第一篇：法理學(xué)難度分析及復(fù)習(xí)對策

國家司法考試《法理學(xué)》難度分析及復(fù)習(xí)對策

難度大的原因：

1．理論性最強。法理學(xué)是法律的入門課程，是學(xué)習(xí)其他法律的基礎(chǔ)。即使是法學(xué)專業(yè)出身的學(xué)生，對法理學(xué)尚且頭疼，那么，對于參加司法考試的很多沒有學(xué)過法律的人來說，法理學(xué)無疑就是關(guān)鍵所在了。法理之所以難，原因之一就是比較抽象，理論性強。不象民法、刑法等學(xué)科具有實踐性。

2．沒有法條可以遵循。除了法理學(xué)和法制史及三國法外，其他的考試科目基本都有法條可以遵循背誦。從這個意義上說，法條存在的重要作用就是答案的固定性和可查詢性。出題者如果是考察了這個法條，那就會依據(jù)法條來設(shè)置題干和題支?？煞ɡ硎菦]有法條的，出題就有了很大的自由，只要是符合法理理念的語言都可以來表述題目。

3．題目設(shè)置具有開放性。題型主要是判斷型的，一般采取“下列哪些說法是正確的？哪些說法是錯誤的？”的形式，這種考察的形式使得題目考察的知識點范圍大大增加。這些知識點之間一般沒有什么聯(lián)系，如果說有聯(lián)系，都是法理學(xué)知識罷了。難度由此也就增大。

4．重復(fù)率低。上述說的判斷題型考察方式使得題目組合方式非常多樣，重復(fù)率非常低，往年真題雖然可以作為參考的依據(jù)，但是要想從往年題目中找到同樣的真題則顯得比較困難。而在其他科目里，如訴訟法，題目的重復(fù)率是很高的。

5．理論聯(lián)系實際能力要求高。理論性強，要求真正理解理論本身，否則很難根據(jù)理論作出判斷和推理。也就是說，雖然有時看書明白了是怎么回事，但可能是表面層次上的，從而導(dǎo)致做題時還是犯錯。

復(fù)習(xí)對策：

1、牢固掌握基本概念：教材的第一章“法的本體”是司法考試客觀題中的常規(guī)考察重點，大量的基本概念的考察都出自這個部分，例如法的價值、法的要素、法律關(guān)系與法律事實、法律責(zé)任都是一考再考的內(nèi)容，這是無論哪一年考試都要重點掌握的內(nèi)容。

2、注意法理學(xué)和部門法學(xué)的結(jié)合：這是近幾年司法考試題目的新趨勢，不是從概念到概念，而是在個案中考察對基本概念的理解，就是所謂“客觀題的主觀化”，這就要求我們復(fù)習(xí)的時候要著重理解，有些同學(xué)總結(jié)的“一個概念、一個個案”的復(fù)習(xí)方法值得推薦，就是在復(fù)習(xí)教材的時候把概念具體化，重視教材里所舉的例子，自己也要注意舉一些例子來幫助理解。因為司考有了重視實踐這樣的特點，所以第二章法的運行就非常重要，第二章中尤其需要注意的是兩部分：第一部分是關(guān)于立法的內(nèi)容，要結(jié)合《立法法》來復(fù)習(xí)，第二部分就是法律解釋與法律推理，這兩部分也是雷打不動的重點。

3、注意大綱新增加的知識點：新增考點可考性較高。

第二篇：法理學(xué)分析

大學(xué)生就業(yè)學(xué)歷歧視現(xiàn)象的法理學(xué)分析

摘要：本文以法理學(xué)基本理論即法的價值取向、法的作用、法的實施等幾個方面對大學(xué)生就業(yè)學(xué)歷歧視現(xiàn)象進行了法理分析，并據(jù)此提出了糾正這種歧視性就業(yè)現(xiàn)象的對策建議，主要是從政府法律規(guī)制、企業(yè)招工模式和勞動者權(quán)利三方互動中努力。

關(guān)鍵詞：學(xué)歷歧視 法理學(xué)

一 案例導(dǎo)入

1、學(xué)歷門檻下的就業(yè)難

2012年9月以來，汕頭大學(xué)09屆法學(xué)畢業(yè)生王飛通過網(wǎng)申投遞簡歷，然而在他有意愿的十余家大型企業(yè)中，一半以上企業(yè)對畢業(yè)生的院校背景有硬性規(guī)定，非211的同學(xué)連投遞簡歷的機會都沒有，這讓他感到“忍無可忍”：“好比參加一場跑步比賽，非211、985的同伴們被直接攔在了賽場外，失去了同時起跑一決高下的機會?！痹诮?jīng)過醞釀后，王飛于11月29日通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)出呼吁：對用人單位“211”“985”生源要求的歧視說“不”！王飛說：“‘211歧視’是一件關(guān)乎大學(xué)生切身利益的事情，單純的抱怨或一味的忍受根本解決不了問題。但通過一件件小事去引起大家的思考，狀況會越來越好的。”據(jù)了解，“211工程”和“985工程”是我國上世紀(jì)90年代先后在高等教育領(lǐng)域重點建設(shè)的項目。截至去年3月，全國一共有112所“211工程”，廣東有4所，分別是：中山大學(xué)、華南理工大學(xué)、暨南大學(xué)、華南師范大學(xué)。最新的“985工程”院校一共有39所，廣東有中山大學(xué)和華南理工大學(xué)2所入選。據(jù)統(tǒng)計，中大、華工、暨大、華師四所院校明年畢業(yè)生一共才36000人左右，本科畢業(yè)生為24000人，研究生1.2萬人。而2013年廣東省高校應(yīng)屆畢業(yè)生總數(shù)有42.3萬人，四校畢業(yè)生只占我省畢業(yè)生總數(shù)的8.5%，如果用人單位只要“985”、“211”畢業(yè)生，那么90%的畢業(yè)生勢必找不到“飯碗”。

廣東省高校畢業(yè)生就業(yè)指導(dǎo)中心副處長謝向軍在接受記者采訪時表示，企業(yè)在招聘過程中將一些與崗位本身無關(guān)的要求列出來，是絕對不合理，也不允許的行為，限制了一部分畢業(yè)生的權(quán)利。但他表示，“這是個別單位的個別行為，要另案處理?！蓖躏w認(rèn)為，2008年1月1日正式實行的《就業(yè)促進法》第三條明確規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。”“我們之所以要求這樣的權(quán)利，是因為沒人可以證明經(jīng)過四年的再積蓄之后，非211、985的學(xué)生在就業(yè)能力方面就必然低于985、211學(xué)校的學(xué)生。”王飛告訴南方日報記者，目前他集中收集了幾個企業(yè)的招聘廣告等資料，已留有證據(jù)，同時也在聯(lián)系國內(nèi)著名法學(xué)教授幫忙出具法理分析，更好地佐證歧視的存在及其不合理，預(yù)計明年1月份訴訟。“畢業(yè)前，去一趟法院是我的心愿?！?/p>

2、學(xué)歷歧視的含義及出現(xiàn)的原因

歧視作為一個概念基本含義人們能夠予以感知，但是其內(nèi)涵與外延人們尚存爭議。勞動經(jīng)濟學(xué)的學(xué)者往往將歧視與勞動生產(chǎn)率聯(lián)系起來，他們認(rèn)為招聘歧視是指具有相同生產(chǎn)率特征的工人僅僅因為他們所屬的人口群體不同而受到不同的待遇，或者說是在勞動力市場上對工人與勞動生產(chǎn)率無關(guān)的個人特征的評價，即判斷是否有歧視存在的一個關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)就是區(qū)別對待是否有合理的職業(yè)要求，如果是基于個人優(yōu)點和能力的區(qū)別不構(gòu)成歧視，而如果是區(qū)別對待明顯缺乏客觀性及合理性，則構(gòu)成歧視。案例中的學(xué)生王飛由于簡歷無法通過有學(xué)歷這一硬性條件的網(wǎng)申，而不能獲得一次去理想企業(yè)求職的機會的現(xiàn)象是一種典型的就業(yè)中的學(xué)歷歧視現(xiàn)象。

在實際生活中，學(xué)歷歧視現(xiàn)象普遍存在，以之為硬性條件的招聘需求，成為部分畢業(yè)生難以邁過的門檻。而對于招聘歧視現(xiàn)象普遍出現(xiàn)并趨于嚴(yán)重的原因，一是，在信息不對稱的勞動力市場上，由于用人單位無法在雇傭勞動力之前辨別勞動力的生產(chǎn)率的大小，因而將文

