第一篇：論民事訴訟申請?jiān)賹徠陂g制度之重構(gòu)

論民事訴訟申請?jiān)賹徠陂g制度之重構(gòu)

——以《民事訴訟法》修改為背景

江必新、谷國艷

? 2012-05-15 11:15:17

來源：《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第6期

作者簡介：江必新，男，1956年9月生，湖北枝江人，法學(xué)博士，二級(jí)大法官，中南大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師。歷任最高人民法院助審員、審判員，1995年任最高人民法院行政庭副庭長，1999年任最高人民法院審委會(huì)委員、行政庭庭長兼賠償辦主任，1999年至2004年，北京大學(xué)法學(xué)院在職學(xué)習(xí)，獲法學(xué)博士學(xué)位，2001年任中共重慶市委政法委副書記（掛職鍛煉），2002年12月任最高人民法院副院長，2004年任湖南省高級(jí)人民法院院長、黨組書記，2007年12月任最高人民法院副院長、審委會(huì)委員、審判員。主要社會(huì)兼職有：中國法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長、中國行為法學(xué)會(huì)副會(huì)長等；谷國艷，中南大學(xué)法學(xué)院。

摘 要：《民事訴訟法》的修訂在即，再審制度的完善仍然是本次修法的焦點(diǎn)。申請?jiān)賹徠陂g制度是再審制度的重要內(nèi)容，也是考量再審制度設(shè)置合理化、規(guī)范化的重要問題。目前，我國現(xiàn)有申請?jiān)賹徠陂g的規(guī)定被學(xué)者們廣為詬病，在實(shí)踐中也不利于申訴濫情形的治理，故在本次《民事訴訟法》修訂時(shí)，對該制度進(jìn)行重構(gòu)勢在必行。

關(guān)鍵詞：民事訴訟 申請?jiān)賹?期間 重構(gòu)

英文摘要：The Civil Procedure Act is on the edge of revision among whose key points is to improve the re-hearing regime while the deadlines for rehearing is deemed an important element of the system，an issue con-cerning rationalization and standardization of the rehearing regime.As of, much has been criticized by scholars about China’s rehearing rules，which，in practice，have also proved not conducive to handling crowded peti-tions.As such，it is imperative to reconstruct the time limit regime during the amendment of the Civil Proce-dure Act.英文關(guān)鍵詞：civil procedure；petition for rehearing；time limit；reconstruction

民事訴訟的申請?jiān)賹徠陂g并非一個(gè)新鮮話題，早在《民事訴訟法》2007年修訂之際，許多學(xué)者就已經(jīng)關(guān)注到這一問題并提出了不同見解，在討論修訂案時(shí)，對申請?jiān)賹徠陂g的規(guī)定曾發(fā)生激烈的爭執(zhí)與論戰(zhàn)。[1]在《民事訴訟法》面臨全面修改的此時(shí)，重提申請?jiān)賹徠陂g并非老生常談，其關(guān)涉到再審訴訟化的成功改造與再審制度的規(guī)范化發(fā)展，是我國《民事訴訟法》完善的重大內(nèi)容之一。

一、我國申請?jiān)賹徠陂g的立法沿革及其他國家和地區(qū)立法例考察

（一）我國申請?jiān)賹徠陂g的立法發(fā)展軌跡

在對建國后我國民事訴訟相關(guān)的法律文件進(jìn)行梳理的過程中，我們可以清晰地看到再審制度的發(fā)展歷程，隨著再審制度的不斷完善，申請?jiān)賹徠陂g經(jīng)歷了從無到有，再到基本穩(wěn)定的過程。

1950年12月31日，中央人民政府法制委員會(huì)草擬了《中華人民共和國訴訟程序試行通則（草案）》，該試行通則第74條、第77條、第78條、第80條、第81條對再審程序做出了規(guī)定，其中第74條對當(dāng)事人申請?jiān)賹徠陂g作出了限定，即“判決確定后，訴訟人發(fā)現(xiàn)新證據(jù)或新事實(shí)足以使其得到較有利的判決者，得在發(fā)現(xiàn)此種證據(jù)或事實(shí)后三十天內(nèi)提起再審之訴?！彪m然該草案最后未獲通過，但這一條文已經(jīng)足以說明當(dāng)時(shí)的立法者已經(jīng)注意到申請?jiān)賹徠陂g的重要性。

1951年9月4日，中央人民政府公布了《中華人民共和國人民法院暫行組織條例（已失效）》，這一條例僅規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)抗訴啟動(dòng)再審的方式，對當(dāng)事人申請?jiān)賹徠陂g未作規(guī)定。1954年9月21日第一屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議通過的《中華人民共和國人民法院組織法》亦只對法院與檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)再審做了相關(guān)規(guī)定，并未涉及當(dāng)事人申請?jiān)賹弳栴}。

在1982年10月1日起在全國試行的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》中，第十四章是對審判監(jiān)督程序的專門規(guī)定，但該法并未明確申請?jiān)賹彊?quán)這一概念，而是使用了憲法意義上的“申訴”一詞，因而未對申訴期間作出任何限定。該法第158條規(guī)定，“當(dāng)事人、法定代理人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為確有錯(cuò)誤的，可以向原審人民法院或者上級(jí)人民法院申訴，但是不停止判決、裁定的執(zhí)行”，從字面上理解，當(dāng)事人及其法定代理人應(yīng)是擁有無限期的申訴權(quán)的。

1991年4月9日，第七屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過了《中華人民共和國民事訴訟法》，該法第一次在我國法律中明確提出了當(dāng)事人申請?jiān)賹徱徽f，并在第182條規(guī)定，“當(dāng)事人申請?jiān)賹?，?yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內(nèi)提出”，這也是第一次在法律中對當(dāng)事人的申請?jiān)賹徠陂g作出的專門性規(guī)定。

2007年10月，全國人大常委會(huì)通過了對《民事訴訟法》的修正案，本次《民事訴訟法》的修訂對當(dāng)事人申請?jiān)賹徠陂g進(jìn)行了調(diào)整，在第184條中規(guī)定，當(dāng)事人申請?jiān)賹彛瑧?yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內(nèi)提出；二年后據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發(fā)現(xiàn)審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起三個(gè)月內(nèi)提出。即采用一般期限＋例外規(guī)定的模式，在原有兩年期間的基礎(chǔ)上，對特殊情況下的申請?jiān)賹徠陂g做了例外性規(guī)定。

（二）其他國家和地區(qū)立法例考察

對于民事訴訟申請?jiān)賹徠陂g，其他國家和地區(qū)采取的立法例并不完全相同，大體而言存在三種立法模式。

1．不變期間模式

不變期間模式是指限定行為人必須在自某一起算點(diǎn)開始的一段期間內(nèi)行為。采取該立法模式的有俄羅斯以及美國?！抖砹_斯聯(lián)邦民事訴訟法》第334條規(guī)定，“根據(jù)新發(fā)現(xiàn)的情況請求對原判決、裁定或決定進(jìn)行再審的申請書，??。該項(xiàng)申請可由案件參加人在作為再審理由的情況確定之日起3個(gè)月內(nèi)提出?！薄抖砹_斯聯(lián)邦民事訴訟法》第335條規(guī)定了申請?jiān)賹徠陂g的起算點(diǎn)，包括發(fā)現(xiàn)對案件具有重大意義的情況之日、刑事判決發(fā)生法律效力之日以及內(nèi)容上構(gòu)成與原判決、裁定或決定理由的刑事判決、民事判決、裁定和決定相反的刑事判決、民事判決、裁定、決定或國家管理機(jī)關(guān)的決定發(fā)生法律效力之日三種起算點(diǎn)。對申請?jiān)賹彽钠陂g，美國各州民事訴訟法規(guī)定得不盡一致，一般規(guī)定申請?jiān)賹彂?yīng)當(dāng)在判決作出登記的半年或一年之內(nèi)提出，但也有的規(guī)定，某些判決的再審申請只能在合理的時(shí)間內(nèi)提出。這一不變期間惟一的例外是法院對案件的審理缺乏事物管轄權(quán)或?qū)偃斯茌牂?quán)的情形，法院對案件的審理缺乏審判權(quán)的缺陷一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，就可以申請?jiān)賹?，不受時(shí)間限制。[2]

