第一篇：雇傭關(guān)系、幫工關(guān)系、承攬關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的適用問題

雇傭關(guān)系、幫工關(guān)系、承攬關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的適用問題

司法實踐中，經(jīng)常會遇到這些關(guān)系的相關(guān)適用問題，不同的關(guān)系中，雙方所承擔(dān)的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任不同，如果發(fā)生爭議，所適用的法律和程序也不同。

（一）、雇傭關(guān)系

例如：有一個雇主雇了一木匠，在家里制作家具、天花板、地板，約定雇主每天給木工35元，并提供一頓午餐，但在過程中木匠的眼睛被蹦出的木屑打中，治療費用為2萬多元，木匠認為雇主應(yīng)該賠償醫(yī)療費。但雇主則認為雙方之間僅是一種加工承攬關(guān)系，發(fā)生的損害應(yīng)由承攬人自己承擔(dān)，而木匠則認為雙方之間是雇傭關(guān)系。

分析：木工到雇主家干活，每天工資為35元，提供午餐，而且雇主對其有監(jiān)督管理的權(quán)利，雇主支付的報酬為使用勞動力的報酬，而不是對勞動結(jié)果的報酬，這種關(guān)系應(yīng)被認定為雇傭關(guān)系。所以雇主應(yīng)對受雇方的傷害承擔(dān)賠償責(zé)任。

1、含義：雇傭關(guān)系——是指受雇傭人在一定或不特定的期間從事雇主授權(quán)范圍內(nèi)的生產(chǎn)、經(jīng)營活動或勞務(wù)關(guān)系，雇主接受受雇傭人提供的勞務(wù)，并給付約定的報酬。

2、雙方關(guān)系：在雇傭關(guān)系中，雇主與受雇傭人之間不是平等關(guān)系，而是存在支配和服從的關(guān)系。這種支配和服從又與勞動關(guān)系中的支配、服從關(guān)系不同：在雇傭關(guān)系中受雇傭一方不需要加入雇主一方，而且勞動關(guān)系中的勞動者則必須要加入到用人單位中，成為用人單位的一員。

因此，受雇傭人在提供勞動時，作為雇主應(yīng)為受雇傭人提供一個安全的保障條件，因為，如果受雇傭人在提供勞動過程中受到人身損害，雇主要承擔(dān)責(zé)任，而受雇傭人要按照雇傭人的意志提供勞務(wù)。在雇傭關(guān)系中如果出現(xiàn)了人身損害的爭議，雙方適用民法和合同法，一方可以直接向法院起訴。

3、種類

（1）家庭或個人與家政服務(wù)員之間的關(guān)系

例外：家庭通過家政服務(wù)公司找保姆，把保姆費交給家政服務(wù)公司的，這種家庭與家政服務(wù)員之間不是雇傭關(guān)系。

（2）個體工匠、木匠所帶的幫工或?qū)W徒

（3）提供勞務(wù)的勞動者與建筑使用人之間的關(guān)系

（4）農(nóng)村承包經(jīng)營戶與幫工之間的關(guān)系

（5）外國企業(yè)或機構(gòu)在中國的常駐代表機構(gòu)、雇傭中國公民做事

（二）、幫工關(guān)系

1、幫工關(guān)系中出現(xiàn)了人身傷害，受益人應(yīng)當(dāng)為幫工人承擔(dān)賠償責(zé)任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔(dān)賠償責(zé)任，但可以在受益范圍內(nèi)適當(dāng)給予受傷幫工人一定的補償，這一規(guī)定體現(xiàn)了公平、合理原則。

2、如果幫工關(guān)系產(chǎn)生了糾紛，出現(xiàn)了人身損害賠償，糾紛的處理可以直接訴到人民法院審理。

（三）、加工承攬關(guān)系

例如：鐘某與空調(diào)經(jīng)銷公司有協(xié)議，雙方約定空調(diào)經(jīng)銷公司賣場的空調(diào)由鐘某為用戶安裝，等到月底，空調(diào)經(jīng)銷公司與廠家結(jié)算后，再給鐘某結(jié)算70%的費用，其余的30%費用，等用戶反饋沒問題時再支付。協(xié)議簽訂后，公司給鐘某一個上崗證，同時配發(fā)了服裝。在安裝過程中，鐘某摔傷，鐘某以自己與公司存在勞動關(guān)系為由，要求花費的醫(yī)療費用有公司承擔(dān)。公司以與鐘某之間的承攬關(guān)系為由，拒絕支付。

分析：法院在審理時，認定鐘某與公司的協(xié)議是一個加工承攬的關(guān)系，出現(xiàn)的損害應(yīng)當(dāng)由承攬人自行承擔(dān)。

1、加工承攬關(guān)系的特點：

（1）承攬人要按照定作人的要求完成一項工作，定作人根據(jù)承攬人完成的工作成果給付報酬。承攬人與定作人之間是平等關(guān)系。

（2）承攬人工作具有獨立性。

（3）承攬人所支付的金額有一定的技術(shù)付出，不僅僅是勞動力的付出，定作人給付的報酬不僅僅是勞動力的報酬，還有勞動過程中的成果。

2、具體包括：定作、加工、修理、檢測

3、責(zé)任承擔(dān)：由于承攬人的工作具有獨立性，所以應(yīng)當(dāng)為自己在工作中受到的傷害負責(zé)。但若是因定作人的指示或命令存在過失，令承攬人受傷害，定作人要為傷害承擔(dān)一定的責(zé)任。

4、承攬關(guān)系與雇傭關(guān)系的區(qū)別

（1）承攬關(guān)系中承攬人的工作是相對獨立的過程，而雇傭人在工作當(dāng)中受到雇主的監(jiān)督和管理

（2）承攬關(guān)系中雙方之間的是平等關(guān)系，雇傭關(guān)系是支配、服從的關(guān)系，受雇傭人要聽從雇主的意志做事。

（3）加工承攬給付的報酬不限于勞動力的付出，更在乎的是勞動力付出后的成果，且技術(shù)性較強，而雇傭關(guān)系的技術(shù)成分少，雇主所付出的報酬只是針對受雇人的勞動力付出。

(四)、勞務(wù)關(guān)系

1、定義：一方提供勞動力，另一方支配勞動力，雙方存在對勞動力的支配與被支配的關(guān)系，而不是對勞動者的管理與被管理的關(guān)系。

2、具體包括：

（1）下崗、待崗、停休留職的人在社會上另找到單位，則與新單位之間是勞務(wù)關(guān)系?！秳趧臃ā芬?guī)定：當(dāng)與一單位簽訂勞動合同時，應(yīng)該與原有的單位不存在勞動關(guān)系。

（2）專門的勞務(wù)輸出公司與勞務(wù)人員之間的合同是勞動合同，勞務(wù)輸出公司與用人單位簽訂勞務(wù)關(guān)系，勞動者與用人單位之間也是勞務(wù)關(guān)系。

（3）離退休人員被返聘

例如：一工程師退休后到一單位工作，工作過程中由于與副總發(fā)生爭執(zhí)，單位與之解除了協(xié)議，雙方對于補償、賠償發(fā)生了爭議，工程師到勞動仲裁委申訴，勞仲委以本案不是勞動關(guān)系為由，要求其到法院起訴。

分析：離退休人員不具有勞動法上的勞動者的身份。

3、適用法律：《民法》和《合同法》，向人民法院起訴，在審理過程中遵循“誰主張，誰舉證”的原則。

總結(jié)：以上關(guān)系與勞動關(guān)系的區(qū)別和相似：

1、接受勞動方要為提高勞動方所受傷害承擔(dān)賠償責(zé)任的：勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系、幫工關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系

2、接受勞動方不為提供勞動方所受傷害承擔(dān)賠償責(zé)任的：承攬關(guān)系，但接受勞動方根據(jù)其錯誤指示所受傷害的除外。

3、適用法律：雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、幫工關(guān)系適用《民法》和《合同法》、而勞動關(guān)系適用勞動法

4、爭議解決途徑：勞動關(guān)系一方一定要先進行勞動仲裁，有仲裁前置程序；且用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任；其他關(guān)系適用普通的民事程序，遵循“誰主張誰舉證”原則。相關(guān)案例

被告林某有一農(nóng)村舊房欲拆除，其找到原告郭某幫助拆除該房。2008年7月3日，原告林某與被告郭某簽訂一份拆房協(xié)議，約定原告郭某為林某拆房，拆房完工后被告給付拆房費4900元。2009年7月5日正式動工拆房，下午3時許原告郭某在拆東墻時，被墻撲倒，雙腿受傷。經(jīng)醫(yī)院治療，雙腿構(gòu)成八級傷殘。原、被告雙方對事故損失多次進行協(xié)商，未能達成一致意見。原告郭某以雇傭關(guān)系人身損害為由訴訟要求被告林某賠償其各項損失56743元。

爭議焦點

本案爭議焦點是原、被告之間的關(guān)系是雇傭關(guān)系，還是承攬關(guān)系。在審理中有兩種觀點：

第一種觀點認為，原告通過提供勞務(wù)為被告拆房，所獲得的4900元是勞務(wù)所得，雙方之間的關(guān)系應(yīng)認定為雇傭，被告應(yīng)對原告受到的人身傷害承擔(dān)嚴格無過錯責(zé)任;

第二種觀點認為，被告將拆房工作交付給原告的目的是將房屋拆除，由原告獨立完成拆房任務(wù)，雙方之間的關(guān)系為承攬關(guān)系，被告只應(yīng)承擔(dān)與其選任過失相當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任。案件評析

