第一篇：復(fù)議前置問題：《土地管理法》第16條、《行政復(fù)議法》第31條及司法解釋(2007年12月30日)

復(fù)議前置問題：《土地管理法》第16條、《行政復(fù)議法》第31條

及司法解釋

發(fā)表時間:2007-12-30 17:30:00

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復(fù)議前置問題，是行政救濟(jì)領(lǐng)域的重要問題，可是大陸地區(qū)法律的規(guī)定卻頗讓人費解。筆者以土地行政案件為例來說明。與這個有關(guān)的法律規(guī)定不多，主要有《土地管理法》第16條和《行政復(fù)議法》第31條，加上一些司法解釋?？墒牵鼈兊年P(guān)系卻卻異常復(fù)雜。

《土地管理法》第16條規(guī)定“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。／單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉(xiāng)級人民政府或者縣級以上人民政府處理。／當(dāng)事人對有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴。／在土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議解決前，任何一方不得改變土地利用現(xiàn)狀?！卑凑杖珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會編制的[1] 《中華人民共和國土地管理法釋義》的解釋，“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議一般是指與土地所有權(quán)和使用權(quán)相關(guān)的爭議，比如土地權(quán)屬爭議、侵犯土地所有權(quán)和使用權(quán)的爭議、相鄰關(guān)系爭議等?！睉?yīng)該這反映了立法原意。

法律條文位第1款和第2款，是從當(dāng)事人之間爭議著眼的，與是否復(fù)議前置的問題無關(guān)。從行政爭議著眼的是第3款規(guī)定“當(dāng)事人對有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴?！憋@然，當(dāng)事人不服人民政府確權(quán)決定的，可以直接向人民法院提起行政訴訟，無須先經(jīng)過行政復(fù)議程序。這與《行政復(fù)議法》第30條第1款存在抵觸“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議；對行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟?！?/p>

《行政復(fù)議法》第30條第1款從文義上進(jìn)行解釋是清楚的，當(dāng)事人只要認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯了其已經(jīng)依法取得的自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的，提起行政訴訟之前都必須先申請行政復(fù)議。存在爭議的問題是，條文中的“已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的”的“依法取得”是什么意思。對于這個問題的觀點主要有兩種，一種觀點認(rèn)為，只要當(dāng)事人認(rèn)為其自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)是依法取得的，向人民法院起訴之前，就必須先行申請行政復(fù)議；第二種觀點認(rèn)為，依法取得是指當(dāng)事人擁有自然資源所有權(quán)證或使用權(quán)證，沒有取得自然資源所有權(quán)和使用權(quán)的當(dāng)事人不包括在內(nèi)。按照第一種觀點，當(dāng)事人針對所有涉及自然所有權(quán)或者使用權(quán)發(fā)生的行政案件提起行政訴訟，都必須首先經(jīng)過行政復(fù)議；按照第二種觀點，只有當(dāng)事人的自然資源所有權(quán)和使用權(quán)是經(jīng)過登記機(jī)關(guān)確認(rèn)的，遭到行政機(jī)關(guān)行政行為侵犯時，當(dāng)事人提起行政訴訟，才是必須首先申請行政復(fù)議。筆者認(rèn)為，第一種觀點比較科學(xué)。因為立法之所以對于有些行政行為提起行政訴訟之前，必須首先經(jīng)過行政復(fù)議，是有理由的。一般認(rèn)為，對于涉及自然資源所有權(quán)和使用權(quán)行為，規(guī)定行政復(fù)議前置，主要是基于涉及問題的專業(yè)性。既然如此，立法者就應(yīng)該將所有同一類型的案件納入行政復(fù)議前置的范圍。否則，同樣的情況不同對待，有些涉及自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的案件，有些要求行政復(fù)議前置，1 有些不要求行政復(fù)議前置。法律就缺乏協(xié)商一致、沒有理性，讓人無所適從。

不過，這是一種理想狀態(tài)。在現(xiàn)實中，《行政復(fù)議法》第30條第1款到底應(yīng)該怎么理解，則要復(fù)雜得多。最高人民法院對于復(fù)議前置的范圍就作出了限縮性的解釋。《最高人民法院關(guān)于適用＜行政復(fù)議法＞ 第三十條第一款有關(guān)問題的批復(fù)》（法釋［2003］5號）明確“根據(jù)《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的具體行政行為，侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的，經(jīng)行政復(fù)議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規(guī)定的除外；對涉及自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的行政處罰、行政強(qiáng)制措施等其他具體行政行為提起行政訴訟的，不適用《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定?！币簿褪钦f，最高人民法院將需要復(fù)議前置的行政行為種類限縮為確認(rèn)自然資源所有權(quán)和使用權(quán)的行為。之后，最高人民法院又作了進(jìn)一步的限縮?！蹲罡呷嗣穹ㄔ盒姓徟型リP(guān)于行政機(jī)關(guān)頒發(fā)自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)證的行為是否屬于確認(rèn)行政行為問題的答復(fù)》（[2005]行他字第4號）“最高人民法院法釋[2003]5號批復(fù)中的‘確認(rèn)’，是指當(dāng)事人對自然資源的權(quán)屬發(fā)生爭議后，行政機(jī)關(guān)對爭議的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)所作的確權(quán)決定。有關(guān)土地等自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的初始登記，屬于行政許可性質(zhì)，不應(yīng)包括在行政確認(rèn)范疇之內(nèi)。據(jù)此，行政機(jī)關(guān)頒發(fā)自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)證書的行為不屬于復(fù)議前置的情形?！币虼耍瑥?fù)議前置的適用范圍進(jìn)一步被限定在，只適用于當(dāng)事人因自然資源權(quán)屬發(fā)生爭議，行政機(jī)關(guān)作出的確權(quán)決定。當(dāng)事人擁有自然資源所有權(quán)證或者使用權(quán)證的，行政機(jī)關(guān)侵犯其合法權(quán)益的，也被排除在外了。遭到排除的還包括初始登記行為。