憑視為應(yīng)聘方向雇傭方傳遞的一種代表其生產(chǎn)率大小的市場信號,因而在信息不對稱的情況下,必然會出現(xiàn)文憑歧視和院校歧視的行為。二是，隨著高校擴招和畢業(yè)大學(xué)生人數(shù)的激增，就業(yè)崗位越來越成為稀缺資源，就業(yè)供給與就業(yè)需求之間的不均衡日益嚴(yán)峻，激烈的競爭中，給了用人單位更多的選擇權(quán)，而就業(yè)者日趨處于被動選擇的地位。三是，法制的缺失和大學(xué)生個人的權(quán)利意識淡薄導(dǎo)致學(xué)歷歧視大行其道。面對學(xué)歷歧視，一方面，我國缺乏明確的反就業(yè)歧視的成文法，缺乏有力的制度和法律約束，另一方面，大多數(shù)受害者一般都或者不去追問其合理性，或者明知遭受歧視而忍氣吞聲，像案例中的王飛一樣真正拿起法律武器來捍衛(wèi)自己權(quán)利的例子太少，這樣的結(jié)果導(dǎo)致學(xué)歷歧視等招聘歧視現(xiàn)象大行其道。

二 學(xué)歷歧視的法理學(xué)分析

1、學(xué)歷歧視有違社會正義的法治原則

正義是法治的基本精神和原則。羅爾斯說，公平是正義的基礎(chǔ)，正義不外乎公平，而公平包括三個內(nèi)容，一是權(quán)利的公平。法律面前人人平等，法律應(yīng)保障我國公民在政治、經(jīng)濟、文化等方面具有平等的權(quán)利，公民不得因民族、身份、職業(yè)等而受到歧視。二是機會公平，所謂機會平等，是指社會成員在如何解決擁有作為一種資源的機會問題時應(yīng)遵循這樣的原則，即平等的應(yīng)當(dāng)予以平等的對待，不平等的應(yīng)當(dāng)予以不平等的對待。三是分配公平，每個人應(yīng)當(dāng)按照其對社會、對團體、對組織的貢獻來分配其應(yīng)得的東西。

就業(yè)機會的平等是每個人需要發(fā)展和追求幸福的條件，如果一個外人受到良好的教育，但卻由于就業(yè)中存在嚴(yán)重的就業(yè)歧視，由于個人能力之外的、與工作無關(guān)的的因素導(dǎo)致無法獲得平等就業(yè)的機會，這是很不公平的，且有違公平正義的客觀要求的。這不僅僅是對社會一種嚴(yán)重的資源浪費，對就業(yè)者的人生和幸福是很大的打擊，更是對人格尊嚴(yán)造成嚴(yán)重的傷害。案例中的學(xué)歷歧視使得非重點高校大學(xué)生王飛不能獲得與其他勞動者均等的求職機會，而使以他為代表的普通高校的學(xué)生群體不具有與“985”“211”院校學(xué)生平等的機會。案例中，他未經(jīng)任何考核，僅因其學(xué)歷背景而直接拒絕接受其簡歷嚴(yán)重?fù)p害了其平等就業(yè)的權(quán)利。

2、學(xué)歷歧視是一種違法行為，相應(yīng)企業(yè)需要承擔(dān)法律責(zé)任

按照行為與法律的要求是否一致，人們的行為分為合法行為和違法行為，合法行為指行為人實施的符合法律規(guī)范要求的行為；違法行為指違反法律規(guī)范的要求、應(yīng)受懲罰的行為。法律規(guī)定了行為人的權(quán)利和義務(wù)，法律責(zé)任要求法律范圍內(nèi)的組織和個人嚴(yán)格依法行動，對于違法行為，當(dāng)事人或組織要對自己的行為承擔(dān)的具有強制性的不利后果。

我國政府十分重視對勞動平等權(quán)的保護，制定了大量規(guī)范性的文件。我國現(xiàn)行法律體系中，針對就業(yè)歧視的法律規(guī)定主要由以下法律規(guī)范構(gòu)成：《憲法》規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”成為我國勞動法的立法依據(jù)和重要淵源，是對我國勞動者平等權(quán)利保護的最高位階的法律；《勞動法》是我國建國以來第一部全國統(tǒng)一的綜合性的勞動法律，其第12條、第13條分別規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”；《就業(yè)促進法》第三條明確規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視，”此外，《勞動力市場管理規(guī)定》第11條規(guī)定：“用人單位在招用職工時，除國家規(guī)定不適合從事的工種或者崗位外，不得以性別、民族、種族、宗教信仰為由拒絕錄用或者提高錄用標(biāo)準(zhǔn)”等為有效地禁止、杜絕就業(yè)歧視行為和真正實現(xiàn)就業(yè)平等提供了法律武器。以上規(guī)定表明，以任何無關(guān)職業(yè)內(nèi)在能力要求的外在因素剝奪勞動者平等就業(yè)機會的行為都是違法行為，需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在本案例中，這也是王飛能夠利用的法律武器，他的證據(jù)如果能夠證明相關(guān)企業(yè)確實違背了以上法律規(guī)定的要求和原則，是可以主張自己權(quán)利，并運用法律武器懲罰企業(yè)不合理行為的。

3、法律調(diào)節(jié)實現(xiàn)利益協(xié)調(diào)，助推就業(yè)公平的社會風(fēng)氣

認(rèn)識和協(xié)調(diào)利益是立法的核心問題，法律通過設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，通過自行調(diào)節(jié)和強制性

調(diào)節(jié)尤其是強制性調(diào)節(jié)，實現(xiàn)利益的再分配，達到糾正社會畸形的目標(biāo)，使個人利益、國家利益、社會利益得到有效保護。在我國，因就業(yè)歧視引起的社會分配不公和人格不平等現(xiàn)象的普遍，導(dǎo)致社會矛盾的加劇給目前我國構(gòu)建和諧社會造成極大威脅，甚至帶來訴訟、自殺、暴力乃至兇殺等案件?！斗淳蜆I(yè)歧視法》是落實憲法保障人權(quán)和公民平等的勞動權(quán)的重要成果，通過健全立法和法律的有效執(zhí)行，有利于糾正社會用人歧視帶來的利益分配不公的現(xiàn)象。此案例中，當(dāng)王飛意識到自己的權(quán)利受到損害，直接導(dǎo)致自己的就業(yè)利益受損時，選擇收集證據(jù)，利用法律救濟來維護自己的權(quán)利，為更公正分配社會的利益而爭取，體現(xiàn)了法律的獨特作用。相比于道德，它更能其道立竿見影的效果。

4、法律實施影響就業(yè)維權(quán)，導(dǎo)致學(xué)歷歧視缺乏強制約束

法律實施是將法律規(guī)范的要求轉(zhuǎn)化為人們的行為、將法律規(guī)范中的國家意志轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實關(guān)系的過程，是使法律規(guī)范的抽象規(guī)定具體化、由可能性轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實性的過程。由于執(zhí)行主體、體制和法律方面的原因，會導(dǎo)致法的實施結(jié)果與立法目標(biāo)不一致，難以產(chǎn)生糾正效果。就本案例來說，一是，我國現(xiàn)有關(guān)于勞動就業(yè)法律法規(guī)由于不完善、操作性不強導(dǎo)致針對就業(yè)歧視問題的法律決策無法得到有效實施，尤其是在原則性規(guī)定之外，缺乏其他法律方面的配套機制。二是，一些地區(qū)采取地方保護主義，制定了一些歧視性的就業(yè)政策，這就使得缺乏反就業(yè)歧視的有力執(zhí)法機構(gòu)。重點高校實際上地方政府為了本地人才戰(zhàn)略而花巨額投資的教育高地，作為地方執(zhí)法機構(gòu)的地方政府并無意愿阻礙學(xué)生扎堆報考重點高校，且無動力防止求職中的學(xué)歷歧視行為?；谝陨显?，盡管有一定的關(guān)于就業(yè)歧視的立法原則，但其實施績效不明顯，導(dǎo)致教育不公及由此帶來的求職歧視普遍存在于大學(xué)生就業(yè)中。

三 糾正學(xué)歷歧視的對策建議

解決學(xué)歷歧視問題，需要國家的公平規(guī)制，也需要企業(yè)的理性用工，更需要培育就業(yè)者權(quán)利意識，在三方的互動中才能使問題得到緩解。在工業(yè)化國家，三方的互動有不同的形式，大都取得了成效。具體來說有以下幾個方面：

首先，就國家規(guī)制而言，一是需要填補立法和政策空白?！皠趧诱呔蜆I(yè)不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視”的規(guī)定，應(yīng)該增加社會身份、健康狀況、年齡、身體特征等規(guī)定；二是加大現(xiàn)行法律對企業(yè)就業(yè)歧視的處罰力度，我國的就業(yè)法屬于初級階段，就業(yè)歧視問題長期以來不是國家勞動立法的關(guān)注點，我們當(dāng)然不可能像歐美等國家一樣建立非常完善的制度，但政府等部門有必要加大就業(yè)歧視的處罰力度，對就業(yè)歧視的法律責(zé)任、法律后果等進行明確的規(guī)定；三是逐漸改變行政主導(dǎo)的高效辦學(xué)模式，放開教育公平，防止地方保護主義，以此帶動實現(xiàn)求職公平。