2．不變期間＋除斥期間模式

這一立法模式是指，在不變期間的基礎(chǔ)上，另外規(guī)定自判決確定之日起的最長期間，超過最長期間的，當(dāng)事人也喪失申請?jiān)賹彊?quán)。德國、日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)、澳門特別行政區(qū)都采用了這一立法例?！兜乱庵韭?lián)邦共和國民事訴訟法》第586條規(guī)定了再審之訴的期間，“

（一）再審之訴應(yīng)在一個(gè)月的不變期間內(nèi)提起。

（二）此期間自當(dāng)事人知悉不服理由之日開始，但在判決確定前，不得起算。自判決確定之日已滿五年的，不得提起再審之訴。

（三）前款的規(guī)定，不適用于因代理的欠缺而提起的取消之訴。此時(shí)，起訴的期間，自判決送達(dá)給當(dāng)事人之日開始，或者在當(dāng)事人無訴訟能力時(shí)，自送達(dá)給它的法定代理人之日開始。”該法第589條還規(guī)定了法官相應(yīng)的釋明義務(wù)，“對于在不變期間內(nèi)提起訴訟的事實(shí)，應(yīng)予釋明?！庇械聡鴮W(xué)者認(rèn)為，對于一個(gè)月的不變期間，如果當(dāng)事人非因自身過錯(cuò)而未能遵守期間，其可以依據(jù)《民事訴訟法》第233條之規(guī)定自障礙消失之日起兩周內(nèi)向法院申請回復(fù)原狀，該回復(fù)原狀的期間是除斥期間，不能延長。而五年的期間是除斥期間，不能延長，錯(cuò)過后也不能回復(fù)原狀。但對于缺乏代理的無效之訴，則只有一個(gè)月的不變期間，沒有五年的除斥期間的限定{1}。日本、我國臺(tái)灣地區(qū)與德國的規(guī)定基本一致，但進(jìn)一步擴(kuò)大了不適用五年除斥期間的范圍，日本增加了對“與此前所宣告的確定裁判相抵觸”為五年除斥期間的例外，我國臺(tái)灣地區(qū)在日本的基礎(chǔ)上又增加了“當(dāng)事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者”。我國澳門地區(qū)則將不變期間規(guī)定為六十日，除斥期間的規(guī)定也是五年。[3]

3．復(fù)合模式

復(fù)合模式是指對于不同的情況制定不同的規(guī)定。法國采取這種立法例。根據(jù)《法國新民事訴訟法典》的規(guī)定，法國以“非常上訴途徑”對有重大瑕疵的確定判決進(jìn)行補(bǔ)救，這一程序包括第三人異議、再審之訴和向最高司法法院提出上訴。對于第三人異議程序，《法國新民事訴訟法典》第586條規(guī)定，第三人取消判決的異議，作為本訴訟請求，在30年期間均可提出；期間自判決之日開始計(jì)算，法律另有規(guī)定者除外。對受到在另一訴訟過程中提出的判決損害的人可以無時(shí)間限制提出第三人取消判決的異議。爭訟案件，已經(jīng)受到判決通知的第三人，僅在此通知起2個(gè)月內(nèi)提出第三人取消判決的異議，始予受理；但如判決通知中明確指出了第三人享有的期限以及可以提出上訴的方式，則不在此限。非訴案件，如終審判決已為通知，亦同。針對該條，還有特別規(guī)定，如：第1298條規(guī)定，裁判分別財(cái)產(chǎn)的，期間為一年；第1303條規(guī)定，對變更夫妻財(cái)產(chǎn)制的裁判認(rèn)可，期間為一年；1985年12月27日第85-1388號(hào)法令規(guī)定，裁判重整與裁判清算，期間為10天；1968年11月29日第68-1082號(hào)法令規(guī)定，在公司的名稱中保留已去世的參股人的姓名，期間為一年等等。對于申請?jiān)賹彸绦騕4]，法國采用了不變期間的立法例，《法國新民事訴訟法典》第596．條規(guī)定，提出再審申請的期限為兩個(gè)月。期間自當(dāng)事人了解其可援用的再審理由之日起開始計(jì)算。對于向最高司法法院提起上訴程序，[5]法國采取了除斥期間的立法模式，《法國新民事訴訟法典》第612條規(guī)定，向最高司法法院提出上訴的期限為2年，另有規(guī)定者除外。

比對目前各國和各地區(qū)對申請?jiān)賹徠陂g的規(guī)定，應(yīng)是各有優(yōu)劣。綜合來看，與不變期間立法例相比，不變期間＋除斥期間的立法例將于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益與維護(hù)民事關(guān)系的穩(wěn)定相結(jié)合，似更具合理性。法國的復(fù)合模式將非常上訴的各種情形細(xì)分，根據(jù)不同案件的不同特性作出相應(yīng)的規(guī)定，其求精求準(zhǔn)的立法精神值得學(xué)習(xí)。

二、司法實(shí)踐中的探索與學(xué)界觀點(diǎn)

（一）司法實(shí)踐中的探索

隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，申請?jiān)賹彴讣臄?shù)量不斷增多，與申訴難并存的，還有申訴濫，對此，司法機(jī)關(guān)有著最直觀的感受，在法律規(guī)范尚不完善的情況下，為了規(guī)范再審程序，人民法院進(jìn)行了一系列的探索。

2005年，最高人民法院曾試圖以司法解釋的形式對申請?jiān)賹徠陂g進(jìn)行改良，其在《關(guān)于審理民事、行政申請?jiān)賹彴讣舾蓡栴}的規(guī)定（征求意見稿）》第19條規(guī)定，再審申請人應(yīng)當(dāng)在知道再審事由之日起三個(gè)月內(nèi)申請?jiān)賹?。自原審裁判生效之日起滿二年后申請?jiān)賹彽模嗣穹ㄔ翰挥枋芾?。再審申請人以本?guī)定第11條第10項(xiàng)至第14項(xiàng)以外的其他事由申請?jiān)賹彽模暈樵賹徤暾埲藦脑瓕彶门猩е掌鸺磻?yīng)當(dāng)知道再審事由。這一司法解釋的草案最終未獲通過，但為我國申請?jiān)賹徠陂g的合理化設(shè)置提供了一個(gè)參考方案。[6]2008年11月，與《民事訴訟法》2007年修訂相對應(yīng)，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》，在該解釋中對申請?jiān)賹徠陂g的性質(zhì)以及案外人的申請?jiān)賹徠陂g做了進(jìn)一步明確：一是確定了申請?jiān)賹徠陂g的不變期間性質(zhì)，規(guī)定該期間不適用中止、中斷和延長的規(guī)定；二是將案外人申請?jiān)賹徠陂g確定為判決、裁定、調(diào)解書發(fā)生法律效力后的二年內(nèi)，或自知道或應(yīng)當(dāng)知道利益被損害之日起的三個(gè)月內(nèi)。對2007年《民事訴訟法》的修訂與相關(guān)司法解釋關(guān)于申請?jiān)賹徠陂g的規(guī)定，最高人民法院認(rèn)為，這次修訂既體現(xiàn)了經(jīng)過法律賦權(quán)之后，當(dāng)事人未及時(shí)行使權(quán)利應(yīng)當(dāng)責(zé)任自負(fù)的立法意圖，同時(shí)又考慮了2年申請?jiān)賹徠陂g規(guī)定已經(jīng)實(shí)施多年，已為社會(huì)所接受，避免造成限制當(dāng)事人申請?jiān)賹彊?quán)利的不當(dāng)印象的因素，相對我國目前的國情是比較合理的{2}。