我國《合同法》第二百五十一條規(guī)定：承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、測試、檢驗等工作。在承攬關(guān)系中，定作人所需要的并非是承攬人完成工作的過程，而是承攬人完成的工作成果。也就是說，定作人所需要的不是承攬人的勞務(wù)，而是其勞務(wù)的結(jié)果，承攬人的勞務(wù)必須有一定的物質(zhì)形態(tài)體現(xiàn)。承攬人以自己的設(shè)備、技術(shù)和專業(yè)知識獨立完成勞務(wù)，承攬人工作時其行為本身不受定作人意志的支配與管理，無須服從定作人的監(jiān)督，雙方表現(xiàn)為地位平等的兩個主體。

雇傭關(guān)系，是受雇傭人在雇主的指示和監(jiān)督下，利用雇傭人提供的條件，以自已的技能為雇傭人提供勞務(wù)，并獲得由雇傭人提供報酬的法律關(guān)系。關(guān)于雇傭關(guān)系的特征，主要是被雇傭人一方給付的勞動是在雇傭人的支配與管理下完成的，是一種從屬的勞動。

承攬關(guān)系和雇傭關(guān)系都是發(fā)生在工作過程中，承攬人和雇員都必須付出勞務(wù)，其形式很相似，需從提供勞務(wù)的過程中雙方之間所處地位及勞務(wù)的目的等方面區(qū)分。雇傭關(guān)系中，雇主與雇員之間存在著一定的人身依附關(guān)系。雇員對于工作如何安排沒有自主選擇權(quán)，雇主可以隨時干預(yù)雇員的工作，雇員的勞動系一種“從屬性勞動”，其獲得的報酬只是自已提供勞務(wù)所得;承攬關(guān)系中定作人與承攬人地位平等，承攬人對工作如何安排有完全的自主權(quán)，定作人無權(quán)干預(yù)。承攬人通過提供工作成果不僅取得勞務(wù)的對價，還從中獲得利潤。

根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，在雇傭關(guān)系中，雇主對雇員受到的人身傷害承擔(dān)的是嚴格無過錯責(zé)任;在承攬關(guān)系中，承攬人在完成工作過程中造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。對定作人規(guī)定的歸責(zé)原則是一種過錯責(zé)任原則。

本案中，被告將拆房的工作交付給原告，不存在對原告實施拆房行為的干預(yù)，原告是自主的安排實施拆房行為的。且被告將該項工作交付給原告的目的是將房屋拆除，是拆房人勞動產(chǎn)生的工作成果。原告給付的4900元的拆房費，明顯高于當(dāng)?shù)靥峁﹦趧?wù)的價格標(biāo)準(zhǔn)，已包含原告的拆房利潤。故本案發(fā)包者林某與實施拆墻行為人郭某的關(guān)系為承攬關(guān)系，林某不應(yīng)對郭某受到的人身傷害承擔(dān)嚴格無過錯賠償責(zé)任。另外，國家對拆除房屋有強制性規(guī)定，應(yīng)由具有拆房資質(zhì)的主體拆房，房主林某未選擇有資質(zhì)的主體拆房，對選任人員有過錯的，也是造成事故發(fā)生的原因之一，故其應(yīng)承擔(dān)與其選任過失相當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任。

第二篇：略談雇傭承攬和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別

文章標(biāo)題：略談雇傭承攬和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別

在司法實踐中，我們常常遇到涉及雇傭、承攬或是勞務(wù)關(guān)系的案件。由于這類案件在審理中彼此之間的關(guān)系比較難以區(qū)分，在審判實踐中對該類案件的定性爭議較大，導(dǎo)致對同一案件經(jīng)不同的法官因認定的法律關(guān)系不同而最終作出的處理完全不同。因此，嚴格的把握雇傭、承攬和勞動關(guān)系的異同，在審判實踐中有著及

其重要的意義。筆者下面想就此三者談?wù)勂鋮^(qū)別。

一、概念不同。雇傭關(guān)系是指受雇人（雇員）在一定或不特定的期間內(nèi)，從事雇主授權(quán)或在其指定范圍內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動，雇主接受受雇人提供的勞務(wù)并按約定給付報酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。承攬關(guān)系是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系是指勞動者提供勞動力，用人單位使用勞動力，雙方形成勞動力的支配與被支配關(guān)系。

二、雙方當(dāng)事人之間的人身支配與管理關(guān)系不同。雇用關(guān)系中雇主與雇員之間的地位是不平等的，雙方之間具有支配與服從的關(guān)系，雇主必須為雇員提供合理的勞動條件和安全保障，同時對其工作進行監(jiān)督管理，雇員則需聽從雇主的安排，按其意志提供勞務(wù)；承攬合同關(guān)系中雙方當(dāng)事人的地位是平等的，不存在支配與服從的關(guān)系，在勞動中承攬人一般是自行決定自己的操作規(guī)程和勞動過程，不受定作人安排或監(jiān)督管理，承攬人在完成工作中具有獨立性；而勞務(wù)關(guān)系中雙方只形成勞動力的支配與被支配關(guān)系。

三、提供勞動和支付報酬的內(nèi)容不同。雇傭關(guān)系中，雇員所付出的主要是勞動力，當(dāng)然也包含一定的技術(shù)成果，但通常其技術(shù)含量比較低，其報酬成分也比較單一，僅僅包括勞動力的價值。而在加工承攬關(guān)系中，承攬人所付出的主要是一定技術(shù)成果，其次才是一定的勞動力；承攬事項應(yīng)具有特殊性，它一般需要具備相應(yīng)的設(shè)備條件，蘊涵一定的技術(shù)成份；承攬關(guān)系中的報酬也不同于一般勞務(wù)關(guān)系中的報酬，其報酬不僅僅包含勞動力的價值，還應(yīng)當(dāng)含有技術(shù)成份的價值以及一定的利潤成分。勞務(wù)關(guān)系中勞動者只提供單純的體力勞動，沒有技術(shù)含量的成分，所獲報酬也僅是勞動力的價值。

四、簽訂合同的主體不同。

1、雇用合同與勞動合同主體的不同，該二者之間主要的區(qū)別在于受國家干預(yù)程度不同：雇傭合同的內(nèi)容是通過雙方的自由協(xié)商來確立；而勞動合同的內(nèi)容除自由協(xié)商外，還須符合國家法定的勞動條件、勞動保護等條款。我國勞動法第2條規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行?！备鶕?jù)上述規(guī)定，我國勞動合同所涉及的主體有：（1）國內(nèi)的各種類型的企業(yè)、個體工商戶和與之建立了勞動關(guān)系的勞動者。（2）國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其形成勞動關(guān)系的勞動者。而雇傭合同雙方簽約主體一般為自然人，還有不屬于勞動法調(diào)整范圍的農(nóng)村承包經(jīng)營戶及其所招用的勞工等。

2、雇傭合同與承攬合同的區(qū)別。要判斷兩者的區(qū)別主要看兩者之間是否存在隸屬關(guān)系。承攬合同是平等主體之間發(fā)生的，不存在相互的隸屬關(guān)系。具體可從以下幾方面進行判斷：

第一、看工作場地、生產(chǎn)條件（如設(shè)備、工具、原料等）由誰提供。在雇傭關(guān)系下，工作場地和生產(chǎn)條件一般由雇主提供，雇員只負責(zé)提供勞務(wù)。承攬關(guān)系中，工作場地、生產(chǎn)條件一般由承攬人負責(zé)提供，承攬人向定作人交付的是工作成果。

第二、看報酬支付方式。雇主一般是按月或定時向雇員支付報酬，該報酬相當(dāng)于勞動力的價格。承攬關(guān)系中定作人因承攬人完成某項工作或做完某件事時才支付報酬，該報酬不僅包括勞動力價格，還包括其他的一些工本費等。

第三、看工作的方式。雇員的工作方式要聽任于雇主的指揮與分配；承攬人完成工作有自主權(quán)，只要其能在合同約定的期限內(nèi)完成任務(wù)，具體的完成方式和時間由承攬人自己決定。

五、承擔(dān)的法律責(zé)任不同。雇傭關(guān)系中雇工在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。加工承攬關(guān)系中承攬人在完成工作過程中造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對承攬人的定作、約定或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。而勞務(wù)關(guān)系中，由于雙方當(dāng)事人在損害的發(fā)生上均無過錯，故適用公平原則，即由受益人在受益范圍內(nèi)對受損害方的經(jīng)濟損失作相應(yīng)補償。

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第三篇：淺議勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系的區(qū)別

淺議與雇傭關(guān)系有關(guān)的幾個問題

摘要：隨著社會主義經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，用工量的不斷增加，用工中出現(xiàn)的法律問題也日益增多，其中雇傭問題比較多。目前我國法律法規(guī)對雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系與承攬關(guān)系的民事責(zé)任作出不同規(guī)定，對三者之間的區(qū)別卻沒有作出較為具體的規(guī)定。本文主要采用案例分析的研究方法從介紹雇傭關(guān)系著手，重點剖析其和勞動關(guān)系、承攬關(guān)系的區(qū)別，以期為審判實踐和立法工作提供一點參考。關(guān)鍵詞：雇傭關(guān)系 勞動關(guān)系 承攬關(guān)系

