審查的因素：

（1）參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；

（2）相關(guān)市場的市場集中度；

（3）經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響；

（4）經(jīng)營者集中對消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響；

（5）經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響；

（6）匯源品牌對果汁飲料市場競爭產(chǎn)生的影響。

由此，可以判斷，作為參與集中的經(jīng)營者，“匯源”是國內(nèi)知名品牌，在相關(guān)市場的市場份額較大而且對市場的控制力較強(qiáng)。集中若完成，可口可樂公司通過控制“匯源”品牌，加之其在碳酸飲料市場已有的支配地位，對國內(nèi)果汁市場的控制力將明顯增強(qiáng)。因此，會對現(xiàn)有果汁飲料企業(yè)產(chǎn)生排除、限制競爭效果，進(jìn)而損害飲料消費(fèi)者的合法權(quán)益。再根據(jù)《反壟斷法》第二十八條規(guī)定：“??但是，經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定?！?/p>

可口可樂公司和參與集中的經(jīng)營者沒有提供充足的證據(jù)證明集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響或者符合社會公共利益，也沒有提出可行的減少不利影響的解決方案。因此，該申報(bào)應(yīng)予以禁止。

案例四 國家質(zhì)檢總局被訴行政性壟斷案（書P171-172）

請問：國家質(zhì)檢總局的行為構(gòu)成行政性壟斷嗎？ 國家質(zhì)檢總局的行為構(gòu)成行政性壟斷。

行政性壟斷是指行政機(jī)關(guān)和公共組織濫用權(quán)力排除或者限制競爭而形成的壟斷。根據(jù)我國的《反壟斷法》，行政性壟斷行為主要有以下五大類具體表現(xiàn)形式：（1）、濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個(gè)人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的產(chǎn)品；（2）、濫用行政權(quán)力，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通；（3）、濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法發(fā)布信息等方式、排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動；（4）、濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)；（5）、濫用行政權(quán)力，強(qiáng)制經(jīng)營者從事法定禁止的壟斷行為。

本案中國家質(zhì)檢總局不斷推廣電子監(jiān)管網(wǎng)經(jīng)營業(yè)務(wù)、強(qiáng)制要求企業(yè)對產(chǎn)品賦碼交費(fèi)加入電子監(jiān)管網(wǎng)，其行為和以上五大表現(xiàn)形式中的第1類相吻合。另外國家質(zhì)檢總局在“電子監(jiān)管網(wǎng)”的推廣過程中所不自覺流出的行政傾向或許是出于建網(wǎng)的迫切心情，也或許是出于對某種產(chǎn)品的青睞與信任。但這樣做會對市場其它相關(guān)產(chǎn)品失去本該有的公平競爭的機(jī)會，這也能表現(xiàn)為一種限制競爭的不公正行為，這符合第5類表現(xiàn)形式。在行政與市場關(guān)系上，行政監(jiān)管職責(zé)是要提供公平競爭的制度環(huán)境，以及維持市場公平競爭的秩序。而本案中的國家質(zhì)檢總局顯然與其職責(zé)相悖，構(gòu)成行政性壟斷。

第八章 財(cái)政法

案例一

結(jié)合如下2009年全國財(cái)政收入決算表，試運(yùn)用所學(xué)財(cái)政法理論作如下分析： 預(yù)算收入的構(gòu)成分析

預(yù)算與決算編制程序與內(nèi)容，及二者之間的關(guān)系。（書P223）

1.預(yù)算收入的構(gòu)成分析 預(yù)算收入包括：

(1)稅收收入，是指國家按照預(yù)定標(biāo)準(zhǔn)，向經(jīng)濟(jì)組織和居民無償?shù)卣魇諏?shí)物或貨幣所取得的一種財(cái)政收入。是國家預(yù)算資金的重要來源。如個(gè)人所得稅、企業(yè)所得稅、營業(yè)稅等。

(2)依照規(guī)定應(yīng)當(dāng)上繳的國有資產(chǎn)收益，是指各部門和各單位占有和使用及依法處分境內(nèi)外國有資產(chǎn)產(chǎn)生的收益，按照國家有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)上繳的預(yù)算部分。

(3)專項(xiàng)收入，是指根據(jù)特定需要由國務(wù)院批準(zhǔn)或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)由財(cái)政部批準(zhǔn)，設(shè)置.征集和納入預(yù)算管理,有專項(xiàng)用途的收入。(4).其他收入, 是指除上述各項(xiàng)收入以外的納入預(yù)算管理的收入。如規(guī)費(fèi)收入、罰沒收入等。

2、預(yù)算與決算編制程序與內(nèi)容，以及二者的關(guān)系。預(yù)算編制程序：

國務(wù)院于每年11月10日前向省、自治區(qū)、直轄市政府和中央各部門下達(dá)編制下一年度預(yù)算草案的指示，提出編制預(yù)算草案的原則和要求。

財(cái)政部根據(jù)國務(wù)院編制下一年度預(yù)算草案的指示，部署編制預(yù)算草案的具體事項(xiàng)。

中央各部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)國務(wù)院的指示和財(cái)政部的部署，結(jié)合本部門的具體情況，具體布置所屬各單位編制預(yù)算草案。中央各部門負(fù)責(zé)本部門所屬各單位預(yù)算草案的審核，并匯總編制本部門的預(yù)算草案，于每年12月10前報(bào)財(cái)政部審核。省、自治區(qū)、直轄市政府根據(jù)國務(wù)院的指示和財(cái)政部的部署，結(jié)合本地區(qū)的具體情況，提出本行政區(qū)域編制預(yù)算草案的要求。省、自治區(qū)、直轄市政府財(cái)政部門匯總的本級總預(yù)算草案，應(yīng)當(dāng)于下一年1月10日前報(bào)財(cái)政部。省、自治區(qū)、直轄市政府應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定的時(shí)間，將本級總預(yù)算草案報(bào)國務(wù)院審核匯總。

縣級以上地方各級政府財(cái)政部門審核本級各部門的預(yù)算草案，編制本級政府預(yù)算草案，匯編本級總預(yù)算，經(jīng)本級政府審定后，按照規(guī)定期限報(bào)上一級政府。國務(wù)院財(cái)政部門應(yīng)當(dāng)在每年全國人民代表大會會議舉行的1個(gè)月前，將中央預(yù)算草案的主要內(nèi)容提交全國人民代表大會財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會進(jìn)行初步審查。省、自治區(qū)、直轄市、設(shè)區(qū)的市、自治州政府財(cái)政部門應(yīng)當(dāng)在本級人民代表大會會議舉行的1個(gè)月前，將本級預(yù)算草案的主要內(nèi)容提交本級人民代表大會有關(guān)的專門委員會或者根據(jù)本級人民代表大會常務(wù)委員會主任會議的決定提交本級人民代表大會常務(wù)委員會有關(guān)的工作委員會進(jìn)行初步審查。

縣、自治縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)政府財(cái)政部門應(yīng)當(dāng)在本級人民代表大會會議舉行的1個(gè)月前，將本級預(yù)算草案的主要內(nèi)容提交本級人民代表大會常務(wù)委員會進(jìn)行初步審查。預(yù)算的內(nèi)容：

本級預(yù)算收入和支出、上一年度結(jié)余用于本年度安排的支出、返還或者補(bǔ)助地方的支出、地方上解的收入。決算制度：

決算制度只要包括決算草案的編制和審批兩個(gè)方面的內(nèi)容。決算草案的程序：

(1)財(cái)政部于每年第四季度部署編制決算草案的原則、要求、方法和報(bào)送期限，制定中央各部門決算、地方?jīng)Q算及其他有關(guān)決算的報(bào)表格式?？h級以上地方政府財(cái)政部門根據(jù)財(cái)政部的部署，布置編制本級政府各部門和下級政府決算草案的原則、要求、方法和報(bào)送期限，制定本級政府各部門決算、下級政府決算及其他有關(guān)決算的報(bào)表格式。地方政府財(cái)政部門根據(jù)上級政府財(cái)政部門的部署，制定本行政區(qū)域決算草案和本級各部門決算草案的具體編制辦法。各部門根據(jù)本級政府財(cái)政部門的部署，制定所屬各單位決算草案的具體編制辦法。

(2)各單位應(yīng)當(dāng)按照主管部門的布置，認(rèn)真編制本單位決算草案，在規(guī)定期限內(nèi)上報(bào)。各部門在審核匯總所屬各單位決算草案的基礎(chǔ)上，連同本部門自身的決算收入和支出數(shù)字，匯編成本部門決算草案并附?jīng)Q算草案詳細(xì)說明，經(jīng)部門行政領(lǐng)導(dǎo)簽章后，在規(guī)定期限內(nèi)報(bào)本級政府財(cái)政部門審核。各級預(yù)算收入征收部門應(yīng)當(dāng)按照財(cái)政部門的要求，及時(shí)編報(bào)年收入及有關(guān)資料。

(3)財(cái)政部根據(jù)中央各部門決算草案匯總編制中央決算草案，報(bào)國務(wù)院審定后，由國務(wù)院提請全國人民代表大會常務(wù)委員會審查和批準(zhǔn)。縣級以上地方各級政府財(cái)政部門根據(jù)本級各部門決算草案匯總編制本級決算草案，報(bào)本級政府審定后，由本級政府提請本級人大常委會審查和批準(zhǔn)。鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政府根據(jù)財(cái)政部門提供的年度預(yù)算收入和支出的執(zhí)行結(jié)果，編制本級決算方案，提請本級人民代表大會審查和批準(zhǔn)。預(yù)算

經(jīng)法定程序批準(zhǔn)的國家年度財(cái)政收支計(jì)劃。實(shí)現(xiàn)財(cái)政職能的基本手段，反映國家的施政方針和社會經(jīng)濟(jì)政策，規(guī)定政府活動的范圍和方向。決算

國家預(yù)算管理的最終環(huán)節(jié)，經(jīng)法定程序批準(zhǔn)的年度國家預(yù)算執(zhí)行情況及結(jié)果總結(jié)性的書面文件。尚未經(jīng)法定程序批準(zhǔn)的稱決算草案。所以是包含關(guān)系決算時(shí)預(yù)算的一部分。

案例二：格力空調(diào)“廢標(biāo)案”（書P224）

請問：請結(jié)合《政府采購法》中救濟(jì)機(jī)制的相關(guān)規(guī)定，圍繞本案所反映出來的問題，試分析我國現(xiàn)行政府采購救濟(jì)制度存在的問題。

以格力空調(diào)廢標(biāo)案為基點(diǎn),分析我國現(xiàn)有政府采購救濟(jì)途徑,可以看出我國政府采購爭議救濟(jì)途徑在實(shí)施中存在以下兩方面的不足:

(一)現(xiàn)有救濟(jì)方式不能有效的解決政府采購糾紛

格力空調(diào)廢標(biāo)案中格力空調(diào)采取了詢問,質(zhì)疑,投訴,行政復(fù)議救濟(jì)方式后沒有解決糾紛,進(jìn)而求助于司法途徑,結(jié)果一審告錯(cuò)人,上訴后二審未及開庭又撤訴。該案耗費(fèi)近兩年時(shí)間,勞民傷財(cái),但是仍然難以獲得清楚透明的令人滿意的結(jié)果。

由此可見即使訴訟也不能成為解決供應(yīng)商和采購人之間糾紛的最佳途徑。究其原因主要為:

一方面是訴訟的時(shí)間太長,供應(yīng)商既使訴訟贏了也不會拿回項(xiàng)目。如本案中,一審訴訟結(jié)束前半年,中標(biāo)的政府采購合同已經(jīng)履行完畢,因?yàn)椤案鶕?jù)《政府采購法》第57條和《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》第22條之規(guī)定,我國沒有采用自動暫停和半自動暫停模式,而是由財(cái)政部門依個(gè)案決定。而且沒有明確暫停的條件,給財(cái)政部門以極大的自由裁量權(quán)。財(cái)政部門可能考慮公共利益而不適用暫停;也可能因采購人的強(qiáng)勢影響或與采購代理機(jī)關(guān)的關(guān)系而不暫停采購。實(shí)踐中也很少見到財(cái)政部門處理投訴時(shí)暫停采購的案例?！彼詮慕?jīng)濟(jì)的角度看訴訟無論勝負(fù),意義都不是很大。