除了最高司法機(jī)關(guān)之外，對申請?jiān)賹徠陂g的設(shè)置，各地人民法院也進(jìn)行了一些嘗試。江蘇省南京市中級(jí)人民法院經(jīng)過調(diào)研認(rèn)為，在設(shè)定申請?jiān)賹徠谙薜耐瑫r(shí)，規(guī)定裁判文書生效滿1個(gè)月后當(dāng)事人方可提出再審申請，為當(dāng)事人提供一個(gè)“反思期”，讓當(dāng)事人從原審激烈的對抗中冷靜下來，仔細(xì)思考申請?jiān)賹彽某杀?、勝算的幾率和結(jié)果，以謹(jǐn)慎決定是否申請?jiān)賹?，更有利于再審案件的審理{3}。而在司法實(shí)踐中也有類似的做法，如湖南省法院曾作出內(nèi)部規(guī)定，案件終審后6個(gè)月內(nèi)當(dāng)事人不得申請?jiān)賹弡4}。2007年的《浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于民事、行政申訴、申請?jiān)賹彴讣犠C制度若干問題的規(guī)定（試行）》規(guī)定，申請?jiān)賹彂?yīng)當(dāng)在案件終審且裁判文書送達(dá)滿三個(gè)月或經(jīng)原終審法院復(fù)查駁回三個(gè)月后提出。這些內(nèi)部規(guī)定的設(shè)定的合理合法性雖然值得商榷，但其作為司法實(shí)踐中的一些嘗試，為我們對申請?jiān)賹徠陂g的研究提供了素材。

（二）學(xué)界觀點(diǎn)

對于申請?jiān)賹徠陂g的設(shè)置，學(xué)界有著不同的觀點(diǎn)，也有學(xué)者認(rèn)為，目前我國《民事訴訟法》規(guī)定的申請?jiān)賹徠陂g較為合理{5}。但主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，我國目前申請?jiān)賹徠陂g的設(shè)置不合理，既不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，也不利于社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定。但對于應(yīng)當(dāng)如何設(shè)置，各學(xué)者有不同的看法，主要觀點(diǎn)有：

1．認(rèn)為目前申請?jiān)賹徠陂g設(shè)置過長 持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，對當(dāng)事人申請?jiān)賹彽臅r(shí)間限制，主要目的是為了促使當(dāng)事人及時(shí)行使申請?jiān)賹彽臋?quán)利，防止當(dāng)事人無休止的纏訟，維護(hù)民事法律關(guān)系的穩(wěn)定。再審案件一般已經(jīng)兩級(jí)法院審理，事實(shí)已基本查清，當(dāng)事人該準(zhǔn)備的證據(jù)材料在原一、二審期間也已經(jīng)準(zhǔn)備得差不多，因此只要給當(dāng)事人一個(gè)適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)備時(shí)間就可以了，如果沒有理由時(shí)間再長也無濟(jì)于事{6}?；谝陨侠碛?，他們對申請?jiān)賹徠陂g長度的設(shè)置提出了不同的觀點(diǎn)。[7]

2．認(rèn)為目前申請?jiān)賹徠陂g的設(shè)置過于單一

持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行法律規(guī)定沒有考慮當(dāng)事人知悉再審事由的時(shí)間長短，一律以兩年為限，這無論是對于維護(hù)裁判的穩(wěn)定性，還是對于維護(hù)對方當(dāng)事人的利益都是不合理的。因此建議參考其他國家和地區(qū)的立法例，對我國申請?jiān)賹徠陂g作出更為合理的設(shè)置。[8]

筆者認(rèn)為，我國《民事訴訟法》經(jīng)過長期發(fā)展，在申請?jiān)賹徠陂g的設(shè)置上趨向于理性，但目前的規(guī)定仍存在許多問題，主要表現(xiàn)在：第一，兩年的不變期間設(shè)置過長，不利于社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定，對民事裁判的既判力也產(chǎn)生了不良影響。探尋立法意圖，我國采取兩年的不變期間主要是考慮到與訴訟時(shí)效制度的一致性。但申請?jiān)賹徠陂g與訴訟時(shí)效的性質(zhì)完全不同，經(jīng)過申請?jiān)賹徠陂g，消滅的是當(dāng)事人申請?jiān)賹彽某绦蛐詸?quán)利，其實(shí)體權(quán)利將受到確定裁判既判力的羈束。超過訴訟時(shí)效，當(dāng)事人喪失的是勝訴權(quán)，而非起訴權(quán)，其實(shí)體權(quán)利也未消亡。申請?jiān)賹徠陂g不可中斷、中止、延長，而訴訟時(shí)效則可以。因此，以訴訟時(shí)效為模本確定申請?jiān)賹徠陂g缺乏充分的依據(jù)，說服力不強(qiáng)。第二，立法模式過于單一。我國目前采取的不變期間＋例外規(guī)定的立法例雖然較1991年《民事訴訟法》有所進(jìn)步，但兩項(xiàng)均為不變期間，缺乏除斥期間的規(guī)定，而且僅以兩種情況為例外，不能滿足民事法律關(guān)系多樣化的需求。由于除斥期間規(guī)定的缺乏，同時(shí)也導(dǎo)致了申請?jiān)賹徠陂g的設(shè)定過短這一問題的存在，使得當(dāng)事人無法就在兩年內(nèi)客觀上不能發(fā)現(xiàn)的申請?jiān)賹徥掠缮暾堅(jiān)賹?。第三，立法技術(shù)過于落后。以起算點(diǎn)為例，我國目前期間起算點(diǎn)為裁判生效之日，但由于文書下判的日期與送達(dá)日期一般并不一致，僅依據(jù)當(dāng)事人申請?jiān)賹徧峁┑牟牧贤鶡o法準(zhǔn)確判斷裁判生效之日，導(dǎo)致司法實(shí)踐中的可操作性差。第四，缺乏精細(xì)性。我國法律對申請?jiān)賹徠陂g的設(shè)置的規(guī)定過于粗糙簡單，對其具體的設(shè)置，包括申請?jiān)賹徠陂g的回復(fù)、案外人申請?jiān)賹徠陂g等沒有具體的規(guī)定。第五，司法實(shí)踐中的某些具體操作有失妥當(dāng)。有些法院限制當(dāng)事人在裁判生效后一定期間后方可提出再審申請的做法，實(shí)際上是對現(xiàn)有法律規(guī)定作了限制性解釋，進(jìn)一步縮小了當(dāng)事人申請?jiān)賹彊?quán)利的范圍，既存在合法性問題，也不利于再審案件的處理。

三、申請?jiān)賹徠陂g制度的重構(gòu)

基于以上缺陷，申請?jiān)賹徠陂g制度的重構(gòu)已成為本次《民事訴訟法》修訂一個(gè)不容回避的問題。我國民事訴訟申請?jiān)賹徠陂g制度的重構(gòu)應(yīng)當(dāng)依循一定之規(guī)，以合理性、科學(xué)性、時(shí)代性為導(dǎo)向，使其具體設(shè)定既具有合憲合法性，又符合我國現(xiàn)階段社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需求。

（一）申請?jiān)賹徠陂g制度重構(gòu)的原則

申請?jiān)賹徠陂g制度的重構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵循合理性、科學(xué)性與時(shí)代性三個(gè)原則。