一、雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系 案例一

金鑫模具廠是一家有限責(zé)任公司，并在工商局進行了登記，法人代表為李某。因廠址遷移，需要把倉庫內(nèi)物品搬走。但因場內(nèi)人手不夠，李某便找來王某、孫某、劉某幫助搬運貨物。并答應(yīng)他們按日給付相當(dāng)于在本廠上班的工資，每日50元人民幣，一直到搬運完畢。之后與金鑫模具有限責(zé)任公司不再有任何聯(lián)系。在搬運過程中，王某被砸傷，其認為與該公司是勞動關(guān)系，要求按工傷處理，但金鑫模具有限公司不同意，認為是雇傭關(guān)系，所以不能按工傷處理。

這個案件的核心問題就是王某與金鑫模具有限公司是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系，如果屬于勞動關(guān)系的，勞動者有權(quán)享受養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、事業(yè)等社會保障待遇，在維權(quán)的時候，要先走勞動仲裁后訴訟的程序；而如果屬于雇傭關(guān)系，上述社會保障待遇便都沒有，在維權(quán)時，可以直接走訴訟程序。那么要想確定是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系，那么就要搞清楚勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系的概念、特征、相同點與區(qū)別。

（一）勞動關(guān)系

1、勞動關(guān)系的概念

勞動關(guān)系是勞動者與用人單位（包括各類企業(yè)、個體工商戶、事業(yè)單位等）在實現(xiàn)勞動過程中建立的社會經(jīng)濟關(guān)系。是用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

從廣義上講，生活在城市和農(nóng)村的任何勞動者與任何性質(zhì)的用人單位之間因從事勞動而結(jié)成的社會關(guān)系都屬于勞動關(guān)系的范疇。從狹義上講，現(xiàn)實經(jīng)濟生活中的勞動關(guān)系是指依照國家 勞動法律法規(guī) 規(guī)范的勞動法律關(guān)系，即雙方當(dāng)事人是被一定的勞動法律規(guī)范所規(guī)定和確認的權(quán)利和義務(wù)聯(lián)系在一起的，其權(quán)利和義務(wù)的實現(xiàn)，是由國家強制力來保障的。勞動法律關(guān)系的一方（勞動者）必須加入某一個用人單位，成為該單位的一員，并參加單位的生產(chǎn)勞動，遵守單位內(nèi)部的勞動規(guī)則；而另一方（用人單位）則必須按照勞動者的勞動數(shù)量或質(zhì)量給付其報酬，提供工作條件，并不斷改進勞動者的物質(zhì)文化生活。

從上面的表述來看，勞動關(guān)系是指勞動力所有者即勞動者與勞動力使用者即用人單位之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力，另一方提供生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系。

2、勞動關(guān)系的特征

（1）勞動關(guān)系主體雙方具有平等性和從屬性

勞動關(guān)系主體一方是勞動者，另一方是用人單位。在勞動法律關(guān)系建立前，勞動者與用人單位是平等的主體，雙方是否建立勞動關(guān)系以及建立勞動關(guān)系的條件由其按照平等自愿、協(xié)商一致的原則依法確定。而勞動法律關(guān)系建立后，勞動者成為用人單位的職工，處于提供勞動力的被領(lǐng)導(dǎo)地位；用人單位則成為勞動力使用者，處于管理勞動者的領(lǐng)導(dǎo)地位，雙方形成領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的從屬關(guān)系。勞動法律關(guān)系的該特征與民事法律關(guān)系主體間具有平等性、行政法律關(guān)系主體間具有隸屬性相區(qū)別。

（2）勞動關(guān)系體現(xiàn)國家意志和當(dāng)事人意志

勞動關(guān)系是按照勞動法律規(guī)范和勞動合同約定形成的，既體現(xiàn)國家意志，又體現(xiàn)雙方當(dāng)事人意志。勞動關(guān)系具有較強的國家干預(yù)性，合同內(nèi)容主要以勞動法律規(guī)范為依據(jù)，如必備條款（相對于選擇性條款，法律規(guī)定生效合同必須具備的條款）中的合同期限、工作內(nèi)容、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、勞動紀律、合同終止條件、違約責(zé)任等。

（3勞動關(guān)系在勞動過程中形成和實現(xiàn)

勞動者與用人單位提供的生產(chǎn)資料相結(jié)合，在社會勞動過程中，勞動法律關(guān)系得以形成和實現(xiàn)?！皠趧雨P(guān)系兼有經(jīng)濟關(guān)系和民事關(guān)系的要素，在勞動過程中形成和實現(xiàn)勞動法律關(guān)系，是它與流通過程中形成和實現(xiàn)的一般民事法律關(guān)系的區(qū)別?！?/p>

（二）雇傭關(guān)系

1、雇傭關(guān)系的概念

雇傭關(guān)系是指受雇人向雇用人提供勞務(wù)，雇用人支付相應(yīng)報酬形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系。雇傭關(guān)系是雇主和受雇人達成契約的基礎(chǔ)上成立的，雇傭合同可以是口頭也可以是書面的。雇傭合同在我國法律沒有明確規(guī)定，但在實際生活當(dāng)中卻非常常見。如：家庭雇傭保姆，私人之間的雇傭，雇傭鐘點工，聘用離退休人員等等。

2、雇傭關(guān)系的特征

（1）雇傭以供給勞務(wù)本身為目的。

（2）主體雙方具有平等性，沒有隸屬性。雇傭法律關(guān)系主體之間是平等的法律關(guān)系，不管是雇傭法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，以及履行，均是平等的，沒有管理與被管理的隸屬關(guān)系。

（3）它具有當(dāng)事人意思為主導(dǎo)的特征。作為雇傭法律關(guān)系，它的產(chǎn)生、變更和消滅，以當(dāng)事人的意思表示為標(biāo)志。體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治，國家意志基本不干預(yù)。

（4）它主要是在流通領(lǐng)域發(fā)生的關(guān)系，而不是在社會勞動過程中所發(fā)生的關(guān)系。

（三）勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的區(qū)別

雇傭關(guān)系廣義上來說，也包括勞動關(guān)系，只不過勞動關(guān)系是雇傭關(guān)系的一種特殊形式。所以二者之間存在著諸多相同點，但也存在著很多不同之處。要想?yún)^(qū)分二者區(qū)別，要從下面的幾個方面入手：

1、主體范圍不同

勞動關(guān)系主體具有單一性，即一方只能是勞動者個人，另一方只能是用工單位。雇傭關(guān)系主體范圍相當(dāng)廣泛，凡平等主體的公民之間、公民與法人、其他組織之間均可形成雇傭關(guān)系。

2、形式不同

根據(jù)《勞動法》第十九條和《勞動合同法》第七條、第十條的規(guī)定，建立勞動關(guān)系必須簽訂書面勞動合同。勞動合同須以國家法定的工資、勞動時間、勞動保護、社會保障等條款為內(nèi)容，但勞動者與用人單位之間未簽訂書面合同而形成事實勞動關(guān)系的，仍應(yīng)認定勞動關(guān)系的存在。法律對雇傭關(guān)系的形式?jīng)]有要求，建立雇傭關(guān)系，可以簽訂書面合同，也可以是口頭約定。

3、是否具有從屬性是判斷雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的標(biāo)志之一

勞動關(guān)系中，勞動者的勞動提供是在與用人單位的從屬關(guān)系中進行。并在高度服從雇用方情形下進行勞動。勞動從屬性體現(xiàn)在人格從屬性（行政隸屬性）和經(jīng)濟從屬性兩方面。人格從屬性包括勞動者應(yīng)服從用人單位的指示和工作規(guī)則，接受用人單位的監(jiān)督、管理和紀律制裁。經(jīng)濟從屬性則體現(xiàn)在生產(chǎn)組織及生產(chǎn)工具屬于用人單位所有、原材料由用人單位提供、責(zé)任與風(fēng)險由用人單位承擔(dān)等方面。而在雇傭關(guān)系中，盡管受雇人在一定程度上也要接受雇用人的監(jiān)督和支配，但人身的依附程度沒有前者強，受雇人在實際工作中有時也具有相對獨立的一面是勞務(wù)與報酬的對價關(guān)系，并不過多地體現(xiàn)從屬性。

4、國家的強制干預(yù)程度不同

勞動關(guān)系中，除了體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的意志外，國家對勞動合同的簽訂與解除、勞動者的工資、勞動保障、社會保險、社會福利等方面作了強制性規(guī)定，體現(xiàn)了國家意志?？梢哉f勞動關(guān)系兼具國家意志與當(dāng)事人意志的雙重屬性。而雇傭關(guān)系中，只要雇用人與受雇人雙方意見達成一致，雇傭合同即告成立，相互間的權(quán)利義務(wù)比如勞動報酬等內(nèi)容是通過雙方的自由協(xié)商來確立的，以意思自治為基本原則，合同當(dāng)事人在合同條件的約定上有較大的自由。

5、是否應(yīng)當(dāng)建立規(guī)章制度不同

《勞動合同法》第四條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。”根據(jù)這一規(guī)定，在勞動關(guān)系中，用人單位必須建立健全相應(yīng)的規(guī)章制度。而雇傭關(guān)系中，雇主無需建立任何的規(guī)章制度。

6、是否具有經(jīng)營性不同

雇傭關(guān)系的建立一般沒有經(jīng)營性，如生活雇傭、消費雇傭。而勞動關(guān)系的建立則具有很強的經(jīng)營性，即通過勞動力和資本的結(jié)合而創(chuàng)造更多的利潤。不得不指出的是，經(jīng)營性僅為充分條件，并非必要條件，隨著我國事業(yè)單位聘用制度改革步伐的加快，非經(jīng)營性的雇傭關(guān)系也可能會納入勞動法規(guī)制的范疇，這是個值得探討的問題。

