第一篇：關(guān)于我國0809刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則之完善0806

關(guān)于我國刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則之完善

關(guān)鍵詞: 非法證據(jù)排除;價值博弈;社會環(huán)境

內(nèi)容提要: 非法證據(jù)排除規(guī)則是一項十分重要的證據(jù)規(guī)則，它對于加強人權(quán)保障、實現(xiàn)憲法規(guī)定和促進(jìn)程序公正都有著不可低估的作用。本文簡要比較了各國非法證據(jù)排除規(guī)則，分析了非法證據(jù)排除規(guī)則的價值，厘清了非法證據(jù)排除規(guī)則的相關(guān)理論概念;并為我國刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則之完善提出具體構(gòu)想。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則簡介

“比較法有助于更好地認(rèn)識并改進(jìn)本國法” [1] [1]，非法證據(jù)排除規(guī)則作為一項起源并發(fā)展于國外的證據(jù)規(guī)則，在對其進(jìn)行分析以前，對相關(guān)國家的非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行簡要介紹，進(jìn)而比較研究，顯得十分必要。

(一)起源

非法證據(jù)排除規(guī)則發(fā)軔于美國。從法制史觀察，美國非法證據(jù)排除規(guī)則實際上是頗為近代之產(chǎn)物。雖然早在1886年，美國聯(lián)邦最高法院之判決中曾約略提及違反憲法規(guī)定為搜索所得證據(jù)之排除規(guī)則，然美國依然承繼英國習(xí)慣法之見解，即，凡與系爭待證事實具有關(guān)聯(lián)性與重要性之證據(jù)，均認(rèn)為有證據(jù)能力，縱使該證據(jù)之取得系出于不正之方法，或有違憲法之規(guī)范者，仍無礙其證據(jù)能力。[2] [2]直至1914年，聯(lián)邦最高法院在Weeks v.U.S一案中，將違反憲法第四修正案規(guī)定之搜索、扣押所取得之證據(jù)予以排除，揚棄了上述的英國傳統(tǒng)證據(jù)法則，正式宣示采行非法證據(jù)排除 1

規(guī)則。然各州之間、州與聯(lián)邦之間，此規(guī)則并未推行，很多州議員根據(jù)銀盤原理，逃避此規(guī)則的使用。直至1961年，美國最高法院在對Mapp v.Ohio一案的裁定中，才使非法證據(jù)排除規(guī)則普遍適用于各州法院。而隨著1966年，聯(lián)邦最高法院對米蘭達(dá)一案之判決，標(biāo)志著非法證據(jù)排除規(guī)則在美國完全確立。

綜合美國聯(lián)邦最高法院及其他各級法院多年來有關(guān)證據(jù)排除之判決加以歸納分析，證據(jù)排除法則之適用，最主要乃在排除因違反憲法第四、第五、第六、第十四修正案及其相關(guān)規(guī)定所取得之證據(jù)。質(zhì)言之，該法則概以適用于非法搜查、扣押(Search-and-Seizure Exclusions)、違法通訊監(jiān)察(Exclusion of Evidence Obtained by Illegal Wiretapping or Eavesdropping)、非法取得自白(Exclusion of Confessions Obtained in Violation of Constitutional Provisions)、強制自證己罪(Self-incrimination and Related Protections)、違反正當(dāng)法律程序(Due Process Exclusions)及侵害辯護(hù)權(quán)(Rights to Counsel as it Relates to the Exclusion of Evidence)等情形而取得之證據(jù)排除。[3] [3]

(二)兩大法系非法證據(jù)排除規(guī)則之比較

大陸法系與英美法系，作為世界上兩大主要法系，由于各自的法律文化土壤不同，正所謂“法治的成長必須扎根于相應(yīng)的法律文化土壤” [4] [4]，兩者在對該規(guī)則的制定上存在很多區(qū)別。而兩大法系這方面的代表，分別為德國與美國。下面以兩國為例，觀察兩者的區(qū)別。

1、非法證據(jù)排除規(guī)則的立法體例不同。英美法系的非法證據(jù)排除規(guī)則由法律預(yù)先設(shè)立排除證據(jù)材料的一般規(guī)則，然后再列舉若干例外;而大陸法上的證據(jù)排除，則是在承認(rèn)證據(jù)資料一般均具有證據(jù)能力的前提下，對于某些個別情況設(shè)置例外，此例外即無證據(jù)能力之特例。從證據(jù)法規(guī)則的形式上看，盡管美國非法證據(jù)排除規(guī)則也是通過判例法逐步確立起來的，比較而言，大陸法系國家

缺乏英美法上具有普遍意義的非法證據(jù)排除規(guī)則體系。采用判例法的英美法系國家，在證據(jù)制度立法上表現(xiàn)出的成文化傾向令學(xué)者們相當(dāng)驚奇。[5] [5]

2、非法證據(jù)排除發(fā)生的階段不同。美國事實審理與法律審理者的區(qū)分以及高度發(fā)達(dá)的審前準(zhǔn)備程序，為避免非專業(yè)的陪審團(tuán)成員接觸到那些非法取得的證據(jù)，而形成不恰當(dāng)?shù)氖聦嵟袛?，就要在事實審理之前確定哪些證據(jù)不能進(jìn)入庭審。因此，其證據(jù)排除是發(fā)生在審前階段。然而，在對職業(yè)法官作為法律審理者和事實審理者高度信任的司法理念影響下，德國法律并不禁止法官接觸到那些違背證據(jù)取得禁止規(guī)定所獲得的的證據(jù)，所以德國法中的證據(jù)排除發(fā)生在案件的審理過程中。

3、非法證據(jù)排除的范圍不同。美國雖然是最早確立非法證據(jù)排除規(guī)則的國家，但由于其訴訟傳統(tǒng)上的原因，其所排除的非法證據(jù)卻僅僅限于非法取得的證據(jù)。但反觀德國，其雖無系統(tǒng)的非法證據(jù)排除規(guī)則，不過法官基于特定原則對所有證據(jù)進(jìn)行價值衡量后，一些違反證據(jù)取得要求的證據(jù)材料可能被采納為證據(jù)，而某些沒有違反證據(jù)取得要求的材料卻會被排除。有學(xué)者指出，德國法院對某些在證據(jù)上不違背法律規(guī)定，但法院認(rèn)為給予這樣的證據(jù)證明力就會侵犯公民的基本權(quán)利，因此禁止使用這類證據(jù)的理念和認(rèn)識在某種程度上超越了美國的理念高度。[6] [6]另外，美國此規(guī)則僅適用于刑事訴訟領(lǐng)域，而德國將其擴(kuò)展到民事訴訟方面。

4、非法證據(jù)排除所適用的方式不同。在美國，證據(jù)排除規(guī)則所采用的方法最初可以歸納為“原則性的適用范圍”，即凡非法取得的證據(jù)原則上都不具有證據(jù)能力。在20世紀(jì)80年代，美國法院針對非法證據(jù)排除規(guī)則制定了一系列例外原則，從而允許法官在非法證據(jù)的采用上擁有一定靈活性，但深受正當(dāng)程序觀影響的美國，總體上對非法證據(jù)的態(tài)度嚴(yán)格。而在德國，由于自由心證原則的確立，其證據(jù)規(guī)則采取“衡量采納的適用規(guī)則”，也就是法官對非法證據(jù)進(jìn)行價值衡量，從證據(jù)能力排除某一非法證據(jù)的采用。

5、對“毒樹之果”的態(tài)度不同。在說這一點之前，有必要先介紹一下何謂“毒樹之果”。在1920年對Silverthorne Lumber Co.v.U.S一案的判決中，聯(lián)邦最高法院首次提出了“毒樹之果”理論。在這一案件中，聯(lián)邦警察對被告人實施了非法搜查，并扣押了一些文件。隨后，根據(jù)警察從被扣押的文件中獲得的信息，聯(lián)邦大陪審團(tuán)簽發(fā)了命令被告人交出有關(guān)照片的傳票。最高法院認(rèn)為，檢察官不僅不能使用警察以非法搜查方式獲得的文件，而且對于警察根據(jù)大陪審團(tuán)的傳票所獲取的其他證據(jù)也不能采用為指控的證據(jù)。排除規(guī)則應(yīng)當(dāng)適用于所有業(yè)已被憲法性侵權(quán)行為所污染的證據(jù)。因此，非法獲取的證據(jù)不能被用作繼續(xù)得到其他證據(jù)的目的，這就是美國“毒樹之果”規(guī)則的基本含義。關(guān)于對“毒樹之果”的態(tài)度，英美法系其他國家與大陸法系國家態(tài)度相似，即原則上“棄其樹，食其果”，唯獨美國規(guī)定嚴(yán)格，對毒樹之果一般不加采用，似乎走向了一個極端。誠然，其有此傾向，然觀其當(dāng)初制定此規(guī)則時國內(nèi)之情形，則又有其理由。(關(guān)于這一點，將在后文詳述。)

(三)對區(qū)別之簡要分析

誠如有學(xué)者所說，“法治的成長必須扎根于相應(yīng)的法律文化土壤”。首先，兩大法系之間因受到訴訟基本結(jié)構(gòu)的深刻影響而產(chǎn)生的差異是不容忽視的，一般而言，英美法系的證據(jù)規(guī)則復(fù)雜而嚴(yán)格，大陸法系的證據(jù)規(guī)則簡略而靈活。通常認(rèn)為，英美法系重視證據(jù)規(guī)則，一方面與其實行陪審制有關(guān)，另一方面是在當(dāng)事人主義模式下，防止當(dāng)事人隨意使用證據(jù)，模糊訟爭焦點，拖延訴訟，增加訴訟成本。大陸法系采取的是職權(quán)主義，強調(diào)法官的自由心證。其次，非法證據(jù)排除規(guī)則在美國產(chǎn)生時的社會背景是人們普遍信仰憲法，而憲法第四、第五、第六修正案重點針對政府行為。因此，非法證據(jù)排除規(guī)則作為保障憲法實施而創(chuàng)設(shè)的法律規(guī)則之一，原則上只排除刑事訴訟中政府人員違法、侵權(quán)所取得的證據(jù)，對于個人獲取的證據(jù)，則不適用于此規(guī)則。而德國實行大陸法系的職權(quán)制訴訟模式，允許法官自由裁量，在形式上并沒有英美法系那么嚴(yán)格的要求。同時，其成文化程度的發(fā)達(dá)也在一定程度上消弱了人們對憲法的崇拜。另外，從對“毒樹之果”的規(guī)定上，我們也會很清

晰的發(fā)現(xiàn)一國的社會環(huán)境對規(guī)則制定的影響。當(dāng)非法證據(jù)排除規(guī)則在美國聯(lián)邦法院的判決中出現(xiàn)時，官員們便極力地逃避該規(guī)則的適用。于是有了“毒樹之果”的概念，美國法院為了遏止這種情況的發(fā)生，同時，根據(jù)憲法的理念，確定了“毒樹之果”排除原則，而同時我們也可以看到，隨著時代的發(fā)展，美國對這一原則也作了例外規(guī)定。這些例外有，“一是微弱關(guān)系的例外;二為獨立來源的例外;三是不可避免的發(fā)現(xiàn)?！?[7] [7]而大陸法系基于對追訴犯罪更多的考慮，一般對毒樹之果允許使用，不過也設(shè)置了一些例外情形，用來平衡懲治犯罪與保障人權(quán)之間的關(guān)系。

總而言之，兩者的區(qū)別在于社會環(huán)境的不同，借用托爾維爾的話來說，不同國家有不同的民情，民情不同，其所創(chuàng)制的規(guī)則亦有區(qū)別。這是符合社會規(guī)律的，“一個民族的生活創(chuàng)造它的法治, 而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論” [8] [8]因此，我們無法說誰的規(guī)定更為合理，在不同的環(huán)境下，各有各的優(yōu)勢。然而，非法證據(jù)排除規(guī)則在兩大法系都得到了確立，說明規(guī)則本身有其存在的合理性?！罢軐W(xué)的任務(wù)在于理解存在的東西，因為存在的東西就是理性。” [9] [9]下面，筆者將對非法證據(jù)排除規(guī)則存在的合理性作簡要分析。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則存在的合理性

自非法證據(jù)排除規(guī)則誕生以來，關(guān)于其存在的合理性的爭論就一直沒有停息。對非法證據(jù)排除規(guī)則最出名的批評意見是“只因為警察的微小錯誤就讓罪犯逍遙法外，剝奪了社會對于違法者進(jìn)行懲治的權(quán)利，它保護(hù)了那些已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的人?！痹?0世紀(jì)70年代，對此規(guī)則最聞名的批評是是美國最高法院的首席大法官沃倫伯格所作的，他認(rèn)為，“排除非法證據(jù)不構(gòu)成對犯錯誤的警察的任何懲罰，但它可能，而且極有可能使犯有罪行的被告人逃避懲罰?！辈贿^，大多數(shù)人還是支持這一規(guī)則的，因為“這是將個人的權(quán)利和自由看的很高的社會所必須付出的代價”。正如美國最高法院克拉克大法官所指出：“如果必須放縱一個罪犯自由，那他就能得到自由。但是，這是法 5

律給他的自由。一個政府不遵從自己的法律，或者更糟的是無視其賴以存在的憲章，比任何事情都能更快的摧毀這個政府。”我國學(xué)者在論述非法證據(jù)在我國存在的必要性時，常常從保障人權(quán)、防止司法腐敗、樹立司法權(quán)威等角度出發(fā)，說明非法證據(jù)排除規(guī)則的價值。[10] [10]對于這一點，筆者也是贊成的，然而，總感覺這樣說是在大而化之，隔靴搔癢。筆者無意于標(biāo)新立異，僅試圖從經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、歷史學(xué)角度談?wù)勛约旱目捶ǎ治銎浯嬖诘暮侠硇浴?/p>

(一)從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角

在這里，先要說一說證據(jù)所應(yīng)達(dá)到的真實度，筆者傾向于法律真實說。理由如下：客觀真實無法再現(xiàn)，正如波斯納所言：“事實上法律職業(yè)界幾個世紀(jì)以前就已知道法律的事實發(fā)現(xiàn)是蓋然性的?！?[11] [11]如果時間是檢驗判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)，那么，在訴訟證明中，那個唯一的檢驗標(biāo)準(zhǔn)是發(fā)生在過去的，已經(jīng)無法檢驗，并且，它正是要被證明的，所以，用需要被發(fā)現(xiàn)的事實作為參照物是可笑的，也是不現(xiàn)實的。我們通過證據(jù)而獲得的一個75%的結(jié)論，同樣是客觀真實的。這是我們的認(rèn)知能力、收集的證據(jù)，所能夠達(dá)到的客觀的證明程度。證明結(jié)果的數(shù)值，是隨著證據(jù)的增加而不斷積累的，有什么樣的證據(jù)，就應(yīng)該有什么樣的證明結(jié)果，難道這不是客觀的嗎?只是無論證據(jù)再怎么增加，證明的結(jié)論將趨近于而永遠(yuǎn)不會是100%，這不僅僅是證據(jù)與證明結(jié)果之間的概率結(jié)構(gòu)關(guān)系使然，關(guān)鍵是無法提供出一個最標(biāo)準(zhǔn)的答案進(jìn)行對照，而最標(biāo)準(zhǔn)的答案無疑就是那個發(fā)生在過去的事實。證據(jù)與案件事實的聯(lián)系不但是定性的，而且是定量的。只不過，在大多數(shù)情況下，我們對定量的把握是比較困難的，但這并不妨礙我們采用粗略的定量方法來進(jìn)行判斷。概率論是人們研究不確定事物的科學(xué)方法。而在多大的概率能作出裁判，這需要裁判者(在英美法系主為陪審團(tuán)或法官，在大陸法系主為法官)秉承內(nèi)心正義，因此，我們很難說出75%與76%之間有多大區(qū)別。確實，非法證據(jù)的排除，可能影響這個概率，所以，運用經(jīng)濟(jì)學(xué)的相關(guān)理論對此規(guī)則進(jìn)行分析是必要的。