其次，就企業(yè)用工而言，需要重新審視自己的招聘行為，充分尊重求職者的平等就業(yè)權(quán)。一是，嚴(yán)格按照法律法規(guī)的要求，自發(fā)杜絕歧視性的招聘模式，制定科學(xué)的人才識別模型，降低簡歷初始識別的門檻，這樣更能夠充分保護畢業(yè)生就業(yè)平等的權(quán)利，在選擇過程中應(yīng)該充分考慮畢業(yè)生對于崗位的勝任力，而不是其院校、學(xué)歷等外在因素。二是加強上崗后的職業(yè)教育和培訓(xùn)、提供就業(yè)援助，這是企業(yè)社會責(zé)任的重要體現(xiàn)。

再次，就培育就業(yè)者權(quán)利而言，要提高自己的維護權(quán)利的意識，自覺識別和發(fā)現(xiàn)歧視性的招聘行為，對于明顯違法的差別對待用工行為，要用法律武器維護自己的權(quán)利。在美國，法律能夠保障就業(yè)者受到歧視后進行訴訟，在德國，由于有工人運動的傳統(tǒng)，就業(yè)者權(quán)利受到比較健全的法律保護，社會身份、性別、宗教信仰等形式的歧視很少發(fā)生。

此外，有些企業(yè)并不知道自己設(shè)置的招聘條件已經(jīng)涉及就業(yè)歧視，只是根據(jù)自己以往的招聘經(jīng)驗設(shè)置條件因此需要政府、媒體加大引導(dǎo)和宣傳力度，促使用工企業(yè)調(diào)節(jié)自己的招聘模式，逐步改變不公平的招聘模式，更科學(xué)合理地識別出適合企業(yè)發(fā)展的人才，避免社會資源的浪費，創(chuàng)造更多的經(jīng)濟效益和社會效益。

第三篇：法理學(xué)復(fù)習(xí)重點

法理學(xué)

法理學(xué)復(fù)習(xí)重點

首先，不知您的教材和我的教材是否相同，我的書的頁數(shù)是這樣的，如果你的不是，則按問題你可自己尋找。要點如下：

一,重點名詞

1,法制(教材69頁);2,法系(教材71頁);3,法律移植(教材75頁);4,法律調(diào)整(教材154頁);5,法治(教材161頁);6,法律意識(教材170頁);7,法律文化(教材175頁);8,法的創(chuàng)制(教材179頁);9,立法技術(shù)(教材189頁)10,法的體系(教材202頁);11,法的部門(教材204頁);12,法的淵源(教材211頁);13,法典編篡(教材218頁);14,法的適用(教材222頁);15,法律解釋(教材241頁);16,立法解釋(教材243頁);17,司法解釋(教材244頁);18,法律關(guān)系主體(教材254頁);19,權(quán)利能力(教材254頁);20,行為能力(教材255頁);21,責(zé)任能力(教材256頁);22,法律關(guān)系的內(nèi)容(教材257-258頁);23,權(quán)利(教材258頁);24,義務(wù)(教材259頁);25,法律關(guān)系的客體(教材260頁);26,法律事實(教材262頁);27,合法行為(教材265頁);28,違法行為(教材268頁);29,法律責(zé)任(教材272頁);30,法律制裁(教材274頁).在對以上30個名詞全面復(fù)習(xí)的基礎(chǔ)上,考前幾天可以以下名詞為重點進行突擊復(fù)習(xí):法制,法系,法治,法律意識,法的創(chuàng)制,法的體系,法的淵源,法典編篡,法的適用,法律關(guān)系主體,權(quán)利,法律事實,違法行為,法律責(zé)任,法律制裁.二,重點問答題

1,原始社會的習(xí)慣不同于法的五個主要特征.(教材28-29頁)2,法的外部特征.(教材32-33頁)3,法與利益的一般關(guān)系.(教材57-60頁)4,中國社會主義法是如何產(chǎn)生的(教材90-94頁)5,社會主義法的社會本質(zhì)是什么(教材99-101頁)6,當(dāng)代中國社會主義法的專門法律原則有哪些(教材108-109頁)7,法律調(diào)整的過程一般可以分為哪幾個階段(教材158頁)8,法制與法治的關(guān)系(區(qū)別和聯(lián)系).(教材162頁)9,社會主義民主與社會主義法治的關(guān)系.(教材164-166頁)10,社會主義法治的基本要求.(教材167-168頁.填空,選擇的可能性仍很大)11,社會主義法律意識的作用.(教材173-174頁)12,如何理解法的創(chuàng)制(教材179-180頁)13,制定法律的程序(或法的制定程序)有哪些(教材183-185頁.可出填空,選擇,問答題)14,中國社會主義法的創(chuàng)制的基本原則.(教材186-189頁)15,法律規(guī)范的概念及其特征.(教材191-192頁 問答題,名詞解釋,但考填空,選擇的可能性仍存在)16,法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu).(教材193-194頁.一般不會考問答,名詞解釋,但考填空,選擇的可能性很大)選

法理學(xué)

17,法律規(guī)范的種類.(教材195-201頁.填空,選擇題)18,劃分法的部門的標(biāo)準(zhǔn)和原則.(教材205-206頁)19,中國社會主義法的淵源的特點.(教材212頁)20,中國社會主義法的淵源的分類.(教材212-216頁)21,規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的方法.(教材217-218頁)22,法的適用的特征.(教材223-224頁)23,我國審判機關(guān)適用法的基本原則.(教材226-229頁)24,法律規(guī)范的效力.(教材236-241頁)25,法律解釋的必要性.(教材242頁)26,法律解釋的種類,方法,尺度.(教材243-247頁.填空,選擇題)27,法律關(guān)系的概念及其特征.(教材248-251頁)28,法律權(quán)利具有哪些特點(教材258頁)29,義務(wù)具有哪些特點(教材259頁)30,權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系.(教材259-260頁)31,法律關(guān)系客體的種類.(教材261頁)32,法律事實的種類.(教材262頁,出填空,選擇題)33,違法的特征和構(gòu)成.(教材268-269頁)在對以上33個問題全面復(fù)習(xí)的基礎(chǔ)上,考前幾天可以以下一些問題作為突擊復(fù)習(xí)的內(nèi)容:法的外部特征,法與利益的一般關(guān)系,法制與法治的關(guān)系,社會主義民主與社會主義法治的關(guān)系,劃分法的部門的標(biāo)準(zhǔn)和原則,中國社會主義法的淵源的特點,中國社會主義法的淵源的分類,法的適用的特征,我國審判機關(guān)適用法的基本原則,法律解釋的必要性,法律關(guān)系的概念及其特征,法律權(quán)利具有哪些特點,權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系,違法的特征和構(gòu)成.其中,法的外部特征,法與利益的一般關(guān)系,法制與法治的關(guān)系,社會主義民主與社會主義法治的關(guān)系,法的適用的特征,法律關(guān)系的概念及其特征,法律權(quán)利的特點,違法的特征和構(gòu)成,尤其重要.

第四篇：法理學(xué)復(fù)習(xí)要點

權(quán)利與權(quán)力 權(quán)利：指公民依法應(yīng)享有的權(quán)力和利益，是價值的回報，是“義務(wù)”的對稱；

權(quán)力：權(quán)位,勢力，包括職責(zé)范圍內(nèi)的指揮或支配力量。

依法治國與以法治國 “以法治國”是說用法律去治國，法律是一種用來治國的工具，這是傳統(tǒng)的管理主義的法律觀念，這種“法治”，主體是國家機關(guān)，是手中掌握權(quán)力的人，治理的對象是人民群眾?！耙婪ㄖ螄笔钦f治國必須依法，即治理國家的方式方法必須符合法律的規(guī)定，這是現(xiàn)代的控權(quán)主義的法律觀念，這種“法治”，主體是人民，治理的對象是有可能濫用國家權(quán)力的當(dāng)權(quán)者?？梢?，“以法治國”的實質(zhì)是“以法治民”，而“依法治國”的實質(zhì)是“依法治吏”。

法制與法治 法制是一種社會制度，屬于法律文化中的器物層面；法治是一種社會意識，屬于法律文化中的觀念層面。法制是法治的基礎(chǔ)和前提條件，要實行法治，必須具有完備的法制；法治是法制的立足點和歸宿，法制的發(fā)展前途必然是最終實現(xiàn)法治。

公法與私法 公法：配置和調(diào)整公權(quán)力的法律規(guī)范的總和。公法以研究公權(quán)力、公權(quán)力配置、公法關(guān)系和公法責(zé)任為主要內(nèi) 私法：相對于公法，一般而言指的是規(guī)范私權(quán)關(guān)系、保護私人利益的法律，如民法、商法等。

大陸法系與英美法系 大陸法系：又稱民法法系(civil law system)、羅馬－日耳曼法系或成文法系。在西方法學(xué)著作中多稱民法法系，中國法學(xué)著作中慣稱大陸法系。指包括歐洲大陸大部分國家從19世紀(jì)初以羅馬法為基礎(chǔ)建立起來的、以1804年《法國民法典》和1896年《德國民法典》為代表的法律制度以及其他國家或地區(qū)仿效這種制度而建立的法律制度。它是西方國家中與英美法系并列的淵源久遠和影響較大的法系。