1．重構(gòu)申請?jiān)賹徠陂g制度的合理性原則

法的合理性是指法的制定與運(yùn)行應(yīng)接受一定的理性指導(dǎo)，符合一定的理性原則和社會(huì)規(guī)律。人的理性不僅表現(xiàn)為個(gè)體自主的價(jià)值選擇，更體現(xiàn)為在相互沖突的價(jià)值中確定一個(gè)基本的行為規(guī)范，這是維系社會(huì)的最低要求{7}。因此，合理性原則要求立法者在多維的價(jià)值沖突中進(jìn)行平衡，對當(dāng)事人的申請?jiān)賹徯袨樵O(shè)定一個(gè)理性的期間，即便這一限定可能損害某些價(jià)值。申請?jiān)賹徠陂g與再審制度所涉的相互沖突的價(jià)值在很大程度上存在著一致性，因此，申請?jiān)賹徠陂g的合理設(shè)置關(guān)系到整個(gè)再審制度的理性構(gòu)建，但申請?jiān)賹徠陂g的獨(dú)特性在于它的主要視角是以當(dāng)事人自身為出發(fā)點(diǎn)的。在申請?jiān)賹徠陂g設(shè)定中需進(jìn)行平衡的主要價(jià)值有：第一，保護(hù)申請?jiān)賹徣藱?quán)利與保護(hù)被申請人權(quán)利。當(dāng)事人不僅包括申請?jiān)賹徣耍舶ū簧暾埲?，兩者在再審程序中同樣享有?quán)利。申請?jiān)賹徠陂g設(shè)置得過短，就有可能損害當(dāng)事人對錯(cuò)誤裁判尋求救濟(jì)的程序權(quán)利；申請?jiān)賹徠陂g設(shè)定過長，則可能損害被申請人受確定裁判保護(hù)的權(quán)利。第二，保護(hù)當(dāng)事人程序權(quán)利與促使當(dāng)事人及時(shí)行使權(quán)利。當(dāng)事人的程序權(quán)利必須得到保障，這是毋庸置疑的，但同時(shí)，權(quán)利不行使與無權(quán)利無異，權(quán)利也并非是無限期的，立法必須以一定的制度促使當(dāng)事人及時(shí)行使權(quán)利，使其權(quán)利現(xiàn)實(shí)化、確定化，而不是長期虛置。第三，保護(hù)當(dāng)事人獲取公正裁判權(quán)利與維護(hù)法的安定性。當(dāng)事人行使再審申請權(quán)是為獲取公正裁判，在申請?jiān)賹徠陂g的設(shè)定上，既要考慮給予當(dāng)事人合理期間行使該項(xiàng)權(quán)利，也要考慮過長的期間可能使確定裁判的既判力長期處于可能被消除的狀態(tài)中，不利于民事法律關(guān)系的穩(wěn)定，損害法的安定性。

2．重構(gòu)申請?jiān)賹徠陂g制度的科學(xué)性原則

科學(xué)性原則要求申請?jiān)賹徠陂g的設(shè)定一方面應(yīng)當(dāng)經(jīng)過學(xué)術(shù)理論與立法技術(shù)的雙向抉擇，一方面要經(jīng)得起民事訴訟目的、再審制度與期間制度設(shè)計(jì)的多層次考察。從學(xué)術(shù)理論與立法技術(shù)層面分析，學(xué)術(shù)理論要求對申請?jiān)賹徠陂g進(jìn)行準(zhǔn)確界定，在此基礎(chǔ)上結(jié)合立法實(shí)際對之作出設(shè)定。立法技術(shù)要求申請?jiān)賹徠陂g的設(shè)定符合法律的內(nèi)在邏輯，法律語言具有專業(yè)性和準(zhǔn)確性，具體規(guī)定具有完整性、系統(tǒng)性和可操作性。一項(xiàng)法律救濟(jì)制度的確立和優(yōu)化必須在整個(gè)法律體系中考辨，從民事訴訟目的、再審制度與期間制度設(shè)計(jì)等各層次分析，申請?jiān)賹徠陂g在設(shè)定上應(yīng)當(dāng)保持與上階制度的一致性。申請?jiān)賹徠陂g的設(shè)置不僅要滿足民事訴訟解決糾紛、維護(hù)司法秩序的目的，還要符合再審制度訴一訟化改造與再審事由多樣性的要求，并應(yīng)當(dāng)保持與其他期間規(guī)定的協(xié)調(diào)性。

3．重構(gòu)申請?jiān)賹徠陂g制度的時(shí)代性原則

在申請?jiān)賹徠陂g的設(shè)定上，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出法律對經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)發(fā)展和社會(huì)人文進(jìn)步成就的回應(yīng)，既要注意國際社會(huì)相關(guān)制度的發(fā)展趨勢，參考其他法域的先進(jìn)立法例，也要符合我國國情，對我國立法沿革、目前的實(shí)際情況和相關(guān)制度環(huán)境進(jìn)行綜合考量。

（二）申請?jiān)賹徠陂g的具體設(shè)置

1．體例選擇—不變期間＋除斥期間模式

分析申請?jiān)賹徠陂g的三種立法體例，不變期間＋除斥期間最為科學(xué)合理，也適合我國國情。沿用這一立法模式的主要考慮是：

第一，與不變期間模式比較，不變期間＋除斥期間模式綜合考慮了不同的情形，在相對確定的不變期間基礎(chǔ)上對當(dāng)事人的申請?jiān)賹彊?quán)做了絕對的最長時(shí)間限制，更為符合日漸復(fù)雜的社會(huì)需求。而法國的復(fù)合模式因法國對再審案件分類的特殊性，并不適合我國的情況，故不宜在我國采用。

第二，該模式是德國、日本與我國臺(tái)灣地區(qū)采取的立法通例，在這些國家及地區(qū)已經(jīng)施行多年，立法技術(shù)已趨成熟，應(yīng)用的優(yōu)缺點(diǎn)都已經(jīng)得到充分的反映，能為我國科學(xué)合理立法提供較為詳盡的參考。

第三，在不變期間＋除斥期間模式中，較短的不變期間的規(guī)定可以促使當(dāng)事人在發(fā)現(xiàn)再審事由后及時(shí)行使權(quán)利，非因當(dāng)事人過錯(cuò)未在不變期間內(nèi)提起再審申請的，當(dāng)事人可以申請不變期間的回復(fù)，可以實(shí)現(xiàn)對當(dāng)事人申請?jiān)賹彊?quán)的充分保護(hù)。另一方面，較長的除斥期間使得經(jīng)過該期間后，當(dāng)事人申請?jiān)賹彽男纬蓹?quán)消滅，有利于定分止?fàn)?，有利于確保已確定民事裁判的既判力和民事法律關(guān)系的穩(wěn)定。

第四，這一立法模式更具可接受性。對當(dāng)事人而言，這一模式體現(xiàn)了對申請?jiān)賹徣伺c被申請人的雙重保護(hù)，其所確立的核心在于當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對其怠于行使權(quán)利的行為負(fù)責(zé)，而對非因當(dāng)事人自身原因造成的期間的耽誤給予救濟(jì)，除斥期間的設(shè)定又并不短于原來規(guī)定的不變期間，不會(huì)造成限制申請?jiān)賹彊?quán)的不當(dāng)印象。因此對申請?jiān)賹徠陂g的立法模式進(jìn)行改變可為各方當(dāng)事人所接受。對司法機(jī)關(guān)而言，雖然短期內(nèi)可能出現(xiàn)申請?jiān)賹彴讣龆嗟那樾危珡拈L期來看，這一立法例可以從源頭上規(guī)范再審訴權(quán)的行使，從根本上減少申請?jiān)賹彴讣臄?shù)量。

2．具體規(guī)定

在申請?jiān)賹徠陂g的具體設(shè)定上，應(yīng)當(dāng)注意將一些本應(yīng)由法律規(guī)定，而現(xiàn)階段由司法解釋加以規(guī)范的條款上升為法律，并應(yīng)盡可能地細(xì)致完善。