應(yīng)該說，最高人民法院限縮復(fù)議前置的范圍，是有利于當(dāng)事人維護(hù)合法權(quán)益的。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，行政復(fù)議的法定期限遠(yuǎn)遠(yuǎn)短于行政訴訟的起訴期限?！缎姓?fù)議法》第9條規(guī)定“公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復(fù)議申請；但是法律規(guī)定的申請期限超過六十日的除外。／因不可抗力或者其他正當(dāng)理由耽誤法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續(xù)計算?！彪m然《行政復(fù)議法實施條例》第17條已經(jīng)作出明確規(guī)定“行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為對公民、法人或者其他組織的權(quán)利、義務(wù)可能產(chǎn)生不利影響的，應(yīng)當(dāng)告知其申請行政復(fù)議的權(quán)利、行政復(fù)議機(jī)關(guān)和行政復(fù)議申請期限?！钡]有同時規(guī)定，行政機(jī)關(guān)沒有明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)未告知復(fù)議權(quán)利和復(fù)議申請期限的，可以作為耽誤法定申請期限的正當(dāng)理由。盡管，《行政復(fù)議法實施條例》的起草者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)未告知復(fù)議權(quán)利和復(fù)議申請期限的，可以作為耽誤法定申請期限的正當(dāng)理由，但是這一觀點在現(xiàn)實中是不可能得到實施的。道理非常簡單，這一觀點將受到對國務(wù)院部門尤其是省、自治區(qū)、直轄市人民政府的抵制?！缎姓?fù)議法》第14條規(guī)定“對國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請行政復(fù)議。對行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務(wù)院申請裁決，國務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決?！痹谀壳暗那闆r下，最可能出現(xiàn)問題的是，省級批準(zhǔn)征收土地的行為，為了防止一次又一次被農(nóng)民們推上被告席，省級不會告訴當(dāng)事人具有復(fù)議權(quán)利和申請復(fù)議的期限。如果將這一點作為耽誤法定期限的正當(dāng)理由，那么，省級政府將處于被提起行政復(fù)議的危險中，而且數(shù)量之多，是不難想象的。

而實行行政復(fù)議前置的案件，未經(jīng)復(fù)議機(jī)關(guān)實體審查并作出決定的，人民法院是不予受理的。很多當(dāng)事人因此超過了訴訟權(quán)利?？墒牵谛姓C(jī)關(guān)沒有告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利和起訴期限的情況下，人民法院直接提起訴訟的期限卻是兩年，從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為之日起計算。因此，盡量縮減必須復(fù)議前置的行政行為的種類，在目前的環(huán)境下是有積極意義的。

雖然，最高人民法院已經(jīng)一再限縮了復(fù)議前置的行政行為種類范圍。但與《土地管理法》第16條仍然是有抵觸的。

從法律適用規(guī)則來看，筆者認(rèn)為應(yīng)該適用《土地管理法》第16條。《行政復(fù)議法》和《土地管理法》都是法律，沒有上位法和下位法之分；兩者調(diào)整的對象都是當(dāng)事人不服土地確權(quán)（《行政復(fù)議法》第31條還包括了其他自然資源）行為提起行政訴訟，是否必須經(jīng)過行政復(fù)議程序，也沒有特別規(guī)定與一般規(guī)定之分?！缎姓?fù)議法》施行時間是1999年10月1日，《土地管理法》最后一次制訂時間卻是2004年8月28日。后者應(yīng)該是新的規(guī)定。而司法解釋則不應(yīng)該與法律相抵觸。不過，司法實踐中，人民法院適用的都是《行政復(fù)議法》第30條第1款及其最高法院司法解釋。

------------------[1]卞耀武主編：《中華人民共和國土地管理法釋義》，法律出版社1998年第81－84頁。

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第二篇：司法考試：《行政復(fù)議法》第30條詳解

司法考試：《行政復(fù)議法》第30條詳解

《行政復(fù)議法》第30條：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議；對行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。

根據(jù)國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府對行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或者征用土地的決定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復(fù)議決定為最終裁決“該條被稱為行政法中著名的”麻煩“條款，為此，最高人民法院在2003年2月25日對山西省高級人民法院《關(guān)于適用〈行政復(fù)議法〉第三十條第一款有關(guān)問題的請示》作出法釋【2003】5號批復(fù)，最高人民法院行政庭2005年2月24日針對甘肅省高院的請示作出【2005】行他字第4號答復(fù)兩個司法解釋與司法見解，分別解釋了第一款和第二款。

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首先，應(yīng)當(dāng)明確兩款之所以能規(guī)范在一條中，是因為以下兩點基礎(chǔ)：一是規(guī)范的具體行政行為是同一種類——均為行政確認(rèn)行為；二是調(diào)整的對象、針對的行政事務(wù)相同——均為土地、礦藏、水流、森

林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的——簡稱九大資源所有權(quán)和使用權(quán)。

其次，第一款規(guī)定——公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議；對行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟，適用復(fù)議前置的前提條件是：①公民、法人或者其他組織“已經(jīng)依法取得”了九大自然資源的所有權(quán)、使用權(quán)，即九大資源已有“名份”了、有“證”了；②該款的“具體行政行為”就是指行政司法行為中的再次確認(rèn)權(quán)屬的行為，不包括行政處罰、行政強(qiáng)制措施、行政強(qiáng)制執(zhí)行等其他具體行政行為。以上兩個條件同時滿足才是復(fù)議必經(jīng)式。

如果當(dāng)事人還沒有依法取得九大自然資源的“證書”，沒有“名份”的情況下，去進(jìn)行原始、初始登記時認(rèn)為行政行為侵權(quán)，還適用復(fù)議前置嗎？答案是否定的！因為九大資源的初始登記屬于行政許可，不是行政確認(rèn)。所以，行政機(jī)關(guān)頒發(fā)九大資源的所有權(quán)或使用權(quán)證書的行為不屬于復(fù)議必經(jīng)式。

理解第一款的另一個重要因素是該款確立的復(fù)議必經(jīng)式未指出行政機(jī)關(guān)的級別，縣級的行政機(jī)關(guān)作出確認(rèn)決定必須到地市級的機(jī)關(guān)