英美法系：又稱普通法法系。是指以英國普通法為基礎(chǔ)發(fā)展起來的法律的總稱。它們在法律分類、憲法形式、法院權(quán)力等方面存在一定的差別。英美法系的主要特點是注重法典的延續(xù)性，以判例法（簡單解釋判例法就是以前怎么判，現(xiàn)在還是怎么判）為主要形式。

羅馬法大全與學(xué)說匯纂 查士丁尼統(tǒng)治時期，編纂了拜占廷帝國的第一部法典，這部法典在公元12世紀(jì)開始被人稱為《查士丁尼民法大全》，這部法典主要包括《查士丁尼法典》、《學(xué)說匯纂》和《法學(xué)階梯》三部分，人們還把公元534年到查士丁尼逝世時的法律編纂后稱為《新律》，作為法典的第四部分。以上四部法律匯編，至公元12世紀(jì)統(tǒng)稱為《國法大全》或《民法大全》。《國法大全》的問世，標(biāo)志著羅馬法已發(fā)展到最發(fā)達、最完備階段。

《學(xué)說匯纂》為羅馬法學(xué)家法學(xué)思想的集大成者，是歷

代研究羅馬法的學(xué)者所不可缺少的權(quán)威原始文獻，其第八卷為地役權(quán)部分，系統(tǒng)介紹了羅馬法中役權(quán)的基本概念與內(nèi)涵、城市役權(quán)、鄉(xiāng)村役權(quán)、城市役權(quán)與鄉(xiāng)村役權(quán)的共同要件、役權(quán)的確認(rèn)與否認(rèn)、地役權(quán)消滅的方式等內(nèi)容，為現(xiàn)代民法物權(quán)法的地役權(quán)制度勾勒了基本的法律框架，對于解決我國地役權(quán)法律制度中的疑難問題有著積極的參考價值。

古代自然法與古典自然法 古代自然法：是自然主義的自然法。希臘人認(rèn)為，最初的國家和法律，就跟江河湖海、山川草木、飛禽走獸一樣，統(tǒng)屬于大自然現(xiàn)象，即自然形成的。要把它們當(dāng)作自然現(xiàn)象的一部分或者在大自然的延長線上來加以把握。而斯多葛學(xué)派所說的“自然”不是嚴(yán)格意義上的自然界，而是某種和諧的秩序；不僅是事物的秩序，也是人的理性。人的理性是自然的一部分，理性支配宇宙，人作為宇宙的一部分也受理性的支配。理性是適用于所有的人并使所有的人能夠平等地、協(xié)調(diào)地生活在一起的支配原則。因此，按照理性去生活，就是自然地生活。自然法就是理性法。它構(gòu)成了現(xiàn)實法和正義的基礎(chǔ)。古典自然法學(xué)：是指以近代歐洲資產(chǎn)階級大革命為背景，以啟蒙思潮為思想基礎(chǔ)，以啟蒙思想家為學(xué)說骨干，重在強調(diào)法的應(yīng)然價值，主張社會變革，代表新興資產(chǎn)階級利益的、以強調(diào)自然法為特征，具有鮮明的革命色彩的一種法學(xué)理

自然法與實在法 自然法：但通常是指宇宙秩序本身中作為一切制定法基礎(chǔ)的關(guān)于正義的基本和終極的原則的集合。

實在法： 實在法是西方法律思想史上針對于人類社會當(dāng)時法學(xué)體系統(tǒng)稱，基于其上存在的法學(xué)理論被稱為“自然法學(xué)”?！皩嵶C法學(xué)”則認(rèn)為，自然法學(xué)混淆了to be（實際是）和ought to be（應(yīng)當(dāng)是）的區(qū)別，自然法雖然為實在法樹立了價值準(zhǔn)則，但自然法自身卻無法論證，因而陷入了形而上的泥潭。在實證法學(xué)中，“惡法亦法”。以自由主義的理念判斷，每個人都有根據(jù)自己的信念作出價值判斷的自由，因此在自然法下每個人都有判斷實在法是否“惡法”的自由，法律何在？只有像蘇格拉底那樣，由于論證人類的不平等性而被雅典五百人陪審團判決有罪，但卻拒絕出逃，伏“惡法”以維護法律權(quán)威，才有真正的法治。

奧斯丁與奧古斯丁 奧斯?。河▽W(xué)家，“現(xiàn)代英國法理學(xué)之父”?；舨妓龟P(guān)于“強勢政府”(權(quán)力)和實在法(主權(quán)者的命令)，以及建立現(xiàn)代社會秩序之必然性的論述，是奧斯丁法理學(xué)的基本主題。奧斯丁的貢獻主要在于：設(shè)定了分析法學(xué)的基本規(guī)則，而正是這些規(guī)則界定了法律實證主義的基本特征；在邊沁學(xué)術(shù)遺產(chǎn)的基礎(chǔ)上，努力通過嚴(yán)格的科學(xué)程序創(chuàng)設(shè)法理學(xué)學(xué)科體系，使法理學(xué)作為科學(xué)的一個分支成為可能。

奧古斯丁：著名的神學(xué)家、哲學(xué)家。在羅馬天主教系統(tǒng)，他被封為圣人和圣師，并且是奧斯定會的發(fā)起人。他是圣孟尼迦的幼子，出生于北非，在羅馬受教育，在米蘭接受洗禮。他的著作《懺悔錄》被稱為西方歷史上第一部自傳，至今仍被傳誦。

法學(xué)體系和法律體系

法學(xué)體系是西方法學(xué)家根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)對法律的一種分類，是所包含的具有某種共同歷史傳統(tǒng)的若干國家的法律，由法學(xué)分支學(xué)科所組成的有機聯(lián)系的知識整體。

法律體系是一國在一定時期的全部現(xiàn)行法律規(guī)范，按照一定標(biāo)準(zhǔn)和原則劃分為各個法律部門而形成的，目的好似建設(shè)完備的法律部門和部門法。

法學(xué)體系是學(xué)科體系，其范圍比法律體系大得多；法學(xué)體系的學(xué)科以全世界為范圍，不受國別限制。法律體系的十個部門法，都應(yīng)為法學(xué)課程體系所包含，但課程體系范圍更廣，如法理學(xué)、法史學(xué)法律體系就不能包括；法律體系限于一國。

理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)

理論法學(xué)主要旨在解釋法現(xiàn)象的價值觀與方法論問題，它主要包括法哲學(xué)、法社會學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)以及法史學(xué)等；應(yīng)用法學(xué)主要解釋各個具體法律部門中的法現(xiàn)象，主要包括憲法學(xué)、行政法學(xué)、民商法學(xué)、刑法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)、社會法學(xué)、訴訟法學(xué)等等。

理論法學(xué)的研究目的是多元的，可以采取邏輯的,歷史的，比較的或者實證的任何方法。應(yīng)用法學(xué)的研究方法必須是調(diào)查研究，情況總結(jié)或個案分析等實證研究方法。

注釋法學(xué)和評論法學(xué)

注釋法學(xué)分為前注釋法學(xué)和后注釋法學(xué)。前的側(cè)重點是通過對查士丁尼時代所編纂的各個羅馬法的文字、語言、邏輯的解釋和旁征博引，澄清羅馬法的精確含義。后是則側(cè)重于使羅馬法與城市法規(guī)、封建法、日爾曼的習(xí)慣法、教會法的原理相結(jié)合和同化，把古代羅馬法改造成現(xiàn)代意大利法，以便為實際的社會生活服務(wù)，他們把純注釋的方法改為既注釋又評論，著重從羅馬法中提煉法律的原則和根據(jù)，建立法律的分結(jié)構(gòu)。

評論法學(xué)，與注釋法學(xué)派相，是13世紀(jì)中葉以后繼注釋法學(xué)派、而在意大利崛起的一個重要的法學(xué)流派，研究羅馬法。因為其代表和核心人物是巴爾多魯，故也稱“巴爾多魯學(xué)派。

Jus和Lex Jus：基本含義有二：一為法，一為權(quán)利。此外，Jus還有公平，正義等富有道德意味的含義，含有權(quán)利階段的應(yīng)然概念。

Lex：較為簡單，他的原意是羅馬王政時期國王制定的法律和共和國時期各立法機構(gòu)通過的法律，是權(quán)利實現(xiàn)的最后階段，實然法。

Lex具體而確定，得用于純粹司法領(lǐng)域，可以指任何一項立法，而Jus具抽象性質(zhì)。法律規(guī)則和法律原則

法律規(guī)則從形式上講，具體規(guī)定法律權(quán)利和法律義務(wù)及法律后果的行為準(zhǔn)則。實質(zhì)上，法律規(guī)則代表或體現(xiàn)一定階級，一定集團的利益，或者體現(xiàn)人民共同意志的行為準(zhǔn)則。