另一方面,訴訟會惡化供應(yīng)商和采購人之間的關(guān)系,或者政府和此供應(yīng)商之間的關(guān)系,為供應(yīng)商以后參與政府采購活動埋下障礙,對供應(yīng)商是不利的。所以訴訟應(yīng)該是供應(yīng)商迫不得已的選擇,更大意義上是為了討個(gè)說法,尋求一種心理上的正義;訴訟對于采購人更多的是一種心理上的壓力。從格力空調(diào)對上訴的撤回也可以看出,不管撤訴的真正原因是什么,至少有一定與政府緩和關(guān)系的意圖。

(二)現(xiàn)有的救濟(jì)方式不能很好的保證采購中財(cái)政性資金的有效使用

評標(biāo)是一個(gè)綜合評價(jià)的問題,一般就目前法律規(guī)定看,采購人只能在評審專家推薦的中標(biāo)候選人名單確認(rèn)中標(biāo)人。并且通常情況下,依法推薦出的排名第一的中標(biāo)候選人是最符合采購人利益,也是最響應(yīng)招標(biāo)文件規(guī)定的,自然確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人是當(dāng)然的選擇。不過這絕對不是價(jià)格最低者中標(biāo),作為政府采購的客體財(cái)政性資金,也就是說是國家的錢,公眾的錢,那么就應(yīng)該花的物有所值,在程序和實(shí)質(zhì)正義面前就應(yīng)該側(cè)重實(shí)質(zhì)正義。

但實(shí)際上并不是如此,通過一些新聞報(bào)道竟然發(fā)現(xiàn)政府采購的東西價(jià)格很昂貴,經(jīng)常會出現(xiàn)價(jià)高者中標(biāo),難道評審專家只推薦價(jià)高者?本案是如此,再如“繼5月26日網(wǎng)友質(zhì)疑長春市公安局采購近3萬元的一臺筆記本后,近日,又有新浪網(wǎng)友質(zhì)疑昆明市多個(gè)部門的采購行為。昆明市紀(jì)委一次購買上千件辦公設(shè)備,花掉近700萬元,這是要辦門戶網(wǎng)站和新浪決戰(zhàn)么?”“昆明市財(cái)政局一次采購服務(wù)器4臺、臺式機(jī)68臺、筆記本電腦8臺,花掉近58萬元,政府真有錢,為什么照著貴的采購?”??該網(wǎng)友在新浪微博上發(fā)出多條微博表示質(zhì)疑”。價(jià)高者中標(biāo),可能導(dǎo)致財(cái)政性資金使用浪費(fèi),有限的采購資金得不到有效使用,同時(shí)最佳應(yīng)中標(biāo)者的權(quán)益受到了侵害,加之靠事后的救濟(jì)很難更換合適的中標(biāo)對象,追回多支付的采購資金。主要因?yàn)橄仁遣少徣丝傆懈鞣N理由拒絕你,在歷經(jīng)漫長的救濟(jì)旅程后,既使救濟(jì)中勝了采購項(xiàng)目早就完工了,把原來的建設(shè)項(xiàng)目推倒重來是完全不可能的。

第九章 稅收法

案例一

孫某所經(jīng)營的個(gè)體承包凱龍奶牛場為一般納稅人，向光明乳業(yè)出售一批牛奶，價(jià)格為100萬。

小規(guī)模納稅人稅率3% 納稅額100*6%=6w 光明乳業(yè)，納稅額=當(dāng)前銷項(xiàng)稅額-當(dāng)期進(jìn)項(xiàng)稅額=200*17%-6=28w 康利公司，納稅額=400*17-28=40w 同理，佳佳超市納稅額=600*17%-40=62w

案例二 北京某大學(xué)教授應(yīng)繳多少個(gè)人所得稅？

教授的工資所得5000元是個(gè)人所得稅的征稅對象，加班費(fèi)1000元、個(gè)人先進(jìn)獎(jiǎng)2000元也屬于工資薪金所得，不屬于個(gè)人所得稅的免納范疇，需要與工資一起合并繳納個(gè)人所得稅。但政府特許津貼100元是按照國家統(tǒng)一規(guī)定發(fā)給的補(bǔ)貼，屬于個(gè)人所得稅的免征范疇。

因?yàn)橛?jì)算工資薪金所得，每月收入額減除費(fèi)用3500元后的余額，為應(yīng)納稅所得額，適用超額累進(jìn)稅率，稅率為3%-45%。所以應(yīng)納稅所得額=5000+1000+2000-3500=4500（元），根據(jù)工資薪金所得適用稅率得1500×3%+3000×10%=345元。

所以這位教授應(yīng)當(dāng)繳納345元個(gè)人所得稅。

案例三 亞光金銀首飾廠應(yīng)繳納多少消費(fèi)稅？

零售金銀首飾的納稅人在計(jì)稅時(shí)，應(yīng)將含稅的銷售額換算成不含增值稅稅額的銷售額。對于生產(chǎn)、批發(fā)、零售單位用于饋贈、贊助、集資、廣告、樣品、職工福利、獎(jiǎng)勵(lì)等方面或未分別核算銷售的按照組成計(jì)稅價(jià)格計(jì)算納稅。

因?yàn)閬喒饨疸y首飾廠贈送客戶6萬元（不含增值稅）和零售20萬元（不含增值稅）的金銀首飾，而獎(jiǎng)勵(lì)員工的新型項(xiàng)鏈成本為4000元每條，成本利潤率為6%，新型項(xiàng)鏈的組成計(jì)稅價(jià)格=40000×（1+6%）÷（1-5%）=44631.57895元

應(yīng)納稅額=組成計(jì)稅價(jià)格×金銀首飾消費(fèi)稅稅率=（60000+200000+44631.57895）×5%=15231.57895元 所以亞光金銀首飾廠在10月份共應(yīng)繳納15231.57895元。

第十一章 金融法

案例一 商業(yè)銀行股東出售股份案

根據(jù)《商業(yè)銀行法》第28條規(guī)定“商業(yè)銀行變更持有資本總額或者股份百分之5以上的股東，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)?！彼?，本案例中，乙在購買甲的股份之前要經(jīng)過國務(wù)院銀行監(jiān)督監(jiān)管管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。根據(jù)《商業(yè)銀行法》第24條商業(yè)銀行在變更持有股份總額百分之五以上的股東要經(jīng)過國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，所以該商業(yè)銀行有向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)申請批準(zhǔn)的義務(wù)。

案例二 銀行違法放貸案

根據(jù)《商業(yè)銀行法》第四十條規(guī)定“不得向關(guān)系人發(fā)放信用貸款，向關(guān)系人發(fā)放擔(dān)保貸款的條件不能優(yōu)于其他借款人的同類貸款的條件?！北景咐校醮笾蚶钫鸱趴钸M(jìn)行信用借貸，而李震是該銀行監(jiān)事李壯的弟弟，屬于關(guān)系人。而且，本案中，王大柱以普通擔(dān)保貸款低百分之2的優(yōu)惠利率向乙公司提供200萬元擔(dān)保貸款，同時(shí)違反了《商業(yè)銀行法》第47條“商業(yè)銀行不得違反規(guī)定提高或者降低利率以及采取其他不正當(dāng)手段，吸取存款，發(fā)放貸款?！蓖醮笾鶕?jù)《商業(yè)銀行法》第七十四條“向關(guān)系人發(fā)放信用貸款或者發(fā)放擔(dān)保貸款的條件優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件?！备鶕?jù)《商業(yè)銀行法》第七十八條“對直接負(fù)責(zé)的董事，高級管理人員和其他直接責(zé)任人員，應(yīng)當(dāng)給予紀(jì)律處分，構(gòu)成犯罪的，依法追求刑事責(zé)任?！?/p>

例三 甲銀行收取小額賬戶管理費(fèi)案

應(yīng)當(dāng)同意。根據(jù)銀行存款法律制度的基本規(guī)則，應(yīng)當(dāng)是對存款人的保護(hù)，《商業(yè)銀行法》規(guī)定:“商業(yè)銀行辦理個(gè)人儲蓄存款業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵循存款自愿，取款自由，存款有息為存款人保密的原則?！蓖瑫r(shí)根據(jù)《商業(yè)銀行法》第五十條規(guī)定“商業(yè)銀行辦理業(yè)務(wù)，提供服務(wù)，按照規(guī)定收取手續(xù)費(fèi)，收費(fèi)項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，中國人民銀行更具職責(zé)分工，分別會同國務(wù)院價(jià)格主管部門制定。”

案例四：郵局沒收假幣案

案例評析：被告的辯稱不合理，不能得到法院的支持。被告的辯稱主要有兩點(diǎn)：其一，沒收是郵局的行為而不是銀行的行為；其二，發(fā)現(xiàn)假幣一律沒收不需要任何程序。這兩點(diǎn)均不合理，理由如下：

首先，根據(jù)《中華人民共和國中國人民銀行法》第四條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定：“中國人民銀行是發(fā)行人民幣和管理人民幣流通的機(jī)關(guān)?！比诵猩虾７中凶鳛槿嗣胥y行的分支機(jī)構(gòu)，負(fù)有轄區(qū)金融行政管理職能，且老西門郵電所開具的沒收證系人行上海分行統(tǒng)一印刷下發(fā)的。因此，老西門郵電所的行為應(yīng)視作人行上海分行的行為。

其次，老西門郵電所工作人員發(fā)現(xiàn)假幣后，未經(jīng)包某某當(dāng)面確認(rèn)，而將該幣拿入內(nèi)室，在脫離包某某視線的情況下，由內(nèi)室工作人員開具沒收證明，因此不能證明被沒收之假幣系包某某所繳。人行上海分行行政執(zhí)法程序違反了《關(guān)于加強(qiáng)假幣實(shí)物管理的通知》第二條“凡是企、事業(yè)單位(如商店、郵局等在辦理現(xiàn)金收付業(yè)務(wù)的單位)發(fā)現(xiàn)假幣后首先扣留假幣、向用戶開具由人民銀行認(rèn)可或提供的假幣沒收收據(jù)，然后持假幣前往附近銀行或儲蓄所鑒別，如確認(rèn)為假幣，由鑒定單位加蓋‘假幣’戳記，并交當(dāng)?shù)厝嗣胥y行統(tǒng)一管理”和1996年5月1日實(shí)施的《中國人民銀行上海市分行反假人民幣工作實(shí)施細(xì)則》第十三條“各金融機(jī)構(gòu)儲蓄，出納柜面發(fā)現(xiàn)假幣，必須換人復(fù)核，經(jīng)鑒定無誤后，應(yīng)當(dāng)場加蓋‘假幣’字樣戳記并加蓋經(jīng)辦員和復(fù)核員名單，以防止假幣重新流入市場”的規(guī)定。

案例五 村委會用代金券替代拖欠農(nóng)民的土地款

根據(jù)《中華人民共和國中國人民銀行法》第二十條，任何單位和個(gè)人不得印制、發(fā)售代幣票券,以代替人民幣在市場上流通。顯然紅樓夢村村委會發(fā)行代金券代替人民幣的做法是違法的。又根據(jù)第四十五條，印制、發(fā)售代幣票券,以代替人民幣在市場上流通的,中國人民銀行應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為,并處二十萬元以下罰款。所以紅樓夢村村委會應(yīng)當(dāng)被停止這種違法行為并處二十萬元以下罰款。