去先申請復(fù)議，對復(fù)議決定不服的還可以提起行政訴訟！而第二款的終局裁決權(quán)是以行政機(jī)關(guān)的級別設(shè)定的。

第三，最高人民法院行政庭【2005】行他字第4號司法見解主要解釋第二款的行政行為僅指行政確認(rèn)不包括九大資源初始登記的行政許可行為。第二款規(guī)定，省級政府作為復(fù)議機(jī)關(guān)根據(jù)國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府對行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或者征用土地的決定，而復(fù)議其下轄地市級政府或省廳局委辦作出的確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復(fù)議決定為最終裁決。賦予省級人民政府在此種情形下免受司法監(jiān)督的行政特權(quán)，應(yīng)當(dāng)注意的是，這一款賦予的行政終局裁決權(quán)是以行政機(jī)關(guān)的級別決定的，在中央政府——國務(wù)院無條件地享有終局裁決權(quán)之下，賦予省級人民政府有條件地享有終局裁決權(quán)是必要的，但該終局裁決權(quán)必須同時滿足以下幾個條件：其一，行政行為只能是行政確認(rèn)，這一點與第一款保持一致，不包括九大資源的初始登記，因為九大資源的初始登記屬于行政許可；其二，對象還是土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)和使用權(quán)；其三，主體是省級人民政府作為復(fù)議機(jī)關(guān)，包括二十二個省、五個自治區(qū)、京津滬渝四個直轄市；其四，省級人民政府必須是根據(jù)兩機(jī)關(guān)（國務(wù)院和自己）的兩決定（行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或征用土地）而作出的復(fù)議決定。

例，東方紅農(nóng)場主要面積位于秦皇島行政區(qū)域內(nèi)，部分與遼寧葫蘆島市綏中縣接壤，秦皇島市人民政府根據(jù)國務(wù)院作出的《關(guān)于重新堪定和調(diào)整遼寧與河北兩省行政區(qū)劃的決定》作出了東方紅農(nóng)場土地使用面積的確認(rèn)決定，東方紅農(nóng)場認(rèn)為秦皇島市政府的決定侵犯了其已經(jīng)依法取得的土地使用權(quán)，依法向河北省人民政府申請復(fù)議，河北省人民政府根據(jù)上述國務(wù)院的決定作出了維持秦皇島市政府的復(fù)議決定。以下關(guān)于本案的表述哪一項是正確的？

正在讀研究生的張菲即將初為人母，但她卻因無力撫養(yǎng)而發(fā)帖請好心人領(lǐng)養(yǎng)未出世的孩子

A.因為復(fù)議機(jī)關(guān)維持了原具體行政行為，原具體行政行為機(jī)關(guān)秦皇島市人民政府應(yīng)當(dāng)作被告

B.河北省人民政府的復(fù)議決定屬于不可訴的法定終局裁決行為

C.若河北省人民政府改變了秦皇島市政府的確認(rèn)決定，應(yīng)以河北省人民政府為被告

D.本案并非屬于復(fù)議必經(jīng)式，東方紅農(nóng)場對秦皇島市政府的確權(quán)決定可以申請復(fù)議，也可以直接起訴

答案：【B】

復(fù)次，在已進(jìn)行的七屆司法考試、共考查行政法187道真題中至少有四道題目涉及該條內(nèi)容，如（2003-二-73-多）、（2006-二-41-

單）、（2007-二-49-單）等，正確回答該類題目的另一個重要前提是必須區(qū)分清楚行政裁決、行政確認(rèn)與行政許可三種具體行政行為！題干中常用“確定”、“裁決”等詞匯表明行政行為的性質(zhì)！

例，（2006-二-41-單）甲村與乙村相鄰，甲村認(rèn)為乙村侵犯了本村已取得的林地所有權(quán)，遂向省林業(yè)局申請裁決。省林業(yè)局裁決該林地所有權(quán)歸乙村所有，甲村不服。按照《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》規(guī)定，關(guān)于甲村尋求救濟(jì)的下列哪種說法是正確的？

A.只能申請行政復(fù)議

B.既可申請行政復(fù)議，也可提起行政訴訟

C.必須先經(jīng)過行政復(fù)議，才能夠提起行政訴訟

D.只能提起行政訴訟。關(guān)于本題的題干及選項

對本題的分析：①兩相鄰的自然村——甲村與乙村的林地所有權(quán)發(fā)生爭議，根據(jù)《森林法》第17條對林地所有權(quán)發(fā)生爭議的行政級別管轄權(quán)的設(shè)定，除兩村分別隸屬于不同的地級市外不可能由省林業(yè)局（廳）這么高級別的機(jī)關(guān)來裁決！而應(yīng)該歸屬于縣政府。②從題干給出的題眼甲村認(rèn)為乙村侵犯了“已取得”的林地所有權(quán)看，命題者似乎是想考查《行政復(fù)議法》第30條第1款的九大資源的復(fù)議必經(jīng)式，那正確答案就應(yīng)是C選項。司法部提供的標(biāo)準(zhǔn)答案為B選項，理由無外乎題干中表述的行政行為是“裁決”而非確認(rèn)，但是省林業(yè)局

的裁決權(quán)屬的糾紛最終還是確認(rèn)了權(quán)利的歸屬，所以，這實際上這是一種披著“裁決”外衣的確認(rèn)行為，因為最終行為的結(jié)果是確認(rèn)了九大自然資源的所有權(quán)和使用權(quán)的歸屬！

最后，《行政復(fù)議法》第30條規(guī)范的是自然資源復(fù)議必經(jīng)與終局式的“緯”——橫向的一般法或“龍頭法”，考查這一條還離不開具體的單行法的“經(jīng)”。關(guān)于其他單行法，在行政區(qū)劃方面，應(yīng)了解、掌握《國務(wù)院關(guān)于行政區(qū)劃管理的規(guī)定》和《行政區(qū)域邊界爭議處理條例》相關(guān)規(guī)定，在其他幾大自然資源方面，《土地管理法》、《礦產(chǎn)資源法》、《水法》、《森林法》、《草原法》、《海域使用管理法》等單行法律、法規(guī)規(guī)定的主體及其行為均可成為命題的形式和材料，考生應(yīng)學(xué)會舉一反