法律原則，那些可以作為法律規(guī)則的思想基礎(chǔ)或政治基礎(chǔ)的綜合性，穩(wěn)定性的原則和準(zhǔn)則。

法律規(guī)則類似于法的細胞而法律原則是法的靈魂，法律原則更強調(diào)宏觀上的指導(dǎo)性，內(nèi)容廣泛，覆蓋領(lǐng)域更寬，穩(wěn)定性更強。

法律繼承和法律移植

法律繼承，新法在否定舊法固有的階級本質(zhì)和整體效力的前提下，吸收舊法中的合理因素，賦予其新的功能，使之成為新法體系的有機組成部分。它是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)相承。法律移植，有意識地將一個國家或地區(qū)，名族的某種法律或法律體系在另一個國家和地區(qū)，民族推行，可以是主動的，也可是是被動的。法律繼承和法律移植都是法律發(fā)展進程中不可缺少的途徑，法律繼承是古為今用，法律移植是洋為中用。法律繼承的原則和范圍一 法的技術(shù)，術(shù)語 二 反映市場經(jīng)濟一般規(guī)律的法律原則和規(guī)范。三 有關(guān)權(quán)利制約和權(quán)利保障的法律規(guī)范 四 純技術(shù)規(guī)范近代法和現(xiàn)代法

近代法基本原則 一 確認(rèn)私有財產(chǎn)神圣不可侵犯 二 保障契約自由（強調(diào)形式上的契約合法）三 堅持法律面前人人平等

現(xiàn)代法的轉(zhuǎn)變 一 在保障公有財產(chǎn)和公共利益不受侵害的條件下，保障私有財產(chǎn)不受侵犯 二 契約相對自由（契約人訂立契約必須保障最根本的公平和正義，強調(diào)契約訂立的實質(zhì)內(nèi)容也必須合法）三 法律面前人人人平等（人人抽象變?yōu)榫唧w，側(cè)重運用多種手段來實現(xiàn)人人平等的目標(biāo)）積極人權(quán)和消極人權(quán)

所謂“積極”或“消極”是從國家履行尊重人權(quán)義務(wù)的角度來區(qū)分的。積極人權(quán)是指那些需要國家采取積極措施才能履行尊重義務(wù)的人權(quán)，例如健康權(quán)，國家必須采取積極有效的措施或者創(chuàng)造有利條件，個人的健康權(quán)才能得到尊重。但是消極人權(quán)不需國家采取積極措施，只要求國家不進行干預(yù)就可以保障人權(quán)的尊重，例如表達自由，國家只要不限制人的表達，這項自由就可以得到尊重。

分配正義和矯正正義

分配正義和矯正正義是托馬斯阿奎那所提出的

分配正義 按照人們的地位不同而將不同的東西分配給不同的人 矯正正義 它關(guān)注的是不同主體之間的交易及出現(xiàn)不當(dāng)和違法行為后如何調(diào)整的問題

西方法學(xué)發(fā)展的主要階段

西方法學(xué)思想的歷史發(fā)展大體可分為六個階段：(一)起源古希臘階段。這是西方法律思想的萌芽和產(chǎn)生時期，大約從公元前11世紀(jì)一公元前3世紀(jì)，盡管古希臘的法律制度還不完備，但由于希臘文化的繁榮，法律思想先于法律制度發(fā)展起來。古希臘的思想家們提出了許多至今我們?nèi)栽谔接懙姆衫碚搯栴}，如法律的定義、法律的本質(zhì)、法律與正義、法律與自然、法律與政體、自由平等、法治，等等。古希臘作為西方法律文化的惟一源頭，其深遠影響是可想而知的。

(二)構(gòu)建古羅馬階段。這一階段主要指羅馬法形成時期，大約從公元前3世紀(jì)一公元3世紀(jì)。羅馬人繼承了希臘人的思想理論并用于實踐，因此，羅馬法具有應(yīng)用性特征。羅馬人以其特有的理性思維加上自然法思想的指導(dǎo)創(chuàng)建了人類第一部商品社會的世界性法典——羅馬民法典，它的基本原則至今仍是商品生產(chǎn)必須遵循的原則。此外，羅馬法學(xué)家關(guān)于立法和司法技術(shù)的思想理論是當(dāng)今西方兩大法系的共同源頭。

(三)衰落中世紀(jì)階段。這一階段指歐洲的封建社會時期，大約從公元3—15世紀(jì)。這一時期占統(tǒng)治地位的是基督教神學(xué)，法學(xué)被桎梏于神學(xué)之中，但從中世紀(jì)后期宗教神學(xué)發(fā)生了根本性變化，它不再是純粹的經(jīng)院說教，而成為內(nèi)容廣泛的社會學(xué)說。羅馬法的復(fù)興、商業(yè)城市的發(fā)達都是這一時期的產(chǎn)物。可以說，中世紀(jì)是西方法律文明的過渡時期，它通過基督教的中介，使古希臘的法律思想保留下來并流傳至今，自由意志論、權(quán)利平等論、法治論等近代法律學(xué)說無不與中世紀(jì)宗教學(xué)說相關(guān)。

(四)資產(chǎn)階級革命階段。這一階段主要指公元16_一18世紀(jì)歐美資產(chǎn)階級革命時期，這一階段也稱經(jīng)典自然法階段。資產(chǎn)階級啟蒙思想家高舉自然法旗幟，宣揚天賦人權(quán)、人民主權(quán)、民主共和、自由法治等革命理論，為資產(chǎn)階級民主革命提供了思想理論基礎(chǔ)。此后，自然法學(xué)說在歐美掀起一場廣泛的資產(chǎn)階級立法運動，使資產(chǎn)階級的法律要求制度化，其重要標(biāo)志是1804年的《法蘭西民法典》。

(五)自由資本主義階段。這一階段主要指公元18一19世紀(jì)，由于自然法思想已經(jīng)制度化，資產(chǎn)階級的法律視角轉(zhuǎn)向?qū)嵶C方面，于是實證主義法學(xué)應(yīng)運而生，這一時期也可稱為分析法學(xué)的時代。這一時代的后期，由于生產(chǎn)的社會化，產(chǎn)生了早期的社會法學(xué)，它強調(diào)社會利益的平衡，從而為20世紀(jì)法學(xué)社會化奠定了基礎(chǔ)。(六)壟斷資本主義階段。這一階段是指整個20世紀(jì)至今，與當(dāng)代資本主義在經(jīng)濟、政治和思想文化上的特點相一致，西方法學(xué)思潮呈現(xiàn)出新的發(fā)展趨勢，其特點是：出現(xiàn)了三大主流法學(xué)派(社會學(xué)法學(xué)、新分析實證主義法學(xué)、新自然法學(xué))三足鼎立；六強(社會學(xué)法學(xué)、新分析實證主義法學(xué)、新自然法學(xué)、經(jīng)濟分析法學(xué)、批判法學(xué)、西方馬克思主義法學(xué))并立、理論多元化的局面，并呈現(xiàn)出法律綜合化和全球化的趨勢。法的構(gòu)成要素

法的構(gòu)成要素又稱為法律的構(gòu)成要素，使法律作為社會關(guān)系調(diào)整方式出現(xiàn)，而其必須具備一定的形式才能被賦予法律效力，而構(gòu)成這種形式所應(yīng)具備的要素就是法的構(gòu)成要素。一般來說，法的構(gòu)成要素有法律規(guī)則，法律原則和法律概念及技術(shù)性事項。法律規(guī)則是能夠在調(diào)整社會關(guān)系時具體應(yīng)用的法律條文。如民法上的年滿十八周歲的公民為完全民事行為能力人的規(guī)定。法律原則是能夠衍生出具體的法律規(guī)則或?qū)Ψ梢?guī)則進行解釋或在法律規(guī)則欠缺時可以以此作為法律判斷依據(jù)的法律條文。如公民在法律面前人人平等，就是一條法律原則。法律概念是對法律規(guī)則和法律原則中出現(xiàn)的法律用語的科學(xué)定義，以使人們了解這些用語的含義。

法律規(guī)則給人們提供了行為模式，使人們通過對法律規(guī)則的了解從而知道什么該做什么不該做，以及當(dāng)做出一種行為時在法律上會產(chǎn)生什么樣的后果。

法律原則的意義是，一方面可以通過它產(chǎn)生符合原則所蘊含的道理的法律規(guī)則，以便人們?nèi)プ袷兀硪环矫嬖诜梢?guī)則遇到不能解決的問題的時候，法官可以通過對法律原則的應(yīng)用和對法律賦予的自由裁量權(quán)的行使解決這些疑難問題。

法律概念使人們了解了法律用語的特殊意義，因此使人們知道法律規(guī)則和法律原則究竟可以為人們的行為提供什么樣的規(guī)范模式，會造成什么樣的后果。

技術(shù)性事項是指法律的生效時間關(guān)于溯及力的問題，有關(guān)法律解釋的問題，有關(guān)國旗國徽國歌的規(guī)定。這三個法律要素是相輔相成，缺一不可的。法律發(fā)展的歷史敘述