證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析，必須抓住其核心問題，即追求準(zhǔn)確性、效率最優(yōu)和成本最低。“從一種經(jīng)濟(jì)學(xué)的立場來看，其中最重要的關(guān)注便是準(zhǔn)確性(因為準(zhǔn)確性常常提高威懾力，盡管并非總是如此)和成本?！?[12] [12]一方面，證據(jù)的數(shù)量與結(jié)果的確定性方面并不單純的是正比例函數(shù)關(guān)系，不一定采用了非法證據(jù)，與結(jié)果的確定性就會更近一步，要考慮到證據(jù)的數(shù)量和種類兩方面。隨著同類證據(jù)的數(shù)目遞增，其效用是邊際遞減的，而隨著證據(jù)種類的增加，各類證據(jù)連在一起，又會產(chǎn)生一個規(guī)模效應(yīng)。另一方面，非法證據(jù)本身也存在一個反映事實準(zhǔn)確度的問題，所以，采用其究竟能起到什么作用，這是有風(fēng)險的。另外，從成本方面考慮，采用非法證據(jù)，對司法制度的破壞力是極大的，如前所述，這會降低司法的權(quán)威，久而久之，會讓人們形成對法律的藐視。制度的潛在價值是巨大的，而非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，其本身也具有了類似制度的價值，人們都知道了此規(guī)則，就會自覺的規(guī)制己身的行為，節(jié)約成本，提高效率。這就好比大家做游戲，當(dāng)游戲規(guī)則確定后，大家有條不紊，玩起來很順利，偶爾有破壞規(guī)則者，其他玩家會一起制裁他，如不帶他玩。若游戲規(guī)則沒有確立，大家在那里爭吵，誰也說服不了誰，結(jié)果都鬧不到玩。當(dāng)然，游戲規(guī)則的制定，肯定要有大部分人的支持，并且為保證靈活，允許一些例外情況。非法證據(jù)排除規(guī)則亦是如此，比如若非法證據(jù)的取得是出于公共利益，且非法程度不高，那么此證據(jù)可以使用，等等。(關(guān)于這一點，在后文詳述。)

(二)從社會學(xué)的視角

法是社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，作為一項特殊的社會規(guī)范，法的制定必須與當(dāng)時當(dāng)?shù)氐纳鐣h(huán)境相結(jié)合，只有這樣，才能發(fā)揮出其應(yīng)發(fā)揮的解決社會糾紛，推動社會向前發(fā)展的作用。隨著人的發(fā)展，人所追求的目標(biāo)也在不斷改變，封建社會那種以服務(wù)、效忠王權(quán)或神權(quán)為人生目標(biāo)的情形現(xiàn)已難尋見，人們更多的是追求對于私權(quán)的保護(hù)，提倡憲法之上，當(dāng)然，這里的憲法是指以限制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利為目標(biāo)而制定的良法。國家(或者說政府)的權(quán)力行使，不能侵犯到公民的權(quán)

利。同時，人們對程序正當(dāng)性的要求也日益強烈。而非法證據(jù)排除規(guī)則的制定，從程序上規(guī)定了收集證據(jù)的合法要求，無疑是對公民權(quán)利的有力保護(hù)，符合了當(dāng)今社會人們的普遍追求，因而，其具有存在的合理性。不過，各個國家有各自的文化傳統(tǒng)，因而，為發(fā)揮出此規(guī)則的最大效用，各國的規(guī)定應(yīng)視國情而定。

(三)從歷史學(xué)的角度

社會是連續(xù)的、不斷向前發(fā)展的，而各國之間又是相互聯(lián)系的。正所謂，“前事不忘，后世之師”，歷史教給我們的不僅僅是歷史，更是經(jīng)驗教訓(xùn)，大清帝國的閉關(guān)鎖國帶來的是列強的堅船利炮，于是，古老的中國走過了一段屈辱的歷史。歷史的教訓(xùn)告訴我們，我們應(yīng)不斷的與時俱進(jìn)，加強與其他國的交往。如果將世界看作一個大家庭，如果你被排除在外，那就像是無家的孩子，孤獨、寂寞、無助，結(jié)果是很悲哀的，因此我們應(yīng)與國際社會緊密結(jié)合。確立非法證據(jù)排除規(guī)則是國際刑事訴訟立法的趨勢，符合國際刑事訴訟民主化的潮流。當(dāng)今世界無論是英美法系、大陸法系均不同程度地確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，雖然在排除的表現(xiàn)形式、適用范圍上有差異，但它們都經(jīng)歷了由實體真實為基點向重視訴訟程序的正當(dāng)性的轉(zhuǎn)變。英美法系從權(quán)利保障、正當(dāng)程序的角度實行自動排除原則，甚至排除以非法證據(jù)為線索而經(jīng)合法程序取得的證據(jù)，一度走向了極端排除。大陸法系主要從“利益權(quán)衡”的角度排除非法證據(jù)。二戰(zhàn)以來逐漸增加保障憲法權(quán)利的比重。如果我國仍然堅持使用非法證據(jù)，顯然有違世界潮流，難以與國際接軌。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則相關(guān)概念解析

以上論述了非法證據(jù)排除規(guī)則的體現(xiàn)及其存在的合理性，為了更好的對我國刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行完善，有必要對非法證據(jù)的相關(guān)概念進(jìn)行解釋。

有學(xué)者指出，“非法證據(jù)排除規(guī)則，指如果沒有法律的例外規(guī)定,法院不得以非法證據(jù)作為定案依據(jù)”。[13] [13]因此，首先應(yīng)明確非法證據(jù)的概念。

1、證據(jù)的含義。(1)非法證據(jù)中的證據(jù)應(yīng)當(dāng)是非法的結(jié)果，在非法行為與結(jié)果之間不存在條件或因果關(guān)系，則不屬于非法證據(jù)。(2)非法證據(jù)中的證據(jù)是定案依據(jù)還是證據(jù)材料，由法官依法認(rèn)定。

2、非法的含義?！对V訟法大辭典》將非法證據(jù)解釋為：“不符合法定來源和形式或者違反訴訟程序取得的證據(jù)資料”，此解釋存有很大問題，范圍太廣。因為，從法理上看，非法與不合法之間存在著一塊灰色地帶，即某行為或事物與法律規(guī)定的要件不相符合，但又并不違反法律的規(guī)定。筆者認(rèn)為，對非法證據(jù)的解釋應(yīng)從狹義的證據(jù)收集程序角度入手，因為證據(jù)自身本無合法與非法之分。非法一詞，無疑是針對取證手段而言的，在英文中非法證據(jù)一般表述成evidence illegally obtained, 也正是從取證手段的非法性上來界定的。非法不等于不合法，非法證據(jù)屬于不具備合法性的證據(jù)，但從范圍上來看，其應(yīng)僅包括那些通過侵犯當(dāng)事人或其他公民特定的合法權(quán)益而收集的事實材料。換言之，“非法”即非法取得，其不合法體現(xiàn)為收集程序不合法，且侵犯了他人特定的合法權(quán)益。

3、排除。(1)排除是指非法證據(jù)不得作為不利于當(dāng)事人的證據(jù)，即指不能導(dǎo)致對非法政局的形成沒有過錯的一方當(dāng)事人處于不利處境的情形。(2)當(dāng)事人有權(quán)提出排除非法證據(jù)的主張。其他人則無此權(quán)利，(3)法官有意無意之權(quán)審查證據(jù)的合法性。

4、行為實施主體。雖然我國刑事訴訟中規(guī)定案件的犯罪證據(jù)取得由國家機(jī)關(guān)進(jìn)行，但隨著國際化的發(fā)展，各國法律的融合及刑事訴訟法兼顧效率與公平原則的體現(xiàn)，個人收集證據(jù)將會為法律所允許，而個人收集的證據(jù)，有可能涉及非法問題，應(yīng)當(dāng)將此證據(jù)排除。

5、關(guān)于例外情形。從美國的情況看，例外的情性主要有：(1)善意的例外。法院簽發(fā)搜查令、逮捕令、扣押令或者上級命令錯誤，而執(zhí)法人員不明知執(zhí)行這些命令所獲得的證據(jù)材料，可以采納。(2)最終必然發(fā)現(xiàn)的例外。執(zhí)法恩怨通過合法程序必然發(fā)現(xiàn)的證據(jù)材料，構(gòu)成例外。(3)在國外取得的證據(jù)材料，可以采納，除非有關(guān)條約另有規(guī)定。(4)非法證據(jù)可用于追究非法取證者或者偽證者的法律責(zé)任。

四、我國刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則之完善

在對我國刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行完善之前，先來看看我國目前的規(guī)定。從總體上來說，在刑事訴訟方面，國家專門機(jī)關(guān)是收集證據(jù)的主要機(jī)關(guān)，辯護(hù)方基本上處于消極被動的地位，我國現(xiàn)行法律和司法解釋一方面積極規(guī)定證據(jù)合法性的一般標(biāo)準(zhǔn)，另一方面消極的規(guī)定非法證據(jù)的排除。同時，對證據(jù)的排除范圍從材料種類上進(jìn)行了劃分。如我國《刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”，該條從正反兩方面對國家專門機(jī)關(guān)收集證據(jù)的合法性作了規(guī)定。但是，由于我國刑訴法中沒有明確規(guī)定，對于非法收集的證據(jù)的效力，最高法和最高檢的司法解釋第61條明確規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！笨梢?，目前我國非法證據(jù)排除規(guī)則是建立在證據(jù)材料的種類劃分基礎(chǔ)之上的，對于非法取得的言詞證據(jù)，已明確排除;但對于屬于這種情況的物證、書證等實物證據(jù)，并未規(guī)定排除。同時，刑事訴訟法缺乏制裁機(jī)制，其對于如果負(fù)責(zé)偵查的機(jī)關(guān)違反了上述法律規(guī)定的程序，究竟應(yīng)當(dāng)有什么樣的法律后果都沒有做出明確規(guī)定，其甚至沒有對該規(guī)則的實體構(gòu)成型和程序保障性作出規(guī)定。前者包括何謂非法證據(jù)，非法證據(jù)排除的范圍以及排除非法證據(jù)的法律后果等問題，后者包括與何方提出申請、裁判者的裁判方式等問題的有關(guān)

規(guī)則。非法證據(jù)排除規(guī)則只是宣傳和口號。因此，對刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的完善顯得尤為必要。

(一)完善的必要性

總體而言，出于督促執(zhí)法機(jī)關(guān)守法、制止警察的非法取證行為，保持法律規(guī)范的完整性、權(quán)威性，防止或減少冤假錯案，切實保障訴訟參與人權(quán)利等方面的考慮，我們需要對該規(guī)則進(jìn)行完善。比較突出表現(xiàn)在以下幾個方面。

1、陳述自愿性的要求。刑事訴訟中的陳述，必須是被告人基于自由意志的選擇，即被告人自愿陳述。而我國的刑事訴訟法第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答?！边@一規(guī)定認(rèn)為犯罪嫌疑人有如實回答偵查人員的義務(wù)，否認(rèn)了陳述人擁有的自愿性的權(quán)利，使得陳述缺乏可靠性。

2、證據(jù)合法性的要求。證據(jù)的合法性標(biāo)準(zhǔn)之一，就是證據(jù)的收集程序和提取方法必須符合法律的有關(guān)規(guī)定。合法性是對證據(jù)效力的限制要求，以求達(dá)到訴訟的理性化。

3、平衡國家權(quán)力與個人權(quán)利關(guān)系的要求。誠如前文所述，社會的發(fā)展已走到了要求法治的階段，“普天之下，莫非王土;率土之濱，莫非王臣”的思想已然順應(yīng)不了社會的發(fā)展。在強調(diào)個人權(quán)利的時代，如何防止個人權(quán)利免受國家權(quán)力的侵犯，是人們十分關(guān)注的事情。

(二)完善時應(yīng)注意的問題

首先，應(yīng)考慮我國的國情。因為，“任何被移入的法律，都不可能像在原來的的國家那樣一模一樣的發(fā)展，企圖照搬外國的法律，不過是一個天才的幻想。” [14] [14]在我國，有著極深的打 11

擊犯罪、懲治罪惡的思想傳統(tǒng)。而以美國為代表的注重程序正當(dāng)性的非法證據(jù)排除規(guī)則，盡管確有其合理內(nèi)涵，但在我國，這種全面意義的非法證據(jù)排除規(guī)則還不適合。人為地割裂文化的延續(xù)是要付出沉重代價的。畢竟，我國確立非法證據(jù)排除規(guī)則是為了更好的為我國法治發(fā)展服務(wù)。

其次，應(yīng)考慮國際社會對非法證據(jù)問題的新動向。仍以美國為例，美國在20世紀(jì)20年代確立的“毒樹之果”規(guī)則，隨著犯罪率的不斷上升，到了20世紀(jì)80年代，先后確立了三個例外。這點對我們的啟示是，規(guī)則是死的，人是活的，不能墨守成規(guī)，一成不變。認(rèn)清了這一點，對于我們開拓思想，減少對國外非法證據(jù)排除規(guī)則的崇拜，從而完善我國的非法證據(jù)排除規(guī)則，是有幫助的。

(三)具體完善措施

筆者認(rèn)為，完善應(yīng)逐步進(jìn)行，不宜操之過急。下面，筆者具體提出完善的措施。

1、完善憲法的相關(guān)規(guī)定。恰如上文所言，制度的價值是巨大的，而我國的憲法尚不完善，這就好比一個制度沒有建立完全，難以發(fā)揮出其應(yīng)有的作用。非法證據(jù)排除規(guī)則的制定涉及到公民權(quán)利和國家權(quán)力的分配和運用，因此是一個憲法問題。而我國憲法只對這一點在第三十七條、第三十八條、第三十九條做了概括性規(guī)定，但不夠明確、全面。因此，我國憲法應(yīng)設(shè)專條加以明確規(guī)定，其內(nèi)容可包括：公民的人人身、住宅、財產(chǎn)不受侵犯，除有法定事由，履行法定程序，任何公民不受拘捕、搜查、扣押，違反法律禁令獲得的有罪證據(jù)，不得在刑事訴訟中運用。這樣，就能更加彰顯此規(guī)則在憲法中的地位，發(fā)揮出制度的價值。一個“犯罪分子”如果在經(jīng)過審判之后能夠幸免于難，他之后的生活要么是在制度中老老實實做人，要么是冒著觸網(wǎng)的危險，頂風(fēng)作案，而這種久走夜路的形式最終免不了悲慘的命運。

2、將非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)明確規(guī)定為程序性違法且侵犯了他人的合法權(quán)益。對于這一點，有學(xué)者具體將證據(jù)排除做了如下分類：(1)違反憲法的證據(jù)，絕對排除。(2)一般的非法證據(jù)，自由裁量的排除(3)技術(shù)性的違法證據(jù)，原則上不排除。[15] [15]

3、對于觸犯該規(guī)則者給予嚴(yán)肅懲罰。在我國這種以當(dāng)事人主義為主的訴訟模式下，應(yīng)發(fā)揮出法官的自由裁量作用，要求法官秉承內(nèi)心心正，根據(jù)所受懲罰應(yīng)大于所獲利益原則，對觸犯該規(guī)則者進(jìn)行嚴(yán)肅懲罰。

4、對于規(guī)則的啟動。鑒于刑事訴訟中控辯雙方天生的權(quán)利不對等性，因此，為了平衡雙方的對抗力度，有必要在程序上設(shè)置一些有利于犯罪嫌疑人和被告人的制度。在規(guī)則的啟動方式上，應(yīng)當(dāng)如此規(guī)定：規(guī)則的啟動應(yīng)依當(dāng)事人申請，排除法官依職權(quán)啟動。這樣一方面，保證了法官的消極中立地位，有利于更好的實現(xiàn)程序正義;另一方面，對當(dāng)事人的權(quán)利也沒有什么損害，試想想，如果當(dāng)事人自己都不主張自己的權(quán)利被侵犯，別人又有什么權(quán)利替其主張，當(dāng)事人不主張的，視為默許了以非法方式取得的證據(jù)的效力。在規(guī)則的舉證責(zé)任上，應(yīng)將舉證責(zé)任分配給取證者。因為在目前情況下，控方擁有充足的資源，由其舉證取證方式合法更為合理。當(dāng)然，為了防止當(dāng)事人濫用規(guī)則啟動權(quán)，應(yīng)讓當(dāng)事人承擔(dān)申請結(jié)果不利的后果。

5、關(guān)于毒樹之果，應(yīng)采取不排除原則。根據(jù)上文的介紹，應(yīng)當(dāng)明確的是，毒樹之果中的果應(yīng)當(dāng)是獨立的新證據(jù)，而不是原有證據(jù)的重復(fù)收集。排除毒樹之果對于非法取證行為來說，無疑是最徹底的釜底抽薪的治療方案，但問題是付出的代價過于沉重——如果對毒樹之果也予以排除，有可能徹底堵住了查明案件事實真相的大門。另外，非法證據(jù)排除規(guī)則排除的只是證據(jù)本身，對于證據(jù)所反映的事實，其無法也不需要排除。根據(jù)前面證據(jù)的線索發(fā)現(xiàn)新的有罪證據(jù)，這是可以提倡的。13