三、融會貫通！

第三篇：適用行政復(fù)議法30條第1款的批復(fù)

適用《行政復(fù)議法》30條第1款的批復(fù)

最高人民法院公告

《最高人民法院關(guān)于適用〈行政復(fù)議法〉第三十條第一款有關(guān)問題的批復(fù)》已于2003年1月9日由最高人民法院審判委員會第1263次會議通過?，F(xiàn)予公布，自2003年2月28日起施行。

最高人民法院

2003年2月25日

最高人民法院關(guān)于適用《行政復(fù)議法》 第三十條第一款有關(guān)問題的批復(fù)

（2003年1月9日最高人民法院審判委員會第1263次會議通過）

法釋［2003］5號

山西省高級人民法院：

你院《關(guān)于適用〈行政復(fù)議法〉第三十條第一款有關(guān)問題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

根據(jù)《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的具體行政行為，侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的，經(jīng)行政復(fù)議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規(guī)定的除外；對涉及自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的行政處罰、行政強(qiáng)制措施等其他具體行政行為提起行政訴訟的，不適用《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定。

此復(fù)。

第四篇：《行政復(fù)議法》第7條和第26條的性質(zhì),意義

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《行政復(fù)議法》第7條和第26條的性質(zhì)，意義

「中文摘要」新頒布的《行政復(fù)議法》第7條和第26 條建立了對具體行政行為的依據(jù)-“規(guī)定”的審查制度。本文在對此分析的基礎(chǔ)上指出：在我國，對“規(guī)定”的審查制度是一種全新的行政間接審查制，其開拓出一個利害關(guān)系人可以參與的行政監(jiān)督領(lǐng)域并由此強(qiáng)化了行政復(fù)議制度的監(jiān)督功能，同時，該制度的建立也為健全和完善自身以及相關(guān)制度提出了一系列課題。

「關(guān) 鍵 詞」行政法，行政復(fù)議，行政監(jiān)督，規(guī)定，處理

1999年4月29日由九屆全國人大常委會審議通過、1999年10月1日起施行的《行政復(fù)議法》對我國于1990年12月由國務(wù)院頒布的《行政復(fù)議條例》所建立的行政復(fù)議的制度進(jìn)行了多項重大改革(注：《行政復(fù)議法》頒布以來，許多學(xué)者著文闡述該法的意義，其中分析較為全面和深刻的有于安：《制定我國〈《行政復(fù)議法》〉的幾個重要問題》，《法學(xué)》1999年第8期;馬懷德：《行政監(jiān)督與救濟(jì)制度的新突破》，《政法論壇》1999年第4期。)，其中最具有創(chuàng)設(shè)性的應(yīng)該說是建立了對具體行政行為的依據(jù)-“規(guī)定”的行政審

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查制度。

《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門的規(guī)定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對該規(guī)定的審查請求。針對第7條規(guī)定的審查請求，《行政復(fù)議法》第26 條相應(yīng)地作出處理規(guī)定。這一對“規(guī)定”審查制度的建立，對我國的行政法制建設(shè)具有十分重大的意義。本文就這一新制度在性質(zhì)、意義方面的特點以及由此產(chǎn)生的制度創(chuàng)設(shè)課題作一探討，為深入研究和完善這一新制度起拋磚引玉的作用。

一、性質(zhì)：對“規(guī)定”的審查制度是一種行政的間接附帶審查制

《行政復(fù)議法》第7 條規(guī)定行政復(fù)議申請人在就具體行政行為申請復(fù)議時，可一并對該行為所依據(jù)的規(guī)定的合法性提出復(fù)議申請。從該制度在行政復(fù)議制度整體中的定位而言，可以認(rèn)為對“規(guī)定”的審查是一種行政的間接附帶審查制。

所謂間接審查，是指復(fù)議機(jī)關(guān)在對具體行政行為進(jìn)行審查時，不能根據(jù)復(fù)議程序直接對“規(guī)定”進(jìn)行審查?！缎姓?fù)議法》第26條規(guī)定了對“規(guī)定”進(jìn)行審理的最為基本的處理程序，即申請人在申請

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行政復(fù)議時，一并提出對本法第7 條所列有關(guān)規(guī)定的審查申請：①行政復(fù)議機(jī)關(guān)對該“規(guī)定”有權(quán)處理的，應(yīng)在30日內(nèi)依法處理;②無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)依法處理。其中，按照②轉(zhuǎn)送程序處理的，在經(jīng)轉(zhuǎn)送后開始的對“規(guī)定”處理，其處理權(quán)限和程序，自然是與復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議審查權(quán)限和程序相分離的。而①的處理程序中，處理權(quán)限和復(fù)議審查權(quán)限的主體是同一的，但是，由于對“規(guī)定”的處理權(quán)限和程序與“規(guī)定”的制定權(quán)限和程序不屬于同一體系，即使對“規(guī)定”的處理權(quán)限主體與復(fù)議審查主體是同一的情況下，對“規(guī)定”的處理程序也不直接適用《行政復(fù)議法》所規(guī)定的程序。

所謂附帶審查，是指復(fù)議機(jī)關(guān)或者其他機(jī)關(guān)對“規(guī)定”的審查是以對具體行政行為的審查為前提的，即不能單獨依據(jù)《行政復(fù)議法》對“規(guī)定”是否合法進(jìn)行審查。同樣，復(fù)議申請人也不能單獨僅就“規(guī)定”的合法性向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請?！缎姓?fù)議法》第7 條中的“規(guī)定”是行政復(fù)議審查對象具體行政行為的行為依據(jù)，只有當(dāng)具體行政行為成為行政復(fù)議對象時，申請人才可一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對該“規(guī)定”的審查申請，此時作為依據(jù)的“規(guī)定”才可成為被審查對象。

二、意義：擴(kuò)大利害關(guān)系人可參與監(jiān)督的行政領(lǐng)域以及強(qiáng)化監(jiān)督功能

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(一)對“規(guī)定”的審查制度將相當(dāng)大范圍的行政規(guī)范納入了利害關(guān)系人可以參與的監(jiān)督體系