原始法 主要通過習(xí)慣來調(diào)節(jié)社會關(guān)系，解決各種糾紛，規(guī)范人行為 一 非強制力保證實施 二 原始道德與道德禁忌利益混為一體 三 沒有主體客體之分，自我意識幾乎不存在 四 對習(xí)慣遵守的自覺性與強制性交織在一起

古代法 分為奴隸制法和封建制法，奴隸制法是隨著私有制，階級和國家的產(chǎn)生而在氏族制度上建立起來的，它建立在奴隸制生產(chǎn)關(guān)系基礎(chǔ)之上，體現(xiàn)奴隸主階級的意志利益，是維護有利于奴隸主階級的社會關(guān)系和社會秩序的工具。一 維護奴隸主對生產(chǎn)資料和女里的人身占有，保護奴隸制生產(chǎn)關(guān)系 二 公開確認(rèn)人們身份不平等 三 規(guī)定的懲罰方法及其殘酷 四帶有原始習(xí)慣的某些殘余

封建制法是封建地主階級意志的體現(xiàn)，它建立在封建生產(chǎn)關(guān)系的基礎(chǔ)之上，維護封建社會關(guān)系和社會秩序。一嚴(yán)格保護封建土地所有制 二 確認(rèn)和維護農(nóng)民對地主的人身依附關(guān)系 三 確認(rèn)和維護封建等級特權(quán) 四 刑

法嚴(yán)酷，野蠻擅斷

近代資本主義法建立在資本主義經(jīng)濟基礎(chǔ)之上，反映處于上升時期的資產(chǎn)階級的意志，維護資本主義自由競爭，對其起了積極推動作用。一 確認(rèn)私有財產(chǎn)神圣不可侵犯 二 保障契約自由（強調(diào)形式上的契約合法）三 堅持法律面前人人平等

現(xiàn)代資本主義法是壟斷資本主義時期的法 一 法律體系日益完善 二 法對經(jīng)濟的作用大大加強 三 法的社會化成為發(fā)展主流 四 法的民主化程度日益提高 五 法的全球化趨勢日益加強 法律價值的內(nèi)涵和外延

法的價值，是指在主體人與客體法的關(guān)系中，作為客體的法對主體人的需要的產(chǎn)生效應(yīng)的屬性，其外延包括三個層次;一是法律本身的價值;二是法律促進哪些價值；三是指發(fā)生價值沖突時法律依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)作出評價。這一定義的特點在于，首先承認(rèn)法的價值是一個關(guān)系范疇，其次強調(diào)在主客體關(guān)系中，主體的主導(dǎo)性地位，并且使用“效應(yīng)”這一中性詞凸顯法的價值對主體的效應(yīng)多元性。

羅爾斯社會正義理論的基本構(gòu)成

羅爾斯的正義理論由兩種基本成分構(gòu)成:一種是兩個正義原則,另外一種是正義理論的基本理念。兩個正義原則處于理論體系的頂端,而支撐兩個正義原則的東西則是正義的基本理念。羅爾斯在不同的著作中討論了許多基本理念,但是最重要的理念有三個,即關(guān)于人的理念、關(guān)于善的理念以及關(guān)于社會的理念。

論述綜合法學(xué)視野下的法律本質(zhì)觀

法律就是國家按照統(tǒng)治階級的利益和意志制定或認(rèn)可、并由國家強制力保證其實施的行為規(guī)范的總和，包括憲法、法律（就狹義而言）、法令、行政法規(guī)(新治安管理處罰條例)、條例、規(guī)章、判例、習(xí)慣法等各種成文法和不成文法。法屬于上層建筑范疇，決定于經(jīng)濟基礎(chǔ)，并為經(jīng)濟基礎(chǔ)服務(wù)。法的目的在于維護有利于統(tǒng)治階級的社會關(guān)系和社會秩序，是統(tǒng)治階級實現(xiàn)其統(tǒng)治的一項重要工具。所以，法是階級社會特有的社會現(xiàn)象，它隨著階級、階級斗爭的產(chǎn)生、發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展，并將隨著階級、階級斗爭的消滅而自行消亡。

從“法”的詞源看，雖都喻意公平和正義，但在階級社會里，不同的階級有不同的公平、正義觀，法所體現(xiàn)的，只能是不同統(tǒng)治階級的公平、正義觀。

關(guān)于法律的定義有很多學(xué)說，但這些學(xué)說大致可以分為兩類：一類是法是有前提的、法從屬于某個前提；另一類法律本身是絕對的，是沒有前提的限制的。

一類觀點認(rèn)為法律的前提是自然法，另一類的觀點法是絕對理性，源于上帝的意志。

本人認(rèn)為：法是維護社會秩序的工具。法從屬于社會秩序，社會秩序是法存在和發(fā)生的前提。社會秩序分為既定的社會秩序和理想的社會秩序兩類。作為工具的法，對給定社會秩序而言是對秩序的描述、強化和發(fā)現(xiàn)，對理想社會秩序而言，法是一種創(chuàng)建。立法時必須考慮立法的目的，立法對既有社會秩序的影響。

具體來說： 世界上，可以有不自由的秩序，但絕對不存在沒有秩序的自由。要自由就要有秩序。個體需要自由，群體需要秩序。保護秩序就是保護了自由，維護了秩序就是維護了自由。自由是什么？自由是天賦人權(quán)。換句話說，天賦人權(quán)只有在秩序中才能實現(xiàn)，沒有了秩序也就無所謂天賦人權(quán)。

為什么要法律？因為有人為了自己的天賦人權(quán)常常破壞秩序而危害他人的天賦人權(quán)。秩序要求人們按照秩序的規(guī)則行使自己的天賦人權(quán)，法律要強制人按照規(guī)則行使權(quán)利。法律存在于群體生活中，為了維護群體生活的秩序而誕生的，因此法律是維護秩序的一種工具。

更深一個層面要討論的問題是秩序？什么是秩序？為什么要秩序？如何形成秩序？什么樣的秩序是善的秩序？什么樣的秩序是惡的秩序？我們要建立什么樣的秩序？要維護什么樣的秩序？就需要什么樣的法律。我們需要一個平等為基礎(chǔ)的秩序，還是要一個以絕對不平等為基礎(chǔ)的社會秩序？這不是法律能夠解決的問題。

功利層面上，法律必須低于秩序。法律是被強化的秩序，但是法律不是秩序的全部內(nèi)涵。社會生活全部法律化就意味著社會的僵化。

當(dāng)我們談法、法治和法制的時候，法在社會生活中的地位時，首先要明確什么是法。求仁得仁。關(guān)于法的不同定義意味著法在社會生活中的不同的地位。法是維護社會秩序的工具，意味著法服務(wù)于社會，而非凌駕于社會秩序至上的絕對東西，法服務(wù)于人的自由，而不能凌駕于人的自由之上。法是人們實現(xiàn)自由的一個工具和路徑，而非唯一的工具和路徑。我們需要法律，但法律不能神圣化，更不能教條化。

當(dāng)我們談法制和法治時，首先要明確我們要創(chuàng)建或維護一個什么樣的社會秩序，對人的行為進行什么樣的限制。

第五篇：法理學(xué)復(fù)習(xí)材料

法理學(xué)期末復(fù)習(xí)材料

簡答

一、法的基本特征

法的基本特征是法的本質(zhì)的外化，是法與其他現(xiàn)象或事物的基本關(guān)系的表現(xiàn)。1.法是調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范

法是調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范，它通過規(guī)范人們的行為而達到調(diào)整社會關(guān)系的目的。2.法是由國家制定或認(rèn)可的行為規(guī)范

社會規(guī)范泛指在人類社會生活中調(diào)整人們之間交互行為的準(zhǔn)則。3.法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會規(guī)范

法通過規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)，以權(quán)利和義務(wù)為機制，影響人們的行為動機，指引人們的行為，調(diào)節(jié)社會關(guān)系。

4.法是由國家強制力保證實施的社會規(guī)范

任何一種社會規(guī)范，都有保證其實施社會力量，即都有某種強制性。

二、法的局限性

法以其特有的規(guī)范作用和社會作用對社會生活發(fā)生著深刻的影響，正如以上所述，法是當(dāng)代社會經(jīng)濟、政治、文化發(fā)展和社會全面進步所必不可少的因素。

第一，法只是許多社會調(diào)整方法中的一種。法是調(diào)整社會關(guān)系的重要方法，但不是唯一的方法。

第二，法的作用范圍不是無限的，也并非在任何問題上都是適當(dāng)?shù)摹?/p>

第三，法對千姿百態(tài)，不斷變化的社會生活的涵蓋性和適應(yīng)性不可避免地存在一定的局限。

第四，在實施法律所需的人力資源、精神條件和物質(zhì)條件不具備的情況下，法不可能充分發(fā)揮作用。

總之，我們要充分認(rèn)識到法的局限性，并要以對法的局限性的認(rèn)識為基礎(chǔ)，把法的調(diào)整機制與其他社會調(diào)整機制有機的結(jié)合起來，建立良性社會秩序，并以此保障改革開放，保障小康社會建設(shè)。