案例六 珠海某公司通過收匯向境外母公司借款

根據(jù)《中華人民共和國中國人民銀行法》第四條第五款，實(shí)施外匯管理,監(jiān)督管理銀行間外匯市場。第三十二條第五款，執(zhí)行有關(guān)外匯管理規(guī)定的行為。珠海某公司收取貿(mào)易項(xiàng)下外匯卻未辦理出口核銷手續(xù)，是違法的。第四十六條 本法第三十二條所列行為違反有關(guān)規(guī)定,有關(guān)法律、行政法規(guī)有處罰規(guī)定的,依照其規(guī)定給予處罰；有關(guān)法律、行政法規(guī)未作處罰規(guī)定的,由中國人民銀行區(qū)別不同情形給予警告,沒收違法所得,違法所得五十萬元以上的,并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的,處五十萬元以上二百萬元以下罰款；對負(fù)有直接責(zé)任的董事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員給予警告,處五萬元以上五十萬元以下罰款；構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。所以該公司的違法行為應(yīng)當(dāng)被中國人民銀行給予警告，沒收違法所得并處罰款。

第十一章證券法

案例一

案例評析：（1）A證券公司屬于證券承銷商。其業(yè)務(wù)范圍包括證券投資咨詢，與證券交易、證券投資活動有關(guān)的財(cái)務(wù)顧問，證券承銷與保薦，證券資產(chǎn)管理及其他證券業(yè)務(wù)。（2）根據(jù)相關(guān)規(guī)定，雖然B上市公司近3年連續(xù)盈利，但一直未向股東支付股利，所以B公司并不具備發(fā)新股的條件；A公司作為證券承銷商應(yīng)當(dāng)保證證券先行出售給認(rèn)購人，而不能自己大量購入，所以A公司購買B公司股票的行為實(shí)質(zhì)上是非法的；B公司12位董事中4位董事辭職一事，及B公司發(fā)行新股的目的應(yīng)當(dāng)披露；C公司利用內(nèi)幕信息獲取豐厚利益，有違于證券市場公平、公正原則，屬于違法行為；針對此現(xiàn)狀，中小股民的損失應(yīng)由新股發(fā)行人、B上市公司承擔(dān)賠償責(zé)任，其董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、A證券公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

案例二 證券公司交易員操作錯(cuò)誤案

案例評析：(1)直接影響：股票折價(jià)，證券公司虧損，投資者不當(dāng)?shù)美?；間接影響：市場經(jīng)濟(jì)秩序混亂。(2)從事反向交易的投資者應(yīng)返還所得利益；因?yàn)榇税咐〉美鏇]有法律上的根據(jù)，由于交易員操作錯(cuò)誤致使投資者獲得利益，并且使證券公司的利益受到損害，滿足不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，所以應(yīng)該返還。(3)首先投資者應(yīng)返還所得利益，為體現(xiàn)證券法的宗旨，保護(hù)投資者的利益，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)按照發(fā)行價(jià)并加算銀行同期存款利息返還證券持有人；發(fā)行人對此事?lián)p失負(fù)責(zé)，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，對該公司交易員給予處分，并且其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。

案例三

請問：針對該案件內(nèi)容，你對法院判決是否同意，談?wù)勀愕目捶ā?/p>

我認(rèn)為法院的判決有失妥當(dāng)?shù)?，證券公司和王先生作為本案主體，很顯然王先生屬于相對薄弱方，證券公司也應(yīng)當(dāng)負(fù)有舉證責(zé)任，排除其過錯(cuò)。其次，根據(jù)《中華人民共和國證券法》第七十九條規(guī)定,禁止證券公司及其從業(yè)人員從事下列損害客戶利益的欺詐行為:(二)不在規(guī)定時(shí)間內(nèi)向客戶提供交易的書面確認(rèn)文件。案例中證券公司并沒有向王先生提供書面確認(rèn)文件。

（四）未經(jīng)客戶的委托，擅自為客戶買賣證券，或者假借客戶的名義買賣證券，被告證券公司張某有嫌疑擅自為客戶買賣證券。

第一百四十一條:證券公司接受證券買賣的委托，應(yīng)當(dāng)根據(jù)委托書載明的證券名稱、買賣數(shù)量、出價(jià)方式、價(jià)格幅度等，按照交易規(guī)則代理買賣證券，如實(shí)進(jìn)行交易記錄；買賣成交后，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定制作買賣成交報(bào)告單交付客戶。證券交易中確認(rèn)交易行為及其交易結(jié)果的對賬單必須真實(shí)，并由交易經(jīng)辦人員以外的審核人員逐筆審核，保證賬面證券余額與實(shí)際持有的證券相一致。

第一百四十七條 證券公司應(yīng)當(dāng)妥善保存客戶開戶資料、委托記錄、交易記錄和與內(nèi)部管理、業(yè)務(wù)經(jīng)營有關(guān)的各項(xiàng)資料，任何人不得隱匿、偽造、篡改或者毀損。上述資料的保存期限不得少于二十年。證券公司并沒有提供相關(guān)資料，存在一定責(zé)任。原告稱證券公司張某代其進(jìn)行交易并知道密碼，但未提供證據(jù)。雖然原告在保管賬戶和密碼存在責(zé)任，但法院不能完全因?yàn)樵鏌o證據(jù)而否決其訴訟請求，應(yīng)該進(jìn)行相關(guān)工作取證調(diào)查。綜上所述，我認(rèn)為證券公司存在一定責(zé)任，法院判決有失偏頗。

案例四

案例評析：（1）我國上市公司信息披露主要有網(wǎng)上、報(bào)紙、雜志、電視以及信息發(fā)布會等方式。其中上市公司披露信息的平面媒體主要是中國證監(jiān)會指定的一些專業(yè)報(bào)刊，如《中國證券報(bào)》、《上海證券報(bào)》、《證券時(shí)報(bào)》、《證券日報(bào)》和《證券市場》周刊等證券類報(bào)刊。999 年起，上市公司的定期報(bào)告全文則在上海證券交易所網(wǎng)站和巨潮資訊發(fā)布。（2）杭蕭鋼構(gòu)責(zé)任：未按規(guī)定披露信息?！蹲C券法》第六十七條規(guī)定，發(fā)生可能對上市公司股票交易價(jià)格產(chǎn)生較大影響的重大事件，投資者尚未得知時(shí)，上市公司應(yīng)當(dāng)立即將有關(guān)該重大事件的情況向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和證券交易所報(bào)送臨時(shí)報(bào)告，并予公告，說明事件的起因、目前的狀態(tài)和可能產(chǎn)生的法律后果。其中，重大事件之一就包括公司訂立可能對公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益和經(jīng)營成果產(chǎn)生重要影響的重要合同。從已有證據(jù)看，安哥拉項(xiàng)目合同的總金額折合人民幣313.4億元，并且進(jìn)行了多次談判，這足以對杭蕭鋼構(gòu)的經(jīng)營成果產(chǎn)生重要影響，因此，這一事件應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以披露和階段性的信息披露。董事長責(zé)任：《證券法》第七十條規(guī)定，依法必須披露的信息，應(yīng)當(dāng)在國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)指定的媒體發(fā)布，同時(shí)將其置備于公司住所、證券交易所，供社會公眾查閱。中國證監(jiān)會《上市公司信息披露管理辦法》第二條第二款規(guī)定：“信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)同時(shí)向所有投資者公開披露信息”。杭蕭鋼構(gòu)對于應(yīng)當(dāng)予以披露的重大事件，沒有按照《證券法》的規(guī)定在國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)指定的媒體上發(fā)布，未能同時(shí)向所有投資者公開披露該重大信息，而是在公司內(nèi)部的總結(jié)表彰大會上發(fā)布，未能按規(guī)定將信息的知情者控制在最小范圍內(nèi)，其行為違反了《證券法》和《管理辦法》的規(guī)定，構(gòu)成了《證券法》第一百九十三條所述“未按照規(guī)定披露信息”的行為。

第二篇：經(jīng)濟(jì)法教程課后答案及案例分析

第一章經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論 1.經(jīng)濟(jì)法的特點(diǎn)是什么？ 經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范的易變性 兼具公法和私法屬性 程序保障的非獨(dú)立性

2.經(jīng)濟(jì)法的基本原則包含哪些？ 經(jīng)濟(jì)民主與經(jīng)濟(jì)自由相結(jié)合的原則 政府行為優(yōu)位的原則

責(zé)、權(quán)、利、效相結(jié)合的原則

3.什么是經(jīng)濟(jì)權(quán)利？什么是經(jīng)濟(jì)義務(wù)？經(jīng)濟(jì)權(quán)利與經(jīng)濟(jì)義務(wù)的關(guān)系如何？ 經(jīng)濟(jì)權(quán)利是指經(jīng)濟(jì)法主體在國家管理與協(xié)調(diào)社會主義市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中，依法具有的自己為或不為一定行為或者要求他人為或不為一定行為的資格。

經(jīng)濟(jì)義務(wù)是指法定義務(wù)人應(yīng)當(dāng)依據(jù)經(jīng)濟(jì)權(quán)利人的要求為一定行為或不為一定行為以滿足權(quán)利人利益的責(zé)任。

經(jīng)濟(jì)權(quán)利與經(jīng)濟(jì)義務(wù)相互依存。沒有經(jīng)濟(jì)權(quán)利就不會有經(jīng)濟(jì)義務(wù)。經(jīng)濟(jì)主體不能只享有經(jīng)濟(jì)權(quán)利而不承擔(dān)經(jīng)濟(jì)義務(wù)，也不能只承擔(dān)經(jīng)濟(jì)義務(wù)而不享有經(jīng)濟(jì)權(quán)利。4.試述經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的構(gòu)成要素。

主體：是指享有經(jīng)濟(jì)權(quán)利、承擔(dān)經(jīng)濟(jì)義務(wù)的的當(dāng)事人?？腕w：指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所指的對象。

內(nèi)容：指經(jīng)濟(jì)法主體依法享有的經(jīng)濟(jì)權(quán)利和承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)義務(wù)。5.什么是經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任？經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任具有哪些特征？

經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是指由經(jīng)濟(jì)法規(guī)定，在經(jīng)濟(jì)主體違反法定經(jīng)濟(jì)義務(wù)時(shí)必須承擔(dān)的法律后果。綜合統(tǒng)一性。經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任的綜合。經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的綜合統(tǒng)一性，是由經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的復(fù)雜性及經(jīng)濟(jì)權(quán)利與經(jīng)濟(jì)義務(wù)的多樣性所決定的。

雙重處罰性。雙重處罰性體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的公正性與嚴(yán)格性，對于制裁經(jīng)濟(jì)違法行為具有十分重要的作用。

6.試述承擔(dān)經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的歸責(zé)原則和責(zé)任形式。

過錯(cuò)責(zé)任原則，是指造成損害并不必然承擔(dān)賠償責(zé)任，必須要看行為人是否有過錯(cuò)，有過錯(cuò)才有責(zé)任，無過錯(cuò)則無責(zé)任。無過錯(cuò)責(zé)任原則，是指在有法律直接規(guī)定的情況下，無論行為人有無過錯(cuò)都要對其行為多導(dǎo)致的損害事實(shí)承擔(dān)責(zé)任的原則。

經(jīng)濟(jì)責(zé)任，主要包括支付違約金、支付賠償金、罰款、強(qiáng)制收購、沒收財(cái)產(chǎn)等。行政責(zé)任。對違反經(jīng)濟(jì)法的行為，可依法追究違法者的行政責(zé)任，給予行政處罰。刑事責(zé)任。對違反經(jīng)濟(jì)法律情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的行為，要依法追究刑事責(zé)任，給予刑事制裁。刑罰分為主刑和附加刑。第四章公司法