7、是否受雇為雇主商業(yè)活動不可分割的一部分

工作是否受雇為雇主商業(yè)活動的一部分，且這部分工作是該商業(yè)活動的不可分割的組成部分。若是，則成立勞動關(guān)系，反之，則成立雇傭關(guān)系。勞社部發(fā)（2005）12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條“

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”的規(guī)定正好體現(xiàn)了這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

8、福利待遇不同

根據(jù)《勞動法》、《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者作為用人單位一員，應(yīng)該享受用人單位的各種福利待遇，包括養(yǎng)老、失業(yè)、工傷、生育、醫(yī)療保險、最低工資保障、勞動安全與衛(wèi)生保障、帶薪年休假等。而對于雇傭關(guān)系來說，受雇人不享受雇用人的各種福利待遇，雇用人不給受雇人提供包括養(yǎng)老金、醫(yī)療保險等在內(nèi)的各種福利待遇。

9、處理爭議的程序不同

在處理勞動關(guān)系糾紛的時候，采用的是仲裁前置的方法，先到仲裁機構(gòu)提交申請，然后由仲裁機構(gòu)仲裁，如果不服仲裁的，可以到法院申請訴訟。雇傭關(guān)系的爭議責(zé)是可以到仲裁機構(gòu)仲裁，也可向法院直接提起訴訟。

（四）分析案件

根據(jù)上述所說的勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的概念，勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的特征，還有勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的區(qū)別，就很好判斷這個案例是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系。案例一的分歧就在于王某與金鑫模具廠是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系。筆者認為是雇傭關(guān)系，理由是：雖然金鑫模具廠是一個企業(yè)，法人代表李某找來王某、孫某、劉某幫助搬運貨物是因為廠里人手不夠臨時雇傭的，搬用酬勞雖然是按照廠內(nèi)工人的工資標(biāo)準(zhǔn)，但是確實口頭承諾的。而且到廠內(nèi)貨物搬運完畢承諾即解除。王某、孫某、劉某接受雇用人的監(jiān)督和支配進行搬運貨物工作，但人身的依附程度沒有那么強，并不過多地體現(xiàn)從屬性。且王某等人的工作與金鑫廠的經(jīng)營活動并不是不可分割組成部分。所以綜合案情來看，王某跟金鑫模具廠確系雇傭關(guān)系。

（五）關(guān)于雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系的一些看法以及解決辦法

1、按照我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，勞動關(guān)系由勞動法調(diào)整，雇傭關(guān)系由民法調(diào)整。勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系所存在的區(qū)別、對勞動者擁有的權(quán)益及維護權(quán)益的手段有重大影響。如果屬于勞動關(guān)系的，勞動者有權(quán)享受養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)等社會保障待遇，但是在維護權(quán)利時，要走先勞動仲裁后訴訟的程序，其花費的成本和時間卻比較高；而如果屬于雇傭關(guān)系，上面這些社會保障待遇便統(tǒng)統(tǒng)沒有，但在維護權(quán)利時，則可以直接走訴訟的程序，花費的成本和時間相對比勞動關(guān)系少。為什么同樣是提供勞動力，產(chǎn)生的關(guān)系卻要區(qū)分為勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系？為什么兩個不同關(guān)系中的待遇有如此天壤之別？這樣的區(qū)別有其必要性和合理性嗎？

2、雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系的本質(zhì)是沒有區(qū)別的，但是在立法上卻區(qū)分了勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系，有很多勞動者在付出勞動后，由于沒有立法的保護，大都按照雇傭關(guān)系處理了。他們辛苦勞作，不但工資不高，而且大多沒有享受養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)等社會保險待遇。這個群體至少有幾千萬之眾。而且他們所從事的工種都是高強度、高發(fā)病率的工種，有的還是職業(yè)病高發(fā)的工種。一旦他們生病或失去勞動能力，他們很快又趨于貧困。

3、從世界上來看，勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系在世界上的絕大多數(shù)國家是沒有區(qū)別的。許多媒體報導(dǎo)外國勞資關(guān)系時，都稱勞動者為雇員，稱用人單位為雇主。《法國民法典》把用工關(guān)系都稱為勞動力租賃。日本1961年制定《雇用促進事業(yè)團體法》，1966年制定《雇用對策法》，就是我們所說的勞動法。而香港調(diào)整勞資關(guān)系最基本的法律，就稱《雇傭條例》（1968年制定）。德國1974年制定的《家內(nèi)勞動法》，用我們的標(biāo)準(zhǔn)來看，應(yīng)該是調(diào)整雇傭關(guān)系了。許多國家中，甚至政府與其工作人員的關(guān)系，也被稱雇傭關(guān)系，“政府雇員”這個說法，我們經(jīng)常聽到。

4、筆者認為，將雇傭關(guān)系由勞動法統(tǒng)一調(diào)整是大勢所趨，也是十分必要的。首先，將兩個勞動關(guān)系合二唯一有利于我國統(tǒng)一勞動力市場的形成及相關(guān)交易跪著的建立和完善。其次，有利于消除民法與勞動法之間的矛盾，既有助于建立統(tǒng)一的勞動立法體系，又能有效減少執(zhí)法中的混亂現(xiàn)象，降低司法成本。再次，這一模式即可體現(xiàn)協(xié)議雙方平等的意思自治，又可以實現(xiàn)國家的意志，保障雇員的基本人權(quán)，提升雇員的弱者地位，實現(xiàn)社會主義與實質(zhì)平等的法制理念?；谏鲜隼碛?，筆者建議擴大現(xiàn)行《勞動法》的適用范圍，使之適用于雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系。在具體操作上，可以把雇傭關(guān)系視為勞動關(guān)系的一種特殊的形態(tài)。采用“特別規(guī)定”的立法幾千，在《勞動法》中設(shè)置對雇傭關(guān)系的法律適用專章，對雇傭關(guān)系做出特別規(guī)定。讓法律能夠更好的保護更廣大的勞動者。

二、雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系 案例二

2005年，王某需將房屋拆舊建新，遂將工程承包給鄰村的張某，但張某沒有相應(yīng)建筑資質(zhì)，雙方約定包工不包料，建房材料由王某負責(zé)提供。張某承包后，雇傭了包括劉某在內(nèi)的八、九個鄰近村民進行施工。主體工程完工后，粉刷墻壁的過程中，劉某所站腳手架橫板（王某提供）斷裂，摔倒在地，被送往醫(yī)院，經(jīng)診查L2椎骨骨折，花去醫(yī)藥費7000余元，劉某訴至法院，要求賠償。

本案重要有三種觀點：

1、王乙為王某建房受傷，王某是受益人，應(yīng)是劉某的雇主，劉某在從事雇傭活動中受傷，王某應(yīng)承擔(dān)劉某的賠償責(zé)任。

2、王某與張某約定包工不包料，之間系承攬關(guān)系。劉某是張某雇傭的人，劉某因施工過程中受傷，應(yīng)由張某對劉某的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

3、王某與張某約定包工不包料，之間系承攬關(guān)系。本不應(yīng)對劉某的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，但做為定作人提供的勞動工具不能保證安全，存在過失，應(yīng)與承攬人張某共同承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

要想判斷哪一種觀點是正確的，我們首先要明確承攬關(guān)系的概念，然后知道雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的區(qū)別，就非常容易判斷那種觀點是正確的了。

（一）承攬關(guān)系

1、承攬關(guān)系的概念

承攬法律關(guān)系是承攬人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并給付報酬而在雙方當(dāng)事人之間形成的法律關(guān)系。承攬關(guān)系是一種典型的完成工作的法律關(guān)系。

2、承攬關(guān)系的特征：

（1）承攬是以工作完成為目的合同

（2）承攬人按照定作人的要求完成工作成果,定作人就完成的工作成果而支付報酬，此為承攬關(guān)系的內(nèi)容。

（3）標(biāo)的物具有特定的性質(zhì)，以滿足定作人的特殊需要。

（4）承攬人工作具有獨立性。承攬人應(yīng)以自己的設(shè)備，技術(shù)和勞力，完成主要工作，不受定作人的指揮管理。

（5）承攬人自擔(dān)風(fēng)險。承攬人應(yīng)以自己的風(fēng)險獨立完成工作，對工作成果的完成負全部責(zé)任。承攬人在完成工作過程中造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

（二）雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的區(qū)別

1、主體地位不同。雇傭關(guān)系中雇用人與受雇人雖然法律地位平等，不存在隸屬關(guān)系，但在合同履行過程中，雇用人處于支配地位，受雇人則處于被支配地位。而承攬關(guān)系中，定作人與承攬人地位平等，雙方不存在支配與被支配的關(guān)系。盡管各個國家和地區(qū)的立法均賦予了定作人對承攬人工作一定程度的檢查監(jiān)督權(quán)，但承攬人并不因此而喪失工作的獨立性和自由性，他有權(quán)根據(jù)自己的經(jīng)驗、知識和技能，以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力選擇他認為的最好方法完成工作。

2、目的不同。雇傭重過程，雇傭以供給勞動本身為目的。承攬重結(jié)果，承攬以因勞動發(fā)生后的結(jié)果為目的

3、報酬給付的依據(jù)不同。雇傭通常以工作時間的長短作為工資的依據(jù)，而承攬人的報酬是以工作效果來判斷的。這個也是雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的重要不同點。