至于有的學(xué)者說這一點可能給非法證據(jù)排除規(guī)則留下空隙，這也完全沒有擔(dān)心，因為，結(jié)合上一條，實施該行為者將要為此行為付出嚴(yán)重的代價，作為一個理性的經(jīng)濟(jì)人，我想是很少有人這么做的。

6、對于排除的證據(jù)范圍，不應(yīng)作言詞證據(jù)和實物證據(jù)的劃分。因為，非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)只是針對收集過程中有沒有侵犯他人合法權(quán)利、違反禁止性規(guī)定。實物證據(jù)如果是通過侵犯公民基本權(quán)利的手段獲取的，同樣應(yīng)當(dāng)排除。[16] [16]有學(xué)者認(rèn)為，言詞證據(jù)意志性較強，容易受引誘、威脅等方式干擾，而實物證據(jù)客觀性較強，因此應(yīng)作上述劃分。這一點，筆者是不同意的，因為，證據(jù)排除本身排除的是證據(jù)，不是事實。

7、對于規(guī)則運用，在不同的訴訟階段應(yīng)做不同規(guī)定。有學(xué)者指出，“非法證據(jù)排除規(guī)則不是為了排除而排除，其根本目的在于隔斷非法證據(jù)信息同事實裁判者之間的聯(lián)系，使該證據(jù)對事實裁判者不會產(chǎn)生影響。而要達(dá)到此目的，在程序設(shè)置上一個必備條件便是必須存在兩個彼此獨立的裁判程序：一是實體性裁判;二是程序性裁判。美國證據(jù)法學(xué)家達(dá)馬斯卡將這種程序性裁判與實體性裁判分離的裁判結(jié)構(gòu)稱為“二元式結(jié)構(gòu)”?！?[17] [17]關(guān)于這一點，筆者是贊成的，但鑒于我國傳統(tǒng)是職權(quán)主義訴訟模式，如此的制度設(shè)計在實際中作用不大。因此，筆者設(shè)想如下解決方案。即：在檢察機(jī)關(guān)的審查批捕階段和審查起訴階段，注重非法證據(jù)的排除規(guī)則行使，一旦發(fā)現(xiàn)有違反該規(guī)則的情形出現(xiàn)，斷不能運用該證據(jù)進(jìn)行相關(guān)司法活動，同時，其要對其實施的任何行為負(fù)責(zé)，落實到具體責(zé)任人。在法庭審理階段，應(yīng)注重非法證據(jù)排除規(guī)則的制裁，首先對非法證據(jù)在定性上不予采信，其次，追究相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任。此追究方式的行使無需當(dāng)事人申請，因為這是涉及到違反制度上的問題，由國家公權(quán)力機(jī)關(guān)對其進(jìn)行追究。

8、應(yīng)加強執(zhí)法人員素質(zhì)的提高。在我國法官進(jìn)行自由裁量的模式下，我們一方面加強制度的規(guī)范，另一方面，應(yīng)加強對法官素質(zhì)的要求，只有其素質(zhì)的提高，才能更好的運用內(nèi)心公正來裁判 14

案件。同時，對于律師工作者來說，應(yīng)加強對他們的職業(yè)操守教育，防止他們?yōu)E用非法證據(jù)排除規(guī)則，干擾訴訟。

9、作出一些例外規(guī)定。當(dāng)然，任何事物都有兩面性，物極必反的道理大家都懂。同時，基于經(jīng)濟(jì)學(xué)成本與收益的考慮，筆者認(rèn)為應(yīng)對該規(guī)則做出一些例外規(guī)定。如，危害國家安全的犯罪、恐怖主義犯罪，因其侵犯的是社會的公共利益，在一般情況下，原則上不應(yīng)適用。另外，程序不合法但沒有侵犯公民基本權(quán)利的，也不宜排除。

五、余論

非法證據(jù)排除規(guī)則作為一件“舶來品”，這項規(guī)則有其賴以生存的制度環(huán)境。隨著我國法治進(jìn)程的快速發(fā)展，公民人權(quán)保障意識的提高及國際交往的日益頻繁，該規(guī)則在我國也有著生存的土壤，然而，我國有著獨特的社會環(huán)境，因此，應(yīng)根據(jù)我國的國情，綜合考慮運用該規(guī)則的效用價值，制定出適合我國發(fā)展的非法證據(jù)排除規(guī)則。而這，需要理論界與實務(wù)界的通力合作，當(dāng)前的理論與實務(wù)分離，這對于法學(xué)的發(fā)展其實是不好的，因此，學(xué)者們應(yīng)聯(lián)合起來，共同制定出切實可行的非法證據(jù)排除規(guī)則。當(dāng)然，現(xiàn)實情況復(fù)雜萬變，因此，我們在設(shè)計上應(yīng)具有一定的靈活性。中國的法治建設(shè)，任重而道遠(yuǎn)。

注釋:

[1]【法】勒內(nèi).達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第11頁。

[2]【美】John C.Klotter：《Criminal Evidence》, Anderson Publishing Co(7th edition, 2000), pp448.[3] 有關(guān)違反美國聯(lián)邦憲法第四修正案之排除法則的沿革，參閱The Fourth Amendment Exclusionary Rule: Past, Present, No Future, 12 American Criminal law Review, 507(1975);有關(guān)其他非違反憲法規(guī)定之證據(jù)排除，請參閱George E.Dix, Nonconstitutional Exclusionary Rule in Criminal Procedure, 27 American Law Review, 53(1989)

[4] 張中秋.《比較視野中的法律文化》.法律出版社, 2003年3月第1版, 第272頁。

[5] 肖建國：《證據(jù)能力比較研究》，載《中國刑事法雜志》2001年第6期。

[6] 岳禮玲：《德國證據(jù)禁止的理論與實踐初探》，載《中外法學(xué)》2003年第1期。

[7] 陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題(第二版)》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第567頁。

[8] 蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社, 第289頁。

[9] 黑格爾：《法哲學(xué)原理.序言》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1982年版，第12頁。

[10] 關(guān)于這方面的論文，請參閱徐志杰：《試論刑事非法證據(jù)排除規(guī)則》，載《理論界》2003年第5期，第76-77頁;張玉娥：《刑事訴訟法修改過程中不應(yīng)當(dāng)引入非法證據(jù)排除規(guī)則》，載《前沿》2005年第7期，第130頁。

[11]【美】理查德.A.波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第270頁。

[12]【美】理查德.A.波斯納：《證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析》，徐昕、徐昀譯，中國法制出版社2004年版，第4頁。

[13]馬貴翔,倪澤仁：《非法證據(jù)排除規(guī)則的理論誤區(qū)與規(guī)則重構(gòu)》.載《訴訟法學(xué)、司法制度》,2002年第10期

[14] 尹伊君：《法律移植與司法制度改革》，載《讀書》1997年第2期。

[15] 戴澤軍：《證據(jù)規(guī)則》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第501-502頁。

[16]其實，美國正式在聯(lián)邦和州法院系統(tǒng)內(nèi)全面確立非法證據(jù)排除規(guī)則的第一個判例恰恰是針對實物證據(jù)的，參見Mapp v.Ohio, 367.S.643,(1961)

[17] 汪建成：《理想與現(xiàn)實——刑事證據(jù)理論的新探索》，北京大學(xué)出版社2006年版，第125頁。

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第二篇：淺議我國非法證據(jù)排除規(guī)則現(xiàn)狀極其完善

淺議我國非法證據(jù)排除規(guī)則現(xiàn)狀極其

完善

【關(guān)鍵詞】：非法證據(jù)排除

淵源

證據(jù)

一、非法證據(jù)排除的概念與源起

（一）非法證據(jù)排除的概念

何為非法證據(jù)排除規(guī)則？在我國，整體而言，有廣義的和狹義的之分，廣義的非法證據(jù)排除規(guī)則，是指司法人員以違反法定程序，以非法的方式獲得的證據(jù)，不具有證據(jù)能力，要被法院予以排除。狹義的非法秩序排除規(guī)則，則是指非法獲取的物證之排除，相對的非法獲取的言辭證據(jù)，則以自白規(guī)則相調(diào)節(jié)。非法證據(jù)排除作為一項刑事訴訟法中重要的規(guī)則，其本身的普適價值已經(jīng)是不容置疑的真理，在此不多闡述。本人在此持廣義的立場對其在我國的確立進(jìn)行討論。

（二）非法證據(jù)排除規(guī)則的源起

非法證據(jù)排除規(guī)則發(fā)源于美國。根據(jù)美國憲法第四修正案的規(guī)定，“人們保護(hù)自己的人身、房屋、文件及財產(chǎn)不受任何無理搜查和扣押的權(quán)利不受侵犯；除非是由于某種正當(dāng)理由，并且要求有宣誓或誓言的支持并明確描述要搜查的地點和扣押的人和物，否則均不得簽發(fā)搜查證。”這一規(guī)定被普遍認(rèn)為是美國非法證據(jù)排除規(guī)則的淵源，當(dāng)然，美國憲法第十四修正案中，“無論何州未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)”也被視為非法證據(jù)排除規(guī)則的一項基礎(chǔ)淵源。在1914年的維克斯訴合眾國一案的判決中，美國最高法院依據(jù)憲法第四修正案，就已經(jīng)提出了非法證據(jù)排除規(guī)則。在1939年的那多恩訴合眾國案中，最高法院推翻了初審法院的有罪判決，提出了相當(dāng)具有特色的“毒樹之果”規(guī)則，明確指出執(zhí)法人員使用非法手段收集的證據(jù)，證據(jù)本身將受到污染，盡管證據(jù)可能具有真實性，可是卻會對建立在程序正義之上的司法體系造成難以磨滅的傷害，猶如“毒樹之果”，即使味道可口，可是出于對于劇毒之畏懼，不可食用。在本案正式提出“毒樹之果”規(guī)則之后，一系列的判決強化了非法證據(jù)排除規(guī)則，比如在1961年的馬普訴俄亥俄州一案中，法庭指出非法證據(jù)排除規(guī)則是憲法第四修正案中重要的組成部分。通過該案，非法證據(jù)排除得以正式適用于各州的刑事訴訟之中。不過這些判決基本上都是立足于排除非法獲取的實物證據(jù)，直到 1965年的米蘭達(dá)案中，通過最高法院的判決，才正式形成非法自白排除規(guī)則，也就是聞名于世的米蘭達(dá)規(guī)則，徹底排除了非法獲取的言辭證據(jù)，實現(xiàn)了非法證據(jù)排除規(guī)則的補全。

從歷史來看，美國確立非法證據(jù)排除規(guī)則的根源還是在于美國歷史中對于正當(dāng)程序本身價值的尊崇，即對于程序正義的尊崇。英美有言“正義不僅應(yīng)得到實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式加以實現(xiàn)”。美國的主體是英國移民，他們在給新大陸帶來了不同的物質(zhì)改變的同時，也帶來了英國的文化，特別是法律文化。在英國，早在1215年由失地王約翰所簽署的大憲章第39條就已經(jīng)規(guī)定，“任何自由人，如未經(jīng)其同級貴族之依法裁判，或經(jīng)國法判，皆不得被逮捕，監(jiān)禁，沒收財產(chǎn)，剝奪法律保護(hù)權(quán)，流放，或加以任何其他損害”，這被視為正當(dāng)程序的起源。此后，英國在形成與歐洲大陸截然不同的判例法體系的過程中，正當(dāng)程序作為個人權(quán)利的保障以及對于政府無限權(quán)力的基本限制，不斷的得到強化，并且被賦予了正義的價值觀念。美國獨立戰(zhàn)爭的導(dǎo)火索是英國在殖民地的征稅和打擊走私的行為。征稅行為沒有獲得殖民地人民代表的同意（北美殖民地的代表并不能進(jìn)入英國議會），換而言之，也就是說殖民地人民沒有經(jīng)過正當(dāng)程序就被剝奪了其本身所固有的權(quán)益。英國官員以打擊走私為名，經(jīng)常性的闖入民宅，亂搜爛捕，更是極大破壞了刑事正當(dāng)程序，侵犯了普通殖民地人民的基本權(quán)益。正因如此，美國注重程序正義，美國人普遍認(rèn)為經(jīng)過正當(dāng)程序的結(jié)果往往也是正當(dāng)?shù)模瑢τ谡?dāng)程序的任何破壞都是對于正義的踐踏。而通過非法手段獲取的證據(jù)正好體現(xiàn)了對于程序的蔑視，從而違背了正義的客觀要求，必將導(dǎo)致正義的缺失。更進(jìn)一步而言，對正當(dāng)程序的尊崇體現(xiàn)了對于法律規(guī)則的遵守，法律規(guī)則作為社會的底線，如果任其被突破，那么社會必將失去其維系的基礎(chǔ)。從美國刑事訴訟構(gòu)造本身而言，陪審制度是非法證據(jù)排除規(guī)則建立的最直接原因。在美國的刑事訴訟構(gòu)造中，檢察官代表人民對犯罪行為向法院提起公訴，大陪審團(tuán)對于檢察官的證據(jù)進(jìn)行審查。小陪審團(tuán)對于被告是否構(gòu)

成犯罪進(jìn)行裁決，法官則超然于各方，擁有控制法庭秩序以及量刑的權(quán)利。陪審團(tuán)在刑事訴訟中責(zé)任極其重大，陪審員認(rèn)識案件只能通過證據(jù)，但是陪審員卻都只是普通的百姓，并不精通于法律，為了避免他們被不真實的或者是無關(guān)的證據(jù)所影響，美國法律系統(tǒng)付出巨大的努力構(gòu)建了復(fù)雜的證據(jù)規(guī)則，比如關(guān)聯(lián)性規(guī)則、傳聞證據(jù)排除規(guī)則等等，非法證據(jù)排除規(guī)則作為其中的一個有機(jī)組成部分，也就應(yīng)運而生。正是如此，相對而言，在并不實行陪審制度的德國以及陪審制度式微的英國，因為其刑訴構(gòu)造上的差異，法官作為經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練精通法律的專業(yè)人員，通過“自由心證”對案件事實與法律進(jìn)行裁量，也就不需要嚴(yán)格的非法證據(jù)排除規(guī)則。

非法證據(jù)排除規(guī)則發(fā)源于美國，但是現(xiàn)在已經(jīng)被全世界主要的國家所采納。例如，《日本憲法》第38條規(guī)定：“以強制、拷問、脅迫所取得的自白，或經(jīng)過不適當(dāng)?shù)拈L期扣留或拘禁后的自白，都不得作為證據(jù)?！薄兜聡淌略V訟法典》第136條規(guī)定：“對被指控人決定和確認(rèn)自己意志的自由，不允許用虐待、疲勞戰(zhàn)術(shù)、傷害身體、服用藥物、折磨、欺詐或者催眠等方法予以侵犯。禁止以刑事訴訟法不準(zhǔn)許的措施相威脅，禁止以法律沒有規(guī)定的利益相許諾。對違反這些禁令所獲得的陳述，即使被指控人同意也不允許使用?！薄抖砹_斯聯(lián)邦憲法》第50條第2款規(guī)定，“從事司法活動的過程中，不許利用通過違法聯(lián)邦法律而獲得的證據(jù)?！贝送猓?lián)合國大會1975年通過的《保護(hù)人人不受酷刑和其他殘忍、不人道或者有辱人格待遇或處罰宣言》第12條也規(guī)定：“如經(jīng)證實是因為受酷刑或其他殘忍、不人道或者有辱人格的待遇或處罰而作的供詞，不得在任何訴訟中援引為指控有關(guān)的人或任何其他人的證據(jù)?！?/p>

二、非法證據(jù)排除在我國的現(xiàn)狀反思

（一）非法證據(jù)排除在我國的現(xiàn)狀考察

在我國，非法證據(jù)排除規(guī)則在法律規(guī)范上并沒有形成一種制度。《中華人民共和國刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”雖然本條規(guī)定了禁止使用非法方式收集證據(jù)，但是并沒