1.簡述公司的分類。

根據(jù)公司股東責(zé)任范圍，公司可分為無限公司、有限責(zé)任公司、兩合公司、股份有限公司、股份兩合公司

根據(jù)公司的信用基礎(chǔ)不同，公司可分為人合公司、資合公司和人合兼資合公司 根據(jù)公司之間是否具有控股或從屬關(guān)系，公司可分為母公司和子公司 根據(jù)公司內(nèi)部管轄關(guān)系，公司可分為本公司和分公司 根據(jù)公司國籍，公司可分為本國公司和外國公司

根據(jù)股份有限公司的股票是否在證券交易所上市交易，股份有限公司可分為上市公司和非上市公司

2.設(shè)立有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)具備哪些條件？ 股東符合法定人數(shù)

股東出資達(dá)到法定資本最低限額 股東共同制定公司章程

有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu) 有公司住所

3.簡述股份有限公司的設(shè)立方式與設(shè)立條件。發(fā)起人符合法定人數(shù)

發(fā)起人認(rèn)購和募集的股本達(dá)到法定資本最低限額 股份發(fā)行、籌辦事項(xiàng)符合法律規(guī)定

發(fā)起人制定公司章程，采用募集方式設(shè)立的，經(jīng)創(chuàng)立大會通過 有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu) 有公司住所

4.公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格限制有哪些？ 無民事行為能力或者限制民事行為能力

因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾5年 擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾3年

擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年 個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償

5.什么是公司債券？債券與股票有哪些區(qū)別？

公司債券是指公司依照法定程序發(fā)行的，約定在一定期限還本付息的有價(jià)證券。

發(fā)行主體不同。無論是國家、地方公共團(tuán)體還是企業(yè)，都可以發(fā)行債券，而股票則只能是股份制企業(yè)才可以發(fā)行。

收益穩(wěn)定性不同。債券在購買之前，利率已定，到期就可以獲得固定利息，而不管發(fā)行債券的公司經(jīng)營獲利與否。股票一般在購買之前不定股息率，股息收入隨股份公司的盈利情況變動而變動，盈利多就多得，盈利少就少得，無盈利不得。保本能力不同。債券到期可回收本金，也就是說連本帶利都能得到。股票本金一旦交給公司，就不能再收回，只要公司存在，就永遠(yuǎn)歸公司支配。經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系不同。債券和股票實(shí)質(zhì)上是兩種性質(zhì)不同的有價(jià)證券。二者反映著不同的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。債券所表示的只是對公司的一種債權(quán)，而股票所表示的則是對公司的所有權(quán)。

風(fēng)險(xiǎn)性不同。債券只是一般的投資對象，其交易轉(zhuǎn)讓的周轉(zhuǎn)率比股票較低，股票不僅是投資對象，更是金融市場上的主要投資對象，其交易轉(zhuǎn)讓的周轉(zhuǎn)率高，市場價(jià)格變動幅度大，但卻又能獲得很高的預(yù)期收入。6.簡述公司利潤的分配。

彌補(bǔ)以前虧損，但不得超過稅法規(guī)定的彌補(bǔ)年限 繳納所得稅

法定公積金不足以彌補(bǔ)以前公司虧損的，彌補(bǔ)虧損 依法提取法定公積金 向股東分配利潤 第七章合同法

1.簡述合同法對格式條款的規(guī)制。規(guī)定格式條款提供方的一般義務(wù)。提供格式條款的一方應(yīng)遵循公平原則，確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)

規(guī)定格式條款無效的情形。一是以欺詐、脅迫的手段訂立，損害國家利益的。二是惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的。三是以合法形式掩蓋非法目的的。四是損害社會公共利益的違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的。以及格式條款中約定免責(zé)事由無效的。

確立格式條款的解釋規(guī)則。對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)遵循不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)采用非格式條款解釋。2.簡述合同無效的情形。

一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益 以合法形式掩蓋非法目的 損害社會公共利益

違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定 合同中的下列免責(zé)條款無效： 1．造成對方人身傷害的

2．因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的。

當(dāng)事人主體不合格的合同；內(nèi)容不合法的合同；無效代理訂立的合同 3.債務(wù)承擔(dān)的有效條件有哪些？ 須存在有效的債務(wù)。債務(wù)自始無效或者承擔(dān)時(shí)已經(jīng)消滅，即使當(dāng)事人就此簽訂債務(wù)承擔(dān)合同，也不發(fā)生效力。

被轉(zhuǎn)移的債務(wù)應(yīng)當(dāng)具有可轉(zhuǎn)移性。在性質(zhì)上不可轉(zhuǎn)移、當(dāng)事人特別約定不得轉(zhuǎn)移、不作為債務(wù)等通常不具有可轉(zhuǎn)移性。

第三人須與債權(quán)人或債務(wù)人就債務(wù)的轉(zhuǎn)讓達(dá)成合意。債務(wù)承擔(dān)須經(jīng)債權(quán)人的同意。在免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)中必須經(jīng)債權(quán)人同意；而在并存的債務(wù)承擔(dān)中，因并存的債務(wù)人與原債務(wù)人連帶對債權(quán)人負(fù)責(zé)，無須經(jīng)債權(quán)人同意。4.簡述承擔(dān)合同違約責(zé)任的主要方式。繼續(xù)履行。采取補(bǔ)救措施 賠償損失 違約金 定金

第八章?lián)７?/p>

1.簡述連帶保證和一般保證的區(qū)別。一般保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證。

連帶保證責(zé)任是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證 承擔(dān)責(zé)任的具體作法不同。一般保證的保證人只是在主債務(wù)人不履行時(shí)，有代為履行的義務(wù)，即補(bǔ)充性；而連帶責(zé)任保證中的保證人與主債務(wù)人為連帶責(zé)任人，債權(quán)人在保證范圍內(nèi)，既可以向債務(wù)人求償，也可以向保證人求償。一般保證中的保證人享有先訴抗辯權(quán)，而連帶責(zé)任保證中的債務(wù)人沒有先訴抗辯權(quán)。連帶責(zé)任保證是由法律規(guī)定或當(dāng)事人約定，無規(guī)定或約定的按一般責(zé)任保證承擔(dān)。

連帶責(zé)任保證的擔(dān)保力度較強(qiáng)，對債權(quán)人很有利，而保證人的負(fù)擔(dān)相對較重；而一般保證的擔(dān)保力度相對較弱，保證人的負(fù)擔(dān)也就相對較輕。2.簡述抵押權(quán)人的權(quán)利。抵押財(cái)產(chǎn)的保全。在抵押人的行為足以使抵押物的價(jià)值減少時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為，并有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的價(jià)值，或提供與減少的價(jià)值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。抵押人對抵押物價(jià)值的減少無過錯(cuò)的，抵押權(quán)人可以就獲得的保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金等優(yōu)先受償。

抵押權(quán)的處分。抵押權(quán)人可以讓與其抵押權(quán)，或就抵押權(quán)為他人提供擔(dān)保。但抵押權(quán)不得與債權(quán)分離單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或作為其他債權(quán)的擔(dān)保。

優(yōu)先受償權(quán)。在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人可與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或以拍賣、變賣后的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以提起訴訟。抵押物折價(jià)或拍賣、變賣后，其價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。3.簡述抵押權(quán)的設(shè)定。

抵押權(quán)引指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人未履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人依照法律規(guī)定的程序就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。以書面形式訂立抵押合同，是抵押合同成立的法律要件，但并不是所有的抵押合同僅憑書面訂立既可生效，有的還需要依法登記。4.比較抵押權(quán)與質(zhì)押權(quán)的異同。

抵押的標(biāo)的物通常為不動產(chǎn)、特別動產(chǎn)(車、船等);質(zhì)押則以動產(chǎn)為主 抵押要登記才生效，質(zhì)押則只需占有就可以

抵押只有單純的擔(dān)保效力，而質(zhì)押中質(zhì)權(quán)人既支配質(zhì)物，又能體現(xiàn)留置效力 抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)主要通過向法院申請拍賣，而質(zhì)押則多直接變賣 5.簡述動產(chǎn)浮動抵押的概念及特點(diǎn)。

動產(chǎn)浮動抵押權(quán)是指抵押權(quán)人對抵押人提供擔(dān)保的現(xiàn)有的以及將有的動產(chǎn)，在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形時(shí)，就抵押動產(chǎn)有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。主體的限定性。其主體為企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者。

抵押權(quán)標(biāo)的的不特定性。動產(chǎn)浮動抵押權(quán)的標(biāo)的為現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品。

抵押人有權(quán)處分設(shè)定抵押的動產(chǎn)。在動產(chǎn)浮動抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人處分抵押的動產(chǎn)不必經(jīng)過抵押權(quán)人的同意。

6.簡述留置權(quán)的成立條件。

債權(quán)人已經(jīng)合法占有了債務(wù)人的動產(chǎn) 債務(wù)人不履行到期債務(wù)

留置財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外 留置不得違反法律規(guī)定或當(dāng)事人約定

留置財(cái)產(chǎn)為可分物的，留置財(cái)產(chǎn)的價(jià)值應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于債務(wù)的金額 留置不得違反公序良俗 經(jīng)濟(jì)法案例分析題 公司法律制度

【來自曲振濤教材】甲是某有限責(zé)任公司的總經(jīng)理、法定代表人。在一次產(chǎn)品展銷會上，甲獲知某公司以優(yōu)惠價(jià)格出售一批甲所在的公司需要的原材料。甲將該信息告知其弟弟。甲的弟弟與該公司取得聯(lián)系，以單價(jià)500元購買該批材料1000件，后又以單價(jià)800元將該批原材料賣給甲所在的公司。股東乙獲知此事，向公司董事會報(bào)告。公司董事會礙于情面，不想追究甲的責(zé)任，監(jiān)事會也保持沉默。

要求：乙還可以通過什么方式追究甲的責(zé)任呢？ 參考答案：

根據(jù)《公司法》規(guī)定，董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事收到股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到書面請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，具備上述資格的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

本題中，總經(jīng)理甲的行為給公司造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。該公司為有限責(zé)任公司，乙股東可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事收到股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到書面請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，乙股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟?！緛碜?012資格考試試題】2010年7月8日，甲、乙、丙擬共同出資設(shè)立一有限責(zé)任公司，并制定了公司章程，其有關(guān)要點(diǎn)如下：（1）公司注冊資本總額為400萬元；（2）甲、丙各以貨幣100萬元出資。首次出資均為50萬元，其余出資均應(yīng)在公司成立之日起2年內(nèi)繳付；乙以房屋作價(jià)出資200萬元，公司成立后一周內(nèi)辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。

2010年8月8日，甲、丙依約繳付了首次出資。10月8日，公司成立，10月12日，乙將房屋產(chǎn)權(quán)依約轉(zhuǎn)移給公司。2011年8月5日，甲履行了后續(xù)出資義務(wù)。2011年底，公司取得可分配紅利100萬元。2012年1月10日，甲、乙、丙就100萬元紅利的分配發(fā)生爭執(zhí)，此時(shí)丙尚未繳付剩余出資。經(jīng)查，乙作價(jià)出資的房屋實(shí)際價(jià)值僅為100萬元。因公司章程沒有約定紅利分配方法。甲、乙、丙分別提出了自己的主張：甲認(rèn)為應(yīng)按2：2：1的比例分配；乙認(rèn)為應(yīng)按1：2：1的比例分配；丙認(rèn)為應(yīng)按1：1：1的比例分配。要求：

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，回答下列問題：

（1）公司章程中約定的首次出資額是否符合法律規(guī)定？簡要說明理由。

（2）乙作價(jià)出資的房屋實(shí)際價(jià)值為100萬元，低于公司章程所定的200萬元，對此，甲、乙、丙應(yīng)如何承擔(dān)民事責(zé)任？

（3）對公司可分配的100萬元紅利，甲、乙、丙應(yīng)按何種比例分配？簡要說明理由。參考答案：

（1）首次出資額符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。題目中首次出資100萬，符合規(guī)定。

（2）先由乙補(bǔ)足出資；乙不能補(bǔ)足的，甲丙承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額；公司設(shè)立時(shí)的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。