三、當(dāng)代中國法的正式淵源 1.憲法

憲法是我國治國安邦的總章程，不僅是中國革命和建設(shè)經(jīng)驗的科學(xué)總結(jié)和勝利成果，而且是建設(shè)中國特色社會主義的偉大綱領(lǐng)。2.法律

法律是指由全國人大及其常委會制定的規(guī)范性法律文件。這里是作為當(dāng)代中國法的淵源的角度，也是從狹義的角度來理解法律的含義的。根據(jù)我國憲法規(guī)定，法律又分為兩種情況：

第一，基本法律。基本法律是由全國人民代表大會制定和修改的規(guī)范性法律文件，在中國法的淵源體系中，其他地位僅次于憲法。

第二，基本法律以外的法律。它的地位僅次于憲法和基本法律。這種法律是由全國人大常委會制定的，數(shù)量較多，其內(nèi)容涉及的范圍較基本法律要窄，是我國法的淵源的重要組成部分。3.行政法規(guī)

行政法規(guī)專指我國最高行政機關(guān)即國務(wù)院依照憲法規(guī)定的權(quán)限和法定程序制定和修改的規(guī)范性法律文件的總稱。4.地方性法規(guī)

按憲法規(guī)定的權(quán)限，地方人民代表大會及常委會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。地方性法規(guī)具有如下特點(1)其立法主體具有包括省、直轄市、省級人民政府所在地的市和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表大會及其常委會。（2）只能在本行政區(qū)域內(nèi)具有法律效力（3）內(nèi)容廣泛，但不能涉及軍事和法律規(guī)定不能涉及的領(lǐng)域，如不能規(guī)定刑罰的種類和運用等。5.自治法規(guī)

我國是統(tǒng)一的多民族國家。實行民族區(qū)域自治是黨的一項基本民族政策，也是國家的一項基本政治制度。按憲法規(guī)定，我國在少數(shù)民族聚居地區(qū)實行民族區(qū)域自治，設(shè)立自治機關(guān)。6.經(jīng)濟特區(qū)的經(jīng)濟法規(guī)

設(shè)立經(jīng)濟特區(qū)是我國改革開放以來所實行的一項特殊政策，是為了發(fā)展對外經(jīng)濟貿(mào)易，特別是利用外資和先進技術(shù)。7.特別行政區(qū)的法律、法規(guī)

我國《憲法》第31條規(guī)定：“國家在必要時得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規(guī)定” 8.國際條約與協(xié)定

此處國際條約與協(xié)定特指我國締結(jié)或參加的國際條約與協(xié)定。

四、法的效力范圍

法的效力范圍，又叫法的適用范圍或生效范圍，意指法對什么人、在什么時間和什么空間有效。因此，它是守法、執(zhí)法和司法的前提。

（一）法的時間效力

法的時間效力是法的效力范圍首先觸及的問題，意指法的效力起始和終止的期限以及有無溯及力的問題。

（二）法的空間效力

法的空間效力即法的效力的地域范圍。一般分為域內(nèi)與域外兩個方面 在域內(nèi)，有三種情況：（1）有的法在全國范圍有效。

（2）有的法在局部地域有效。

（3）由全國人大通過的《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》和《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》對香港和澳門分別有效。涉及全國的，在全國有效。

（三）法的對人的行為效力

馬克思明確說過：“對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。

在法對人的行為效力上往往遵循不同的原則，這些原則有：

1.屬人主義原則。2.屬地主義原則。3.保護主義原則。4.以屬地主義原則 我國社會主義法在對人的行為效力上，主要涉及兩個方面： 第一，對我國公民的行為的效力。

第二，我國法對外國公民或無國籍的人的行為的效力。

五、當(dāng)代中國法律體系

一、憲法及憲法相關(guān)法

在中國特色社會主義法律體系中，憲法是根本大法，是國家活動的總章程。憲法及憲法相關(guān)法是我國法律體系的主導(dǎo)法律部門，它是規(guī)定我國社會制度、國家制度、公民的基本權(quán)利和義務(wù)及國家機關(guān)的組織與活動原則等方面的法律規(guī)范的總和。

二、民法商法

民法商法是規(guī)范社會民事和商事活動的基礎(chǔ)性法律。我國采取的是民商合一的立法模式。民法是指調(diào)整作為平等主體的公民與公民之間、法人與法人之間、公民與法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和調(diào)整公民人身關(guān)系的法律規(guī)范的總和。

商法是民法中的一個特殊部分，是在民法基本原則的基礎(chǔ)上，適應(yīng)現(xiàn)代商事交易迅速便捷的需要發(fā)展起來的。商法是調(diào)整公民、法人之間的商事關(guān)系和商事行為的法律規(guī)范的總和。

三、行政法

行政法是調(diào)整有關(guān)國家行政管理活動的法律規(guī)范的總和。它包括有關(guān)行政管理主體、行政行為、行政程序、行政監(jiān)察與監(jiān)督以及國家公務(wù)員制度等方面的法律規(guī)范。

四、經(jīng)濟法

經(jīng)濟法是指調(diào)整國家從社會整體利益出發(fā)對經(jīng)濟活動實行干預(yù)、管理或調(diào)控所產(chǎn)生的社會經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總和。

五、社會法

社會法是調(diào)整有關(guān)勞動關(guān)系、社會保障和社會福利關(guān)系的法律規(guī)范的總和，它主要是保障勞動者、失業(yè)者、喪失勞動能力的人和其他需要扶助的人的權(quán)益的法律。

六、刑法

刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律規(guī)范的總和。刑法所調(diào)整的是因犯罪而產(chǎn)生的社會關(guān)系。

七、訴訟與非訴訟程序法

訴訟與非訴訟程序法是調(diào)整因訴訟活動和非訴訟活動而產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和。

六、權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系

從法理學(xué)的角度，我們可以把權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系概述為：結(jié)構(gòu)上的相關(guān)關(guān)系，數(shù)量上的等值關(guān)系，功能上的互補關(guān)系，價值意義上的主次關(guān)系。

一、結(jié)構(gòu)上的相關(guān)關(guān)系

權(quán)利和義務(wù)是互相關(guān)聯(lián)、對立統(tǒng)一的。權(quán)利和義務(wù)一個表征利益，另一個表征負(fù)擔(dān)；一個是主動的，一個是受動的。

二、數(shù)量上的等值關(guān)系

權(quán)利和義務(wù)在數(shù)量上是等值的。

三、功能上的互補關(guān)系

第一、權(quán)利直接體現(xiàn)法律的價值目標(biāo)，義務(wù)保障價值目標(biāo)和權(quán)利的實現(xiàn)。第二、權(quán)利提供不確定的指引，義務(wù)提供確定的指引。

第三、確定指引與不確定指引標(biāo)識著義務(wù)與權(quán)利另一功能上的差別：義務(wù)以其強制某些積極行為發(fā)生、防范某些消極行為出現(xiàn)的特有的約束機制而更有助于建立秩序，權(quán)利以其特有的利益導(dǎo)向和激勵機制而更有助于實現(xiàn)自由。

四、價值意義上的主次關(guān)系

從價值意義或綜合價值的視角看，在法律體系即權(quán)利義務(wù)體系中，權(quán)利和義務(wù)的地位并非不相伯仲，而是有主要與次要、主導(dǎo)與非主導(dǎo)之分。

七、法律行為基本特征

1、法律行為具有社會意義

所謂社會意義，是指法律行為能夠產(chǎn)生社會效果，造成社會影響，具有交互性?；蛘哒f，法律行為不是一種純粹自我指向的行為，而是一種社會指向的行為。

2、法律行為具有法律性

所謂法律性，是指法律行為由法律規(guī)定、受法律調(diào)整、能夠發(fā)生法律效力或產(chǎn)生法律效果。具體來說，首先法律行為是由法律所調(diào)整和規(guī)定的行為。由于行為具有社會指向?？赡茉斐缮鐣堋_突和社會危害性，它們才有可能、有必要受到法律的調(diào)整。而法律正是基于這一理由把那些具有重要社會意義的行為納入調(diào)整范圍之內(nèi)，并對不同的行為模式及行為結(jié)果做出明確的規(guī)定。

3、法律行為具有意志性

法律行為時人所實施的行為，自然受人的意志的支配和控制，反映了人們對一定社會價值的認(rèn)同、一定的利益和行為結(jié)果的追求以及一定的活動方式的選擇?；蛘哒f，正是通過意志的表現(xiàn)，行為才獲得了人的行為（包括法律行為）的性質(zhì)。