說明非法取得證據(jù)的效力問題，也沒有進(jìn)一步說明是否排除非法取得的證據(jù)。最高人民法院《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！弊罡呷嗣駲z察院的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)。”中國兩個最高司法部門發(fā)布了非法言辭證據(jù)排除的規(guī)定，可是在這兩項規(guī)定中并沒有具體闡述排除的程序，到底是誰有權(quán)排除？辦案法院、檢察院？還是上級法院、檢察院？在什么階段排除？審查起訴階段？庭審階段？沒有程序，這些規(guī)定就只能落于空文，流于形式，不能夠具體適用，不具有實際可操作性。什么是制度？不僅僅是有實體保障的規(guī)定，而且有程序維護(hù)的規(guī)定才是制度。而且，這些司法解釋關(guān)注的只是非法獲得的言辭證據(jù)。在我國，因為刑訊逼供一方面導(dǎo)致冤假錯案，另一方面嚴(yán)重腐蝕了司法公信力，所以學(xué)界與實務(wù)界對于遏制，甚至是徹底清除刑訊逼供付出了巨大的努力，上述的非法言辭證據(jù)排除規(guī)定，其實質(zhì)只是刑訊逼供的一項策略罷了，不僅僅忽視了非法獲取的實物證據(jù)，留下了巨大的立法漏洞，而且還湮滅了非法證據(jù)排除規(guī)則本身所具有的程序正義上的法律價值。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》。這一司法解釋相對于刑事訴訟法與前兩個司法解釋無疑是一個巨大的突破，不僅僅是其對于非法證據(jù)的外延進(jìn)行了確認(rèn)，更重要的是它對于非法證據(jù)排除的具體程序進(jìn)行了規(guī)定。具體而言，包括如何啟動證據(jù)合法性調(diào)查程序、法庭如何初步審查、控辯雙方的舉證責(zé)任（特別規(guī)定了羈押機(jī)構(gòu)的舉證責(zé)任，也就是舉證責(zé)任倒置）等等，使得該解釋具有具體適用的可能，具有了可操作性。但是，該解釋也有相當(dāng)程度上的不足，上訴的詳細(xì)規(guī)定只是針對非法獲取的言辭證據(jù)，非法獲取的實物證據(jù)只是做出了原則上的規(guī)定。在我國，雖然口供作為證據(jù)之王，倍受偵查人員親睞，以至于在破案壓力之下不惜無

視法律的規(guī)定，對羈押人員刑訊逼供，屈打成招。已經(jīng)陷入沉寂的云南杜培武案、湖北佘祥林，近期鬧的沸沸揚揚的趙作海案都是最好的例證?？墒恰吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第46條明確規(guī)定，“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。”

（二）對我國非法證據(jù)排除的現(xiàn)狀反思

也就是說，僅僅是口供仍然不能定罪，定罪的重任還是得落在實物證據(jù)之上。在上述的這一類案件中，刑訊逼供獲取的口供往往是偵查人員獲得實物證據(jù)的鑰匙，這實際上就是上文所述的美國的“毒樹之果”，采納這些實物證據(jù)，甚至依靠這些實物證據(jù)定罪的后果就是給偵查人員一種錯覺，只要通過口供獲得實物證據(jù)就夠了，口供排除也無妨，從而在根本上使得非法獲取的言辭證據(jù)的排除陷入了虛置的地位，其本身遏制刑訊逼供的效力受到了巨大的削弱。此外，通過非法搜查、非法竊聽、非法扣押、非法拍照等方式獲取實物證據(jù)，也嚴(yán)重侵害了公民的隱私權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，具有巨大的社會危害性，通過這些方式獲取的實物證據(jù)無法得到排除，在某種程度是對于這些非法取證方式的鼓勵，是對于公民隱私權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的蔑視。當(dāng)司法人員為了高尚的目的，使用非法的手段，犧牲公民合法利益的同時，其本身的高尚目的，已經(jīng)大打折扣，甚至是淡然無存，對于司法正義本身也造成了無法挽回的傷害。如果說犯罪是污染水流的話，那么不公正的審判則是污染了水源，而非法獲取的證據(jù)則是不公正審判的基石。

非法證據(jù)排除規(guī)則在我國并沒有形成完善的制度，我相信經(jīng)過理論界與實務(wù)界的共同努力，非法證據(jù)排除規(guī)則在法律規(guī)范上完全可以得到完善，現(xiàn)在在法律規(guī)范上要做的是進(jìn)一步完善非法獲取的言辭證據(jù)的排除規(guī)則，補全非法獲取的實物證據(jù)的排除規(guī)則的空白，但是，僅此就夠了嗎？立法真正是萬能的嗎？在我國，非法證據(jù)產(chǎn)生的根源到底是什么？在我看來，根本上還是在于對實體正義的無限推崇所導(dǎo)致的對于程序正義的蔑視以及對于根深蒂固的有罪推定思想。在中國古代，從包拯包青天，到海瑞海青天，這些青天大老爺之所以受到交口稱贊，是因為他們?yōu)槊褡鲋?，懲戒了壞人，還是因為他們通過法定的程序為民做主，懲戒了壞人？答案不言而喻。在那個時候，官員本身所代表的權(quán)力就是法律，程序作為

限制權(quán)力的工具，在人們的腦海里沒有也不可能留下什么深刻的印象。在現(xiàn)在，因為種種原因，無數(shù)人在冤假錯案之中受到了不公正的對待，或者自認(rèn)為受到了不公正的對待，他們拋妻棄子，一級一級的上訪，可是在他們心里，不公正是審判結(jié)果的不公正還是審判程序的不公正？他們要求的是改變結(jié)果，還是在保證一切合法程序下的重新審判？這不僅僅是司法這一個方面體現(xiàn)了這一點，國人重實利（實體），輕程序，在任何需要秩序的地方都可以表現(xiàn)出來。排隊就是一個很好的例子，為什么有這么多人插隊？就是因為插隊可以節(jié)省時間，有好處！天下攘攘，皆為利往。這個利，不是程序之利，而是實體之利。成大事者不拘小節(jié)。正是如此，為了破案這個“大利”，為了懲戒犯罪這個“大利”，完全可以忽視非法獲取證據(jù)這一“小節(jié)”，完全可以忽視個人權(quán)益被侵害這一“小節(jié)”！至于有罪推定，在司法人員之中是普通存在的，“無風(fēng)不起浪”，“蒼蠅不叮無縫的蛋” “嫌疑人、被告人進(jìn)門三分罪”，當(dāng)然，有些人是有意識的，有些人是潛意識的。這與我國的司法體制密切相關(guān)。在我國，雖然被告人在刑事訴訟法中被提高了地位，成為了案件的當(dāng)事人，但是因為公安局、檢察院、法院作為一個整體受到當(dāng)?shù)卣ㄎ闹苯宇I(lǐng)導(dǎo)，被告人在實質(zhì)上仍然是被追究的對象。在法律上，公檢法互相限制，在法律之下，在政法委的協(xié)調(diào)后，它們就成為了一個流水線，而犯罪嫌疑人、被告人則是流水線上的產(chǎn)品，這就直接造成了有罪推定思想的泛濫。既然犯罪嫌疑人、被告人是有罪的，那么對于罪人也不必客氣。對程序正義的蔑視與有罪推定思想相結(jié)合，直接構(gòu)成了心理上對于非法證據(jù)的支持。為了打破這一思維定式，一方面必須得在國人心中牢固樹立程序正義的思想，要讓國人看到程序本身的價值，這不僅僅是一個司法改革問題，而是一個社會改造的問題，任重而道遠(yuǎn)。另一方面，必須進(jìn)行司法改革，使司法機(jī)構(gòu)真正獨立，脫離政法委的領(lǐng)導(dǎo)，或者是剝奪政法委具體的控制權(quán)，僅僅保留其監(jiān)督權(quán)，從而在實質(zhì)上真正使犯罪嫌疑人、被告人脫離被追究的地位，讓無罪推定的思想深入人心。

三、完善我國非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)想

一項完善的法律制度首先必須有全面完整的立法支撐，其次需要一個合理的司法環(huán)境，從而進(jìn)行科學(xué)的實踐運用，實現(xiàn)其設(shè)立的初衷。結(jié)合其他國家先進(jìn)立法例，筆者認(rèn)為，完善我國非法言詞證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)從以下幾方面入手：

（一）絕對排除非法言詞證據(jù)

采用非法手段獲取的言詞證據(jù)，往往包含著對人權(quán)的極大破壞，與文明司法嚴(yán)重相悖，對于非法言詞證據(jù)的排除幾乎成了世界各國的慣例。兩大法系國家對于非法言詞證據(jù)均以非任意性作為排除的標(biāo)準(zhǔn)，這也是有關(guān)國際公約規(guī)定的“最低標(biāo)準(zhǔn)”。我國已于1988年加入了《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，應(yīng)嚴(yán)格遵守公約的要求，對非法取得的言詞證據(jù)予以嚴(yán)格排除，并參照其他國家，確定以非任意性作為非法言詞證據(jù)排除的標(biāo)準(zhǔn)。在立法設(shè)計時可與《刑事訴訟法》第43條相銜接，規(guī)定使用暴力、威脅、引誘、欺騙、違法扣留、超期羈押、精神折磨、侮辱人格等直接作用于涉訟公民人身、自由、精神之上的方法獲得的非任意性言詞證據(jù)禁止使用。并且規(guī)定非任意性言詞證據(jù)絕對無法律效力，不以涉訟公民沒有提出反對意見或同意作為證據(jù)而認(rèn)定其具有法律效力。

（二）原則上應(yīng)承認(rèn)非法實物證據(jù)的效力，但要把握一些例外

對于非法獲得的物證的排除，各國的規(guī)定存在較大差別。美國對非法實物證據(jù)持最為堅決的否定態(tài)度，這些非法證據(jù)的取得主要發(fā)生在逮捕、搜查和扣押的過程中。美國聯(lián)邦憲法第四條修正案規(guī)定：“人民的人身、住宅、文件及財產(chǎn)不受任何無理搜查和扣押的權(quán)利不得侵犯；除依據(jù)可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保證，并詳細(xì)說明搜查地點和扣押的人或物，不得頒發(fā)搜查和扣押狀”。但為了防止犯罪與刑罰失去平衡，1984年聯(lián)邦最高法院規(guī)定了“最終或必然發(fā)現(xiàn)”的例外以及“善意”的例外，縮小了排除非法取得的物證范圍。而同屬英美法系的英國主張衡平原則，對非法搜查、扣押的實物證據(jù)只要與待證事實有關(guān)，原則上不予排除。只有在排除非法證據(jù)具有更大價值時，才由法官自由裁量予以排除。

（三）“毒樹之果”的排除

“砍樹食果”在我國行不通。如果“毒樹之果”不排除，則整個非法證據(jù)排除規(guī)則就毫無意義。以非法行為獲得的證據(jù)不能采用，但通過非法證據(jù)獲得的物證和書證是可以采用，這勢必會誘使辦案人員把非法獲得的證據(jù)作為尋找物證和書證的橋梁。以刑訊逼供為例，刑訊逼供“供”出的不僅是言詞口供方面的意義，主要還是逼嫌疑人“供”出犯罪的贓物、工具、同案人等。警察再根據(jù)這些線索收集證據(jù)。如果只排除其口供本身，而不排除“供”出的其他證據(jù)，那么刑訊逼供這種違法行為還是避免不了。

（四）完善對權(quán)利受侵害者的保障機(jī)制

首先，應(yīng)從法律上確認(rèn)犯罪嫌疑人和被告人的自我保護(hù)的權(quán)利。這包括：

第一，肯定犯罪嫌疑人、被告人的沉默權(quán)。沉默權(quán)問題本身是一個受各方面影響而較為復(fù)雜的問題，其理論基礎(chǔ)是充分尊重公民向外溝通內(nèi)心世界的自由選擇權(quán)，以及不應(yīng)讓犯罪嫌疑人、被告人自證其罪。雖然國外對沉默權(quán)的規(guī)定不盡相同，但總體上是持肯定態(tài)度的，因為它符合“誰主張，誰舉證”的基本舉證原理，限制了政府權(quán)力，有助于減少非法取證行為。所以有必要結(jié)合我國實際情況賦予犯罪嫌疑人、被告人不自證其有罪的權(quán)利，僅從協(xié)助司法機(jī)關(guān)查清案件事實的角度考慮，回答有關(guān)身份基本情況的問題，以從根本上消除非法取證的根源。

第二，賦予犯罪嫌疑人、被告人質(zhì)疑非法取得證據(jù)的法律效力的訴訟權(quán)利。具體而言包括兩個方面的內(nèi)容：一方面，犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)有權(quán)向法院提出非法取得的證據(jù)的無效申請；另一方面，賦予犯罪嫌疑人、被告人對法院作出的確認(rèn)某項非法取得的證據(jù)法律效力的裁決提出程序性上訴的權(quán)利。

（五）建立和完善對非法取證的官員懲戒制度

雖然我國刑法對刑訊逼供等非法取證行為已經(jīng)規(guī)定了相應(yīng)的刑事處罰，然而，實踐中還有大量違法甚至嚴(yán)重違法但尚不構(gòu)成犯罪的非法取證行為，對實施這些行為的司法和公安機(jī)關(guān)工作人員也應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的懲罰制度，要求其承擔(dān)法律責(zé)任。這些責(zé)任包括行政責(zé)任和民事責(zé)任。其中，行政責(zé)任由司法機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)定并執(zhí)行；民事責(zé)任可通過國家賠償或民事訴訟予以確定。

（六）處理的具體程序

第一，設(shè)立證據(jù)的庭前審查制度。我國沒有專門的庭前審證制度，所有證據(jù)包括非法證據(jù)，一律進(jìn)入庭審，由審理案件的法官一并裁斷。這使得非法證據(jù)，特別是立法規(guī)定應(yīng)當(dāng)排除但具有客觀性、關(guān)聯(lián)性的非法證據(jù)，對法官心證產(chǎn)生重大影響。即使這些證據(jù)最后被認(rèn)定為應(yīng)予排除的非法證據(jù)，其實質(zhì)的影響卻難以從法官的頭腦中消失，可能仍會對法官認(rèn)定案情產(chǎn)生潛在的影響。對于那些如果

排除非法證據(jù)會形成“疑案”的案件，這種潛在的影響，可能會使法官覺得“疑案不疑”，并據(jù)此對案件作出判斷。所以，筆者建議，設(shè)立證據(jù)庭前審查制度，由法官助理或書記員主持，對證據(jù)進(jìn)行審查，將法律規(guī)定應(yīng)予排除的非法證據(jù)預(yù)先排除，以免非法證據(jù)內(nèi)容影響法官。

第二，證明責(zé)任。由公訴人證明收集證據(jù)是否合法。如果被告人和辯護(hù)人提出有非法證據(jù)嫌疑的事實，而控方無法提供有效的證據(jù)否定這事實的，則認(rèn)定其收集的證據(jù)為非法證據(jù)，不能作為定案根據(jù)。

四、結(jié)論

總之，在我國要確立非法證據(jù)排除規(guī)則，在法律規(guī)范上，在制度上的完善是極其必要的，“有法可依”是一切司法的前提，現(xiàn)有的粗糙的規(guī)定不能完全覆蓋非法證據(jù)排除規(guī)則的外延，必須得到補正?？纱送?，要做到“有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”，還是必須通過司法改革甚至是社會改革，打破國人長期以來的“重實體，輕程序”“有罪推定”的思維定勢，在全司法人員甚至是全社會成員心中樹立不得使用非法手段收集證據(jù)、非法收集的證據(jù)必須排除的概念。只有這樣雙管齊下，才能真正在我國確立非法證據(jù)排除規(guī)則，在打擊犯罪的同時實現(xiàn)對于人權(quán)的保護(hù)。

【參考文獻(xiàn)】：

[1] 崔敏．刑事證據(jù)理論綜合評述[M]．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1990。

[2]閆 海：《非法證據(jù)的衍生證據(jù)規(guī)則探討——美國毒樹之果理論述評》。

[3]《我國建立非法證據(jù)排除規(guī)則的障礙透視與建議》，作者：陳衛(wèi)東、劉昂。

[4]《非法證據(jù)排除規(guī)則研究》，作者：楊宇冠，中國人民公安大學(xué)出版社。

第三篇：我國非法證據(jù)排除規(guī)則淺析

我國非法證據(jù)排除規(guī)則淺析

中國《訴訟法大辭典》對“非法證據(jù)”的界定：不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據(jù)資料。與之 對比，我國證據(jù)的合法性必須符合以下四個條件：