行政規(guī)范體系日益龐大化和復(fù)雜化是世界各國伴隨行政領(lǐng)域的擴(kuò)大、委任立法制度的建立和發(fā)展而生的普遍現(xiàn)象。我國也面臨同樣情況。為了確定對“規(guī)定”審查的制度在處理這一社會現(xiàn)象時的意義，有必要首先對“規(guī)定”在行政規(guī)范體系中的地位進(jìn)行確定。

1、“規(guī)定”是無名規(guī)范

我國的行政規(guī)范體系就整體而言，從是否由《憲法》和法律確定地位的角度出發(fā)，可以將行政規(guī)范分為兩大部分：一是由憲法和法律確定其地位的，被稱為行政立法的部分，即由《憲法》第89條第1項和90 條第2款規(guī)定的國務(wù)院制定的行政法規(guī)和國務(wù)院各部委制定的規(guī)章，以及由《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第60條規(guī)定的地方人民政府規(guī)章。二是上述行政法規(guī)和規(guī)章之外的其他未被憲法或法律在法體系中予以定位和規(guī)定名稱的行政規(guī)范。前者因在法體系中被規(guī)定了地位和名稱，可以稱之為“有名規(guī)范”，并且通常被認(rèn)為是法的淵源(在《行政訴訟法》、《行政復(fù)議條例》以及《行政復(fù)議法》中均只將有名規(guī)范作為裁判規(guī)范成為審查活動的依據(jù))。與此相對應(yīng)，后者則可稱為“無名規(guī)范”。

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《行政復(fù)議法》第7條所確立的對“規(guī)定”復(fù)議審查的制度，所規(guī)范的對象為公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門的規(guī)定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定，同時該條第2 款還明確排除了行政法規(guī)和規(guī)章作為規(guī)范對象。因此可以明顯地看出，《行政復(fù)議法》第7 條使得除了有名規(guī)范(行政法規(guī)和規(guī)章)之外的行政規(guī)范-無名規(guī)范都可以成為審查對象。

2、審查以利害關(guān)系人的參與為前提

在我國行政管理過程中，作為無名規(guī)范的“規(guī)定”具有以下特點：

①數(shù)量龐大。在我國龐大的行政規(guī)范體系中，除了有憲法和法律規(guī)定的數(shù)量有限的行政法規(guī)、規(guī)章之外，行政活動所需的其他行政規(guī)范基本由無名規(guī)范提供。

②體系復(fù)雜。雖然行政規(guī)范的地位和性質(zhì)在形式層級方面應(yīng)該附隨于行政的序列等級，但在實質(zhì)內(nèi)容方面卻并不受制于行政的形式要求，例如，國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)所發(fā)布的規(guī)定，在事實上被視為同國務(wù)院部委規(guī)章具有同樣效力。

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③具有替代法規(guī)范的功能。行政規(guī)范，無論其被定位于行政序列的那一層級，均具有執(zhí)行法律、解釋法律的功能。在法制發(fā)達(dá)國家中，隨著福利制度的不斷完善，行政對社會干預(yù)范圍的擴(kuò)展，即使原本僅僅具有行政組織內(nèi)部規(guī)范作用的行政規(guī)則也在一定程序上突破了行政內(nèi)和外的界限而事實上擁有了法的功能。我國的無名規(guī)范除了這一法的替代功能之外，由于只有作為有名規(guī)范的行政法規(guī)和規(guī)章才被認(rèn)為是法，但有名規(guī)范是受行政管轄所限制的，僅依靠有名規(guī)范難以為許多行政活動提供現(xiàn)實有效的行政規(guī)范，由此，在有名規(guī)范之外的廣大行政領(lǐng)域，無名規(guī)范事實上在相當(dāng)大的程度上替代了法應(yīng)有的作用。例如，無權(quán)制定地方規(guī)章的地區(qū)，只能以無名規(guī)范的方式制定行政規(guī)范，而這些無名規(guī)范的作用在事實上與地方規(guī)章，甚至與法律在功能方面并無差異。

《行政復(fù)議法》第7條和第26 條所建立的對“規(guī)定”的審查制度是一種以利害關(guān)系人的申請權(quán)為基礎(chǔ)的行政審查制度。即只要復(fù)議申請人主觀上認(rèn)為作為具體行政行為根據(jù)的“規(guī)定”不合法時即可對此一并提出審查申請，在程序上行政機(jī)關(guān)對該申請無需經(jīng)過受理階段即應(yīng)該進(jìn)入實體審查并有義務(wù)將該審查進(jìn)行完畢。這種由利害關(guān)系人在程序的開始階段直接參與的對“規(guī)定”的合法性進(jìn)行行政審查的制度，在我國具有首創(chuàng)性，其有別于《行政復(fù)議條例》中存在職權(quán)審查制度(注：1990年12月國務(wù)院頒布的《行政復(fù)議條例》第43條規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理具體行政行為時，發(fā)現(xiàn)具體行政行為所依據(jù)的規(guī)章

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或者具有普遍約束力的決定、命令與法律、法規(guī)或者其他規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令相抵觸的，在其職權(quán)范圍內(nèi)依法予以撤銷或者改變。復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為具體行政行為所依據(jù)的規(guī)章或者具有普遍約束力的決定、命令與法律、法規(guī)或者其他規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令相抵觸，而行政復(fù)議機(jī)關(guān)又無權(quán)處理的，向其上級行政機(jī)關(guān)報告。上級行政機(jī)關(guān)有權(quán)處理的，依法予以處理;上級行政機(jī)關(guān)無權(quán)處理的，提請有權(quán)機(jī)關(guān)依法處理。這是一種職權(quán)審查制度，其中該審查程序的發(fā)動也是由職權(quán)決定。而《行政復(fù)議法》第7條和第26條所創(chuàng)設(shè)的對“規(guī)定”的審查制度，其中該審查程序的發(fā)動也是由職權(quán)決定。而《行政復(fù)議法》第7條和第26 條所創(chuàng)設(shè)的對“規(guī)定”的審查制度，其程序的發(fā)動者為行政復(fù)議的申請人，相關(guān)機(jī)關(guān)遵循該程序履行的是審查的義務(wù)(職責(zé))。這是兩者的根本區(qū)別。