4、工作的工具和設(shè)備提供者不同。雇傭關(guān)系一般使用雇用人提供的勞動工具和設(shè)備，而承攬關(guān)系一般是承攬人自備工具。

5、報酬體現(xiàn)的勞動價值不同。承攬人的報酬不僅僅包含勞動力的價值，還應(yīng)當(dāng)含有技術(shù)成份的價值以及一定的利潤成分。該報酬在價值上與買賣關(guān)系中的價格有相類似的一面，承攬人享有了一定的額外利益。而受雇人付出的主要是勞動力，其報酬成分也單一，僅僅包括勞動力的價值。

6、歸責(zé)原則不同。承攬關(guān)系是風(fēng)險自擔(dān)，發(fā)生風(fēng)險后，由承攬人自行承擔(dān)，定做人不承擔(dān)責(zé)任。而雇傭關(guān)系是由雇傭方承擔(dān)責(zé)任，發(fā)生風(fēng)險后，由雇傭方承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，如果因為受雇傭人而引起的風(fēng)險，則可以向受雇方進行追索。

在實踐中,并非任何合同關(guān)系都會同時滿足上述標(biāo)準(zhǔn)，單純從某個方面來區(qū)分雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系是不準(zhǔn)確的，必須綜合各方面對二者進行區(qū)別。

（三）分析案例 案例二中其實同時存在雇傭關(guān)系跟承攬關(guān)系。根據(jù)上述區(qū)別，筆者更傾向于第3種意見。理由：

1、本案中判斷劉某與王某、張某之間的關(guān)系成為關(guān)鍵

王某基于對張某技術(shù)的信任，將其房屋包給張某建造，在保證供給建房原材料的情形下，對張某的建造行為沒有指揮和監(jiān)督。張某可以自行決定自己的操作規(guī)程和勞動過程，以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成承攬任務(wù)。而張某與劉某等人之間，存在支配與監(jiān)督關(guān)系，由張某按天計工，從王某支付的房款中給劉某等人支付報酬，劉某等人的勞務(wù)成果由張某享有，成為其工作成果的組成部分，由此向王某交付勞動成果，獲取承攬的房款。因此王某與張某之間應(yīng)是承攬關(guān)系，張某與劉某之間是雇傭關(guān)系。

2、本案張某作為雇主在法律上存在著過錯

因為張某不具備從事本案工程的資質(zhì)，按照有關(guān)法律法規(guī)，其本不應(yīng)從事此項工程，故應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

3、房主王某應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任

因為按照有關(guān)法律法規(guī)，房主不是傷者劉某的雇主，但他卻使張某不恰當(dāng)?shù)爻蔀榱藗叩墓椭?，使傷者劉某置身于一種不能充分享受安全的勞動條件的危險境地(在法律上，應(yīng)認為有相應(yīng)資質(zhì)的雇主比無相應(yīng)資質(zhì)的雇主更能為勞動者提供安全的勞動條件，不管事實上到底是否如此)，導(dǎo)致了損害的發(fā)生，具有過錯行為，無疑應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此認為與傷者不存在雇傭關(guān)系的房主無須承擔(dān)責(zé)任的觀點，在理論上是不適宜的。

4、王某與張某構(gòu)成不真正連帶責(zé)任

王某作為定作人對承攬人的選任有過失，而張某對其雇員劉某執(zhí)行職務(wù)過程中的自身傷害也有責(zé)任，因此二人構(gòu)成不真正連帶責(zé)任。如果張某具備從事本案工程的資質(zhì)，王某作為定作人對承攬人的選任不存有過失，那么張某對其雇員劉某執(zhí)行職務(wù)過程中的自身傷害應(yīng)單獨承擔(dān)賠償責(zé)任。

（四）關(guān)于承攬關(guān)系的一些看法以及解決辦法

1、承攬關(guān)系是受合同法的調(diào)整，這種關(guān)系是以合同訂立為前提，合同設(shè)立的目的是完成一定的工作，工作完成的標(biāo)志是工作成果的產(chǎn)生。因此，承攬注重的是

工作成果，而不是工作本身。承攬關(guān)系的標(biāo)的是工作成果而不是工作過程。當(dāng)然，工作成果的取得無疑要通過承攬人付出一定的勞務(wù)，但承攬法律關(guān)系卻不是提供勞務(wù)。這樣的做法有些有些欠妥，這樣不能保護勞動者的自身利益。

2、勞動者作為承攬關(guān)系的承攬人時，其風(fēng)險遠遠大過勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的被雇傭人，承攬關(guān)系的實質(zhì)，其實也是以勞動為前提，沒有勞動就不會有成果，沒有成果也就無法實現(xiàn)成果與報酬對價的實現(xiàn)。而且現(xiàn)在有些用人單位為了逃避法律義務(wù)，將一些工作以承攬方式委托給自然人，這些勞動者是與這些用人單位之間的關(guān)系就很難界定了，在很大程度上，能保證勞動者的自身利益。

3、筆者認為，如果想更好的保護勞動者的合法權(quán)益，在立法上就應(yīng)該有相應(yīng)的規(guī)定，而不是單靠《合同法》來規(guī)范，只注重結(jié)果，而不注重過程。在現(xiàn)實生活當(dāng)中，很多承攬人，因為勞動中的風(fēng)險，造成了自身傷害，而無法得到更好的安置，有些承攬人甚至因為勞動中的風(fēng)險，造成喪失勞動能力，從一家勞動主力變成一家的負擔(dān)，而使整個家庭陷于破碎的境地。所以，把承攬關(guān)系規(guī)范到《勞動法》調(diào)整設(shè)立特別專章，這樣才能真正的保護勞動者的自身利益，也不違背《勞動法》最初設(shè)立的初衷。

不管目前立法上對三種勞動關(guān)系是否有值得商榷的地方，但是從上面的淺論可以看出，雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系和承攬關(guān)系都有各自的特征和區(qū)別，所以了解了這些，對于判斷幾種關(guān)系也并非難事，認清它們的法律本質(zhì)，就能將期很好的區(qū)分開來。勞動關(guān)系受勞動法調(diào)整，雇傭關(guān)系受民法調(diào)整，承攬關(guān)系受合同法調(diào)整，只有很好的區(qū)分這幾種關(guān)系才能正確適用法律，切實保證合同當(dāng)事人、尤其是勞動者的合法權(quán)益。

參考文獻：

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劉俊賢：《關(guān)于勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的法律特征與適用》 張克勇、郭才森：《淺析勞動合同、雇傭合同與勞務(wù)合同》 鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》 史尚寬：《債法各論》

第四篇：淺析雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的區(qū)別

雇傭關(guān)系和承攬關(guān)系是我們在審判實踐中經(jīng)常遇到而又容易忽視和混淆的兩個法律關(guān)系。雇傭關(guān)系是指雇主與雇員約定在一定期限內(nèi)雇員向雇主提供勞務(wù)并由雇主給付報酬所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。承攬關(guān)系是當(dāng)事人約定一方為他方完成一定工作并向他方交付工作成果，他方接受工作成果并給付一定報酬的關(guān)系。二者既有聯(lián)系又有區(qū)別，其相同之處都是以為他人提供勞務(wù)的形式獲取勞動報酬，但在主體地位、承擔(dān)責(zé)任的方式、勞動專屬性、領(lǐng)取勞動報酬的方式等方面二者存在著很大的不同，對案件的處理結(jié)果也有天壤之別，所以，正確區(qū)別雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系有利于提高我們的辦案質(zhì)量和社會效果。

下面筆者結(jié)合個案簡要談?wù)劰蛡蜿P(guān)系與承攬關(guān)系的區(qū)別：

2006年12月13日，余某在連某處從事裝鋼筋工作結(jié)束轉(zhuǎn)身離開時，被趙某駕駛的ｓｂ2582號農(nóng)用車撞傷,經(jīng)搶救無效死亡。事發(fā)當(dāng)天，余某與其他兩位工人為連某裝鋼筋，雙方約定無論有幾位工人為其裝鋼筋，每噸鋼筋10元錢，裝完車后即按約定的噸位數(shù)量和價錢一次性結(jié)算，由裝卸工人自行分配勞動報酬。因此，工人們有時一人一天可在幾個門店用同樣的方式干活，不接受老板的組織管理和指揮，來去自由。事故發(fā)生后，余某的父親及子女起訴要求連某賠償各項損失296373.47元。

法院審理后認為，余某等人按約定的噸位數(shù)量和價錢為被告裝鋼筋，裝完鋼筋后一次性結(jié)算，勞動報酬由其自行分配，不接受連某的組織管理和指揮，來去自由符合承攬合同的法律特征，因此余某等人與被告之間構(gòu)成承攬合同關(guān)系。原告要求被告賠償各項損失296373.47元沒有法律依據(jù)，法院不予支持。遂駁回余某的訴訟請求。

從上面的案例可以看出，雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，主體地位不同。雇傭關(guān)系中，雇主與雇員之間存在著一定的人身依附關(guān)系，雇主可以制定一系列的制度來約束雇員，可以隨時對雇員的工作進行修正，雇員在工作中必須聽從雇主的指揮與安排，接受雇主的管理和監(jiān)督，雇員提供勞務(wù)的時間和方式往往不能自己決定，其勞動是一種從屬勞動。而在承攬關(guān)系中，定作人與承攬人的法律地位平等，承攬人在完成工作中，以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力獨立完成工作，如何完成工作由承攬人自己決定，不接受定作人的監(jiān)督。承攬人在完成工作時，可以選擇他認為最好的方法完成工作，是一種獨立的勞動。