1、證據(jù)必須具有合法形式。

2、證據(jù)必須是由法定人員依照法 定程序收集和運用。

3、證據(jù)必須有合法的來源。

4、證據(jù)須經(jīng)法定程序查證屬實。以上對證據(jù)合法性的闡述是論 述證據(jù)能力所必要的，即一件事實要成為刑事司法中定案的根據(jù)須具備相應(yīng)條件經(jīng)過一定的程序加以認(rèn)定，否則 不能成為法院定案的依據(jù)。非法證據(jù)排除規(guī)則的實質(zhì)是保護(hù)人權(quán)，因此，有關(guān)保護(hù)人權(quán)的規(guī)定，特別是有關(guān)保護(hù)人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的規(guī)定 可以看作是非法證據(jù)排除規(guī)則的法律依據(jù)。我國法律中有不少保護(hù)人權(quán)的有關(guān)規(guī)定。憲法依據(jù)，我國《憲法》第 13 條：“國家保護(hù)公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權(quán)?！钡?37 條 第 3 款：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或限制公民人身自由、禁止非法搜查公民身體?！钡?39 條：“中華 人民共和國公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅?！蔽覈淌略V訟法第 43 條規(guī)定：“嚴(yán)禁 刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法搜集證據(jù)。”刑事訴訟法第 91 條至第 96 條規(guī)定了訊問犯罪 嫌疑人的程序；第 97 條到第 100 條規(guī)定了詢問證人的程序；第 101 條至 108 條規(guī)定了勘驗、檢查的程序；第 109 條到 113 條規(guī)定了搜查程序；第 114 條到第 118 條規(guī)定了扣押物證、書證程序。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華 人民共和國刑事訴訟法>若干問題解釋》第 61 條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證屬實屬于采用刑訊 逼供或威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的依據(jù)?！弊罡?人民檢察院也規(guī)定：以刑訊的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言、鑒定結(jié)論不能作為指控犯罪 的依據(jù)。從以上各規(guī)定看，中國似乎已確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，但實際卻不盡如此。非法證據(jù)排除規(guī)則在中國司法實踐 中并沒有引起各級法院重視，沒有成為一種制度，沒有相應(yīng)的實施程序，也缺乏必要理論研究。造成這一狀況的 根本原因在于對我國刑事訴訟的價值和追求的目標(biāo)認(rèn)識不同，對非法證據(jù)排除規(guī)則的認(rèn)識不同。依據(jù)中國歷史現(xiàn)

實的狀況，在我國真正的確立非法證據(jù)排除規(guī)則存在很大困難，具體體現(xiàn)在以下幾個方面：

一、體制方面。非法證據(jù)須依靠法庭審理加以排除，因此，審判庭主要是負(fù)責(zé)審理非法證據(jù)排除的法官，在非法 證據(jù)排除

規(guī)則方面起到重要作用。這就要求法官在這方面擁有絕對的權(quán)威，不要考慮各方面的干擾。這個問題也 就是司法獨立問題。在中國，司法獨立主要指法院獨立行使審判權(quán)。在外部方面：首先，我國各級法院并不能完 全獨立地行使審判權(quán)，各級法院都要向相應(yīng)的人大報告工作，受其監(jiān)督。其次，各級人民法院還受到各級政府行 政部門的影響：法院人事權(quán)、財務(wù)預(yù)算權(quán)都掌握在各政府行政部門手中。最后，各級司法機(jī)構(gòu)之上還有一個政法 委員會，負(fù)責(zé)公、檢、法的工作，各級法院還聽命于政法委。在法院內(nèi)部：法官也不獨立，法官上有審判庭，審 判庭之上還有審判委員會，重大案件要經(jīng)審判庭和審判委員會討論決定，審理法官不能完全自主地判決、裁定。以上表明，非法證據(jù)排除規(guī)則的運作不是法官一人或法院一家的事，而是牽涉到各?á?? 勰? ? ???? ? ? ? ? ? ? ? ? l ǖ ǖ ǖ ǖ ǖ ǖ ǖ ? ? ? ? 8 ? ? ? ? ? ??“??????? ?? ??? ? ? ? ǖ ǖ ??? 唰哞??? ? ? ? ” ? ? 王亞麗（湖北民族學(xué)院財經(jīng)政法學(xué)院 湖北恩施 445000）0 ? ? ? ? ? ? ? ?.? ” ǖ ǖ ǖ ǖ ù 我國非法證據(jù)排除規(guī)則淺析 $? ? ?N?!ǖ ??????? ǖ ǖ ?? ???? ? ǖ ? ǖ ? ?

內(nèi)容摘要：面對刑事非法證據(jù)排除規(guī)則這一熱門話題，本文將對我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行淺析。什么是非 法證據(jù)； 我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的法律依據(jù)； 在我國確立該規(guī)則的各方面困難以及確立和完善非法證據(jù)排除 規(guī)則的必然性；最后，在前述分析基礎(chǔ)上，提出確立和完善非法證據(jù)排除規(guī)則的各種措施。關(guān)鍵詞：非法證據(jù)；排除；規(guī)則 中國《訴訟法大辭典》對“非法證據(jù)”的界定：不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據(jù)資料。與之 對比，我國證據(jù)的合法性必須符合以下四個條件：

1、證據(jù)必須具有合法形式。

2、證據(jù)必須是由法定人員依照法

定程序收集和運用。

3、證據(jù)必須有合法的來源。

4、證據(jù)須經(jīng)法定程序查證屬實。以上對證據(jù)合法性的闡述是論 述證據(jù)能力所必要的，即一件事實要成為刑事司法中定案的根據(jù)須具備相應(yīng)條件經(jīng)過一定的程序加以認(rèn)定，否則 不能成為法院定案的依據(jù)。非法證據(jù)排除規(guī)則的實質(zhì)是保護(hù)人權(quán)，因此，有關(guān)保護(hù)人權(quán)的規(guī)定，特別是有關(guān)保護(hù)人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的規(guī)定 可以看作是非法證據(jù)排除規(guī)則的法律依據(jù)。我國法律中有不少保護(hù)人權(quán)的有關(guān)規(guī)定。憲法依據(jù) 首先，確立和完善我國非法證據(jù)排除規(guī)則是建立社會主義法治國家的需要。法治的一個核心方面就是以法律制約 公共權(quán)力，防止公共權(quán)力的
的濫用。對司法權(quán)的限制即為其體現(xiàn)。而制止偵查機(jī)關(guān)非法取證行為，最為有效的方法 就是宣告非法取得的證據(jù)不具備可采用性。同時，在實現(xiàn)法治的過程中，程序的公正性、合法性比實體的公正更 具有重要和普遍的意義。非法證據(jù)排除規(guī)則則正是保證程序公正的一個有效的措施。此外，我國憲法已明確對公 民的人身自由、人格尊嚴(yán)等予以法律保護(hù)。非法證據(jù)排除規(guī)則的采用是維護(hù)憲法權(quán)威的必然要求，也是維護(hù)刑事 訴訟法自身權(quán)威的要求。其次，確立和完善非法證據(jù)排除規(guī)則是保護(hù)公民權(quán)的需要。我國正處在社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健全和發(fā)展時期，不 斷加強對公民權(quán)利的保護(hù)是市場經(jīng)濟(jì)條件下的必然要求。同時，加強對公民權(quán)的保護(hù)已是日益國際化的問題。因 此，非法證據(jù)排除規(guī)則是適應(yīng)國際國內(nèi)發(fā)展形勢的要求。最后，確立和完善非法證據(jù)排除規(guī)則還是適應(yīng)刑事訴訟法發(fā)展趨勢的需要。當(dāng)代主要法治國家在法治思想、立法、司法上呈現(xiàn)融合的趨勢。對非法證據(jù)排除規(guī)則，有的在成文法中明確規(guī)定，有的通過判例予以明確。排除規(guī)則的 立法也呈現(xiàn)出愈益嚴(yán)格的趨勢。我國已加入 WTO，在法律方面，我們也應(yīng)日趨向國際靠攏。因此。國際刑事的 訴訟法的這種發(fā)展趨勢，是值得我們借鑒的。在我國，確立和完善非法證據(jù)排除規(guī)則存在著一定困難，但其又是十分必要的。因此，根據(jù)我國現(xiàn)狀，確立和完 善非法證據(jù)排除規(guī)則可從以下著手。

一、在法律制度方面。使我國目前現(xiàn)有的法律法規(guī)及最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋中有關(guān)非法證據(jù)

排除規(guī)則的規(guī)定，在我國司法實踐中得到真正的貫徹實施。在我國法律中，應(yīng)以明文規(guī)定的方式確定非法證據(jù)排 除規(guī)則。由于非法證據(jù)不僅包括言詞證據(jù)，而且包括實物證據(jù)。因此，在進(jìn)一步完善非法言詞證據(jù)排除規(guī)則時，還應(yīng)把實物證據(jù)納入非法證據(jù)排除規(guī)則的立法范圍。

二、在司法方面。首先，規(guī)范訊問行為。在訊問前，訊問人員應(yīng)告知被訊問人禁止刑訊逼供的有關(guān)規(guī)定，使其在 自己的權(quán)利受到侵害的情況下知道通過非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行補救。這種告知也是對訊問人員的提醒，使其避免 明知故犯。其次，嚴(yán)格規(guī)定訊問的時間和地點。犯罪嫌疑人被拘留或逮捕后在警察局的訊問不宜超過 8 個小時，除了偵查與犯罪有關(guān)的緊急情況需要之外，每次訊問的時間不能太長。此外，訊問時，即應(yīng)讓律師充分參與進(jìn)來，一方面可充分保障犯罪嫌疑人、被告人的獲得律師幫助的權(quán)利；另一方面，也可使得由在場的律師當(dāng)場就取證的 合法性進(jìn)行鑒定。最后，審判前的程序應(yīng)合理配置。

在案件移送到法院后，審判人員在實質(zhì)性審理進(jìn)行之前，即 應(yīng)詢問有無刑訊逼供和其他違法取證的現(xiàn)象。并且，只有當(dāng)事人提出非法證據(jù)排除的要求后，法院才審查取證的 合法性。

三、在司法人員素質(zhì)方面。我國是一個發(fā)展中國家，有限的訴訟資源和落后的偵破技術(shù)不足以支撐非法證據(jù)的排 除，因此要真正確立和完善非法證據(jù)排除規(guī)則需努力提高司法人員的法律素質(zhì)，提高司法機(jī)關(guān)的司法水平。偵查 機(jī)關(guān)和偵查人員應(yīng)充分了解非法取證的危害性，規(guī)范偵查和取證行為，嚴(yán)格按照法律規(guī)定收集證據(jù)，正確對待排 除非法證據(jù)的做法，積極配合有關(guān)各方面排除非法證據(jù)。檢察機(jī)關(guān)和檢察人員，應(yīng)了解每個證據(jù)的取證過程，在 審查批捕和審查起訴的過程中嚴(yán)格履行法律監(jiān)督的職責(zé)。而審判人員必須熟悉有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的知識，具 備較高的法律水平和邏輯能力，秉公而斷，堅持司法獨立，不能為了照顧偵查部門和起訴部門的情緒而不排除非 法證據(jù)。

四、在法律傳統(tǒng)和公民的法律意識方面。首先，應(yīng)消除封建法律文化的糟粕，使人們在思想觀念上得到改觀，確 立非法證據(jù)排除規(guī)則，推進(jìn)法治建設(shè)。其次，對公民進(jìn)行法制宣傳教育，通過立法和公正的司法來昭示和影響公 民法律意識的提高。法治的進(jìn)步，必然以社會文明的進(jìn)步為基礎(chǔ)，離不開本國的特定條件。我國刑事訴訟法中非法證據(jù)排除規(guī)則的立

法和司法，是一個循序漸進(jìn)的過程，需各方面的共同努力。參考文獻(xiàn)： [1] 中國證據(jù)制度與司法運用[Z].北京：法律出版社.，2002.[2] 楊宇冠.非法證據(jù)排除規(guī)則研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2001.

第四篇：我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則之構(gòu)建

我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則之構(gòu)建

張華

黨衛(wèi)星

【期刊名稱】《法學(xué)雜志》

【期刊年份】2007

【期數(shù)】第2期 總第164期

【摘要】非法取證現(xiàn)象屢禁不止，司法機(jī)關(guān)將非法獲得的證據(jù)用以指控犯罪、審判案件，客觀上助長了非法取證行為，形成惡性循環(huán)，導(dǎo)致司法不公正。我國要構(gòu)建刑事非法證據(jù)排除規(guī)則，必須明確非法證據(jù)的排除范圍以及排除的具體操作程序。

【關(guān)鍵詞】非法證據(jù)

非法證據(jù)排除規(guī)則

On Construction About Elimination Rule Of Criminally Illegal Evidence

我國在構(gòu)建非法證據(jù)排除規(guī)則時，首先，需要明確非法證據(jù)的排除范圍，只有明確了范圍才能保障有關(guān)規(guī)則的其他問題的確立。將非法言詞證據(jù)和非法實物證據(jù)區(qū)別對待有助于建立科學(xué)的非法證據(jù)排除規(guī)則。其次，需要明確非法證據(jù)排除的具體操作程序。非法證據(jù)排除的操作程序是規(guī)則得以實現(xiàn)的保證，而且非法證據(jù)排除應(yīng)當(dāng)按照何種程序進(jìn)行也影響到程序的公正和效率。在我國，非法證據(jù)排除的程序幾乎是空白，由于缺乏程序保障性規(guī)則，從而導(dǎo)致有關(guān)程序性違法的問題難以被納入訴訟的軌道，也無法成為有待裁判的問題。在這方面，我們還得借鑒國外的某些制度。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍

關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍，我國學(xué)界已經(jīng)比較明確：需要區(qū)分兩種情況對待。

（一）非法取得言詞證據(jù)的排除

對非法取得的言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除，不能作為定案根據(jù)。這與目前的司法解釋規(guī)定是一致的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或威脅、引誘、欺騙等非法取證的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案根據(jù)?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第265條中規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言、不能作為指控犯罪的根據(jù)。”我國訴訟法學(xué)界的主流觀點也認(rèn)為，為了解決防止非法供述的問題，我國應(yīng)當(dāng)規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)保持沉默，可以拒絕提出可能使自己或自己的近親屬受到追訴的陳述，這樣的規(guī)定可以使辦案人員不能用刑訊逼供的方法迫使被追訴人開口，對防止和減少刑訊逼供將有積極意義；另外，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定律師的在場權(quán)，也就是偵查人員、檢查人員在訊問犯罪嫌疑人時，要求律師或未成年犯罪嫌疑人的法定代理人在場。如果我國法律能作出這樣的規(guī)定可算是對刑事訴訟法的一個重大突破，可以改變目前我國在偵查、審查起訴階段的訊問都是秘密進(jìn)行的做法，使訊問過程變得更為透明和規(guī)范，同時也是我國加強對犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利保護(hù)的重要舉措。

筆者認(rèn)為在防止非法供述方面，我國還可以借鑒英國的做法。英國從1999年開始，所有的警察機(jī)關(guān)在進(jìn)行詢問時。必須同時錄音、錄像，并且，兩盤錄音帶須由同一錄音機(jī)同時錄制，兩盤錄像帶也必須由同一個錄像機(jī)同時錄制，且不允許拷貝，這種做法保證了警察調(diào)查取證的合法性和言詞的可靠性。

（二）非法取得實物證據(jù)的排除

非法取得的實物證據(jù)是否具有可采性？一般觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由法庭根據(jù)取證行為違法的程度和案件具體情況裁定。換言之，對于這類證據(jù)并不是必然排除，而是由法官自由裁量是否排除。這種觀點也是借鑒了英國的做法。

在英美法系國家，可采性是指一項證據(jù)是否具有在法庭上提出的資格。如果一項證據(jù)不具有可釆性，則不能在法庭上提出，不能被事實的審理者看見和聽見。我國目前的法律和司法解釋還沒有正式采納這一概念，學(xué)術(shù)界在論及有關(guān)問題時，一般表述為“不得作為定案根據(jù)”、“不能作為證據(jù)使用”、“不具有證據(jù)效力”等。

筆者認(rèn)為，我國在構(gòu)建未來的非法取得實物證據(jù)的排除規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待兩種非法證據(jù)，一種是違反憲法的證據(jù)；另一種是一般的非法證據(jù)。所謂“違反憲法的證據(jù)”就是通過明顯侵犯公民憲法性權(quán)利而獲取的非法證據(jù)。我國現(xiàn)行憲法所確立的公民的基本權(quán)利，包括了公民的人身自由、健康、生命、財產(chǎn)、隱私等實體權(quán)利，也包括了犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)等程序性權(quán)利。如果偵查人員在偵查訊問過程中實施了侵害公民上述憲法性權(quán)利的行為，并獲取了據(jù)以指控被告人犯罪的證據(jù)，那么這種證據(jù)將一律予以排除?！耙话愕姆欠ㄗC據(jù)”，主要指偵查人員的行為沒有明顯違反憲法，但侵害了公民的一般實體性權(quán)利和程序性權(quán)利，構(gòu)成了一般意義上的違法取證行為。對于一般的非法證據(jù)，應(yīng)該建立“自由裁量的排除”規(guī)則，也就是由司法裁判者根據(jù)這種違法行為的嚴(yán)重程度和危害后果，做出排除或者不排除，部分排除或者部分不排除的結(jié)論。