在《行政復(fù)議法》中，對具體行政行為依據(jù)的職權(quán)審查制度也依然存在，第27條規(guī)定行政復(fù)議機(jī)關(guān)在對被申請人作出的具體行政行為進(jìn)行審查時，認(rèn)為其依據(jù)不合法，本機(jī)關(guān)有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)依法處理;無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在7 日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)依法處理。

值得注意的是，在實際的制度運作中，由于行政當(dāng)局缺乏審查的內(nèi)在動力和具體實施程序，使得這種職權(quán)審查制度實際上形同虛設(shè)，沒有可行性。參見于安前揭論文。)。

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(二)對“規(guī)定”的審查制度使《行政復(fù)議法》的合法性監(jiān)督功能更為強(qiáng)化

《行政復(fù)議條例》于1990年建立了對具體行政行為的行政審查制度，《行政復(fù)議法》更加肯定和強(qiáng)化了這一對行政活動的合法性監(jiān)督制度。在第7條中，《行政復(fù)議法》將對行政活動合法性的監(jiān)督范圍擴(kuò)展到具體行政行為的依據(jù)-“規(guī)定”的領(lǐng)域。這一制度所適用領(lǐng)域的擴(kuò)展使得《行政復(fù)議法》較之《行政復(fù)議條例》在內(nèi)和外兩個方面的監(jiān)督功能更為強(qiáng)化。

(1)使權(quán)益保護(hù)更加具有實質(zhì)意義?！缎姓?fù)議法》所審查的直接對象是具體行政行為。但在行政活動中，利害關(guān)系人的權(quán)利所受到的分割雖然是具體行政行為所致，但該行為往往本身的構(gòu)成要件方面并不違法，只是其所適用的依據(jù)-“規(guī)定”違法，即因具體行政行為繼承了“規(guī)定”的違法性才導(dǎo)致對利害關(guān)系人權(quán)利的侵害。在這種情況下，具體行政行為本身在形式上并無違法之處。因此，單純對具體行政行為進(jìn)行審查無法有效保護(hù)和救濟(jì)利害關(guān)系人的權(quán)益。由此可見，《行政復(fù)議法》所創(chuàng)立的對“規(guī)定”的審查制度顯然從阻斷具體行政行為與其行為依據(jù)之間的違法性繼承出發(fā)，為權(quán)益保護(hù)和權(quán)利救濟(jì)提供了制度保證。

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(2)使具體行政行為的合法性更加得到保障。由于《行政復(fù)議法》中建立了對規(guī)定的間接附帶審查制度，改變了行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時只需在形式上保證適用依據(jù)正確而無需對該依據(jù)是否合法進(jìn)行認(rèn)定的認(rèn)識方法。《行政復(fù)議法》要求行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時，除了在形式意義上有義務(wù)做到適用依據(jù)正確外，同時也要求行政機(jī)關(guān)對依據(jù)本身是否合法進(jìn)行預(yù)先認(rèn)定，否則后一項責(zé)任也很可能由作出行為的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。由此，在《行政復(fù)議法》中判斷具體行政行為是否合法的要件之一的“適用依據(jù)正確”(《行政復(fù)議法》第28條第1款第1項)便具有了形式和實質(zhì)兩層內(nèi)涵：一是適用本身正確，即“適用依據(jù)(的)正確”;二是依據(jù)自身正確，即“適用(的)依據(jù)正確”。

2、外在的制度創(chuàng)設(shè)功能功能強(qiáng)化。

外在功能是指對法律制度整體的作用。《行政復(fù)議法》建立了對“規(guī)定”的審查制度，為我國法律制度建設(shè)，尤其是在以下兩個方面的行政法制建設(shè)提供衛(wèi)個十分重要的發(fā)展新基點。

(1)對行政訴訟制度改革和發(fā)展起了促進(jìn)作用。無論從制度建設(shè)的角度還是理論認(rèn)識的角度而言，行政訴訟制度較之行政復(fù)議制度更應(yīng)全面和有效地對行政活動進(jìn)行監(jiān)督。然而10年前頒布的《行政訴訟法》中缺少《行政復(fù)議法》具有的對“規(guī)定”的審查制度，對此不

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得不承認(rèn)在這一方面行政訴訟法顯然是落伍了。因此，加快法制改革的步伐，使行政訴訟制度更加充實和完善以適應(yīng)法制發(fā)展的需要，已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急，特別是在僅僅以行為所依據(jù)的“規(guī)定”不合法為理由請求法院撤消具體行政行為時，權(quán)益保護(hù)和權(quán)利救濟(jì)對司法審查制度的要求理所當(dāng)然不能依然停留在僅對具體行政行為的依據(jù)是否正確作形式性審查的層面上了。

(2)為行政立法體制的改革提供了一個契機(jī)。我國目前的行政立法是以行政機(jī)關(guān)在行政體系中所居的層級為依據(jù)確定自身的地位(效力高低)和性質(zhì)(是否屬于法淵源)的。如國務(wù)院頒布的行政規(guī)范為行政法規(guī)，國務(wù)院部委頒布的則為規(guī)章，等等。而《行政復(fù)議法》第7 條中的“規(guī)定”使利害關(guān)系人的權(quán)益受到侵害，可見該“規(guī)定”具有外部規(guī)范性，而是否具有外部規(guī)范性是法所擁有的特性和功能。因此對同樣具有規(guī)范性的規(guī)定，如何在行政立法的框架內(nèi)重新予以組合并建立有效的監(jiān)督體系則為行政制度建設(shè)中的必然話題。

三、課題：運作層面上應(yīng)有的制度創(chuàng)設(shè)

前文中已經(jīng)提到，《行政復(fù)議法》的第7條和第26 條建立了對“規(guī)定”的行政審查制度。但是嚴(yán)格而言，這兩條只是制度建設(shè)的起步，其內(nèi)容所提供的也僅僅是這一制度的基本雛形，即行政復(fù)議申請人對“規(guī)定”違法審查的附帶申請權(quán)和相關(guān)行政機(jī)關(guān)對應(yīng)于該申請所