首先，申請?jiān)賹徠陂g起算點(diǎn)的設(shè)定應(yīng)與申請?jiān)賹徥掠上鄬?yīng)，在對申請?jiān)賹徥掠蛇M(jìn)行類型化處理的基礎(chǔ)上，對不同的申請?jiān)賹徥掠稍O(shè)定不同的申請?jiān)賹徠陂g起算點(diǎn)。申請?jiān)賹徥掠傻念愋突瘧?yīng)以該事由為當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)的難易程度為標(biāo)準(zhǔn)，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第179條對當(dāng)事人申請?jiān)賹徦罁?jù)的事由作出了詳盡的規(guī)定，包括：(1)有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的；(2)原判決、裁定認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明的；(3)原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是偽造的；(4)原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的；(5)對審理案件需要的證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的；(6)原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的；(7)違反法律規(guī)定，管轄錯(cuò)誤的；(8)審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的；(9)無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的；(10)違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的；(11)未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的；(12)原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的；(13)據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的；(14)違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的；（15）審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。從這15項(xiàng)再審事由來看，第(2)、(4)、(5)、(6)、(7)、(8)、(10)、（11）、(12)、(14)項(xiàng)均是在裁判確定之前或之時(shí)就能為當(dāng)事人所知的，對這幾種情形應(yīng)當(dāng)以民事判決、裁定確定[9]之日為申請?jiān)賹徠陂g。而第(1)、(3)、(9)、(13)、(15)項(xiàng)則較為隱蔽，不易為當(dāng)事人所發(fā)現(xiàn)，只有當(dāng)該事由發(fā)生或?yàn)楫?dāng)事人所知時(shí)，才能提出再審申請，因此，對這幾種情形，應(yīng)以當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道該再審事由之日為起算點(diǎn)方為公平合理。依據(jù)對再審事由的類型化處理來確定申請?jiān)賹徠陂g的起算點(diǎn)不僅科學(xué)合理，也有助于舉證責(zé)任分擔(dān)的確定，應(yīng)由申請?jiān)賹徣伺e證證明裁判確定或其知悉再審事由的時(shí)間，避免了以裁判生效為起算點(diǎn)時(shí)，法院需依職權(quán)查明送達(dá)時(shí)間的尷尬。

其次，對于不變期間與除斥期間的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)在借鑒其他國家和地區(qū)先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，綜合考慮我國的實(shí)際情況。筆者認(rèn)為，將申請?jiān)賹彽牟蛔兤陂g設(shè)定為三個(gè)月，將申請?jiān)賹彊?quán)消滅的除斥期間規(guī)定為五年為妥。其理由為：第一，將除斥期間規(guī)定為五年主要是借鑒了德國的做法，因除斥期間消滅的是當(dāng)事人的申請?jiān)賹彊?quán)，而再審事由的發(fā)生及當(dāng)事人何時(shí)知悉對當(dāng)事人來說具有非主觀性與不可預(yù)料性，故將這一期間設(shè)置為五年更具科學(xué)性和合理性。第二，將不變期間設(shè)定為三個(gè)月，較德國、日本的立法稍長，主要是考慮到我國現(xiàn)階段國情，目前我國民眾法律意識(shí)不強(qiáng)，而法律職業(yè)體系又尚處于發(fā)展階段，將不變期間規(guī)定得過短恐當(dāng)事人缺乏相應(yīng)的訴訟能力。但應(yīng)當(dāng)考慮的是，現(xiàn)有兩年的規(guī)定與三個(gè)月不變期間的規(guī)定相去甚遠(yuǎn)，當(dāng)事人可能需要一個(gè)適應(yīng)的過程，故在過渡階段可將申請?jiān)賹彽牟蛔兤陂g暫定為六個(gè)月，待時(shí)機(jī)成熟后再做修訂。

再次，在一般性規(guī)定的基礎(chǔ)上，對于一些特殊情況，法律應(yīng)作出特別規(guī)定，包括：(1)應(yīng)當(dāng)對不適用除斥期間的情況作出例外規(guī)定。德日立法例規(guī)定了“因欠缺代理權(quán)而提起的取消之訴”與“據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更”的情形不適用五年除斥期間的規(guī)定，我國可借鑒之，確定申請?jiān)賹徥掠芍械?項(xiàng)與第13項(xiàng)屬除斥期間的例外。(2)應(yīng)對申請不變期間之回復(fù)作出明確規(guī)定。對于因不可抗力或其他非因當(dāng)事人主觀原因造成三個(gè)月不變期間經(jīng)過的，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人向法院申請期間的回復(fù)。(3)對于當(dāng)事人能夠舉證證明的在途期間應(yīng)當(dāng)自不變期間中扣除。

另外，對于案外人申請?jiān)賹彽膯栴}，案外人申請?jiān)賹徟c當(dāng)事人申請?jiān)賹徳谛再|(zhì)上是存在區(qū)別的，案外人異議之訴是一種具有特殊性的、相對比較復(fù)雜的制度，從現(xiàn)有其他國家和地區(qū)立法例來看，一般將案外人異議之訴與當(dāng)事人申請?jiān)賹徶V做了嚴(yán)格區(qū)分，適用不同的規(guī)范，我國學(xué)界的主流觀點(diǎn)也認(rèn)為不應(yīng)將兩者混淆{8}，因此，筆者認(rèn)為，宜對案外人異議之訴的起訴期間作專門之規(guī)定，而非簡單適用當(dāng)事人申請?jiān)賹徠陂g的規(guī)定。

綜上，筆者建議對申請?jiān)賹徠陂g作出如下規(guī)定：

當(dāng)事人申請?jiān)賹彛瑧?yīng)自原判決、裁定確定之日起三個(gè)月內(nèi)（或六個(gè)月內(nèi)）提出。

以“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定”，“原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)偽造”，“無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟”，“據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更”，“審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為”為由申請?jiān)賹彽?，?dāng)事人應(yīng)自知道或應(yīng)當(dāng)知道再審事由時(shí)起三個(gè)月內(nèi)（或六個(gè)月內(nèi)）提出再審申請。

自原判決、裁定確定之日起滿五年后當(dāng)事人申請?jiān)賹彽?，人民法院不予受理?/p>

以“無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟”與“據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更”為由申請?jiān)賹彽?，不適用前款規(guī)定。

另應(yīng)規(guī)定，因不可抗力或其他不應(yīng)歸責(zé)于己之事由，導(dǎo)致延誤不變期間者，當(dāng)事人應(yīng)于該事由消滅后一個(gè)月內(nèi)，申請人民法院回復(fù)其被延誤的期間。當(dāng)事人能舉證證明的在途期間，應(yīng)自不變期間中扣除。

結(jié) 語

申請?jiān)賹徠陂g不是晦澀難懂的學(xué)術(shù)理論，也不是高深莫測的立法技術(shù)，而是具化了的當(dāng)事人訴權(quán)的表達(dá)方式，在對當(dāng)事人再審訴權(quán)的保護(hù)與限制之間做出平衡是立法者不得不為的抉擇，一味地遷就并不能成就立法最初的目的，合理設(shè)置申請?jiān)賹徠陂g是達(dá)到這一平衡的關(guān)鍵之一。當(dāng)然，申請?jiān)賹徠陂g制度在司法實(shí)踐中的落實(shí)還有賴于其他制度的完善，如當(dāng)事人向法院、檢察院申訴期間的規(guī)定等。再審的訴訟化改造任重而道遠(yuǎn)，吾輩當(dāng)盡拳拳之心！

注釋：

[1]當(dāng)時(shí)許多全國人大常委會(huì)委員認(rèn)為《民事訴訟法》規(guī)定的申請?jiān)賹徠陂g存在問題，并提出了修改建議。有的委員提出，現(xiàn)有兩年的期間過短，對于兩年后才發(fā)現(xiàn)的再審事由不能申請?jiān)賹?，不利于保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。也有學(xué)者提出，二年再審期限足以保障當(dāng)事人權(quán)利，不主張延長再審期限。（參見：吳坤．民訴法修改五問題引起爭論人大法律委提出解決方案[N/OL]//法制日報(bào)．2007-8-25（02）[2011-7-12]． http：//news.qq.com/a/20070825/000950.htm.）

[2]詳見：湯維建．美國民事司法制度與民事訴訟程序[M]．北京：中國法制出版社，2001：544．轉(zhuǎn)引自：沈德詠．最新再審司法解釋適用與再審改革研究[M]．北京：人民法院出版，2003：554-555.[3]《日本民事訴訟法》第424條與第425條對申請?jiān)賹徠陂g及其例外作出了規(guī)定。我國臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第500條規(guī)定了申請?jiān)賹徠陂g。我國澳門地區(qū)《民事訴訟法典》第656條規(guī)定了提起再審之訴的期間及其起算時(shí)間。