二、非法證據(jù)排除的請求權(quán)人

（一）對非法供述提出排除的請求人

誰有權(quán)對非法取得的被告人供述提出排除，這個問題在美國的司法實踐中也比較復(fù)雜。最直接的當(dāng)然是作出供述的被告人本人。然而，事情不是如此簡單，例如：以通過精神或身體的折磨而得到的口供為線索而獲得的證據(jù)可能不是針對被告人自己而是針對第三人的，那么第三人是否有權(quán)申請排除這種非法口供呢？關(guān)于這一問題，美國有一個案例，即瓦奴姆案件[1]。在這個案例中，警方取得證據(jù)時違反了米蘭達(dá)規(guī)則，根據(jù)嫌疑人供述，警察逮捕了另一名嫌疑人，也就是后來的被告人。該被告人提出，因為逮捕他的線索是另一個人的供述。但這個供述是違反米蘭達(dá)規(guī)則的非自愿的供述，從而是非法取得的證據(jù)，所以，如果這個非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除，則逮捕他就沒有根據(jù)了。美國最高法院審理了此案，認(rèn)為在沒有給米蘭達(dá)警告和當(dāng)事人沒有放棄這種權(quán)利的情況下，由進(jìn)行詢問的警察取得的證據(jù)是非法證據(jù)，但只有作出供述的人才有權(quán)要求排除這些證據(jù)。

對于這個問題，在我國沒有明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為在建立這一制度時應(yīng)當(dāng)分別考慮：第一種情況，如果非法取得的口供內(nèi)容是關(guān)于被告人自己的情況。例如偵查機(jī)關(guān)通過刑訊逼供、威脅、恐嚇等手段獲得的供述是被告人對自己行為的交待，那么提出排除申請的人就應(yīng)當(dāng)是被告人自己；第二種情況，如果非法取得的口供內(nèi)容是交待的第三人的行為，那么第三人應(yīng)當(dāng)有權(quán)申請排除這種口供。

（二）對非法實物證據(jù)提出排除的請求人

在這方面美國的判例是這樣規(guī)定的：在對房屋進(jìn)行非法搜查的情況中，如果刑事訴訟中的嫌疑人或被告人是住宅的承租人、旅館的客人，那么可以提出排除非法搜查的證據(jù)；在有些特殊情況下，房主本人也可以提出此動議。非法搜查發(fā)生時，即使對該房舍有所有權(quán)或居住權(quán)的當(dāng)事人不在場，他也有權(quán)利對這種搜查提出疑義。但如果房子已經(jīng)出租且房主不在該房屋中居住則不包括房主。同住在一起的家庭成員也有權(quán)提出疑義，因為提出疑義的范圍已經(jīng)比較寬，有時被搜查人不需要提出對某件特定之物搜查不合法，只需提出進(jìn)入搜查行為不合法，即可要求排除與搜查有關(guān)的證據(jù)。如果被告人提出排除非法證據(jù)的理由來自于他對被搜查的房屋存在利益，如所有權(quán)、居住權(quán)、使用權(quán)等，同時在搜查發(fā)生之前他已明確放棄了對該房屋的利益，他提出排除的理由就不成立了。但是否已經(jīng)放棄，應(yīng)該根據(jù)民法規(guī)則作具體的分析．不能僅憑一面之詞而定。

在實際生活中還有一個問題比較重要，即對一個房子的承租人而言，應(yīng)當(dāng)明確一所房子中哪些部分是他的隱私范圍。在美國，許多法院認(rèn)為：承租人不能要求對沒有租給承租人使用的部分主張權(quán)利。但是，隱私的范圍有時超出了承租的部分。例如：在麥克唐納訴美國一案中[2]，被告人承租了房東太太房子中的一間，警察在非法進(jìn)入該房屋后在二樓的走廊上站在椅子上向被告人屋內(nèi)窺視，看到了被告人在屋中實施違法行為。警察看到的情況是否可以被當(dāng)作合法證據(jù)采納成為爭論的問題。被告方提出，警察非法侵犯了被告人的隱私權(quán)，其所看到的情況不能被當(dāng)作合法證據(jù)采納，警察認(rèn)為他們并沒有非法進(jìn)入被告人的房間，因此他們看到的情況不能作為非法證據(jù)排除。對此，美國聯(lián)邦最高法院的法官也存在不同意見。杰克遜大法官認(rèn)為：在每個大樓中租房的房客對于合法進(jìn)入房屋公共地方的人沒有排他的權(quán)利，但是，房客有權(quán)維護(hù)整個房子的利益和安全，反對非法的進(jìn)入。因此，該證據(jù)不能采納。

另外一種情況是，有時候，房子會臨時借給別人使用。在這種情況下，誰有對非法搜查提出排除的權(quán)利呢？在瓊斯訴美國一案中[3]，被告人暫借了朋友的房子，警察非法搜查了該房子并得到了被告人犯罪的證據(jù)。被告人提出，因為搜查是非法的，所以要求排除有關(guān)證據(jù)。審理法院沒有采納被告方的意見。本案上訴到美國最高法院，最高法院的意見是：任何人只要在搜查時對這個房子具有合法的權(quán)利，都有權(quán)提出排除非法證據(jù)的要求。該案中的被告人雖然暫借別人的房子但也屬合法居住，從而有權(quán)提出非法搜查的證據(jù)。

受到美國的判例啟發(fā)，筆者認(rèn)為我們應(yīng)當(dāng)規(guī)定，在對房屋進(jìn)行非法搜查時，房屋的所有權(quán)人、房屋的承租人或者旅店的客人都可以有權(quán)提出排除的申請；如果是對公民個人進(jìn)行搜查，那么被搜查人理所當(dāng)然有權(quán)申請排除非法取得的證據(jù)。這樣規(guī)定也和我國憲法保護(hù)人權(quán)的基本精神相一致。非法取證行為在我國司法實踐中還有其他許許多多的表現(xiàn)形式。例如，偵查人員在沒有獲得合法的搜查證的情況下，對犯罪嫌疑人的辦公室進(jìn)行搜查，并扣押了他的私人物品。對于此種情況，筆者認(rèn)為，偵查人員既然沒有獲取合法的搜查證，那么，犯罪嫌疑人有權(quán)提出排除偵查人員非法所獲證據(jù)。再如，偵查人員沒有經(jīng)過任何的合法授權(quán)，就對某一公民的郵件進(jìn)行扣押。對于這種情況被扣押郵件的公民有權(quán)提出排除的請求。還有，偵查人員沒有經(jīng)過任何合法授權(quán)，就對一個公民實施了電話竊聽和秘密跟蹤錄像行為，并獲取了作為指控證據(jù)的錄像帶、錄音帶??諸如此類的情況，筆者認(rèn)為，犯罪嫌疑人都應(yīng)當(dāng)有權(quán)請求排除非法證據(jù)。此外，對一所房子的承租人來說，對于主人未出租給他的部分他不能提出排除請求，這部分的請求權(quán)應(yīng)當(dāng)由房主自己來提出，而承租人只對他自己有使用權(quán)的部分擁有提出排除權(quán)。對于借住他人房屋的，如果在借住期間遭到非法搜查，那么借住人有權(quán)提出申請排除非法取得的證據(jù)，因為只要是合法人住房屋的人都有權(quán)提出請求。

三、提出排除非法證據(jù)的時間

（一）庭審之前提出的情況

在美國，傳統(tǒng)的方式是在審判期間提出排除非法證據(jù)。當(dāng)控訴方向法院提出證據(jù)時，被告方應(yīng)當(dāng)時提出該證據(jù)為非法采集的證據(jù)，從而反對采納該證據(jù)。這個規(guī)則叫做“同時反對規(guī)則”（contemporaneous objection rule）。在美國采取這個規(guī)則的州認(rèn)為當(dāng)庭排除是一種有效的方式。而另一種意見是采取庭審之前排除的方式。這種方式認(rèn)為，此方法避免了在法庭上控訴方和被告方就警察行為是否違法問題進(jìn)行爭論，使審判不至于偏離被告人有罪和無罪這個主要問題，還可以避免陪審團(tuán)因接觸到不合法的證據(jù)而致使審判無效。另外它可以使控辯雙方能夠在事前了解到哪些證據(jù)可以被采納，哪些不能被采納從而使庭審活動更有效率。如果在事前就批準(zhǔn)了排除某些證據(jù)，控方就可以放棄因有關(guān)證據(jù)被排除而不能成功的控訴，或及時調(diào)整策略，從而節(jié)約大量的司法資源，同時也節(jié)約了辯護(hù)方的資源。

從審判效率及立法的科學(xué)性考慮，我國在構(gòu)建這一規(guī)則時也比較適合采用庭前提出的方式，當(dāng)然這必須要有一個“庭前會議”，就意味著必須有一個審判前的準(zhǔn)備程序。有了這樣一個預(yù)備程序就可以在第一階段解決非法證據(jù)排除問題了。從程序的合理運作來看，在展示證據(jù)之后提出非法證據(jù)的排除也是順理成章的事。但是，由于目前中國的法院中并沒有預(yù)審法官的設(shè)置，由審判法官來負(fù)責(zé)裁定非法證據(jù)排除的申請，并主持聽證程序，有可能導(dǎo)致對案件實體問題的預(yù)斷；即使由審判法官以外的法官負(fù)責(zé)審判前的準(zhǔn)備工作，由于在我國法官本人欠缺獨立性，往往受到院長、庭長和審判委員會等方面的影響，而且負(fù)責(zé)庭前審判程序的法官與審判法官之間事實上總是連在一起的。因此，我們在借鑒國外的制度時，很難獨立采納某個規(guī)則，因為許多規(guī)則都是互相聯(lián)系的。所以對于非法證據(jù)排除的程序，現(xiàn)在只能設(shè)計一個相對合理的方案：由審判法官以外的法官負(fù)責(zé)審判前的準(zhǔn)備程序。

（二）庭審中放棄或者沒能提出排除請求的情況

筆者認(rèn)為，我國在對待此種問題時應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的情況來考慮，如果被告人在規(guī)定的時間內(nèi)因為種種原因沒有機(jī)會就非法證據(jù)的排除提出請求，而法律一概規(guī)定允許再給他機(jī)會，這會給審判帶來很多麻煩。一般來說，如果被告人是因為不可抗力的原因未能提出，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許有充足的理由重新提出請求；如果僅僅是因為被告方不知道這方面的規(guī)定，或者沒有意識到存在非法取證的問題，所以當(dāng)時忽略了這個問題。以后再想提出，可以認(rèn)為這不是充足的理由。如果被告人自己意識到警察的行為與其取得的證據(jù)有問題，他有責(zé)任告知他的律師這些事實。為了避免被告人因為不知道而不能及時提出排除非法證據(jù)的請求，我們可以借鑒美國某些州的做法：在證據(jù)展示方面有強制性規(guī)定，凡能被提出排除請求的證據(jù)必須向被告方展示。這樣被告方在證據(jù)展示過程中能夠了解到控方使用的證據(jù)，以便決定是否提出反對。

在我國往往會出現(xiàn)在庭審前被告人沒有提出排除請求，而在庭審中發(fā)現(xiàn)明顯存在非法取得的證據(jù)的情況。近年來“非法證據(jù)”及其應(yīng)否排除問題已經(jīng)大量出現(xiàn)在中國的刑事法庭上。尤其被告人、辯護(hù)人，對于檢控方提交給法庭的證據(jù)，一旦發(fā)現(xiàn)收集的程序上存在明顯的違法問題，經(jīng)常會要求法庭認(rèn)定該證據(jù)為“非法證據(jù)”并申請法庭予以排除。而事實上，根據(jù)筆者的了解，辯護(hù)方極少申請法庭對非法搜查、扣押、竊聽得來的實物證據(jù)加以排除，也幾乎沒有因為偵查人員剝奪嫌疑人會見律師的機(jī)會而要求法庭排除被告人有罪供述的。申請排除的“非法證據(jù)”最多的還是偵查人員以刑訊逼供手段獲取的被告人的供述。尤其在被告人當(dāng)庭翻供、法官質(zhì)疑其為什么向偵查人員作出有罪供述的情況下，被告人、辯護(hù)人通常會辯解說原來受到了刑訊逼供，并請求法庭將原來的非法供述加以排除。至于對那些偵查人員以“威脅”、“引誘”、“欺騙”等其他手段獲取的證據(jù)，辯護(hù)方也很少會提出要求排除的請求。那么，面對辯護(hù)方提出的排除非法證據(jù)的請求，刑事法庭一般會做出怎樣的處理呢？換句話說，刑事法庭能否將“非法證據(jù)”的排除問題納入司法裁判的范圍呢？這一問題在刑事訴訟法和司法解釋中都沒有規(guī)定。刑事法庭對此問題的處理大體有兩種情況：一是置之不理，不對“非法證據(jù)”是否存在以及應(yīng)否加以排除的問題做出任何結(jié)論，甚至就連專門的調(diào)查、審核程序都不舉行；二是受理申請，并要求檢控方作出說明。前一情況在司法實踐中經(jīng)常發(fā)生。有些案件中，刑事法庭即便將刑訊逼供的問題納入調(diào)查的范圍，偵查機(jī)關(guān)也幾乎從不委派偵查人員出庭作證，從而使審訊人員與被告人沒有當(dāng)庭對質(zhì)的機(jī)會。偵查機(jī)關(guān)向法庭出具的“情況說明”似乎被用來反駁一切有關(guān)偵查人員刑訊逼供的指控。而對這種“情況說明”，刑事法庭基本上當(dāng)庭予以采納，并將其作為駁回辯護(hù)方申請的依據(jù)。因此，有關(guān)排除非法證據(jù)的問題在絕大多數(shù)的情況下就被法庭駁回了。

鑒于我國的這種現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為今后的法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定如果被告人由于不可抗力的原因未能在庭審前和庭審中提出請求，而法官在庭審中發(fā)現(xiàn)明顯存在非法取得的證據(jù)，那么法官應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動提出要求檢控方排除非法取得的證據(jù)，同時，辯護(hù)方也應(yīng)當(dāng)主動向法官提出對非法得來的證據(jù)加以排除；對于有些案件，如果法庭將刑訊逼供的問題納入調(diào)查范圍，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)委派偵查人員出庭作證，使審訊人員與被告人有當(dāng)庭對質(zhì)的機(jī)會，這樣既對刑事訴訟程序正義有所保障，同時也對被告人的合法權(quán)益進(jìn)行了保護(hù)。

四、排除非法證據(jù)的庭審程序

（一）庭審機(jī)構(gòu)的確立

在建立證據(jù)排除的機(jī)制時，應(yīng)當(dāng)明確庭審機(jī)構(gòu)，也就是說排除非法證據(jù)的請求由什么人進(jìn)行庭審。筆者認(rèn)為，在我國，為確保排除規(guī)則的實施，應(yīng)當(dāng)建立必要的程序性裁判機(jī)制。必須明確的是，辯護(hù)方一旦提出排除“非法證據(jù)”的申請，法官必須就此舉行專門的司法審核程序，也就是說由法院組織庭審機(jī)構(gòu)，以便就“非法證據(jù)”是否存在、應(yīng)否排除的問題作出裁決。同時，即使在辯護(hù)方?jīng)]有提出疑義的情況下，如果法官本人對某一證據(jù)的合法性持有疑義，也應(yīng)當(dāng)主動決定啟動這種司法庭審程序。在這一審核過程中，控辯雙方都可以提出證據(jù)，并就非法證據(jù)是否存在以及應(yīng)否排除的問題進(jìn)行辯論。當(dāng)然，提出申請的辯護(hù)方需要提出證據(jù)證明非法證據(jù)的存在以及排除該證據(jù)的必要性。這種證明只需達(dá)到具有高度的可能性即可。

（二）被告人作證問題

在非法證據(jù)排除的聽審中，被告人經(jīng)常會需要作證，因為被告方提出公訴方的某些證據(jù)是非法的并且提出排除的請求，所以被告方要說話，如果被告人不說話，那么這種排除的請求可能被駁回。但是，被告人在排除規(guī)則的聽審中作證并不表示他放棄了沉默權(quán)，也不影響日后在案件的開庭審理時他選擇不作證，也就是說他在正式審理中仍然可以保持沉默，而且被告人在非法證據(jù)排除的聽審中所講的話還不能用作在審判時對他不利的證據(jù)。