其次，承擔(dān)責(zé)任的方式不同。雇傭關(guān)系種，雇主對雇員的人身損害承擔(dān)的是無過錯責(zé)任，即是法定責(zé)任。也就是說，不論雇主是否有過錯，只要雇員在雇傭活動中受到人身損害，賠償權(quán)利人就可以向雇主請求賠償；如果是雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人既可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。而承攬關(guān)系則不同，承攬人與定作人是一種合同關(guān)系，雙方依據(jù)合同的約定享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，承攬人如在工作中受傷，不屬合同約定的債權(quán)范圍，定作人也就不負賠償義務(wù)。

第三，目的不同。雇傭關(guān)系中，雇傭合同以直接提供勞務(wù)為目的，合同標(biāo)的是提供勞務(wù)。勞務(wù)是指不以實物形式而以提供活動的形式滿足他人的某種需要的活動。因此，雇傭關(guān)系中雇員只要提供了勞務(wù)，就有權(quán)獲得報酬，該勞務(wù)是否達到了雇主所期望的結(jié)果并不重要，重要的是只要雇員提供了勞務(wù)，就有獲取勞動報酬的權(quán)利。在承攬關(guān)系中，承攬合同是以完成工作成果為目的，提供勞務(wù)僅僅是完成工作成果的手段，工作成果的高低，直接影響到承攬人依據(jù)合同獲得的勞動報酬?？梢?，雇傭關(guān)系偏重于勞動力，雇員未按顧主要求提供勞務(wù)即構(gòu)成違約；承攬關(guān)系側(cè)偏重于完成勞動成果質(zhì)量的好壞，沒有交付勞動成果，或者交付的勞動成果不符合約定即為違約。

第四，勞動專屬性不同。雇傭關(guān)系中，雇員一旦經(jīng)顧主選定，未經(jīng)雇主同意，雇員不能將自己應(yīng)付出的勞動義務(wù)轉(zhuǎn)移給他人承擔(dān)，由他人代為勞動，必須親自履行勞務(wù)，而承攬關(guān)系中，承攬人只要能完成一定的工作成果，并不一定要由承攬人自己提供勞務(wù)，承攬人可以將其承攬的部分工作交給第三人來完成。

第五，領(lǐng)取勞動報酬的方式不同。雇傭關(guān)系雇主與雇員之間一般是長期、固定、日常性的工作關(guān)系，雇員在雇主規(guī)定的范圍內(nèi)工作，因此，顧員領(lǐng)取勞動報酬的方式一般是固定的。而承攬合同關(guān)系中，承攬是臨時性的，應(yīng)急性的，因此，領(lǐng)取勞動報酬比較自由，一般為一次性領(lǐng)取。在雇傭關(guān)系中，雇主支付雇員報酬數(shù)額的多少屬于雇傭合同雙方當(dāng)事人的意思自治范圍，雙方約定的報酬數(shù)額或給付方式可以協(xié)商變更，且不影響雇傭關(guān)系的成立與否。在承攬合同中，承攬人如果已提供勞務(wù)，但工作未完成或者不符合要求，不得請求報酬，按質(zhì)、按量、按時的交付勞動成果是獲取勞動報酬的必備條件。

由此可見，上述案例中余某在勞動中自行決定自己的操作規(guī)程和勞動進程，在裝卸過程中并不接受被告的指揮和監(jiān)督管理，余某提供的

第五篇：雇傭關(guān)系認定

一、雇傭關(guān)系概述

(一)我國關(guān)于雇工的有關(guān)法律規(guī)定

在我國民法通則中沒有專門的規(guī)范性條款來對個人雇工行為所產(chǎn)生的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行調(diào)整。2003年12月4日最高人民法院審判委員會第1299次會議通過最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對此類問題做了專門的規(guī)定：

第九條：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：雇員因故意或重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償?！?/p>

第十條：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”。

第十一條：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任，雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害的，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。同時,該條第三款又規(guī)定：“屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定。”

(二)與雇傭關(guān)系相近的幾種關(guān)系

1、幫工關(guān)系。幫工是指幫工人自愿或應(yīng)被幫工人之邀請，為其提供勞務(wù)，并按被幫工人的意思，在一定時間內(nèi)完成某項工作的行為。幫工可分為義務(wù)幫工和有償幫工兩種形式。幫工關(guān)系與雇傭關(guān)系的區(qū)別：(1)幫工關(guān)系既可有償也可無償，而雇傭則均為有償雇傭。(2)幫工關(guān)系具有互助、臨時、一次性消費等特點，而雇傭關(guān)系一般時間較長。(3)幫工關(guān)系可以隨時解除而不負任何責(zé)任;而雇傭關(guān)系雖可隨時解除，但在特定情況下，雇員應(yīng)承擔(dān)一些責(zé)任。如雇員未按約定提供勞務(wù)，雇員應(yīng)承擔(dān)返還培訓(xùn)費用的責(zé)任，負有替雇主保守一些商業(yè)秘密、技術(shù)秘密等義務(wù)，在幫工關(guān)系中，幫工一般接觸不到這些秘密。(4)幫工關(guān)系中，幫工與被幫工人之間沒有人身依附關(guān)系;而雇傭關(guān)系則存在一定的人身依附關(guān)系等。

2、雇保姆、家教等服務(wù)關(guān)系。家政服務(wù)關(guān)系中，最典型的是雇保姆的問題。雇主與保姆之間是服務(wù)合同關(guān)系，家庭雇工已屬家政服務(wù)行業(yè)，保姆、家教等向雇主提供的是服務(wù)行為，與雇傭關(guān)系的區(qū)別在于：(1)雇傭關(guān)系中雇員提供的是勞力，雇主支付給雇員的僅僅是勞力的價格，雇主可以從雇員生產(chǎn)的商品或所做的行為中，取得一定收益，該收益一般高于勞動力的價格。而在家政服務(wù)中，保姆、家教等從事的服務(wù)行為，并不能使接受服務(wù)的雇主從服務(wù)中取得其他收益。(2)雇傭關(guān)系成立后，雇主與雇員之間存在著人身依附關(guān)系;而保姆、家教與雇主的地位是平等的，保姆或家教在按約完成一定的服務(wù)后，并不受雇主的其他管理，雇主也不能處分保姆、家教。如接受服務(wù)者提供的工作環(huán)境、條件并無不當(dāng)?shù)?，對服?wù)人員在工作過程中受到的損害，不負賠償責(zé)任。

3、勞動關(guān)系。勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系極為相近。勞動關(guān)系是在實現(xiàn)社會勞動過程中，勞動者與所在單位之間的社會勞動關(guān)系。與雇傭關(guān)系的區(qū)別在于：(1)勞動關(guān)系中一方為勞動者，另一方為用人單位，且一方要成為另一方的成員，并遵守其內(nèi)部的規(guī)章制度;而雇傭關(guān)系既可以一方為公民，另一方為單位，也可以雙方均為公民，且雇員不成為雇主的成員。(2)勞動關(guān)系的解除應(yīng)遵循一定的程序;而雇傭關(guān)系的解除沒有什么程序，雙方均可隨時解除雇傭關(guān)系。(3)勞動關(guān)系發(fā)生爭議時，必須經(jīng)仲裁前置程序，司法機關(guān)才能介入，爭議應(yīng)適用勞動法的規(guī)定處理爭議;而雇傭關(guān)系發(fā)生爭議時，法院可直接受理，適用民法的規(guī)定處理。(4)仲裁機構(gòu)或法院可以裁判用人單位繼續(xù)履行勞動合同;而雇傭關(guān)系發(fā)生解除時，則法院無權(quán)判令雙方維持雇傭關(guān)系。

《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條第1款規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。”第12條第2款規(guī)定:“因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

依據(jù)該司法解釋，在第三人加害行為的場合，權(quán)利人可以選擇請求工傷保險給付，也可以選擇請求普通人身損害賠償，此時發(fā)生兩種請求權(quán)的競合(非真正競合)。但是，司法解釋對工傷保險基金的追償權(quán)沒有做出規(guī)定。

4、勞務(wù)關(guān)系。勞務(wù)是指不以實物形成而以提供活動的形式滿足他人的某種需要的活動。勞務(wù)關(guān)系近似于雇傭關(guān)系，兩者的主要區(qū)別：(1)提供勞務(wù)的人所提供的勞務(wù)為體力勞動;而雇傭關(guān)系中的雇員提供的勞務(wù)不僅僅局限于純勞力;(2)勞務(wù)關(guān)系的雙方地位是平等的;而雇傭關(guān)系則有人身依附關(guān)系存在，雇主與雇員之間在雇傭成立前地位平等，雇傭成立后即具有不平等性;(3)勞務(wù)關(guān)系在實踐中有滿足需方的勞動力要求即可，一般沒有技術(shù)方面的特別要求。