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產(chǎn)生的對“規(guī)定”的“處理”義務(wù)。然而申請之后的行政程序，例如如何對待申請，需否設(shè)置受理環(huán)節(jié)以及對“規(guī)定”如何處理等等，尤其針對對“規(guī)定”的處理，在運作層面上應(yīng)如何進(jìn)行制度創(chuàng)設(shè)，都關(guān)系到這一制度是否能夠真正具有實際的效果。因此，僅在對被申請審查“規(guī)定”的“處理”方面，以下幾個方面的制度創(chuàng)設(shè)課題值得進(jìn)一步深入研究：

1、“處理”的效力。對“規(guī)定”審查后作出“處理”，該“處理”行為的效力是普遍的還有個別的，值得研究。

對“規(guī)定”進(jìn)行審查后，首先自然是應(yīng)該對被審查的“規(guī)定”是否合法作出確認(rèn)。當(dāng)“規(guī)定”被確認(rèn)為合法時，“規(guī)定”的效力以及在行政規(guī)范體中的地位得以維持現(xiàn)狀，“處理”的效力為“規(guī)定”原本所具的效力所吸收。但值得注意的是，當(dāng)“規(guī)定”被確認(rèn)為違法時，對“處理”的制度設(shè)計至少可以有兩種選擇：

①該項“處理”的效力是僅對依據(jù)該“規(guī)定”作出的，正在行政復(fù)議程序中被審查的具體行政行為有效(個別效力);

②該項“處理”不僅限于個別效力，“規(guī)定”本身也將因此被宣告無效、被撤消或者被變更(普遍效力)，即“規(guī)定”作為具體行政行為的可依據(jù)性本身被否定，由此“處理”的效力涉及到將來，所有依

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據(jù)該“規(guī)定”作出的具體行政行為已經(jīng)被預(yù)定為違法，遇時，在一定情況下，對已經(jīng)以此為依據(jù)作出的具體行政行為也發(fā)生溯及力。

①的選擇是以《行政復(fù)議法》的主觀權(quán)利救濟(jì)目的為認(rèn)識基點，將對“規(guī)定”的審查和“處理”設(shè)置為復(fù)議程序中對具體行政行為審查的整個過程的一部分或者延伸?！疤幚怼笔墙鉀Q已經(jīng)在審查中的具體行政行為的依據(jù)合法問題，因此，“處理”的效力也僅僅限于對該具體行政行為發(fā)生效力。而②的選擇是以維護(hù)行政秩序的合法性為目的的，“處理”程序本身與行政復(fù)議中對具體行政行為的審查制度是相分離的，即對“規(guī)定”的審查申請僅僅是在起發(fā)動程序開始的作用，而一旦“處理”程序開始后便不受原復(fù)議申請的拘束。顯然，兩種選擇在對權(quán)利救濟(jì)的效果和對既存行政秩序的影響方面有著很大的不同，制度運作的成本也有相當(dāng)大的差異。我國在進(jìn)行對“規(guī)定”審查的“處理”制度創(chuàng)設(shè)上，應(yīng)充分考慮各種制度的和社會的因素，慎重為之。

2、“處理”的范圍?！疤幚怼笔且浴耙?guī)定”為對象進(jìn)行的行政審查活動。該審查是以“規(guī)定”的整體為審查對象還是僅以直接作為具體行政行為依據(jù)為審查對象，即假如一項作為依據(jù)的“規(guī)定”有10條組成，而直接作為具體行政行為依據(jù)的只是其中的1條時，是以整個10 條(該“規(guī)定”整體)，還是僅以所依據(jù)的具體條款作為“處理”對象，這也是制度創(chuàng)設(shè)中不可回避的問題。

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如選擇以“規(guī)定”的整體為審查對象，“處理”程序便與行政復(fù)議申請相分離，其結(jié)果可能會有確認(rèn)合法、整體違法和部分違法等種類，而這種確認(rèn)尤其是違法確認(rèn)會廣泛地涉及到不特定多數(shù)利害關(guān)系人的權(quán)益。因此作此制度選擇時應(yīng)一并考慮如何保障行政秩序的安定性(包括行政的可信賴性)和不特定多數(shù)人的權(quán)益保障問題。

如將對“規(guī)定”的“處理”程序理解為行政復(fù)議程序中對利害關(guān)系人權(quán)利救濟(jì)的一個前提環(huán)節(jié)，那么對“規(guī)定”的審查便僅限于該“規(guī)定”因違法而導(dǎo)致侵害利害關(guān)系人權(quán)益的范圍之內(nèi)，“處理”的效力便自然只及于具體行政行業(yè)所直接依據(jù)的條款而非“規(guī)定”整體。

3、“處理”的第三人效力。行政活動的效果時常會在事實上影響到除行政法律關(guān)系的相對人之外的社會主體，行政法學(xué)中將這種影響稱為第三人效力。

第三人效力的產(chǎn)生是與現(xiàn)代行政管理對象在利益方面的紛繁復(fù)雜性緊密相關(guān)的。在現(xiàn)代國家中，行政除了作為公益、行政秩序的維護(hù)者之外，往往作為各種相互沖突利益的調(diào)整者進(jìn)行活動。行政復(fù)議中對“規(guī)定”的“處理”自然也會涉及到多種相互沖突利益，尤其在涉及到環(huán)境保護(hù)、城市規(guī)劃等領(lǐng)域更是如此。當(dāng)“處理”具有第三人效力時，如僅僅停留在形式上確認(rèn)“規(guī)定”違法或合法，往往會導(dǎo)致

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在維護(hù)了行政相對人的權(quán)益的同時損害了利益相反的第三人的權(quán)益或損害了公益。因此是否能夠真正從法的目的出發(fā)，以維護(hù)和協(xié)調(diào)各個社會主體的利益為思考基點，如何在對“規(guī)定”的“處理”制度中引入利益衡量機(jī)制，應(yīng)該成為制度創(chuàng)設(shè)時考慮的課題。