[4]根據(jù)《法國新民事訴訟法典》第593條、第595條之規(guī)定，申請?jiān)賹徶荚谡埱蟪蜂N已經(jīng)發(fā)生既判力的判決，以期在法律上和事實(shí)上重新作出裁判。而申請?jiān)賹彽睦碛杀幌薅樗姆N的：(1)如原判決作出后，發(fā)現(xiàn)該判決是由對其有利的一方當(dāng)事人欺詐所致；(2)如原判決作出后，發(fā)現(xiàn)由于一方當(dāng)事人所為，一些具有決定性作用的文件，字據(jù)被扣留而未提出；(3)如發(fā)現(xiàn)判決系以其作出后經(jīng)認(rèn)定或經(jīng)裁判宣告屬于偽造的文件、字據(jù)為依據(jù)；(4)如發(fā)現(xiàn)判決系以其作出后經(jīng)裁判宣告為偽證的假證明，假證言、假宣誓為依據(jù)。且申請?jiān)賹徣藢τ谖茨茉谠门袥Q定產(chǎn)生既判力以前提出其援用的理由無過錯(cuò)。因此，法國申請?jiān)賹彸绦虻南拗剖欠浅?yán)格的。

[5]根據(jù)《法國新民事訴訟法典》第604條之規(guī)定，向最高司法法院提起上訴旨在請求最高法院對已經(jīng)確定的不符合法律規(guī)則的終局判決進(jìn)行審查。[6]實(shí)際上，這一征求意見稿中的部分內(nèi)容也為2007年《民事訴訟法》的修改所吸收，如對“作為依據(jù)的另一生效法律文書被撤銷、變更的”與“審判人員有與本案相關(guān)聯(lián)的犯罪行為的”兩種情形的例外規(guī)定。

[7]有學(xué)者認(rèn)為，結(jié)合我國國情應(yīng)將申請?jiān)賹徠陂g規(guī)定為六個(gè)月，既有利于當(dāng)事人充分行使訴權(quán)，又有利于提高訴訟效率，確保判決穩(wěn)定和程序安定。也有學(xué)者認(rèn)為，改造以后的再審程序已經(jīng)偏向于訴權(quán)化、程序化、法定化的特點(diǎn)，當(dāng)事人在生效裁判作出后，對爭議的問題包括事實(shí)問題和法律問題，均應(yīng)明了于心，給予3個(gè)月或6個(gè)月的申請?jiān)賹徠陂g已完全足夠。還有學(xué)者認(rèn)為，綜合考慮我國幅員遼闊、城鄉(xiāng)差距仍比較大，公民法律意識(shí)還不強(qiáng)等實(shí)際因素，我國民事訴訟提起再審期限的期限定為9個(gè)月較為適宜。（參見：劉冬京．關(guān)于再審程序修改的若干問題分析—以2007年《民事訴訟法》修正案為對象[J]．法學(xué)論壇，2008，(2)：117-121.；詹偉雄：論民事再審程序之重構(gòu)—以司法實(shí)踐為視角[J]．民事程序法研究，2008,(4)：332-357.；孫煒．我國民事再審程序重構(gòu)之探討[J]．商場現(xiàn)代化，2005,(21)：208-209.；李行豐．建立民事再審之訴、再審程序之我見[J]．福建法學(xué)，2003,(2)：52-55．等）

[8]江偉與李浩兩位教授均贊成借鑒德、日等國的做法，規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在判決生效后知道再審事由之日起30日不變期間提起，除《民事訴訟法》另有規(guī)定的情形外，自判決生效之日起超過5年不得申請?jiān)賹彙Ｎ髂险ù髮W(xué)博士黃良友則建議作如下規(guī)定：“當(dāng)事人提起再審之訴，應(yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后，得知再審事由之日起30日內(nèi)提起。判決、裁定發(fā)生法律效力后超過二年，不得提起再審之訴。二年后據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發(fā)現(xiàn)審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起30日內(nèi)提出?！保▍⒁姡豪詈疲袷略賹彸绦虻男抻啠簡栴}與探索—兼評《修正案（草案）》對再審程序的修訂[J]．法律科學(xué)，2007,(6)：136-145.；江偉，等《中華人民共和國民事訴訟法》修改建議稿（第三稿）及立法理由[M]．北京：人民法院出版社，2005：290.；黃良友．民事再審之訴若干問題研究[J]．河北法學(xué)，2010,(1)：138-144.）

[9]目前我國法律規(guī)定的是裁定、判決發(fā)生法律效力，但筆者認(rèn)為，生效這一說法并不科學(xué)。如，認(rèn)定一審判決是未生效判決，僅在當(dāng)事人不上訴時(shí)才生效，而當(dāng)事人上訴后，如果原裁判正確則維持；如果改判，則首先需要撤銷一審裁判，撤銷裁判的功能是讓其失去效力，這實(shí)際上是間接肯定了一審裁判的效力。不管是維持抑或是撤銷，都是在裁判有效的前提下才存在的問題。因此，我國訴訟法在此問題上存在互相沖突、不能自圓其說的問題。其他國家和地區(qū)對此采用了判決確定與否這一概念。筆者認(rèn)為我國同樣也應(yīng)當(dāng)以沒有確定的裁判和確定的裁判來取代目前的未生效裁判和生效裁判的說法。

參考文獻(xiàn)：

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第二篇：論民事訴訟調(diào)解制度

民事訴訟調(diào)解制度，是指人民法院在審理民事案件的過程中，在法院審判人員的主持下，根據(jù)雙方當(dāng)事人自愿合法的原則，促使當(dāng)事人雙方達(dá)成協(xié)議協(xié)商解決的制度。它不是對抗性的，也不是權(quán)威壓制或者違背 法律 意識(shí)的“和稀泥”式，而應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人意識(shí)自治的，尊重當(dāng)事人的意識(shí)自治應(yīng)當(dāng)是 現(xiàn)代 調(diào)解制度的核心理念。民事訴訟調(diào)解制度是我國民事訴訟法的一項(xiàng)重要的基本原則。做好民事訴訟調(diào)解工作，對于及時(shí)化解矛盾，促進(jìn) 社會(huì) 交易的正常流轉(zhuǎn)，具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義?！睹袷略V訟法》第九條規(guī)定“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決”。這說明法律賦予法院在審理案件中對案件進(jìn)行調(diào)解，爭取用最和平的、不激化矛盾的方式解決糾紛，為創(chuàng)造和諧社會(huì)發(fā)揮重要的作用。

一、民事訴訟調(diào)解制度的起源和 發(fā)展 中國 的調(diào)解文化源遠(yuǎn)流長，運(yùn)用調(diào)解來解決民事糾紛，在中國古代由來已久。在西周和東周時(shí)期的銅器銘文中便記載了不少調(diào)解。發(fā)展至明清時(shí)期，調(diào)解已成為常用的基本手段。調(diào)解在解決民事糾紛方面發(fā)揮著其他爭議解決方式所不可替代的作用。由于血緣關(guān)系、地緣關(guān)系的緊密聯(lián)系，古代 經(jīng)濟(jì) 發(fā)展程度的局限，由于古代訴訟制度的局限，古代訴訟制度所造成的官僚化傾向和訴訟給當(dāng)事人帶來的不便，民眾對調(diào)解具有相當(dāng)程度的親和力。專制國家的民事糾紛的解決也逐漸借鑒民間解決糾紛的方式，使調(diào)解逐漸成為一種法律化的解決 問題 的 方法。調(diào)解制度作為解決糾紛的一種機(jī)制，是中國固有的傳統(tǒng)，更是被視為法院行使審判權(quán)的一種方式，在民事訴訟制度中占有重要位置。自十一屆三中全會(huì)以來，我國進(jìn)行了一系列的體制改革，在 政治 上，從高度集權(quán)型走向民主化，在經(jīng)濟(jì)上，從計(jì)劃型走向市場經(jīng)濟(jì)化，隨著社會(huì)價(jià)值的多元化、社會(huì)結(jié)構(gòu)的分散化和社會(huì)關(guān)系的契約化，不僅有限的司法資源已不堪日益膨脹的糾紛所帶來的重負(fù)，更由于當(dāng)事人主體意識(shí)的覺醒，使現(xiàn)行調(diào)解制度已無法面對社會(huì)對于糾紛解決的公正和效率的要求，這必然要求調(diào)整和重構(gòu)我國法院的調(diào)解制度。在民事訴訟制度的改革過程中，針對以前調(diào)解制度中存在的問題，整清思路，沿著方向進(jìn)行改革，有些學(xué)者提出了“仁者見仁”，“智者見智”的 理論，更有甚者提出取消法院調(diào)解制度。但是，從國外的民事司法改革的情況來看，當(dāng)今世界各國紛紛擴(kuò)張調(diào)解機(jī)制，謀求糾紛解決的多元化，積極促進(jìn)和解，這已成為不少國家進(jìn)行司法體制改革的重要目標(biāo)，蘇力先生指出“中國的法治之路必須注重利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際”。因此，我國在尋找現(xiàn)代法律制度時(shí)不應(yīng)放棄自己的遺產(chǎn)，不應(yīng)當(dāng)拋棄調(diào)解制度，而應(yīng)當(dāng)對傳統(tǒng)調(diào)解制度進(jìn)行創(chuàng)造性的改革，充分發(fā)揮調(diào)解制度的自由和效率的價(jià)值地位。而在重構(gòu)調(diào)解制度的同時(shí)，先了解一下我國調(diào)解制度，研究 調(diào)解制度形成的文化背景和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，并 分析 現(xiàn)行調(diào)解制度的弊端，借鑒國外的相關(guān)制度，剔除制度之糟粕，吸收西方現(xiàn)代法律文明之精華，不斷完善我國民事訴訟的調(diào)解制度。