（3）甲乙丙按照實(shí)繳出資比例（2：2：1）分配紅利。根據(jù)規(guī)定，股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利的除外。

【來自2011中級資格考試】甲股份有限公司(以下簡稱甲公司)董事會由7名董事組成。某日，公司董事長張某召集并主持召開董事會會議，出席會議的共6名董事，董事會會議作出如下決議：(1)增選職工代表李某為監(jiān)事；(2)為拓展市場，成立乙分公司；(3)決定為其子公司丙與A企業(yè)簽訂的買賣合同提供連帶責(zé)任保證，該保證的數(shù)額超過了公司章程規(guī)定的限額。在討論該保證事項(xiàng)時(shí)，只有董事趙某投了反對票，其意見已被記載于會議記錄。其他董事均認(rèn)為丙公司經(jīng)營狀況良好，信用風(fēng)險(xiǎn)不大，對該保證事項(xiàng)投了贊成票。出席會議的全體董事均在會議記錄上簽了名。

乙分公司依法成立后，在履行與丁公司的買賣合同過程中與對方發(fā)生糾紛，被拆至法院。法院判決乙分公司賠付貨款并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。乙分公司無力清償，丁公司轉(zhuǎn)而請求甲公司承擔(dān)責(zé)任。

丙公司在其與A企業(yè)簽訂的買賣合同債務(wù)履行期屆滿后未履行債務(wù)，A企業(yè)要求甲公司承擔(dān)保證責(zé)任。甲公司因承擔(dān)保證責(zé)任而遭受嚴(yán)重?fù)p失。要求：

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，回答下列問題：

1、董事會會議決議增選職工代表李某為監(jiān)事是否符合法律規(guī)定?簡要說明理由。

2、丁公司請求甲公司承擔(dān)責(zé)任是否符合法律規(guī)定?簡要說明理由。

3、對于甲公司因承擔(dān)保證責(zé)任而遭受的損失，與會董事應(yīng)如何承擔(dān)法律責(zé)任? 參考答案：

1、董事會增選職工代表李某為監(jiān)事，不合法。首先，監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。其次，如果不是職工代表的監(jiān)事，則是股東會議選舉產(chǎn)生，而不能是董事會選舉產(chǎn)生。

2、丁公司請求甲公司承擔(dān)責(zé)任符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。題目中乙分公司簽訂合同而造成的損失，由總公司(甲公司)承擔(dān)。

3、出席會議的6名董事中，只有趙某不承擔(dān)賠償責(zé)任，其他董事承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)規(guī)定，董事應(yīng)當(dāng)對董事會的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。題目中，趙某對擔(dān)保事項(xiàng)持反對意見并記載于會議記錄，因此不承擔(dān)賠償責(zé)任。相關(guān)鏈接：

董事會會議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。

監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。股東大會行使下列職權(quán)：

（一）決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃；

（二）選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)；

（三）審議批準(zhǔn)董事會的報(bào)告；

（四）審議批準(zhǔn)監(jiān)事會或者監(jiān)事的報(bào)告；

（五）審議批準(zhǔn)公司的財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；

（六）審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；

（七）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；

（八）對發(fā)行公司債券作出決議；

（九）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；

（十）修改公司章程；

（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。董事會對股東會負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：

（一）召集股東大會會議，并向股東大會報(bào)告工作；

（二）執(zhí)行股東大會的決議；

（三）決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案；

（四）制訂公司的財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；

（五）制訂公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；

（六）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；

（七）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；

（八）決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；

（九）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報(bào)酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報(bào)酬事項(xiàng)；

（十）制定公司的基本管理制度；

（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)?！緛碜詘xxx資格考試試題】A公司為2004年在上海交易所上市的上市公司，其公司章程中明確規(guī)定：公司可對外提供擔(dān)保，金額在100萬元以上1 000萬元以下的擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)經(jīng)公司董事會決議批準(zhǔn)，甲為A公司的董事長，未持有A公司股票。

2006年12月，A公司的股價(jià)跌入低谷，甲擬購入A公司10萬股股票，因自有資金不足，甲向同為A公司董事的乙請求借款200萬元。但乙提出：只有在有擔(dān)保時(shí)，才愿意提供借款，甲請求A公司為其借款提供擔(dān)保。

2006年12月20日，A公司召開董事會，A公司共有董事9人，出席會議的有6人(包括甲和乙)。董事會會議討論了A公司未來經(jīng)營計(jì)劃等問題，并討論了為甲提供擔(dān)保的問題，董事會認(rèn)為甲的經(jīng)濟(jì)狀況良好，信用風(fēng)險(xiǎn)不大，同意為其借款提供擔(dān)保，在董事會討論該擔(dān)保事項(xiàng)和對此決議時(shí)，甲和乙均予以回避，且未參與表決，其余4位董事一致投票通過了為甲向乙借款提供擔(dān)保的決議。

2006年12月25日，甲在獲得200萬元借款之后，以每股22元的價(jià)格買入A公司股票10萬股，并向公司報(bào)告，2007年1月5日，甲以每股26元的價(jià)格出售了3萬元股股票，并向公司報(bào)告。

丙在2007年1月5日買入A公司股票1萬股，成為A公司的股東，丙從A公司的公告中發(fā)現(xiàn)了公司為甲提供擔(dān)保及甲買賣本公司股票的事情后，于2007年1月9日要求A公司董事會收回甲買賣股票的收益，董事會一直未予以理會。

2007年2月12日，丙以自己的名義向人民法院提起了兩個(gè)訴訟，在第1個(gè)訴訟中，丙請求撤銷董事會決議，理由是董事會批準(zhǔn)公司為甲提供擔(dān)保的決議只有4位董事同意，不足全體董事過半數(shù)；在第2個(gè)訴訟中，丙要求甲將股票買賣所得收益上繳給A公司。要求：

根據(jù)《公司法》、《證券法》的有關(guān)規(guī)定，回答下列問題：

（1）甲買入A公司股票的行為是否符合法律規(guī)定？說明理由。（2）甲出售A公司股票的數(shù)量是否符合法律規(guī)定？說明理由。（3）丙請求撤銷董事會決議的理由是否成立？說明理由。

（4）丙要求甲將股票買賣所得收益上繳給A公司是否符合法律規(guī)定？說明理由。（5）丙是否有資格提起第2個(gè)訴訟？說明理由。參考答案：

(1)甲買入A公司股票的行為符合法律規(guī)定。上市公司董事長可以自行買入公司股票，法律未作出限制性規(guī)定。

(2)甲出售A公司股票的數(shù)量不符合法律規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的25%。2007年1月5日，甲以每股26元的價(jià)格出售了3萬股股票，超過了甲持有公司股份總數(shù)的25%，不符合規(guī)定。

(3)丙請求撤銷董事會決議的理由不成立。根據(jù)規(guī)定，上市公司董事與董事會會議決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。A公司共有董事9人，出席會議的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事為4人，4人全部通過，符合公司法規(guī)定的條件。

(4)丙要求甲將股票買賣所得收益上繳給A公司符合法律規(guī)定。證券法規(guī)定，上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份5%以上的股東，將其持有的該公司的股票在買入后6個(gè)月內(nèi)賣出，或者在賣出后6個(gè)月內(nèi)又買入，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會應(yīng)當(dāng)收回其所得收益。

(5)丙沒有資格提起第2個(gè)訴訟。根據(jù)規(guī)定，公司董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，有權(quán)為了公司的利益，以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。本題中，丙沒有資歷提起第2個(gè)訴訟主要有兩個(gè)原因： ①丙作為股東持有股份的時(shí)間未超過180日。丙在2007年1月5日買入A公司股票1萬股，而在2007年2月12日向人民法院提起訴訟，此時(shí)不具有股份有限公司股東訴訟的主體資格。②丙沒有先通過監(jiān)事會提起訴訟。根據(jù)以上列舉的規(guī)定，股東損害公司利益時(shí)，只有先通過監(jiān)事會提起訴訟，監(jiān)事會拒絕提起訴訟或延遲提起訴訟的，股東才有權(quán)以自己的名義向人民法院提起訴訟。

綜上，丙不具有提起第2個(gè)訴訟的資格。合同法律制度

【來自曲振濤教材】甲公司因生產(chǎn)需要，準(zhǔn)備購入一套生產(chǎn)設(shè)備。乙設(shè)備廠得知此情況后，向甲公司發(fā)出了一份詳細(xì)的書面要約，并在要約中注明：“請貴公司于5月15日前答復(fù)，否則該要約將失效?！奔坠窘拥揭s后，仔細(xì)對比了乙工廠與其他廠家的設(shè)備質(zhì)量和價(jià)格，認(rèn)為乙設(shè)備廠的設(shè)備性能優(yōu)良而價(jià)格適中，愿意購買，但由于本公司工作人員的延誤，直到5月17日才向乙設(shè)備廠發(fā)出承諾。乙設(shè)備廠收到該承諾后未予理睬。問：

（1）若乙設(shè)備廠發(fā)出要約后想撤銷該要約，是否能行使撤銷權(quán)？（2）甲公司發(fā)出的承諾屬于什么性質(zhì)？甲乙雙方的合同是否成立？ 參考答案：

（1）相關(guān)規(guī)定：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。但有下列情形之一的，要約不得撤銷：

（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；

（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

本題中，乙設(shè)備廠在要約中確定了承諾期限，故要約不得撤銷。

（2）相關(guān)規(guī)定：承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。承諾生效時(shí)合同成立。本題中，乙設(shè)備廠確定5月15日為承諾期限，甲公司于5月17日才向乙設(shè)備廠發(fā)出承諾，而乙設(shè)備廠收到承諾后未予理睬，承諾未生效，甲乙雙方的合同未成立，甲公司發(fā)出的承諾屬于新要約。

【來自曲振濤教材】2006年4月10日，大興商場向華美服裝廠訂購一批服裝。合同約定，大興商場4月20日前支付全部貨款100萬元，華美服裝廠7月10日交貨。雙方未就合同轉(zhuǎn)讓事宜進(jìn)行約定。大興商場按照合同約定支付了貨款。5月10日，大興商場因忙于改制，將該合同轉(zhuǎn)讓給順和商場，并通知了華美服裝廠。7月10日，順和商場要求華美服裝廠按期交貨，華美服裝廠予以拒絕，稱合同是與大興商場簽訂的，大興商場將合同轉(zhuǎn)讓給順和商場未經(jīng)過華美服裝廠同意，未經(jīng)同意，該轉(zhuǎn)讓行為無效。

問：大興商場將合同轉(zhuǎn)讓給順和商場的行為是否有效？簡要說明理由。相關(guān)規(guī)定：債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；

（二）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；

（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)讓與的受讓人成為債權(quán)人，有權(quán)請求債務(wù)人向自己履行債務(wù)。

在本題中，大興商場已按合同約定支付了貨款，是華美服裝廠的債權(quán)人。大興商場與華美服裝廠未就合同轉(zhuǎn)讓事宜進(jìn)行約定，不屬于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的除外情形，債權(quán)人大興商場將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給順和商場通知了華美服裝廠，盡到了通知義務(wù)，無需經(jīng)過華美服裝廠同意。該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人華美服裝廠發(fā)生效力。受讓人順和商場作為債權(quán)人，有權(quán)請求和美服裝廠按期交貨?！緛碜郧駶滩摹考灼髽I(yè)與乙企業(yè)達(dá)成口頭協(xié)議，由乙企業(yè)在半年內(nèi)供應(yīng)甲企業(yè)50噸鋼材。三個(gè)月后，乙企業(yè)以原定鋼材價(jià)格過低為由要求加價(jià)，并提出，如果甲企業(yè)表示同意，雙方立即簽訂書面合同，否則，乙企業(yè)將不能按期供貨。甲企業(yè)表示反對，并聲稱，如乙企業(yè)到期未履行協(xié)議，將向法院起訴。