筆者認(rèn)為，在我國應(yīng)當(dāng)讓被告人承擔(dān)兩難的后果，以便利于司法的順利進(jìn)行。也就是，只要是被告人自愿作出的證言，在任何時候都應(yīng)當(dāng)具有證據(jù)的作用，審判時可以提出來證明他有罪。但是，并不是直接用來證明他有罪，而是審判時要審查這個證言的自愿性程度。如果不是強迫的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是自愿的，并應(yīng)當(dāng)予以采納；如果是強迫的，甚至是虛假的，則被告人也許不能得到提出請求的資格，從而無法根據(jù)他的請求重新采納在審判前排除的證據(jù)。

五、排除非法證據(jù)的證明責(zé)任

我國在建立非法證據(jù)排除舉證責(zé)任分配原則時需要注意的是，對于非法供述筆錄與其他的非法證據(jù)，在確認(rèn)舉證責(zé)任的分配原則時應(yīng)有所區(qū)別。和其他證據(jù)不同的是，被告人的供述筆錄一般都是偵查人員在羈押訊問狀態(tài)下獲取的有罪證據(jù)，所以其自愿性和真實性存在著缺陷。原則上，這種供述筆錄是傳聞證據(jù)的一種，不應(yīng)具有證據(jù)的可采性。但是，如果檢控方能夠舉證證明這種供述筆錄并非是以刑訊、威脅、引誘、欺騙、精神折磨、長時間的羈押等非人道的方法所獲得的，那么作為一種例外，被告人的供述筆錄也可以具備證據(jù)能力。因此，對于這種證據(jù)，被告人一旦在法庭上加以推翻，或者辯護(hù)方一旦舉出證據(jù)系非法所得，那么，證明該證據(jù)具有可采性的責(zé)任就應(yīng)當(dāng)由檢控方來承擔(dān)。

筆者建議我國在未來立法時明確規(guī)定：第一，當(dāng)被告人或法院基于合理的懷疑對控方證據(jù)的合法性提出異議時，控方必須承擔(dān)證明其證據(jù)系以合法手段取得的舉證責(zé)任。第二，當(dāng)控方未能證明其證據(jù)系以合法手段取得或證明未能達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)時，法院應(yīng)推定其證據(jù)系以非法手段取得的并按法定的排除范圍予以排除。這種舉證不能的結(jié)果責(zé)任，是控方承擔(dān)舉證責(zé)任的必然結(jié)果，也是促使控方切實履行其舉證責(zé)任的必要的風(fēng)險機(jī)制。上述規(guī)則的確立將促使我國的偵查和起訴機(jī)關(guān)在追訴犯罪時不僅要注意收集證據(jù)的數(shù)量。而且要注意收集證據(jù)的質(zhì)量，不僅要注意實體追訴目標(biāo)的實現(xiàn)，而且要注意程序合法原則的維護(hù)，這對于我國司法實踐中的警察暴力和刑訊逼供現(xiàn)象將起到重要的遏止作用，從而推進(jìn)我國刑事訴訟活動的民主化和科學(xué)化。

【注釋】作者簡介：張華（1975—），女，漢族，陜西漢中人，北京市政法管理干部學(xué)院講師。

黨衛(wèi)星（1975—），男，漢族，北京市人，北京市司法局主任科員。

*北京市政法管理干部學(xué)院；北京市司法局 北京 100024

[1]People v．Varnum 66 cal．2d．808，59 cal．Rptr．108，427 P．2d 772（1967）．

[2]Mcdonald v．United States，335 U．S．451（1948）．

[3]Jones v．United States 362 U．S．257，80 s．Ct．725，4 L．Ed．2d 697（1960）

【參考文獻(xiàn)】

[1]楊宇冠：《非法證據(jù)排除規(guī)則研究》，中國公安大學(xué)出版社2002年版。

[2]中國政法大學(xué)刑事法律研究中心：《英國刑事訴訟的新發(fā)展——赴英考察報告》，載《訴訟法論叢》第2卷，法律出版社1998年出版。

[3]陳永生：《非法證據(jù)排除規(guī)則的舉證責(zé)任》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第12期

第五篇：我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則之設(shè)想

目 錄

摘 要

正 文

一、非法證據(jù)排除規(guī)則的價值與歷史沿革

1、非法證據(jù)排除規(guī)則的價值

2、非法證據(jù)排除規(guī)則的產(chǎn)生與發(fā)展

二、非法證據(jù)排除規(guī)則的主要內(nèi)容

1、非法證據(jù)排除的范圍

2、非法證據(jù)排除的程序

3、非法證據(jù)排除規(guī)則的舉證責(zé)任

三、構(gòu)建我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則之設(shè)想

1、構(gòu)建我國非法證據(jù)排除范圍之設(shè)想

2、構(gòu)建我國非法證據(jù)排除程序之設(shè)想

3、構(gòu)建我國非法證據(jù)排除規(guī)則的舉證責(zé)任分配

4、相關(guān)制度的建立和完善

注釋

參考文獻(xiàn)

我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則之設(shè)想

內(nèi)容摘要：

本文以非法證據(jù)排除規(guī)則產(chǎn)生較早的美國為主要考查對象，對該規(guī)則的價值、產(chǎn)生與發(fā)展、排除范圍、操作程序等進(jìn)行了分析和研究，并結(jié)合其他國家如日本、德國、英國的非法證據(jù)排除制度，對我國非法證據(jù)排除規(guī)則的建構(gòu)提出了具體的建議。

結(jié)合我國歷史傳統(tǒng)、訴訟模式和非法證據(jù)排除規(guī)則的主要價值取向，本文認(rèn)為不應(yīng)考慮證據(jù)的表現(xiàn)形式和真?zhèn)?，而僅以非法取證行為所侵害的公民權(quán)利的性質(zhì)、侵害的嚴(yán)重程度以及非法取證行為實施主體的主觀心態(tài)為依據(jù)，確定我國非法證據(jù)排除的范圍。就排除的程序而言，本文認(rèn)為，有資格提出非法證據(jù)排除申請的人應(yīng)當(dāng)為非法證據(jù)所針對的被告人。而就舉證責(zé)任分配而言，本文認(rèn)為，對于取證行為的合法性，原則上應(yīng)由控方承擔(dān)舉證責(zé)任。但在存在第三方證明的情況下，控方可以不必另行提供證據(jù)證明取證行為合法。此外，本文還對其它與非法證據(jù)排除規(guī)則相關(guān)的制度的建立和完善提出了建議。

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)排除規(guī)則 排除范圍 排除程序 舉證責(zé)任

一、非法證據(jù)排除規(guī)則的價值與歷史沿革

1． 非法證據(jù)排除規(guī)則的價值

通常認(rèn)為，非法證據(jù)排除規(guī)則（exclusionary rule）中的“非法證據(jù)” 是指通過非法取證行為而獲取的證據(jù)。所謂“排除”是指在刑事訴訟過程中，通過侵害犯罪嫌疑人、被告人的憲法權(quán)利而獲取的證據(jù)不得被用作不利于被告人的證據(jù)。在非法證據(jù)排除規(guī)則框架下，導(dǎo)致證據(jù)非法并被排除的原因僅限于非法的取證行為，而不包括非法的證據(jù)形式、證據(jù)內(nèi)容以及取證主體。

非法證據(jù)排除規(guī)則的價值之一是保障人權(quán)。在刑事訴訟過程中，偵查人員的取證行為是最易侵害公民個人權(quán)利的環(huán)節(jié)，這些行為本身就是國家權(quán)力對公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的限制。因此，這些限制在其存在的正當(dāng)性的基礎(chǔ)上應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格控制在必要的范圍內(nèi)，使得公民權(quán)利免受國家權(quán)力的過分侵害。并且，從偵查人員的角度講，其天然地有濫用國家權(quán)力的動機(jī)，再加上有國家強制力作保障，如果對取證行為不加以嚴(yán)格的限制，公民個人權(quán)利很難得到保障。

非法證據(jù)排除規(guī)則的另一價值是維護(hù)司法尊嚴(yán)。在著名的馬普案中，美國聯(lián)邦最高法院的大法官在判詞中寫到：“沒有什么能比不遵守自己的法律更快地摧毀一個政府”。① 法院如果采信了非法證據(jù)，就會使憲法對公民權(quán)利的保護(hù)成為一紙空文，憲法的權(quán)威就不復(fù)存在，司法行為也會因此而失去正當(dāng)性。司法尊嚴(yán)是通過法律的公正、司法的公正以及司法人員對法律的嚴(yán)格遵守而建立起來的。法律不能在規(guī)定公民權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的同時，默認(rèn)司法人員在取證時可以違反法律，侵害公民的權(quán)利，這樣，法律就失去了應(yīng)有的尊嚴(yán)。2．非法證據(jù)排除規(guī)則的產(chǎn)生與發(fā)展

非法證據(jù)排除規(guī)則最早產(chǎn)生于美國，是美國聯(lián)邦最高法院通過一系列案例逐步確立起來的。1914 年，美國聯(lián)邦最高法院在威克斯訴美國案中確立了將違反美國憲法第四修正案所獲取的證據(jù)予以排除的規(guī)則。在 1966年的米蘭達(dá)訴亞利桑那案中，聯(lián)邦最高法院又依據(jù)美國憲法第五修正案關(guān)于“不得強迫自證其罪” 的規(guī)定，創(chuàng)建了著名的米蘭達(dá)規(guī)則。同時，聯(lián)邦最高法院要求各州法院也要適用這一規(guī)則，并規(guī)定對違反該規(guī)則所獲取的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。至此，非法證據(jù)排除規(guī)則在聯(lián)邦和各州范圍內(nèi)得到全面確立。美國非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展在沃倫法院時期達(dá)到了頂峰，但在隨后的發(fā)展過程中，又呈現(xiàn)出緩慢萎縮的趨勢，主要表現(xiàn)為聯(lián)邦最高法院對這一規(guī)則的適用范圍所作的一些限制。在 1980年哈文斯案中，聯(lián)邦最高法院確立了“質(zhì)疑” 的例外。即非法證據(jù)可以被用來證明被告人在庭審中的證詞與事實不符或前后矛盾，從而使法庭對證詞的真實性和被告人的可信度產(chǎn)生懷疑。此外，對非法證據(jù)排除規(guī)則的限制還包括：沒有經(jīng)過司法官的授意，由私人搜集的證據(jù)不適用排除規(guī)則；在大陪審團(tuán)審理中，證人不能援引非法證據(jù)排除規(guī)則拒絕回答違憲扣押的證據(jù)的有關(guān)問題等等。① Mapp v.Ohio, 367, U.S.643,81 S.Ct(1961)。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則的主要內(nèi)容

1．非法證據(jù)排除的范圍

一般而言，通過非法搜查和扣押獲取的主要是物證和書證，因此非法證據(jù)排除規(guī)則首先適用于非法獲取的物證和書證。此外，在美國，非法證據(jù)排除規(guī)則還適用于非法取得的言詞證據(jù)。其中美國憲法第五修正案規(guī)定的“不得強迫自證其罪” 主要是指不能強迫犯罪嫌疑人、被告人提供不利于自己的證言。如果違反了這一修正案，那么所獲取的言詞證據(jù)將不能被法庭采納。除了侵害憲法規(guī)定的實體權(quán)利所獲取的證據(jù)要被排除，違反程序性規(guī)定而獲取的證據(jù)也在排除范圍之內(nèi)。

除了通過非法取證行為直接獲取的證據(jù)外，間接獲取的證據(jù)也在排除范圍之內(nèi)，即“毒樹之果” 理論。但也不是對所有的通過非法行為間接獲取的證據(jù)都要予以排除，與對直接獲取的證據(jù)的限制相同，對毒樹之果的限制也應(yīng)處于對適用非法證據(jù)排除規(guī)則成本的考慮。之所以要排除毒樹之果是為了不讓偵查人員從非法取證行為中獲得任何利益，但是如果間接證據(jù)雖然與非法取證行為有關(guān)，但卻是最終必然會被發(fā)現(xiàn)的，或者是通過非法取證行為以外的獨立線索而獲得的，適用非法證據(jù)排除規(guī)則就會造成對取證行為的過分限制。

2． 非法證據(jù)排除的程序

在美國，通常情況下，能夠提出非法證據(jù)排除申請的人是受到非法取證行為侵害的被告人。即提出要求的人應(yīng)當(dāng)是非法取證行為侵害的對象，并且也是受非法證據(jù)不利影響的人。② 對于申請?zhí)岢龅臅r間，美國大部分州采用的是審前提出的方式。被告人有三次提出非法證據(jù)排除申請的機(jī)會：首先在做出無罪答辯后，可以在審前動議階段提出，由法官對申請進(jìn)行審查，做出是否排除的決定。如果法官沒有將非法證據(jù)予以排除，進(jìn)入法庭審理階段還可以再次提出申請。如果非法證據(jù)仍未被排除并被用作給被告人定罪的依據(jù)，那么被告人還可以在上訴中提出。③

在庭審過程中，控辯雙方展開辯論的目的就是說服陪審團(tuán)，因此，在此之前陪審團(tuán)不能接觸到有可能被排除的、對被告人不利的證據(jù)，否則陪審團(tuán)在雙方辯論開始之前，可能已經(jīng)產(chǎn)生對被告人不利的心證，這樣辯論程序就變得毫無意義了。所以，對非法證據(jù)進(jìn)行審查的只有法官，而沒有陪審團(tuán)的參與。

3． 非法證據(jù)排除規(guī)則的舉證責(zé)任

“美國對于證據(jù)的取得是否合法問題并沒有一個統(tǒng)一的證明標(biāo)準(zhǔn)，由控訴方或被告方承擔(dān)證明責(zé)任也沒有統(tǒng)一規(guī)定?！雹艿ǔＧ闆r下，舉證責(zé)任由控方承擔(dān)，部分州要求由被告方承擔(dān)。證明標(biāo)準(zhǔn)要求達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。

舉證責(zé)任的分配與其他相關(guān)制度緊密相聯(lián)。在美國，訴訟的關(guān)鍵階段要求有律師在場。當(dāng)在這些階段沒有律師在場，而控方又從中獲取了不利于被告方的證據(jù)時，如果被告方提出異議，那么就需要由控方證明被告方放棄了獲得律師幫助

②Jones v.United States, 362 U.S.257, 80 S.Ct.725, 4 L.Ed.2d 687(1960)

③參見王以真主編： 《外國刑事訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社 2004 年版，第 389 頁。④楊宇冠： 《非法證據(jù)排除規(guī)則研究》，中國人民公安大學(xué)出版社 2002 年版，第 122 頁

的權(quán)利。在有證搜查的情況下，警察在進(jìn)行搜查時持有司法官簽發(fā)的搜查令狀，司法官已經(jīng)對搜查的合理性進(jìn)行了審查，因此如果被告方提出搜查行為非法，那么就要承擔(dān)證明搜查證簽發(fā)缺乏合理根據(jù)或搜查行為不合法的舉證責(zé)任。

三、構(gòu)建我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則之設(shè)想

目前，我國尚未確立完整的非法證據(jù)排除規(guī)則，雖然最高人民法院在 1998年 9月開始施行的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第 61條中規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》 第 265條也規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)?！?但在司法實踐中，對這些規(guī)定的執(zhí)行情況并不理想。

2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，這兩個司法文件的出臺對于推進(jìn)我國的刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的最終完全確立起著一定的助推作用，對于保障人權(quán)有著非常重要的意義。但是，這兩個文件同樣有著非常大的缺陷，如《非法證據(jù)排除規(guī)則》就偵查人員拒不出庭的法律后果法律并沒有做出懲罰性的規(guī)定，該規(guī)定將決定被告人在法庭上應(yīng)承擔(dān)具體責(zé)任的權(quán)力和決定公訴人員具體證明責(zé)任的權(quán)力都?xì)w給了法官，但并未提供充分的救濟(jì)途徑。諸如此類的缺陷很多，這些缺陷在一定程度上阻礙了這兩個規(guī)定的適應(yīng)，對于刑事非法證據(jù)排除規(guī)則最終在中國的確立有著極其不利的影響。

因此，盡管我國法律有如上的規(guī)定，但對應(yīng)予排除的非法證據(jù)的范圍過于狹窄的界定，沒有建立相應(yīng)的非法證據(jù)排除程序的監(jiān)督和保障機(jī)制，對非法證據(jù)排除的舉證責(zé)任分配也沒有明確的規(guī)定，并且，與非法證據(jù)排除規(guī)則相關(guān)的其它法律制度亦不完善，這使得上述規(guī)定成了空中樓閣，難以在司法實踐中實現(xiàn)它應(yīng)有的價值。