5、承攬關(guān)系。(1)二者主體關(guān)系不同。雇傭關(guān)系的雇主與雇員之間存在著一定的人身依附關(guān)系，雇員對于工作如何安排沒有自主選擇權(quán)，雇主可以隨時干預(yù)雇員的工作;承攬關(guān)系的定作人與承攬人自始至終地位平等，承攬人對工作如何安排完全有自主決定權(quán)，定作方無權(quán)進行干預(yù)。(2)二者負擔(dān)風(fēng)險不同。雇傭關(guān)系中，雇員在完成工作過程中所產(chǎn)生的風(fēng)險，均由雇主承擔(dān)，除非是雇員的故意或重大過失所致;而承攬關(guān)系中，所造成的損害均由承攬方承擔(dān)，而不涉及定作人。(3)二者報酬確定的基礎(chǔ)不同。雇傭關(guān)系中，報酬的確定是根據(jù)市場勞動力的價格結(jié)合相應(yīng)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)確定的。報酬一經(jīng)確定后，不存有虧損的風(fēng)險;而承攬關(guān)系的勞動報酬是基于自身的技能或生產(chǎn)規(guī)模，原材料的價格等確定的，勞動報酬有時與材料的價格相結(jié)，而且，承攬方還要承擔(dān)潛在虧損的風(fēng)險。(4)二者合同義務(wù)、成立契約的條件不同。雇傭關(guān)系的雇員不能將自己應(yīng)負的勞務(wù)義務(wù)轉(zhuǎn)移給他人承擔(dān)，必要親自履行雇傭契約。并且雇主挑選雇員時，以雇員的勞動技能是否適合于自己的要求，雇員則從勞動報酬是否達到自己的要求來決定是否締結(jié)雇傭契約的;承攬關(guān)系中，承攬方可以將承攬的工作部分交給第三人完成，也可以與人合伙完成工作，還可以請幫手共同完成工作。定作方選任承攬方是以承攬方的技能、生產(chǎn)設(shè)備或生產(chǎn)規(guī)模、信譽等能否勝任工作為條件的，而承攬方則是以自己的技能或現(xiàn)有的條件能否完成工作，能否獲得利益來締結(jié)合同的。

二、雇工人身損害賠償案件審判實踐中的幾個問題

(一)雇工人身損害賠償案件中適用的原則

首先，雇主對雇工在完成受雇工作中所受損害承擔(dān)的民事責(zé)任，是一種侵權(quán)責(zé)任，而非合同責(zé)任。理由是，雇工要求賠償?shù)臋?quán)利不是基于合同產(chǎn)生的，而是基于勞動保護所享有的;雇主所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也不是因其違反雇用合同的所產(chǎn)生的義務(wù)，而是因其違反了法律賦予的一切不得損害他人合法權(quán)益的普遍義務(wù)。雇主所侵犯的權(quán)利客體是雇員的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，而不是雇工的債權(quán)。其次，雇主對雇員在從事雇用合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動所受損害具體承擔(dān)的侵權(quán)民事責(zé)任，是無過錯責(zé)任，不適用過錯責(zé)任原則。我國《勞動法》規(guī)定，勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系，勞動者享有受勞動保護的權(quán)利。用人單位對其勞動者在勞動過程中遭受損害的，用人單位就必須承擔(dān)工傷待遇。這種補償具有無過錯責(zé)任的性質(zhì)。雇員與雇主的民事地位平等。雇工也是勞動者，無論勞動者的就業(yè)形式如何，同樣也應(yīng)當(dāng)享有受勞動保護的權(quán)利。因此，雇員在完成雇主的工作中受害，同樣應(yīng)按無過錯責(zé)任的原則處理。再次，雇主責(zé)任為無過錯責(zé)任有利于保護雇工的利益。從雇主與雇工的經(jīng)濟地位來看，雇主明顯優(yōu)于雇工。雇工在從事雇用合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中受到損害，在一般情況下，雇工很難證明雇主有過錯的，而且有時雇主確實也無過錯。如果認定雇主不承擔(dān)責(zé)任，將極不利于保護雇工的合法權(quán)益，不符合民法的公平原則。另外，雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任有充分的根據(jù)：一是雇主的雇傭行為是意外傷害的來源;二是在一定程度上只有雇主可能控制這些危險;三是由獲得利益者負擔(dān)危險是公平原則的要求。

《高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條第二款規(guī)定：“適用民法通則第一百零六條第三款規(guī)定確定賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任?！?/p>

(二)雇工人身損害賠償案件中的舉證責(zé)任的承擔(dān)

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條規(guī)定的八種特殊侵權(quán)糾紛中沒有個人雇工人身損害賠償一項，但是一項制度、規(guī)定，它不可能包羅萬象，也不可能十全十美，因此，立法上的紕漏在任何時候都是在所難免的。但在實踐中，我們應(yīng)當(dāng)掌握其立法精神、原理并應(yīng)用這種立法精神、原理去解決實際問題。筆者認為個人雇工人身損害賠償是一類特殊的人身侵權(quán)糾紛案，應(yīng)當(dāng)按照特殊侵權(quán)糾紛的舉證規(guī)則分配各方當(dāng)事人的舉證責(zé)任。作為受到人身損害的雇工，其只要能夠舉證證明與雇主的雇傭關(guān)系成立及其損害后果發(fā)生在為雇主做工的過程中就行了。而雇主的舉證責(zé)任則在于舉證證明：(1)因不可抗力造成雇工傷亡的;(2)雇工因犯罪或者違反治安管理傷亡的;(3)雇工醉酒導(dǎo)致傷亡的;(4)雇工自殘自殺的。這四種法定免責(zé)事由的存在，否則就由雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。

《高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款規(guī)定：“受害人對同一損害的發(fā)生或者擴大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規(guī)定，可以減輕或者免除賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。但侵權(quán)人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任?！?/p>

(三)雇工人身損害賠償案件中的賠償依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)

個人雇工人身損害賠償?shù)囊罁?jù)和標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)當(dāng)適用工傷保險的規(guī)定，而應(yīng)按《中華人民共和國民法通則》、《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等相關(guān)司法解釋規(guī)定的人身損害賠償?shù)挠嘘P(guān)標(biāo)準(zhǔn)進行計算。因為《工傷保險條例》是一部行政法規(guī)，它所規(guī)定的工傷保險待遇是一種經(jīng)濟補償而不是損害賠償。它的第一條規(guī)定：“為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償，促進工傷預(yù)防和職業(yè)康復(fù)，分散用人單位的工傷風(fēng)險，制定本條例?！逼湟?guī)定的工傷保險待遇標(biāo)準(zhǔn)和民事賠償標(biāo)準(zhǔn)相比也是偏低的。不能因個人雇工法律關(guān)系與勞動法意義上的勞動關(guān)系相同而類推適用《工傷保險條例》的規(guī)定。只有這樣，才能真正保護雇工作為受人雇傭的勞動者的合法權(quán)益。

《高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定：“受害人遭受人身損害，因就醫(yī)治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入，包括醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養(yǎng)費，賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)予以賠償。”

受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導(dǎo)致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養(yǎng)人生活費，以及因康復(fù)護理、繼續(xù)治療實際發(fā)生的必要的康復(fù)費、護理費、后續(xù)治療費，賠償義務(wù)人也應(yīng)當(dāng)予以賠償。

受害人死亡的，賠償義務(wù)人除應(yīng)當(dāng)根據(jù)搶救治療情況賠償本條第一款規(guī)定的相關(guān)費用外，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費、被扶養(yǎng)人生活費、死亡補償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用?！?/p>

身體受到一般傷害

1、醫(yī)療費用：以醫(yī)院出具的醫(yī)藥費、住院費等收款憑證，結(jié)合病歷和診斷證明等相關(guān)證據(jù)確定。

醫(yī)療費的數(shù)額按照一審法庭辯論終結(jié)前的實際發(fā)生的數(shù)額確定。

2、誤工費：根據(jù)受害人的誤工時間和收入狀況確定。

誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機構(gòu)出具的證明確定;

受害人因傷致殘續(xù)誤工的誤工時間可以計算至定殘日前一天;

受害人有固定收入的誤工費按照減少的收入計算;

受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算，受害人不能舉出其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者想近行業(yè)上職工平均工資計算。

3、護理費：根據(jù)護理人員的收入狀況和護理人數(shù)、護理期限確定。護理人員的收入的，參照誤工費的規(guī)定計算;護理人員沒有固定收入或者雇傭護工的，參照當(dāng)?shù)刈o工從事同等級別護理勞務(wù)報酬標(biāo)準(zhǔn)計算;護理人員原則上為一人，但醫(yī)療機構(gòu)或者鑒定機構(gòu)有明確意見的，可以參照確定護理人員人數(shù);護理期限應(yīng)計算至受害人恢復(fù)生活自理能力為止。受害人不能恢復(fù)生活自理能力的，可以根據(jù)年齡、健康狀況等因素確定合理的護理期限，但最長不超過二十年;受害人定殘后的護理，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其護理信賴程度并結(jié)合配制殘疾輔助器具的情況確定護理級別。

4、交通費：根據(jù)受害人及其必要的陪護人員因就醫(yī)或者轉(zhuǎn)院治療實際發(fā)生的費用計算。交通費應(yīng)該以正式票據(jù)為憑;有關(guān)票據(jù)應(yīng)該與就醫(yī)地點、時間、人數(shù)、次數(shù)確定。

5、住院伙食補助費：參照當(dāng)?shù)貒夜ぷ魅藛T的出差補助標(biāo)準(zhǔn)予以確定。受害人確需到外地治療的，因客觀原因不能住院，受害人本人及其陪護人員實際發(fā)生的住宿費和伙食費，其合理部分應(yīng)予賠償。

6、住宿費：參照事故發(fā)生地國家機關(guān)工作人員出差住宿費標(biāo)準(zhǔn)計算。

7、營養(yǎng)費：根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機構(gòu)的意見確定。

因傷致殘

1、被扶養(yǎng)人生活費：根據(jù)扶養(yǎng)人喪失勞動能力的程度，按照受訴法院所在地上一城鎮(zhèn)居民人均消費性支出和農(nóng)村居民人均年生活消費支出標(biāo)準(zhǔn)計算;被扶養(yǎng)人為未成年人，計算到十八周歲;被扶養(yǎng)人無勞動能力又無其它生活來源的，計算二十年;六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的，按五年計算。