問：本案中雙方當(dāng)事人簽訂的合同有無法律效力？為什么？

相關(guān)規(guī)定：當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效。

在本題中，甲乙企業(yè)約定由乙企業(yè)在半年內(nèi)向甲企業(yè)供應(yīng)鋼材，屬于附生效期限的合同，應(yīng)自生效期限界至?xí)r即半年到期時(shí)生效，而乙企業(yè)于合同生效前提出加價(jià)，屬于新的要約。【來自曲振濤教材】某照相器材商場購進(jìn)一批新型相機(jī)，每部定價(jià)為2888元。售貨員在制作標(biāo)價(jià)簽時(shí)，誤將2888元標(biāo)為1888元。一天，顧客甲入店，發(fā)現(xiàn)在別處賣近2900元的相機(jī)在這里只賣1888元，遂買了一架。事后，當(dāng)售貨員再次去庫房取貨時(shí)，才發(fā)現(xiàn)那架相機(jī)少收了1000元。商場經(jīng)查找，終于找到甲，要求退貨或補(bǔ)足差價(jià)。甲稱，自己買的相機(jī)是付了錢的，買賣已成交。

問：商場與顧客甲之間的買賣合同的性質(zhì)？法律后果如何？ 相關(guān)規(guī)定：因重大誤解訂立的和在訂立合同時(shí)顯失公平的合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在本題中，在別處賣近2900元的相機(jī)誤以1888元成交，系因重大誤解而訂立且顯失公平，屬可撤銷合同。該商場有權(quán)請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷該買賣合同，而不是直接向顧客甲提出變更或撤銷合同。該合同被撤消后，自始沒有法律效力，顧客甲退回相機(jī)或補(bǔ)足差價(jià)，因此所受到的損失可向該商場要求賠償。

【來自2011中級資格考試】甲公司委托乙公司購買1臺機(jī)器，雙方約定：乙公司以自己的名義購買機(jī)器；機(jī)器購買價(jià)格為20萬元；乙公司的報(bào)酬為8000元。雙方未約定其他事項(xiàng)。乙公司接受委托后，積極與丙公司交涉協(xié)商，最終乙公司以自己的名義從丙公司處購得該種機(jī)器1臺，價(jià)款為19.5萬元，乙公司為此支出了4000元費(fèi)用。乙公司依約將機(jī)器交付給甲公司，但向甲公司提出，雙方約定的購買機(jī)器價(jià)格與實(shí)際購買機(jī)器價(jià)格之間的差額5000元?dú)w乙公司所有，或者由甲公司承擔(dān)處理委托事務(wù)而支出的4000元費(fèi)用。甲公司表示拒絕，乙公司因此提起訴訟。在訴訟過程中，甲公司提起反訴，主張機(jī)器存在瑕疵，要求乙公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。經(jīng)查，該機(jī)器確實(shí)存在質(zhì)量瑕疵。要求：

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，回答下列問題：

1、甲公司與乙公司簽訂的是何種合同?

2、乙公司主張取得購買機(jī)器差價(jià)款5 000元是否符合法律規(guī)定?簡要說明理由。

3、乙公司主張由甲公司承擔(dān)處理委托事務(wù)而支出的4 000元是否符合法律規(guī)定?簡要說明理由。

4、甲公司要求乙公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任是否符合法律規(guī)定?簡要說明理由。參考答案：

1、甲公司與乙公司簽訂的是行紀(jì)合同。

2、乙公司主張取得差價(jià)款5000元，不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，行紀(jì)人高于委托人指定的價(jià)格賣出或者低于委托人指定的價(jià)格買入的，可以按照約定增加報(bào)酬。沒有約定或者約定不明確，依照相關(guān)規(guī)定仍不能確定的，該利益屬于委托人。題目中，行紀(jì)人(乙公司)低于指定價(jià)格買入，當(dāng)事人對于差價(jià)款沒有約定，依照相關(guān)規(guī)定仍不能確定的，該利益屬于委托人(甲公司)。因此乙公司的主張不符合規(guī)定。

3、乙公司主張甲公司承擔(dān)4000元費(fèi)用，不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，行紀(jì)人處理委托事務(wù)支出的費(fèi)用，由行紀(jì)人負(fù)擔(dān)，但當(dāng)事人另有約定的除外。題目中當(dāng)事人對于費(fèi)用的承擔(dān)沒有約定，則由行紀(jì)人(乙公司)自己承擔(dān)。因此乙公司的主張不符合規(guī)定。

4、甲公司要求乙公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任，符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)人對該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。第三人不履行義務(wù)致使委托人受到損害的，行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行紀(jì)人與委托人另有約定的除外。題目中，當(dāng)事人對此沒有約定，則第三人不履行義務(wù)(即機(jī)器存在瑕疵)，由行紀(jì)人(乙公司)向委托人(甲公司)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。擔(dān)保法律制度

【來自曲振濤教材】甲公司與乙公司于2005年5月20日簽訂了設(shè)備買賣合同，甲為買方，乙為賣方。雙方約定：由乙公司于10月30日前向甲公司提供設(shè)備10套，價(jià)款總計(jì)為150萬元；甲公司向乙公司給付定金25萬元；由丙公司作為乙公司的保證人，在乙公司不能履行債務(wù)時(shí)，丙公司承擔(dān)一般保證責(zé)任。合同依法生效后，甲公司因故未向乙公司給付定金。至12月20日，乙公司還未履行交貨義務(wù)，甲公司經(jīng)多次催促未果后，于是甲公司訴至法院，甲公司要求乙公司繼續(xù)履行合同并承擔(dān)損害賠償責(zé)任，同時(shí)要求丙公司履行一般保證責(zé)任。問：

（1）合同約定甲公司向乙公司給付25萬元定金是否合法？定金合同是否生效？（2）丙公司在什么條件下應(yīng)當(dāng)履行一般保證責(zé)任？ 參考答案：

（1）相關(guān)規(guī)定：定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。

本題中，合同總價(jià)款150萬元，約定甲公司向乙公司給付25萬元定金，未超過標(biāo)的額150萬元的20%即30萬元，符合法律規(guī)定。甲公司因故未向乙公司給付定金，該定金合同未生效。

（2）相關(guān)規(guī)定：一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

本題中，若經(jīng)人民法院審判乙公司敗訴，乙公司未能繼續(xù)履行合同并承擔(dān)損害賠償責(zé)任，丙公司才應(yīng)履行一般保證責(zé)任。

相關(guān)鏈接：保證的方式有一般保證和連帶責(zé)任保證。當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

【來自曲振濤教材】甲公司因欠乙公司貨款10萬元，乙公司要求甲公司提供擔(dān)保。甲公司找到丙公司，由丙提供50噸純堿作為質(zhì)押。丙公司與乙公司簽訂了質(zhì)押合同并向乙交付了純堿。一個(gè)月后，丙公司發(fā)現(xiàn)乙公司將純堿露天存放，適逢雨季，如不采取措施將造成很大損失，便要求乙公司立即將純堿移入庫房，但乙公司以倉庫放不下為由拒絕。問：丙公司可以采取何種措施保護(hù)自己的利益？ 參考答案： 相關(guān)規(guī)定：質(zhì)權(quán)人負(fù)有妥善保管質(zhì)物的義務(wù)。因保管不善致使質(zhì)物滅失或者毀損的，質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。質(zhì)權(quán)人不能妥善保管質(zhì)物可能致使其滅失或者毀損的，出質(zhì)人可以要求質(zhì)權(quán)人將質(zhì)物提存，或者要求提前清償債權(quán)而返還質(zhì)物。

本題中，質(zhì)權(quán)人乙未盡妥善保管質(zhì)物純堿的義務(wù)，若致使質(zhì)物純堿損毀或者滅失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。出質(zhì)人丙公司可以要求質(zhì)權(quán)人乙公司將質(zhì)物純堿提存，或者要求提前清償債權(quán)而返還質(zhì)物純堿。

【來自2012中級資格考試】甲企業(yè)與乙銀行簽訂一借款合同。合同約定：甲企業(yè)向乙銀行借款500萬元，借款期限自2009年8月1日至2011年7月31日，以及利息支付等事項(xiàng)。張某在借款合同保證人一欄簽字。甲企業(yè)將其現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品一并抵押給乙銀行，雙方簽訂了抵押合同并辦理了抵押登記。當(dāng)事人之間未約定擔(dān)保權(quán)實(shí)現(xiàn)的順序。

借款期限屆滿后，甲企業(yè)因經(jīng)營不善，虧損嚴(yán)重，無力清償?shù)狡诮杩?。乙銀行經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)：（1）甲企業(yè)可供償債的財(cái)產(chǎn)不足100萬元；（2）在借款期間，甲企業(yè)將一臺生產(chǎn)設(shè)備以市價(jià)40萬元出賣給丙公司，并已交付；（3）甲企業(yè)另有一臺生產(chǎn)設(shè)備，價(jià)值50萬元，因操作失誤而嚴(yán)重受損，1個(gè)月前被送交丁公司修理，但因甲企業(yè)未交付10萬元維修費(fèi)，該生產(chǎn)設(shè)備被丁公司留置。

查明情況后，乙銀行于2011年8月20日要求張某承擔(dān)保證責(zé)任。張某主張：借款債權(quán)既有保證擔(dān)保，又有甲企業(yè)的抵押擔(dān)保，乙銀行應(yīng)先實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。同日，乙銀行分別向丙公司與丁公司主張，就丙公司所購買的生產(chǎn)設(shè)備及丁公司所留置的生產(chǎn)設(shè)備實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。丙公司認(rèn)為：自己已經(jīng)通過買賣取得生產(chǎn)設(shè)備所有權(quán)，乙銀行無權(quán)就該生產(chǎn)設(shè)備主張抵押權(quán)。丁公司則認(rèn)為自己有權(quán)優(yōu)先實(shí)現(xiàn)留置權(quán)。要求：

根據(jù)擔(dān)保法律制度的規(guī)定，回答下列問題：

（1）張某提出乙銀行應(yīng)先實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的主張是否合法法律規(guī)定？簡要說明理由。（2）乙銀行是否有權(quán)向丙公司就其購買的生產(chǎn)設(shè)備主張抵押權(quán)？簡要說明理由。（3）丁公司提出自己有權(quán)優(yōu)先實(shí)現(xiàn)留置權(quán)的主張是否符合法律規(guī)定？簡要說明理由。參考答案：（1）張某提出乙銀行應(yīng)先實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的主張符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，物的擔(dān)保和保證并存時(shí)，如果債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，如果對當(dāng)事人的擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)沒有約定或者約定不明，保證與債務(wù)人提供的物的擔(dān)保并存時(shí)，則債權(quán)人先就債務(wù)人的物的擔(dān)保求償。保證在物的擔(dān)保不足清償時(shí)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。本題中，當(dāng)事人之間未約定擔(dān)保權(quán)實(shí)現(xiàn)的順序，對于甲企業(yè)自己提供抵押擔(dān)保的，乙銀行應(yīng)先就抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)債權(quán)。（2）乙銀行無權(quán)向丙公司就其購買的生產(chǎn)設(shè)備主張抵押權(quán)。根據(jù)規(guī)定，經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)的動產(chǎn)優(yōu)先受償。但不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買受人。本題中，對于已經(jīng)通過買賣取得生產(chǎn)設(shè)備所有權(quán)的丙公司，乙銀行不能主張抵押權(quán)。