八、中國現(xiàn)行立法權(quán)限劃分體制

其一，中國的立法權(quán)不是由一個機關(guān)行使的，因為不是單一立法體制。其二，中國的立法權(quán)由兩個以上的機關(guān)行使，是指中國存在多種立法權(quán)，如國家立法權(quán)、行政法規(guī)權(quán)、地方性法規(guī)立法權(quán)等，它們分別由不同機關(guān)行使，而不是同一個立法權(quán)由幾個機關(guān)行使，因而不是復(fù)合立法體制。

其三，中國立法體制不是建立在分權(quán)制衡的基礎(chǔ)上，因而也不是制衡立法體制。

從立法權(quán)限劃分的角度看，它是中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和一定程度分權(quán)的，多級并存、多類結(jié)合的立法權(quán)限劃分體制。

多級（多層次）并存，指全國人大及其常委會制定國家法律，國務(wù)院及其所屬部門分別制定行政法規(guī)和部門規(guī)章，一般地方制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章。

多類結(jié)合，指上述立法及其所產(chǎn)生的規(guī)范性法律文件同民族自治地方的立法及其所產(chǎn)生的自治法規(guī)，以及經(jīng)濟特區(qū)和特別行政區(qū)的立法及其所產(chǎn)生的規(guī)范性法律文件，在類別上有差別。

九、守法的根據(jù)和理由

（一）守法是法的要求

守法是法的要求，這是守法的法的根據(jù)。人們之所以守法是因為法的要求這樣，守法是法所規(guī)定的義務(wù)，換言之，守法是公民的法律義務(wù)。

（二）守法是人出于契約式的利益和信用的考慮

人們之間訂立契約式為了某種利益的需要。利益是人們行為最主要和最直接的動力，同時也是人們所追求的目標(biāo)。

（三）守法是由于恐懼法律的制裁

法有國家強制力保證實施，這是法的基本特征之一。而強有力是與制裁密切相關(guān)的。制裁是強制力的具體表現(xiàn)，法是由制裁支持的。

（四）守法是出于社會的壓力

社會是由無數(shù)互相連鎖的行為模式組成的，不遵從某些行為方式，不僅會使依賴它們的其他人失望，而且會在某種程度上瓦解社會的組織，這種內(nèi)在的依賴關(guān)系產(chǎn)生了使人守法的強大壓力。

（五）守法是出于心理上的慣性

守法是出于心理上的慣性，對此英國法學(xué)家布賴斯曾有論述，他認(rèn)為：出于慣性是民眾守法的首要原因。

（六）守法是道德的要求

守法是道德要求是解釋人們?yōu)槭裁磻?yīng)當(dāng)守法的根據(jù)和理由，即人們有無守法的道德義務(wù)。

十、司法的原則

（一）司法法治原則

（二）司法平等原則

（三）司法權(quán)獨立行使原則

（四）司法責(zé)任原則

（五）司法公正原則

十一、執(zhí)法的特征

1.執(zhí)法主體具有特定性 2.執(zhí)法內(nèi)容具有廣泛性 3.執(zhí)法活動具有單方性 4.執(zhí)法行為具有主動性 5.執(zhí)法權(quán)的行使具有優(yōu)益性

十二、我國法律解釋權(quán)限的劃分 1.立法解釋

從狹義上說，立法解釋專指國家立法機關(guān)對法律所作的解釋；從廣義上說，則泛指所有依法有權(quán)制定法律、法規(guī)的國家機關(guān)或其授權(quán)機關(guān)，對自己制定的法律、法規(guī)進行的解釋。2.行政解釋

行政解釋是指國家行政機關(guān)在依法行使職權(quán)時，對有關(guān)法律、法規(guī)如何具體應(yīng)用問題所作的解釋。3.司法解釋

司法解釋是指國家最高司法機關(guān)在適用法律、法規(guī)的過程中，對如何具體應(yīng)用法律、法規(guī)的問題所作的解釋。

論述

一、法對秩序的維護作用

（一）維護階級統(tǒng)治秩序

法作為與國家相互聯(lián)系的一種重要統(tǒng)治手段，對于建立和維護階級統(tǒng)治秩序起著不可替代的作用。它把一個階級對另一個階級的控制合法化、制度化、具體化。

（二）維護權(quán)力運行秩序

權(quán)力指個人、集團或國家不管他人同意與否而貫徹自己的意志或政策以及控制、操縱或影響他人行為的能力，它的運行既可能給社會帶來利益，也可能對社會造成危害。

（三）維護經(jīng)濟秩序

法對經(jīng)濟秩序的維護體現(xiàn)為使經(jīng)濟活動擺脫偶然性和任意性而獲得穩(wěn)定性及連續(xù)性 在自然經(jīng)濟條件下，自給自足的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟居主導(dǎo)地位，而交換的規(guī)模很小，所以法主要集中在對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方面的關(guān)系進行調(diào)整。主要包括以下四個方面：

第一，法律保護財產(chǎn)所有權(quán)。

第二，對經(jīng)濟主體資格加以必要限制。第三，調(diào)控經(jīng)濟活動。

第四，保障勞動者的生存條件。

（四）維護正常的社會生活秩序

如果沒有一個安全的環(huán)境能讓人放心地享受其合法利益的話，人類的一切活動就都是去了最起碼的條件。主要在以下三個方面起著重要的作用： 第一，確定權(quán)利義務(wù)界限，避免糾紛。第二，以文明的手段解決糾紛。

第三，對社會基本安全加以特殊維護。

（五）建立和維護國際政治經(jīng)濟新秩序

隨著文明的進步，各種文明之間的交流、溝通、理解和融合也在逐步加強，同時，隨著經(jīng)濟全球化進程的逐步展開，世界上的絕大多數(shù)國家特別是第三世界發(fā)展中國家，提出了建立公正合理的國際政治與經(jīng)濟新秩序的強烈要求。

二、法律確認(rèn)和保障自由的原則 原則是制度的核心。

第一，每個人自由并存原則。法律所確認(rèn)的自由，不應(yīng)當(dāng)只是社會中某些人的自由，而應(yīng)當(dāng)是所有社會成員的自由，每一社會成員的自由應(yīng)當(dāng)是并存的。

第二，消極自由之保障（非干預(yù)）原則。消極自由意味著從約束中解脫出來，不被干預(yù)、不被控制的狀態(tài)。

第三，公益干預(yù)原則。公益干預(yù)原則所說明的是，為了保護公共利益或促進重要的公共福利，可以構(gòu)成對個人自由干預(yù)的授權(quán)。

第四，積極自由之保障（有限干預(yù)）原則。積極自由與不受干預(yù)的消極自由不同，它是去做某事的自由，積極自由之保障原則的含義就是，為了保障主體的某些自由而對其進行干預(yù)是可行和必要的。這種干預(yù)在形式上限制了主體的一定自由，而實質(zhì)上是為了保證主體的自由。

三、民主與法治的關(guān)系

一、民主是法治的基礎(chǔ)

法治與民主有內(nèi)在的聯(lián)系和共生性，法治生存、發(fā)展和真正實現(xiàn)的政治條件和政治框架，只能是民主政治。

民主是法治的基礎(chǔ)，沒有民主就沒有法治。民主作為一種國家制度、政治制度，核心是國家政權(quán)問題。人民只有在爭得民主、掌握國家政權(quán)后，才有可能將自己的意志通過國家政權(quán)上升為國家意志而成為法律。民主也是法治原則確立的前提。法治并不簡單地是指法律制度本身，更重要的是指人們行為的合法性，尤其是國家行為的合法性，它要求國家權(quán)力必須以法律為依據(jù)，源于法律并依法行使。從這個意義上說，法治是一定民主政治的法律化和制度化。法治原則的建立和實施必須有堅實的民主制度基礎(chǔ)，并隨著民主的發(fā)展而不斷完善。法治強調(diào)良法之治，良法正是反映人民意志的法，法治的精神是深深扎根于民主政治的內(nèi)核之中的。

二、法治是民主的保障

社會主義民主的成果必須經(jīng)由法治來加以確認(rèn)和鞏固。法治通過立法把社會主義民主的成果系統(tǒng)地、明確地、具體地確定下來，使其制度化、法律化。社會主義民主不是獨立于法律之外的政治運作，而是一種制度體系或制度結(jié)構(gòu)。

社會主義民主只有通過一定的法律形式才能成為一種可以操作的制度。民主政治，包括民主的政治決策、民主選舉，都必須有法定的、可遵循的程序和規(guī)則。人民的意志也要通過法定程序才能等到體現(xiàn)和確認(rèn)，對權(quán)力的制約和平衡也是通過法定程序來實現(xiàn)的。對法定程序的違背和破壞，就是民主制度的違背和破壞。

總之，制度化、法律化的民主，才是有保障的民主。民主的原則必須通過具體的立法，規(guī)定人們廣泛的民主權(quán)利，嚴(yán)格的民主程序和方法才能予以實現(xiàn)。沒有社會主義法治保障，社會主義民主就只能是抽象的理論原則。