2、殘疾輔助器具費：按照普通適用器具的合理費用標(biāo)準(zhǔn)計算。傷殘有特殊需要的，可以參照輔助器具配制機構(gòu)的意見確定相應(yīng)的合理費用標(biāo)準(zhǔn);輔助器具的更換周期和賠償期限參照配制機構(gòu)的意見確定。

3、傷殘賠償金：根據(jù)受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入為標(biāo)準(zhǔn)，自定殘之日起按二十年計算。但六十歲周以上的，年齡每增加一歲減少上一年;七十五周歲以上的，按五年計算;

殘疾賠償金的計算公式為：

殘疾賠償金=受訴法院所在地上一城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入×計算年限×傷殘賠償指數(shù)。(“上一”，是指一審法庭辯論終結(jié)時的上一統(tǒng)計。)

受害人因傷殘但實際收入沒有減少，或者傷殘等級較輕但造成職業(yè)妨害嚴重影響其勞動就業(yè)的，可以對殘疾賠償金作相應(yīng)調(diào)整。

4、精神損害賠償金：賠償數(shù)額視具體情況而定。精神損害撫慰金的請求權(quán)不得讓與或者繼承，但有二種情況除外：賠償義務(wù)人以書面方式承諾賠償?shù)?，二是賠償權(quán)利人已經(jīng)向人民法院起訴的。

5、康復(fù)費：指在康復(fù)護理和繼續(xù)治療階段實際發(fā)生的并且必要的康復(fù)費。后續(xù)治療費：原則上等待發(fā)生后另行起訴;但醫(yī)療證明和鑒定結(jié)論確定必然發(fā)生的費用，可以與已經(jīng)發(fā)生的醫(yī)療費一并予以賠償。

因傷死亡

1、死亡賠償金：城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入為標(biāo)準(zhǔn)，按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的按五年計算。

2、喪葬費：按照職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)，六個月的工資總額。

3、被扶養(yǎng)人生活費：見因傷致殘的被扶養(yǎng)人生活費部分。

4、交通費：指親屬辦理喪事宜支出的合理的交通費;以正式票據(jù)為準(zhǔn)。

5、住宿費：指親屬辦理喪事家宜支出的合理的住宿費;住宿費標(biāo)準(zhǔn)以國家工作出差住宿費標(biāo)準(zhǔn)計算。

6、誤工費：指親屬為辦理喪事耽誤工作而造成的損失;標(biāo)準(zhǔn)參照其它誤工費標(biāo)準(zhǔn)。

7、精神損害賠償金：賠償數(shù)額視具體情況而定;精神損害撫慰金的請求權(quán)不得讓與或者繼承，但有二種情況除外：賠償義務(wù)人以書面方式承諾賠償?shù)?，二是賠償權(quán)利人已經(jīng)向人民法院起訴的。

(四)工傷與雇工損害賠償區(qū)別

1、責(zé)任主體不同。工傷賠償?shù)闹黧w是限定性的。我國勞動法第二條明確規(guī)定。用人單位是指企業(yè)和個體經(jīng)濟組織。雇傭損害賠償?shù)闹黧w既可以是自然人，也可以是企業(yè)，也可以個體經(jīng)濟組織。

2、主體之間關(guān)系不同。工傷保險的權(quán)利人和義務(wù)人之間必須有勞動關(guān)系，非勞動關(guān)系，不構(gòu)成工傷。而一般人身損害賠償不受勞動關(guān)系限制。

3、責(zé)任性質(zhì)不同。工傷保險本質(zhì)是勞動合同關(guān)系，主要是勞動保險法上的義務(wù)，而一般雇傭損害賠償是侵權(quán)責(zé)任(無因管理形成的人身損害賠償為例外)，是民法上的義務(wù)。

4、歸責(zé)原則不同。工傷保險實行無過錯責(zé)任，而雇傭損害賠償實行過錯責(zé)任。如是一般侵權(quán)，還必須具有損害四要件。

5、性質(zhì)認定不同。工傷須經(jīng)過勞動部門認定，雇傭損害賠償無須經(jīng)過確認。工傷的認定有效和有資格的是勞動部門，勞動部門有權(quán)確定勞動者傷害是否是工傷，其它部門的認定均為無效。

根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，職工受傷后首先應(yīng)申請進行工傷認定及勞動能力鑒定。

(提醒：《工傷保險條例》第53條規(guī)定：“對工傷認定不服的先申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議不服的，再提起行政訴訟?！奔磸?fù)議前置程序?！豆J定辦法》第十九條規(guī)定：“職工或者其直系親屬、用人單位對不予受理決定不服或者對工傷認定決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。”)

針對此問題勞動和社會保障部辦公廳給重慶市勞動和社會保障局發(fā)了一個關(guān)于當(dāng)事人對工傷認定不服申請行政復(fù)議問題的復(fù)函，其中規(guī)定在適用《工傷認定辦法》第十九條規(guī)定時，當(dāng)事人對工傷認定結(jié)論不服的，應(yīng)按照《工傷保險條例》第五十三條規(guī)定執(zhí)行;當(dāng)事人對不予受理決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，(行政機關(guān)不作為)即這種情況下行政復(fù)議不是前置程序?？梢灾苯犹崞鹦姓V訟。而雇傭損害賠償，雇工的傷情確定，只要有鑒定資格的機構(gòu)均可以認定其傷情等級。對鑒定結(jié)論不服的，當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商可以到鑒定機構(gòu)重新鑒定，或通過民事訴訟程序向法院申請重新鑒定。勞動能力等級鑒定與傷殘等級鑒定的鑒定標(biāo)準(zhǔn)不同，賠償標(biāo)準(zhǔn)也不同。勞動能力等級的確定是綜合后得到唯一的結(jié)果;人身損害賠償可能會出現(xiàn)多處傷殘等級。(注：后續(xù)治療費用也是可以鑒定的，以便一次性解決問題)。

6、舉證責(zé)任不同。工傷賠償除非用人單位證明損害是由受害人故意所為，方可免除責(zé)任。而雇傭損害賠償則實行誰主張，誰舉證，對賠償?shù)囊磺惺聦?，?quán)利人均要舉證證明。

7、賠償時效不同。工傷賠償?shù)臅r效為60日，雇傭損害賠償依據(jù)《中華人民共和國民法通則》侵權(quán)賠償時效一年的規(guī)定，受害人明知和知道自己的權(quán)利被侵害，可在一年內(nèi)向人民法院起訴，請求法律的保護，也可直接向雇主和有關(guān)單位主張解決，在主張權(quán)利時時效中斷。

8、處理程序不同。工傷調(diào)解不成，必須經(jīng)過勞動爭議仲裁才能訴訟(仲裁前置)，工傷賠償在認定工傷后，除企業(yè)調(diào)委會調(diào)解時效中斷外，申請勞動仲裁部門裁決，逾期不裁決的視為放棄權(quán)利。在裁決后15日內(nèi)不起訴的，視為認可仲裁裁決。在仲裁裁決后，不服的才可以通過訴訟程序。而雇傭損害賠償可直接通過訴訟解決。

9、賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)不同。工傷賠償，旨在保障勞動者的最低生活，其賠償?shù)姆秶鷥H限于人身傷害，并且給付金額受到法定標(biāo)準(zhǔn)的限制。對不同等級的工傷，確定了一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。參照標(biāo)準(zhǔn)對工傷者進行賠償。且不是一次性的。一般人身損害賠償在于填補受害人的損害，賠償范圍包括所受損害和利益，一般參照道路交通事故賠償標(biāo)準(zhǔn)來賠償，一般情況下，賠償是一次性的。最明顯的就是可以主張精神撫慰金。

10、適用法律不同。工傷賠償適用勞動法和工傷保險條例，而雇傭損害賠償則適用民事法律規(guī)范調(diào)整，它直接適用民法侵權(quán)行為法的相關(guān)條款和規(guī)定責(zé)任、原則來處理。

(五)雇工職務(wù)范圍的判斷

雇員職務(wù)范圍的判斷是一個十分重要的問題，直接涉及雇主責(zé)任的承擔(dān)，如果雇員并非在履行受雇職務(wù)過程中致他人損害的，雇主不承擔(dān)責(zé)任。我認為雇員如果是在受雇工作時間范圍內(nèi)，在從事雇傭事務(wù)的地點內(nèi)實施的侵權(quán)行為，并且是為了履行受雇工作的，為了雇主的利益而實施的侵權(quán)行為，應(yīng)視為是職務(wù)范圍。

結(jié) 語

總之，準(zhǔn)確界定雇傭關(guān)系，從雇傭關(guān)系的特點、權(quán)利、義務(wù)的內(nèi)涵及所產(chǎn)生的各種法律關(guān)系等入手。一看雇員是在雇主的控制下完成工作，雇主可以隨時修正工作內(nèi)容;二看雇員是在利用雇主提供的生產(chǎn)條件、場所等，以雇主的名義對外從事活動，是為他人干活;三看雇員與雇員之間產(chǎn)生了一種人身依附關(guān)系，雇員在如何工作的問題上沒有自主權(quán);四看在雇傭關(guān)系中，有一個相當(dāng)長的支付工資的周期，如按星期、按月支付工資，工資支付有一個相當(dāng)于該行業(yè)的比較固定的標(biāo)準(zhǔn)。只有這樣，才能達到正確區(qū)分一些與雇傭相似的其他法律關(guān)系，才能讓雇工這一弱勢的人身健康安全得到法律給予的特殊保護，才能讓勞動者依憲法所享有的受勞動保護的權(quán)利，維持整個社會利益的和諧發(fā)展。