（3）丁公司提出自己有權(quán)優(yōu)先實(shí)現(xiàn)留置權(quán)的主張符合規(guī)定，根據(jù)規(guī)定，同一動產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。本題中，生產(chǎn)設(shè)備雖然已設(shè)定抵押，但是基于留置，留置權(quán)人優(yōu)先受償。相關(guān)鏈接：【曲振濤教材P149】根據(jù)擔(dān)保設(shè)定的依據(jù)劃分，分為約定擔(dān)保和法定擔(dān)保。約定擔(dān)保是指依據(jù)當(dāng)事人的意思表示，以合同的方式設(shè)立并發(fā)生效力的擔(dān)保方式，如保證、抵押、質(zhì)押、定金等；法定擔(dān)保是指依照法律規(guī)定而直接成立并發(fā)生效力的擔(dān)保方式，如留置權(quán)。【來自2010中級資格考試】2008年3月，甲合伙企業(yè)（以下簡稱甲企業(yè)）向乙銀行借款100萬元，期限為2年，由王某和陳某與乙銀行簽訂保證合同，為甲企業(yè)借款提供共同保證，保證方式為一般保證。后甲企業(yè)經(jīng)營業(yè)績不佳，虧損嚴(yán)重。王某遂與陳某約定，以3：2的比例分擔(dān)保證責(zé)任。

2009年6月，因甲企業(yè)提出破產(chǎn)申請，人民法院受理了該破產(chǎn)案件，故乙銀行要求王某與陳某承擔(dān)連帶保證責(zé)任。王某認(rèn)為：保證合同約定的保證方式為一般保證，乙銀行應(yīng)先要求甲企業(yè)承擔(dān)責(zé)任；陳某則宣稱自己沒有財(cái)產(chǎn)，自認(rèn)為自己與王某已有約定，只需承擔(dān)40%的責(zé)任。

經(jīng)查，陳某對自己的遠(yuǎn)親林某還享有10萬元的到期借款債權(quán)，一直沒有要求林某返還。乙銀行最后決定分別對王某、陳某和林某提起訴訟，請求法院判定由王某和陳某承擔(dān)連帶責(zé)任，由林某代替陳某向自己償還了10萬元借款。要求：

根據(jù)上述情況和合同法律制度的規(guī)定，回答下列問題：

（1）王某提出的乙銀行應(yīng)先要求甲企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的主張是否成立？簡要說明理由。（2）陳某提出自己對銀行的保證責(zé)任只需承擔(dān)40%的主張是否成立？簡要說明理由。（3）乙銀行請求法院判定林某代替陳某償還10萬元借款能否得到法律支持？簡要說明理由。參考答案：

（1）王某的主張不成立。根據(jù)規(guī)定，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的，一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權(quán)。在本題中，王某和陳某與乙銀行的保證合同中雖然將保證方式約定為一般保證，但是甲企業(yè)的破產(chǎn)申請已為人民法院受理，保證人王某不再享有先訴抗辯權(quán)。

（2）陳某的主張不成立。根據(jù)規(guī)定，按份共同保證是保證人“與債權(quán)人約定”按份額對主債務(wù)承擔(dān)保證義務(wù)的共同保證；各保證人“與債權(quán)人”沒有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶共同保證；連帶共同保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。在本題中，王某與陳某并未與債權(quán)人乙銀行就份額作出約定，屬于連帶共同保證，陳某不得以其內(nèi)部份額對抗乙銀行，王某與陳某向債權(quán)人乙銀行承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人甲公司不能追償?shù)牟糠郑赏跄澈完惸嘲雌浼s定的比例分擔(dān)。

（3）乙銀行的請求可以得到法律的支持。根據(jù)規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。在本題中，陳某怠于行使自己對林某的借款債權(quán)（非專屬于人身），且宣稱自己沒有財(cái)產(chǎn)，陳某怠于行使債權(quán)的行為已經(jīng)危害到乙銀行的債權(quán)，乙銀行有權(quán)行使代位權(quán)。綜合案例

【來自2010中級資格考試】A 股份有限公司（以下簡稱A公司）于2001年發(fā)起設(shè)立，2006年在上海證券交易所上市，注冊資本為1億元人民幣。截至2008年底，A公司資產(chǎn)總額為2億元人民幣。

（一）2008年2月1日，A公司董事長黃某主持與某世界知名企業(yè)談判W合作項(xiàng)目。3月17日，雙方簽訂合作協(xié)議。當(dāng)晚黃某建議其親屬陳某買入本公司股票。3月18日，在A公司召開的例會上，黃某宣布了公司與某世界知名企業(yè)合作的消息。3月21日，A公司就該重大事項(xiàng)向中國證監(jiān)會和上海證券交易所報(bào)告，并在中國證券報(bào)上予以公告。此后，A公司股票持續(xù)上漲。3月28日，黃某將其持有的A公司股票全部出售，獲利50萬元。

（二）2008年4月，A公司為籌集W合作項(xiàng)目資金，向B銀行借款3000萬元，期限為2年。雙方為此簽訂了抵押合同。抵押合同規(guī)定：A公司以其擁有的價(jià)值3000萬元的生產(chǎn)設(shè)備為其借款提供擔(dān)保:若A公司到期不能償還借款，該生產(chǎn)設(shè)備歸B銀行所有。該抵押未辦理登記。

（三）2009年1月，A公司召開股東大會。出席該次股東大會的股東所持的股份占A公司股份總數(shù)的40%，令有持有10%股份的股東書面委托代理人出席了會議。該次股東大會對所議事項(xiàng)的決議形成了會議記錄。其中部分通過事項(xiàng)的表決情況如下：

1.在審議公司為籌集W合作項(xiàng)目所需資金，董事會提出的向原股東配售5000萬元的配股方案時(shí)，持有10%股份的股東在表決時(shí)棄權(quán)；持有9%股份的股東在表決時(shí)投了反對票；持有10%股份的代理人在表決時(shí)根據(jù)授權(quán)投了贊成票；其余持有21%股份的股東在表決時(shí)均投了贊成票。

2.在審議公司2009年為購買W合作項(xiàng)目所需要的重要生產(chǎn)設(shè)備，計(jì)劃投資7000萬元的事項(xiàng)時(shí)，持有15%股份的股東在表決時(shí)投了反對票；持有10%股份的股東在表決時(shí)棄權(quán)；持有10%股份的代理人在表決時(shí)根據(jù)授權(quán)投了反對票；其余持有15%股份的股東在表決時(shí)均投了贊成票。

3.在審議公司解聘某會計(jì)師事務(wù)所的事項(xiàng)時(shí)，持有5%股份的股東在表決時(shí)棄權(quán)；持有5%股份的股東在表決時(shí)投了反對票；持有10%股份的代理人在表決時(shí)根據(jù)授權(quán)投了贊成票；其余持有30%股份的股東在表決時(shí)均投了贊成票。要求：

根據(jù)《公司法》、《證券法》、《合同法》、《擔(dān)保法》等有關(guān)規(guī)定，分析并指出上述

（一）、（二）、（三）事項(xiàng)中有哪些違法之處？并分別說明理由。參考答案：

1、事項(xiàng)

（一）存在以下違法之處：

（1）黃某建議陳某買入本公司股票的行為違法，屬于內(nèi)幕交易行為。根據(jù)規(guī)定，證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人，在內(nèi)幕信息公開前，不得買賣該公司的證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券。在本案中，W合作項(xiàng)目是A公司的重大投資行為，屬于內(nèi)幕信息，黃某作為內(nèi)幕信息的知情人員建議他人買入股份的行為違法。

（2）黃某將其持有的A公司股票全部售出的行為違法。根據(jù)規(guī)定，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的25%。在本案中，黃某作為A公司的董事長將其持有的A公司股票“全部”售出的行為違法。

2、事項(xiàng)

（二）抵押合同有關(guān)“若A公司到期不能償還借款，該生產(chǎn)設(shè)備歸B銀行所有”的約定無效。根據(jù)規(guī)定，抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。

3、事項(xiàng)

（三）存在以下違法之處：

（1）向原股東配售5000萬元違法。根據(jù)規(guī)定，上市公司配股的，擬配售股份的數(shù)量不超過本次配售股份前股本總額的30%。在本案中，擬配售5000萬元超過了配售股份前股本總額1億元的30%。

（2）股東大會通過配股方案的決議違法。根據(jù)規(guī)定，上市公司配股屬于增資事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)出席股東大會的股東所持表決權(quán)2/3以上通過。在本案中，A公司股東大會贊成該事項(xiàng)的表決權(quán)僅為出席會議的股東所持表決權(quán)的62%（31%÷50%）。

（3）股東大會通過重要生產(chǎn)設(shè)備的決議違法。根據(jù)規(guī)定，上市公司一年內(nèi)出售、購買重大資產(chǎn)，或者對外提供擔(dān)保金額超過資產(chǎn)總額30%的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)2/3以上通過。在本案中，該重要生產(chǎn)設(shè)備投資額7000萬元，已經(jīng)超過資產(chǎn)總額2億元的30%，而A公司股東大會贊成該事項(xiàng)的表決權(quán)僅為出席會議的股東所持表決權(quán)的30%（15%÷50%）。

第三篇：經(jīng)濟(jì)法_第八章_合同法 課后案例分析參考答案

經(jīng)濟(jì)法 第八章 案例分析答案

1、什么是代位權(quán)與撤銷權(quán)，債權(quán)人行使這些權(quán)利的法定要件是什么？債權(quán)人的代位權(quán)，是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害時(shí)，債權(quán)人以自己的名義向人民法院請求代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。

債權(quán)人行使代位權(quán)應(yīng)具備以下條件：

（1）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法。

（2）債務(wù)人對第三人享有合法的不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。

（3）債務(wù)人怠于行使其對第三人的到期債權(quán)。

（4）債權(quán)人的債權(quán)有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)。

債權(quán)人的撤銷權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人放棄對第三人的債權(quán)、實(shí)施無償或低價(jià)處分財(cái)產(chǎn)的行為而有害于債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人可以依法請求法院撤銷債務(wù)人所實(shí)施行為的權(quán)利。它是一種債的保全制度。

債權(quán)人行使撤銷權(quán)應(yīng)具備以下條件：

（1）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法。

（2）債務(wù)人在債權(quán)成立后實(shí)施了一定的法律行為。

（3）債務(wù)人實(shí)施了嚴(yán)重降低債務(wù)人自身償付能力的行為。

（4）債務(wù)人實(shí)施的上述行為，危及到債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

2、B公司能否向C公司行使代位權(quán)？

可以。

根據(jù)《合同法》規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)應(yīng)具備以下條件：（1）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法。（2）債務(wù)人對第三人享有合法的不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。（3）債務(wù)人怠于行使其對第三人的到期債權(quán)。（4）債權(quán)人的債權(quán)有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)。

本題中，A商場欠B公司貨款50萬元，雙方約定于2000年3月10日之前付清貨款，到期后A商場仍未付款。而A商場對其母公司C享有同年1月15日到期的債權(quán)70萬元，但A 商場從未要求C公司還款。B公司要求A商場還款遭拒，所以，B公司有權(quán)向C公司行使代位權(quán)。

3、B公司能否要求撤銷A商場向他人設(shè)定的抵押？

不能。

根據(jù)《合同法》規(guī)定，債權(quán)人行使撤銷權(quán)應(yīng)具備以下條件：“債務(wù)人在債權(quán)成立后實(shí)施了一定的法律行為?！奔磦鶛?quán)成立之前已存在的行為，不作為撤銷權(quán)的標(biāo)的。

本題中，A商場向他人設(shè)定的抵押是在A商場和B公司之間的債權(quán)成立之前就存在的。所以，B公司不能要求撤銷A商場向他人設(shè)定的抵押。

4、B公司能否要求撤銷A商場與D公司之間的無償轉(zhuǎn)讓合同？

可以。

本題中，B公司于2000年5月12日從他人處得知在同年的4月5日A商場曾向D公司無償轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)。B公司應(yīng)在2001年5月12日前向法院提請撤銷A公司對D公司的無償贈與合同。題中提到B公司是于2000年5月25日向法院起訴的，該時(shí)間屬于規(guī)定時(shí)間。所以，B公司可以行使撤銷權(quán)。