1．構(gòu)建我國非法證據(jù)排除范圍之設(shè)想（1）影響非法證據(jù)排除范圍的因素

廣義上非法證據(jù)的范圍很廣，一切違反憲法，違反實體法與程序法的證據(jù)都可以被稱為非法證據(jù)，而需要適用非法證據(jù)排除規(guī)則予以排除的證據(jù)只是這個大集合里面的一個子集，這個子集到底應(yīng)該有多大，是由各方面的綜合因素決定的。

首先，影響非法證據(jù)排除范圍的因素是一國的歷史背景與社會觀念。我國在歷史發(fā)展過程中強調(diào)國家統(tǒng)一和中央集權(quán)，在國家、集體與個人三者的關(guān)系上，講求的是個人要服從國家與集體，突出的是整體利益，而不是個人利益。導(dǎo)致我國所采用的刑事訴訟模式更偏重于職權(quán)主義，整個訴訟過程中便偏重于懲罰犯罪這一目標(biāo)的實現(xiàn)，訴訟的公正性主要體現(xiàn)在對被告人的判決結(jié)果上，而不是體現(xiàn)在訴訟程序上。因此，除非我國的訴訟模式發(fā)生了根本的轉(zhuǎn)變，否則我國的非法證據(jù)排除范圍在目前不能夠像美國那樣寬泛，法院對非法證據(jù)的排除也不能采用過于嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

其次，非法證據(jù)排除規(guī)則的價值取向在很大程度上決定了非法證據(jù)排除的范圍。非法證據(jù)排除規(guī)則的主要價值是保障人權(quán)，遏制司法人員的非法取證行為，維護(hù)司法尊嚴(yán)。因此，對某一項非法證據(jù)的排除應(yīng)當(dāng)能夠?qū)崿F(xiàn)上述價值目標(biāo)。對于通過使人在肉體或精神上遭受劇烈痛苦的行為而獲得的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)堅決予以排除。而對于那些只是違反了法定程序、并沒有嚴(yán)重侵犯人權(quán)的取證行為所獲取的證據(jù)，則只需對該項證據(jù)的真實性進(jìn)行審查：如果因為取證程序上的缺陷導(dǎo)致該項證據(jù)失去真實性，那么當(dāng)然不能被用作定案根據(jù)；如果該項證據(jù)可以證明案件事實，那么就不應(yīng)該被排除，至少不應(yīng)適用非法證據(jù)排除規(guī)則予以排除。法院依據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則決定證據(jù)應(yīng)否被采納的理由不應(yīng)當(dāng)是證據(jù)的真?zhèn)?，這一點，在其它國家的司法實踐中也可以得到印證，如在1979年英國上議院對英國訴桑一案做出的最終判決中，要求排除通過誘導(dǎo)取得的證據(jù)的理由就反映出： “??英國排除非法獲得自白的理論基礎(chǔ)在發(fā)生轉(zhuǎn)變，從對自白真?zhèn)蔚年P(guān)注轉(zhuǎn)變到對人的基本權(quán)利的保障。”⑤ “在德國和美國，認(rèn)為某些證據(jù)不可靠或不值得信任的理念始終未成為設(shè)立排除規(guī)則的主流原因?！雹?/p>

因此，我國應(yīng)當(dāng)以非法取證行為所侵害的公民權(quán)利的性質(zhì)以及侵害程度為依據(jù)，對應(yīng)予排除的非法證據(jù)進(jìn)行范圍上的界定。

（2）我國構(gòu)建非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)確定的范圍之設(shè)想

首先，應(yīng)當(dāng)確定取證行為侵犯公民哪些權(quán)利會導(dǎo)致所獲取的證據(jù)被排除。我國憲法在總綱中規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”；在公民的基本權(quán)利和義務(wù)一章中規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)”，“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”，“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”等基本權(quán)利。因此，如果取證行為侵犯了公民的憲法權(quán)利，那么所獲取的證據(jù)就可能被排除，否則就無法實現(xiàn)其保障人權(quán)的價值。

其次，還要看取證行為對公民權(quán)利侵害的嚴(yán)重程度。在保障人權(quán)的同時，必須考慮因此而付出的代價。適用非法證據(jù)排除規(guī)則可能使真正的罪犯獲得自由，因此，我們應(yīng)該把付出這種代價的可能性降到最小。只有非法取證行為對公民權(quán)利的侵害達(dá)到一定程度時，所獲取的證據(jù)才有被排除的必要。

對于不同的取證方式，判斷侵害行為的嚴(yán)重程度應(yīng)該采用不同的標(biāo)準(zhǔn)。在獲 取犯罪嫌疑人、被告人的口供時，如果使用了暴力、威脅、欺騙以及其他不人道的方法，造成犯罪嫌疑人、被告人肉體和精神上的痛苦，除非這種痛苦顯著輕微，否則所獲取的言辭證據(jù)不能被用作定罪依據(jù)。此外，如果口供是在犯罪嫌疑人、被告人被超期羈押期間獲得的，即使沒有采用任何非法手段，只要超期羈押的時間達(dá)到了一定期限，也應(yīng)當(dāng)毫無例外的予以排除，因為超期羈押本身就是對公民人身自由權(quán)的嚴(yán)重侵犯。

另外，對于搜查和扣押，判斷其侵害公民權(quán)利的嚴(yán)重程度首先應(yīng)從搜查和扣押的理由上考慮。另外，在沒有合理依據(jù)的情況下，進(jìn)行搜查和扣押就是對公民財產(chǎn)、住宅以及隱私等權(quán)利的嚴(yán)重侵犯，所獲得的證據(jù)就必須予以排除。而如果搜查是依據(jù)搜查證進(jìn)行的，但在其過程中使用了非法手段，對公民的權(quán)利造成了

⑤宋世杰： 《證據(jù)學(xué)新論》，中國檢察出版社 2002 年版，第 302 頁。

⑥岳禮玲： 《德、美證據(jù)排除規(guī)則的比較——我國確立刑事證據(jù)規(guī)則之經(jīng)驗借鑒》，載《政法論壇》

2003 年第 3 期，第 189 頁。

損害，那么所獲證據(jù)與刑訊逼供所獲取的證據(jù)一樣，當(dāng)然應(yīng)予排除。在這種情況下對非法侵害程度的判斷應(yīng)當(dāng)采用上文所述的在非法訊問中適用的標(biāo)準(zhǔn)。

對于通過非法取證行為間接獲取的證據(jù)，即毒樹之果，原則上也應(yīng)當(dāng)予以排除。因為非法證據(jù)排除規(guī)則不應(yīng)該只否定非法取證行為直接獲取的證據(jù)，只要該項證據(jù)系因非法取證行為而獲得，就應(yīng)該同樣被排除掉。否則，司法人員還是可以從非法取證行為中獲益，這樣就無法達(dá)到遏制非法取證行為的目的。在排除范圍的確定上，應(yīng)當(dāng)采取與直接獲取的證據(jù)相同的標(biāo)準(zhǔn)，即以取證行為所侵害權(quán)利的性質(zhì)以及侵害的嚴(yán)重程度為依據(jù)，并同時考查間接獲取的證據(jù)與非法取證行為的因果聯(lián)系。當(dāng)間接獲取的證據(jù)與非法取證行為不具有因果關(guān)系時，則不應(yīng)當(dāng)被排除。

最后，還要考慮實施非法取證行為的人的主觀心態(tài)。因為適用非法證據(jù)排除規(guī)則的主要目的是遏制非法取證行為，如果司法人員在非法取證過程中不存在故意，就說明其并不具有通過非法行為獲取證據(jù)的動機(jī)，那么非法證據(jù)排除規(guī)則就沒有被適用的必要。這也是美國聯(lián)邦最高法院在非法證據(jù)排除規(guī)則中確定“善意”的例外的原因。

2． 構(gòu)建我國非法證據(jù)排除程序之設(shè)想

在我國，有權(quán)提出非法證據(jù)排除申請的主體應(yīng)當(dāng)是非法證據(jù)所針對的被告人。并且不論非法取證行為侵害的是犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利還是證人的權(quán)利，只要這種侵害達(dá)到了一定程度，且只要實施非法行為的目的是為了獲取對犯罪嫌疑人、被告人不利的證據(jù)，被告人就有權(quán)利提出排除申請。這樣設(shè)計的出發(fā)點依然是非法證據(jù)排除規(guī)則的主要價值取向，即保障人權(quán)。在取證過程中，司法人員為了獲得不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)，很可能會對證人實施暴力、威脅、恐嚇，或以其他非法手段侵害證人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利。所以，對以此手段獲得的證據(jù)同樣應(yīng)在法律上否定其效力。如果這樣的證據(jù)不被排除，采用非法證據(jù)排除規(guī)則就不能達(dá)到遏制非法取證行為的目的，反而會導(dǎo)致非法取證行為的實施對象由犯罪嫌疑人、被告人轉(zhuǎn)變?yōu)樽C人，因為對證人實施非法行為同樣可以達(dá)到證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的目的。

關(guān)于提出排除申請的時間，則應(yīng)該與我國其他各項制度相配合。我國提出非法證據(jù)排除申請的時間主要應(yīng)當(dāng)是在一審前和二審前，并且對排除申請予以審查的法官不能擔(dān)任同一案件的庭審法官。否則“該項證據(jù)已經(jīng)不可避免地對審判人員的心證產(chǎn)生了影響”，⑦非法證據(jù)排除規(guī)則的作用可能會因此而受到影響?？梢栽诙徢霸僖淮翁岢龇欠ㄗC據(jù)排除申請的原因是：被告人在一審前提出的申請如果沒有被采納，那么還應(yīng)該有一次機(jī)會使申請被重新審查。同時還應(yīng)當(dāng)規(guī)定，在第一次開庭前，庭審法官應(yīng)當(dāng)告知被告人，他享有要求排除非法證據(jù)的權(quán)利，如果他表示放棄這種權(quán)利，那么在二審前則不能夠提出申請要求排除非法證據(jù)。此外，作為一種例外情況，如果被告人在庭審過程中才發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)利受到了非法取證行為的侵害，那么應(yīng)當(dāng)允許被告人在庭審過程中提出非法證據(jù)排除申請。

3． 構(gòu)建我國非法證據(jù)排除的舉證責(zé)任之設(shè)想

舉證責(zé)任既是行為責(zé)任，也是結(jié)果責(zé)任，當(dāng)待證事實真?zhèn)尾幻鲿r，承擔(dān)舉證責(zé)任的一方要承擔(dān)因此而帶來的不利后果在非法證據(jù)排除過程中，主要的待證事 ⑦陳光中、張小玲： 《論非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的適用》，載《政治與法律》 2005 年第 1 期，第 107 頁。實是取證行為的合法性。因為取證行為都是由偵查機(jī)關(guān)主動實施的，犯罪嫌疑人、被告人一般無法事先安排證人，或采取措施將取證過程記錄下來。如果讓辯方承擔(dān)舉證責(zé)任，那么多數(shù)情況下，都會發(fā)生舉證不能，辯方因此而承擔(dān)的不利后果就是證據(jù)不予排除。所以，非法證據(jù)排除過程中，原則上，應(yīng)當(dāng)由控方來承擔(dān)舉證責(zé)任。

但這并不等于說，在任何情況下，控方都要承擔(dān)行為上的舉證責(zé)任，即提供證據(jù)證明取證行為合法。在確定非法證據(jù)排除規(guī)則的舉證責(zé)任時，還應(yīng)該考查取證程序的公開程度。在有第三方證明的情況下，如果被告方對取證行為的合法性提出異議，那么就應(yīng)當(dāng)證明證據(jù)是通過非法行為獲得的，如果不能證明，法官應(yīng)推定取證行為是合法的。

舉證責(zé)任的分配與取證過程中的相關(guān)制度是密不可分的，如果在取證過程中，能夠參與其中的始終只有偵查機(jī)關(guān)和犯罪嫌疑人、被告人，那么無論舉證責(zé)任如何分配，控辯雙方都只能是自己作自己的證人，無法拿出其它證據(jù)證明自己的主張。因此，法律在對取證程序的規(guī)定中應(yīng)當(dāng)盡可能地加入第三方的參與，從而改變偵查機(jī)關(guān)在取證過程中“一手遮天”的狀況。

4． 相關(guān)制度的建立和完善

任何一項法律制度都不能離開相關(guān)的制度而單獨發(fā)揮作用，非法證據(jù)排除規(guī)則亦是如此，如果沒有與之相配套的一系列法律制度，是很難實現(xiàn)其價值的。結(jié)合上文對美國非法證據(jù)排除制度的考查，在我國，需要建立和完善如下幾個方面的法律制度。

第一，應(yīng)該對與取證程序有關(guān)的制度加以完善。

雖然非法證據(jù)排除規(guī)則是為了保障人權(quán)，但是如果能夠在取證過程中避免非法行為對公民權(quán)利的侵害，從而使非法證據(jù)排除規(guī)則很少或沒有機(jī)會發(fā)揮作用，則是我們所追求的理想狀態(tài)?，F(xiàn)在確立非法證據(jù)排除規(guī)則，也正是為了根除非法取證行為。要想實現(xiàn)這個目標(biāo)，法律應(yīng)對取證程序加以全面的規(guī)范，使取證行為更加公開、公正。因此，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人在被訊問時有獲得律師幫助的權(quán)利。

第二，應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)的審前程序。

首先，應(yīng)當(dāng)建立審前的證據(jù)展示制度。這是適用非法證據(jù)排除規(guī)則的前提條件，否則被告方無從知道控方掌握的哪些證據(jù)是非法獲得的，進(jìn)而也無法提出證據(jù)排除申請。并且，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在審前的證據(jù)展示過程中沒有出示的證據(jù)，不得在庭審中出示和使用。這樣可以避免控方規(guī)避非法證據(jù)排除規(guī)則，將可能被排除的非法證據(jù)在庭審時才出示，使法官確信被告人確實有罪，從而使審前的非法證據(jù)排除程序失去作用。

其次，應(yīng)當(dāng)建立庭前審查程序，由法官根據(jù)非法證據(jù)排除申請，對非法證據(jù)排除與否做出裁定。在這一過程中，雙方可以對取證行為是否非法展開辯論，并出示各自的證據(jù)。

第三，應(yīng)當(dāng)保障律師的權(quán)利。

我國現(xiàn)行刑事訴訟法中雖然對訴訟過程中律師的權(quán)限作了相應(yīng)的規(guī)定，如 “受委托的律師有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況?！薄稗q護(hù)律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實的材料，可以同在押的被告人會見和通信?！?但這些權(quán)利的行使必須有偵查機(jī)關(guān)或法院的配合，我國法律沒有規(guī)定相應(yīng)保障措施和相應(yīng)的補救措施。這使得犯罪嫌疑人、被告人獲得律師幫助的權(quán)利在某些情況下成了一紙空文。并且，如果律師的上述權(quán)利得到保障，也就等于犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利得到保障。

第四，在審查非法證據(jù)時，應(yīng)賦予法官相對較大的自由裁量權(quán)。

如前所述，當(dāng)非法取證行為嚴(yán)重侵害了犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利時，其所獲得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。但是具體到個案中，非法取證行為與犯罪嫌疑人、被告人所受到的傷害之間的因果關(guān)系需要法官結(jié)合整個取證過程綜合加以判斷。對侵害的嚴(yán)重性做出判斷時，不僅要考慮到受害者的感受，還應(yīng)當(dāng)考慮同樣一種非法取證行為在通常情況下對大多數(shù)人可能造成的傷害。并且，同樣的非法取證行為，還要考查不同實施人的主觀心態(tài)，行為人是故意還是過失也需要結(jié)合實際情況加以認(rèn)定。因此，對于某些非法取證行為，在法律條文中只需做出一些原則性的規(guī)定，不直接要求絕對排除或不予排除，而是賦予法官較大的自由裁量權(quán)，以保證在個案中，最大限度地實現(xiàn)非法證據(jù)排除規(guī)則的價值。

注釋

①Mapp v.Ohio, 367, U.S.643,81 S.Ct(1961)。

②Jones v.United States, 362 U.S.257, 80 S.Ct.725, 4 L.Ed.2d 687(1960)③參見王以真主編： 《外國刑事訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社 2004 年版，第 389 頁。

④楊宇冠： 《非法證據(jù)排除規(guī)則研究》，中國人民公安大學(xué)出版社 2002 年版，第 122 頁

⑤宋世杰： 《證據(jù)學(xué)新論》，中國檢察出版社 2002 年版，第 302 頁。

⑥岳禮玲： 《德、美證據(jù)排除規(guī)則的比較——我國確立刑事證據(jù)規(guī)則之經(jīng)驗借鑒》，載《政法論壇》 ⑦陳光中、張小玲： 《論非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的適用》，載《政治與法律》 2005 年第 1 期，第 107 頁。

參考文獻(xiàn)

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