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第五篇：對《行政復(fù)議法實施條例》第16條的質(zhì)疑(2007年7月6日)

對《行政復(fù)議法實施條例》第16條的質(zhì)疑

發(fā)表時間:2007-7-6 16:50:00

閱讀次數(shù):835

第十六條 公民、法人或者其他組織依照行政復(fù)議法第六條第（八）項、第（九）項、第（十）項的規(guī)定申請行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)未履行的，行政復(fù)議申請期限依照下列規(guī)定計算：

（一）有履行期限規(guī)定的，自履行期限屆滿之日起計算；

（二）沒有履行期限規(guī)定的，自行政機(jī)關(guān)收到申請滿60日起計算。

公民、法人或者其他組織在緊急情況下請求行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)不履行的，行政復(fù)議申請期限不受前款規(guī)定的限制。

《行政復(fù)議法》第六條第（八）項、第（九）項、第（十）項的的內(nèi)容是，申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書，或者申請行政機(jī)關(guān)審批、登記有關(guān)事項，申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、受教育權(quán)利的法定職責(zé)，申請行政機(jī)關(guān)依法發(fā)放撫恤金、社會保險金或者最低生活保障費，沒有履行法定職責(zé)的。

顯而易見的，上述條文參照了《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第39條規(guī)定：

第三十九條 公民、法人或者其他組織申請行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)在接到申請之日起６０日內(nèi)不履行的，公民、法人或者其他組織向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件對行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

公民、法人或者其他組織在緊急情況下請求行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)不履行的，起訴期間不受前款規(guī)定的限制。

但是，兩者有一個重大的區(qū)別，最高法院司法解釋僅僅規(guī)定了當(dāng)事人可以提起訴訟的時間，而《行政復(fù)議法實施條例》第16條卻既規(guī)定了允許當(dāng)事人申請復(fù)議的時間，同時又限定了當(dāng)事人的“行政復(fù)議申請期限”，當(dāng)事人必須在允許申請復(fù)議之日起60日提出復(fù)議申請。問題恰恰就在這里。

《行政復(fù)議法實施條例》第17條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為對公民、法人或者其他組織的權(quán)利、義務(wù)可能產(chǎn)生不利影響的，應(yīng)當(dāng)告知其申請行政復(fù)議的權(quán)利、行政復(fù)議機(jī)關(guān)和行政復(fù)議申請期限。”這是該規(guī)范性文件的一大亮點，按照條例起草者的介紹，這一條文表示著當(dāng)事人在超過60日復(fù)議期限后提出復(fù)議申請，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)該予以準(zhǔn)許，理由是，行政機(jī)關(guān)未告知申請復(fù)議權(quán)利或者申請復(fù)議期限，可以視為未告知具體行政行為（筆者以為，這一觀點是能夠成立的，行政行為只能以讓當(dāng)事人知道的內(nèi)容對當(dāng)事人發(fā)生法律效力），或者可以視為當(dāng)事人超過復(fù)議期限提出復(fù)議申請，有著正當(dāng)?shù)睦碛伞?/p>

當(dāng)事人作出了具體行政行為，只是因為沒有告知當(dāng)事人申請復(fù)議權(quán)利或者申請復(fù)議的期限，都有權(quán)利在60日復(fù)議期限屆滿后申請行政復(fù)議?！芭e輕以明重”，行政機(jī)關(guān)在不作為的情況下，連具體行政行為都沒有作出，自然更應(yīng)該允許當(dāng)事人在60日復(fù)議期限屆滿后提出復(fù)議申請，可是本條規(guī)定卻限定當(dāng)事人必須在60日內(nèi)提出復(fù)議申請，顯然與整個《行政復(fù)議法實施條例》確定的時效制度是不和諧的。

而本條第2款規(guī)定“公民、法人或者其他組織在緊急情況下請求行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)不履行的，行政復(fù)議申請期限不受前款規(guī)定的限制?！备又荒茏鳛榇_定申請行政復(fù)議的起點對待。如果同時作為確定復(fù)議期限的終點計算，就可能出現(xiàn)這樣的情況，相對人在緊急情況下發(fā)生后1小時請求保護(hù)，申請復(fù)議的期限就是1小時之后的60日內(nèi)，1星期請求保護(hù)的，申請復(fù)議的期限則變成了1個星期后的60日??如此等等，顯然是十分荒唐的。

其次，筆者認(rèn)為，只要違法行為持續(xù)著，職能部門就有法定職責(zé)予以查處，相應(yīng)地，相對人就一直有權(quán)要求職能部門履行法定職責(zé)，因此提出復(fù)議申請是不應(yīng)該有期限限制的，譬如，土地違法行為，只要違法行為持續(xù)著，國土資源部門永遠(yuǎn)都有進(jìn)行查處的法定職責(zé)，國土資源部門不予查處的話，利害關(guān)系人隨時都有權(quán)狀告國土資源部門行政不作為。據(jù)本人所知，世界似乎沒有其他國家的法律對于行政不作為案件限定了申請復(fù)議或者提起訴訟的期限，因為所謂救濟(jì)期限總是從行政行為完成之時起算的，但行政不作為是處于持續(xù)狀態(tài)，不存在已經(jīng)完成的問題。

本條規(guī)定可能造成國土資源部門對于長期以來存在的土地違法行為放棄查處的職責(zé)，因為大多數(shù)案件農(nóng)民們都曾經(jīng)以各種各樣的方式向國土資源部門反映過，而且遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了60日，已經(jīng)超過了復(fù)議期限，《行政復(fù)議法實施條例》沒有規(guī)定復(fù)議期限的中斷。本人更加擔(dān)心的是，如果司法解釋甚至地方法院可能會對起訴行政機(jī)關(guān)不作為的期限作出類似規(guī)定。那么，可能引起的后果將是十分嚴(yán)重的。似乎有一個辦法可以補救，那就是當(dāng)事人提出投訴，行政機(jī)關(guān)不作為，而且當(dāng)事人申請復(fù)議又超過了60日的情況下，當(dāng)事人可以再次提出投訴，然后再申請復(fù)議，然而這種做法是否妥當(dāng)，卻是值得商榷的。