第四篇：經(jīng)濟(jì)法案例 分析

經(jīng) 濟(jì) 法 討 課 題 研 究

案例一 工商七八班第一組

案例：

甲某與乙廠訂立一份買賣汽車的合同，約定由工廠在6月底將 一輛行駛5萬公里的卡車交付給甲，價(jià)款3萬元，甲付定金5000元，交付車輛后15日內(nèi)余款付清。合同還約定，工廠晚交車一天，扣除車款50元，甲晚交款一天，應(yīng)多交款50元，一方有其他違約情形，應(yīng)向?qū)Ψ?支 付 違約金6000元。合同訂立后，該卡車因外出運(yùn)貨耽誤，沒能在6月底返回。7月1日，卡車在途經(jīng)山路時(shí)，因遇到暴雨，被一塊落下的石頭砸中，車頭受損，工廠對卡車就行了修理。于7月1日交付給甲。10天后，甲在運(yùn)貨途中發(fā)現(xiàn)卡車發(fā)動機(jī)有毛病，經(jīng)檢查，該發(fā)動機(jī)經(jīng)過大修，于是請求退還卡車，并要求工廠雙倍返還定金，支付6000元違約金，賠償其因不能履行對第三人的運(yùn)輸合同而造成的經(jīng)營收入損失3000元。另有人向甲提出，甲可以按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》請求雙倍賠償。工廠意識到對自己不利，即提出汽車沒有辦理過戶手續(xù)，合同無效，雙方只需返還財(cái)產(chǎn)。

問題1：汽車買賣合同是否有效？

答：有效；因?yàn)橛喠⒑贤某绦?、?biāo)的物均合法。我國《合同法》規(guī)定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。

(P.103 5.3.1合同的生效）

問題2：卡車受損，損失應(yīng)該由誰承擔(dān)？ 答:（1）、由乙廠承擔(dān)；標(biāo)的物毀損的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物

交付之前由出賣人承擔(dān)，卡車在交付前已損。合同法第111條對補(bǔ)救措施做出規(guī)定：質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任；受害方有權(quán)根據(jù)標(biāo)的物性質(zhì)及損失大小，合理地選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨等違約責(zé)任。

（P127 5.補(bǔ)救措施）

（2）、賠償損失，又稱損害賠償，是有合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行義務(wù)不符合約定是，依法賠償對方當(dāng)事人所受損失的違約責(zé)任方式。其四個(gè)構(gòu)成要件：a、存在違約行為、b、發(fā)生損害后果、c、違約行為與損害后果之間有因果關(guān)系；d、違約方有規(guī)定或法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)賠償。

（P126 2.賠償損失）

問題3：能否按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》請求雙倍賠償？ 答：甲不能請求雙倍賠償。因?yàn)榧着c工廠之間的汽車買賣合同關(guān)系不受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的調(diào)整。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)調(diào)整的對象是為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者和為消費(fèi)者提供其生產(chǎn)、銷售的商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營者之間的權(quán)利義務(wù)。

（引自百度百科http://baike.baidu.com/view/17125.htm）

（書本P166 7.2.1.1消費(fèi)者的概念也有類似描述）

問題4：甲能否要求退車？

答：能；受害方有權(quán)根據(jù)標(biāo)的物性質(zhì)及損失大小，合理地選 擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨等違約責(zé)任。

（P127

5.補(bǔ)救措施）

問題5：甲能否請求工廠支付違約金并雙倍返還定金？

答：不能；不可以同時(shí)選擇兩種罰則。當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對方可以選擇適用違約金或者定金條款，二者不可以并用。

（P126 4.定金）

問題6：甲能否請求工廠賠償經(jīng)營損失？為什么？ 答：可以；賠償損失的范圍可以由法律直接規(guī)定，也可以由當(dāng)事人雙方自行約定，在法律沒有特別規(guī)定或者當(dāng)事人沒有另行約定的情況下，應(yīng)當(dāng)完全賠償原則賠償全部損失。違約方支付的賠償金應(yīng)相當(dāng)于違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得利益。（P126

2.賠償損失）

問題7：甲能否同時(shí)請求工廠對6000違約金和支付每天50的 延遲履行違約金？為什么？

答：可以；因?yàn)閮煞N違約金適用于不同的情形，應(yīng)對于不同 的違約行為。違約金是指合同當(dāng)事人一方由于不履行合同或 者履行合同不符合約定時(shí)，按照合同的約定，向?qū)Ψ街Ц兑?定數(shù)額的貨幣。違約金是對不能履行或者不能完全履行合同 行為的一種帶有懲罰性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償手段，不論違約的當(dāng)事 人是否給對方已給對方造成損失，都應(yīng)當(dāng)支付。

（P126 3.支付違約金）

第五篇：經(jīng)濟(jì)法案例分析

甲乙公司擬采用合同書形式簽訂一份買賣合同，由甲公司向乙公司提供100臺精密儀器，甲公司于8月31日以前交貨，并負(fù)責(zé)將貨物運(yùn)至乙公司，乙公司在收到貨物后10日內(nèi)付清貨款。合同簽 訂后，雙方均未簽字蓋章。7月28日，甲公司與丙運(yùn)輸公司簽訂貨物運(yùn)輸合同，雙方約定現(xiàn)由丙公司將100臺精密儀器運(yùn)至乙公司，8月1日，丙公司先運(yùn)了70臺精密儀器至乙公司，乙公司全部收到，并于8月8日將70臺精密儀器的貨款付清。8月20日，甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司財(cái)務(wù)可能出現(xiàn)問題，可能喪失履行債務(wù)能力，遂通知丙公司暫停運(yùn)輸其余30臺精密儀器，并通知乙公司中止交貨，要求乙公司提供擔(dān)保，乙公司及時(shí)提供了擔(dān)保。8月26日甲公司通知丙公司將其余30臺精密儀器運(yùn)往乙公司，丙公司在運(yùn)輸途中發(fā)生交通事故，30臺精密儀器全部毀損，致使甲公司8月31日前不能按時(shí)全部交貨。9月5日，乙公司要求甲公司承擔(dān)違約責(zé)任。問題：1.甲乙公司簽定的買賣合同是否成立？說明理由。

2.甲公司8月20日中止履行合同的行為是否合法？說明理由。

3.乙公司9月5日要求甲公司承擔(dān)違約責(zé)任的行為是否合法？說明理由。4.丙公司對貨物毀損應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？說明理由。

答：（1）甲乙公司訂立的買賣合同成立。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，采用合同書形式訂立合同，在簽字或蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。雖然甲乙雙方?jīng)]有在合同書上簽字蓋章，但甲公司已將70臺精密儀器交付了乙公司，乙公司也接受并付款，所以合同成立。

（2）甲公司8月20日中止履行合同的行為合法。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)的情形，可以中止履行合同。

（3）乙公司9月5日要求甲公司承擔(dān)違約責(zé)任的行為合法。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。（4）丙公司對貨物毀損應(yīng)向甲公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

1990年，發(fā)貨人中國A進(jìn)出口公司委托某對外貿(mào)易運(yùn)輸公司將750箱茶葉從大連港出口運(yùn)往印度，某對外貿(mào)易運(yùn)輸公司又委托其下屬S分公司代理出口。S分公司接受委托后，向B遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司申請艙位，B遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司指派了箱號為HTM-5005等3個(gè)滿載集裝箱后簽發(fā)了清潔提單，同時(shí)發(fā)貨人在人民保險(xiǎn)公司處投保海上貨物運(yùn)輸?shù)膽?zhàn)爭險(xiǎn)和一切險(xiǎn)。貨物運(yùn)抵印度港口。收貨人拆箱后發(fā)現(xiàn)部分茶葉串味變質(zhì)，即向人民保險(xiǎn)公司在印度的代理人申請查驗(yàn)，檢驗(yàn)表明，250箱茶葉被污染。檢驗(yàn)貨物時(shí)，船方的代表也在場。國此人民保險(xiǎn)公司在印度為代理人賠付了收貨人的損失之后，人民保險(xiǎn)公司向人民法院提起訴訟。

現(xiàn)問：

（1）在集裝箱運(yùn)輸中，B遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司應(yīng)負(fù)有什么義務(wù)？它是否應(yīng)對損失負(fù)責(zé)？

（2）在集裝箱運(yùn)輸中，S分公司應(yīng)負(fù)有什么義務(wù)？它是否應(yīng)對損失負(fù)責(zé)？

（3）人民保險(xiǎn)公司是否是適格的原告？為什么？

（4）如果人民保險(xiǎn)公司有資格作原告，它應(yīng)將誰列為被告？

答案：

（1）B遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司應(yīng)保持集裝箱清潔、干燥、無殘留物以及前批貨物留下的持久性氣味；B遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司應(yīng)對茶葉的損失負(fù)責(zé)。

（2）S分公司作為裝箱，鉛封的收貨物人，代理人，應(yīng)負(fù)有在裝箱前檢查箱體，保證

集裝箱適裝的義務(wù)。S分公司未盡前述義務(wù)，主觀上有過失，應(yīng)承擔(dān)貨損責(zé)任。

（3）人民保險(xiǎn)公司可以作為適格的原告，因?yàn)槠湟讶〉么磺髢敊?quán)。

（4）被告是B遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司與S分公司。

解題思路

本題?？己Ｉ霞b箱運(yùn)輸合同責(zé)任，比較簡單，解開本題之關(guān)鍵在于確認(rèn)B遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司及 S分公司有無責(zé)任。

法理詳解

（1）在海上集裝箱運(yùn)輸中，根據(jù)國際慣例，集裝裝箱應(yīng)該清潔、干燥、無殘留物以及前批貨物留下的持久性氣味。B遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司的提單適用“海牙規(guī)則”的規(guī)定，承運(yùn)人須在航次開始前和開始時(shí)履行應(yīng)盡職責(zé)，以便使化艙、冷藏艙和該船裝載貨物的其他部分適于并能安全地收受、承運(yùn)和保管貨物。作為提供集裝箱的承運(yùn)人，明和發(fā)貨人托運(yùn)的是易于串味的茶葉，而將未能徹底清除、殘留有前一航次貨物氣味的不適載集裝箱交給發(fā)貨人裝箱，違反了《中華人民共和國民法通則》第111條關(guān)于“履行合同義務(wù)不符合約定條件”的規(guī)定，對本案茶葉的貨損，犯有疏忽大意的過錯(cuò)，應(yīng)該承擔(dān)茶葉損失的賠償責(zé)任。

（2）B遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司簽發(fā)的提單下3個(gè)集裝箱的運(yùn)輸條件為集裝箱運(yùn)輸，即由S分公司全權(quán)代理發(fā)貨人發(fā)貨、點(diǎn)數(shù)、裝船、鉛封。S分公司明知對于集裝箱的檢驗(yàn)，應(yīng)是其作為發(fā)貨人、代理人的職責(zé)，但是，本航行茶葉裝箱前，S分公司明知對于集裝箱的檢驗(yàn)，應(yīng)是其作為發(fā)貨的適載性有充分的把握，沒有盡到認(rèn)真檢查集裝箱體的責(zé)任，違反了《中華人民共和國民法通則》第66條第2款的規(guī)定，犯有過于自信或疏忽大意的過錯(cuò)，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的貨損賠償責(zé)任。

（3）人民保險(xiǎn)公司可以作為適格的原告?！逗Ｉ谭ā返?52條規(guī)定：保險(xiǎn)標(biāo)的發(fā)生保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)的損失是由第三人造成的，被保險(xiǎn)人向第三人要求賠償?shù)臋?quán)利，自保險(xiǎn)人支付賠償之日起，相應(yīng)轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)人。即保險(xiǎn)人取得代位求償權(quán)，所以人民保險(xiǎn)公司有權(quán)作為原告提起訴訟。

（4）人民保險(xiǎn)公司應(yīng)將B遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司和S公司都作為被告提起訴訟，至于它們各自承擔(dān)責(zé)任的大小，則由法院依據(jù)實(shí)際情況和法律的有關(guān)規(guī)定作出判斷