二、民事訴訟調(diào)解制度的優(yōu)越性

1、訴訟調(diào)解制度的價(jià)值利益訴訟調(diào)解制度的價(jià)值利益體現(xiàn)在訴訟當(dāng)事人和人民法院不拘泥于通常的訴訟程序，可以簡化流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)，降低訴訟成本。加上它便利、效率的功能優(yōu)勢，使得案件的審結(jié)具有迅速和便利的特點(diǎn)，能夠相對低廉和簡便地解決糾紛，當(dāng)事人能以較低的代價(jià)獲得較大的利益。它適合于特定的社會(huì)關(guān)系、特定主體和特定糾紛的解決，能以常識(shí)化的運(yùn)作程序消除訴訟程序給當(dāng)事人帶來的理解困難，以通情達(dá)理的對話和非對抗的斡旋緩和當(dāng)事人之間的對立，既著眼于解決當(dāng)事人之間的現(xiàn)實(shí)糾紛，又放眼其未來的合作與和睦相處；它不局限于當(dāng)事人現(xiàn)有的訴訟請求，可以就請求之外的 內(nèi)容 進(jìn)行調(diào)解，當(dāng)事人能達(dá)成一個(gè)比訴訟請求更為廣泛的調(diào)解協(xié)議，尤其是在處理 農(nóng)村 各類糾紛時(shí)更是如此，這是判決所無法比擬的。在某中程度上，調(diào)解所達(dá)到的社會(huì)效果好于審判達(dá)到的效果。訴訟調(diào)解還能充分體現(xiàn)了當(dāng)事人對自己民事權(quán)利的自主、自由的處分。在調(diào)解協(xié)議達(dá)成的過程中，法官不能將自己認(rèn)為正確的解決方案強(qiáng)加給當(dāng)事人，當(dāng)事人有同意或拒絕這種解決方案的權(quán)利。訴訟調(diào)解還能彌補(bǔ)法律適用中的不足，使當(dāng)事人根據(jù)自主和自律原則選擇適用的規(guī)范，如交易習(xí)慣、地方慣例、行業(yè)習(xí)慣等解決糾紛，在“法律的陰影下”協(xié)商和妥協(xié)，并可能實(shí)現(xiàn)雙贏的結(jié)果，體現(xiàn)了自認(rèn)的效益最大化和自治的價(jià)值取向。

2、有利于化解人民法院對日益增多案件的審判壓力為了提高辦案效率、化解壓力，充分運(yùn)用訴訟調(diào)解制度的便利、效率的功能優(yōu)勢就成為民事審判工作的重要手段。為此，最高人民法院加強(qiáng)了對訴訟調(diào)解工作的指導(dǎo)，提高訴訟調(diào)解水平，制定了《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》，指導(dǎo)各級(jí)人民法院按照“能調(diào)則調(diào)、當(dāng)判則判、調(diào)判結(jié)合、案結(jié)事了”的要求，不斷提高訴訟調(diào)解水平。各級(jí)人民法院審結(jié)的各類民事案件中，訴訟調(diào)解結(jié)案的案件占大多數(shù)，特別是基層法院。訴訟調(diào)解制度正在發(fā)揮巨大的作用，彌補(bǔ)了判決所無法實(shí)現(xiàn)的功能優(yōu)勢，降低了訴訟成本，緩和了社會(huì)矛盾，很好的實(shí)現(xiàn)了人民法院辦案所體現(xiàn)的社會(huì)效果與法律效果的有機(jī)統(tǒng)一，也大大的減輕了人民法院的審判壓力。

三、民事訴訟調(diào)解制度的弊端民事訴訟調(diào)解在本質(zhì)上是一種以合意為核心要素的解決糾紛的方式，這種合意是私法上意思自治原則在糾紛解決領(lǐng)域的延伸，與審判相比，貫徹的是一種當(dāng)事人主義。我國現(xiàn)行的民事訴訟調(diào)解制度長期以來在維護(hù)社會(huì)安定和維持良好的社會(huì)秩序方面發(fā)揮了重要的作用，但隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，法制建設(shè)的不斷完善，人民群眾法律意識(shí)的提高，現(xiàn)行民事訴訟調(diào)解制度開始日益顯現(xiàn)其諸多弊端，嚴(yán)重制約了我國法制現(xiàn)代化的進(jìn)程。其中，作為指導(dǎo)民事訴訟調(diào)解制度的根本，調(diào)解立法原則與調(diào)解制度在實(shí)施中存在的沖突是其弊端的根源。

1、合法原則與民事訴訟調(diào)解之間的沖突程序上合法是民事訴訟調(diào)解有效的前提條件，它既包括程序性合法也包括實(shí)體性合法。所謂的程序性合法，是指在調(diào)解的過程中應(yīng)當(dāng)符合民事訴訟法規(guī)定的要求；實(shí)體性合法是指在調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容上必須符合實(shí)體法的規(guī)定。我國民事訴訟法規(guī)定，法院調(diào)解貫穿于審判程序的全過程，也就是說，可以在審判程序的任何一個(gè)階段進(jìn)行。但這同時(shí)也就意味著調(diào)解并沒有獨(dú)立的程序，因此，民事訴訟調(diào)解具有非程序化的傾向，這給法官提供了過大的任意空間，產(chǎn)生了如下一些問題：法官過分依賴調(diào)解結(jié)案，導(dǎo)致案件反復(fù)調(diào)解、久調(diào)不決、訴訟效率低下；法官的雙重身份，使其具有潛在的強(qiáng)制力，容易造成人情案、關(guān)系案，甚至可能侵犯當(dāng)事人權(quán)利；調(diào)解的生效以當(dāng)事人最后簽收調(diào)解書為要件，因此只要在簽收調(diào)解書前一方當(dāng)事人反悔，調(diào)解協(xié)議就歸于失效。而調(diào)解在本質(zhì)上是屬于一種契約，既然達(dá)成調(diào)解協(xié)議，契約生效，就沒有理由反悔，否則就構(gòu)成違約。所以，這種做法也與我國民法通則及合同法的規(guī)定所沖突。另一方面，實(shí)體上的合法，更是與民事訴訟調(diào)解具有的合意解決糾紛的性質(zhì)不相適應(yīng)。因?yàn)椤懊袷略V訟調(diào)解所解決的合理性，并非來源于用法律而形成的解決方案，而是來源于當(dāng)事人雙方對調(diào)解方案的認(rèn)同”。如果在法院調(diào)解過程中同判決一樣堅(jiān)持同樣的實(shí)體合法標(biāo)準(zhǔn)。那么有可能會(huì)在相當(dāng)多的場合上，恐怕當(dāng)事人之間是無法達(dá)成協(xié)議的。合意的形成過程，是雙方當(dāng)事人在自愿對自己實(shí)體權(quán)利處分的基礎(chǔ)上而通過協(xié)商達(dá)成的，屬于私法行為。只要是不為法律所禁止，即為合法。

2、自愿原則與民事訴訟調(diào)解之間的沖突我國民事訴訟將自愿原則處于調(diào)解原則的核心位置，它是法院調(diào)解制度能否健康發(fā)展，能否真正有效發(fā)揮作用的前提條件。自愿原則在實(shí)踐中體現(xiàn)為程序上的自愿和實(shí)體上的自愿兩層含義。在程序上，首先，這種自愿原則體現(xiàn)為當(dāng)事人同意人民法院以調(diào)解來解決糾紛或者主動(dòng)向人民法院申請用調(diào)解的方式解決糾紛。然而，在我國的民事訴訟調(diào)解過程中，法官擔(dān)任著調(diào)解人和裁決者的雙重角色，且 目前，一些法院仍存在著追求結(jié)案率的現(xiàn)象，對錯(cuò)案追究責(zé)任等因素，這樣，法官為了追求結(jié)案率和避免追究錯(cuò)案的責(zé)任等多方面的考慮，便會(huì)選擇結(jié)案快、風(fēng)險(xiǎn)小、可規(guī)避法律問題又省時(shí)省力的調(diào)解訴訟模式。而當(dāng)事人即使不愿進(jìn)行調(diào)解，一般最終還是會(huì)接受，畢竟，現(xiàn)在的調(diào)解者就是將來的裁判者，若不選擇調(diào)解，可能會(huì)得到比調(diào)解更不利的判決結(jié)果。其次，在自愿原則的支配下，當(dāng)事人可在任意訴訟階段提出要求調(diào)解，一旦進(jìn)入調(diào)解程序，勢必將中斷原來的訴訟活動(dòng)，這樣便容易產(chǎn)生調(diào)解的任意啟動(dòng)，導(dǎo)致案件的訴訟程序缺乏連貫性，給人民法院的審判工作帶來負(fù)面的 影響。在實(shí)體上，這種自愿原則應(yīng)該體現(xiàn)為當(dāng)事人雙方在人民法院調(diào)解達(dá)成的協(xié)議必須是互諒互讓、自愿協(xié)商的結(jié)果。但是在司法實(shí)踐中，法官基于自身利益的考慮經(jīng)常會(huì)利用其特殊的身份和地位向當(dāng)事人施加壓力，促使調(diào)解成功。這樣就容易產(chǎn)生強(qiáng)制合意，在這種因素下達(dá)成的協(xié)議雖然也是當(dāng)事人同意的，但并非是當(dāng)事人真實(shí)意思的體現(xiàn)，無法真實(shí)的反映當(dāng)事人的自愿原則。

第三篇：民事訴訟發(fā)回重審制度之探討

民事訴訟發(fā)回重審制度之探討

劉敏

? 2011-10-30 21:49:05

來源：《法律科學(xué)》2011年第2期

作者簡介：劉敏，男，漢族，（1964—），江蘇海門人。中國人民大學(xué)法學(xué)博士（民事訴訟法學(xué)）、南京師范大學(xué)法學(xué)碩士、南京大學(xué)法學(xué)第二學(xué)士、南京師范大學(xué)法學(xué)學(xué)士。1987年起任教于南京師范大學(xué)，現(xiàn)為南京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師、院長助理、訴訟法教研室主任。曾在英國謝費(fèi)爾德（Sheffield）大學(xué)法律系做高級(jí)訪問學(xué)者。主要研究方向?yàn)槊袷略V訟法學(xué)，主持省部級(jí)科研項(xiàng)目4項(xiàng)，主持其他教學(xué)、科研項(xiàng)目多項(xiàng)。

內(nèi)容提要: 我國民事訴訟發(fā)回重審制度的設(shè)計(jì)和運(yùn)作尚存在比較多的問題。該制度的設(shè)計(jì)與運(yùn)作應(yīng)當(dāng)以維護(hù)當(dāng)事人的審級(jí)利益，保障當(dāng)事人的聽審請求權(quán)，維護(hù)當(dāng)事人的系爭外利益，尊重當(dāng)事人的程序選擇權(quán)為指導(dǎo)思想?；?，在完善我國民事訴訟發(fā)回重審制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)重新設(shè)定發(fā)回重審的法定事由，增設(shè)發(fā)回重審的條件，賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)，規(guī)定發(fā)回重審裁定中判斷理由的法律效力，明確界定重審的審理范圍，限制發(fā)回重審的次數(shù)。

關(guān)鍵詞: 民事訴訟 發(fā)回重審 審級(jí)利益 聽審請求權(quán) 程序選擇權(quán)

民事訴訟中的發(fā)回重審是第二審人民法院對上訴案件進(jìn)行審理后的一種裁判方式，也是上級(jí)法院對下級(jí)法院審判進(jìn)行監(jiān)督的一種機(jī)制。從發(fā)回重審制度的設(shè)計(jì)初衷來看，該制度是為了監(jiān)督第一審法院的審判，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，提升裁判的正當(dāng)性。但從發(fā)回重審制度設(shè)計(jì)及其運(yùn)作狀況來看，該制度尚存在較大的問題，一定程度上導(dǎo)致了民眾對司法的不信任，損害了法院的公信力。為了實(shí)現(xiàn)發(fā)回重審制度的應(yīng)有價(jià)值和功能，必須深刻剖析發(fā)回重審制度所存在的問題，找出問題的結(jié)癥所在，提出發(fā)回重審制度的科學(xué)的指導(dǎo)思想，在此基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)科學(xué)系統(tǒng)的改革和完善方案。

一、發(fā)回重審制度立法與司法之檢討

考察民事訴訟發(fā)回重審制度的設(shè)計(jì)及其運(yùn)作情況，發(fā)回重審存在十大問題:

（一）發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)不清晰

《民事訴訟法》將“原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足”和“原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決”作為二審法院發(fā)回重審的法定情形。從表象上看，發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)是非常明確的，實(shí)際上，發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)是不清晰的，操作起來比較困難。正如有法官所指出，由于實(shí)踐當(dāng)中案件千差萬別，即使是同類型的案件，個(gè)案事實(shí)也不盡一致，而且法官的思維方式、認(rèn)證能力又因人而異，那么案件事實(shí)查到什么地步就算“清”，證據(jù)舉到什么程度就算“足”，現(xiàn)行民事訴訟法無法回答這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)問題。對違反法定程序的情形，《民事訴訟法》不但沒有作具體規(guī)定，而且還留了一個(gè)似是而非的模糊條件，即“可能影響案件正確判決的”。既然是“可能”，那就是憑法官“自由裁量”，一個(gè)違反法定程序的行為是否“可能影響案件正確判決”，不同的法官肯定會(huì)有不同的判斷結(jié)論。[1]（P39）

（二）發(fā)回重審制度忽視了當(dāng)事人的程序主體地位

當(dāng)事人是程序的主體，民事訴訟程序的設(shè)計(jì)與運(yùn)作應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的程序主體地位。第二審法院在對上訴案件的審理過程中，發(fā)現(xiàn)原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足的，在裁定撤銷原判決，發(fā)回重審還是決定由本院依法改判時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人的意見，如果當(dāng)事人放棄審級(jí)利益，要求第二審法院改判的話，就沒有必要發(fā)回重審了?，F(xiàn)行的發(fā)回重審制度中，上訴案件是否發(fā)回重審，由第二審法院決定，無須聽取當(dāng)事人的意見，當(dāng)事人沒有發(fā)表意見的機(jī)會(huì)，當(dāng)事人不享有程序選擇權(quán)。

（三）發(fā)回重審制度忽視了當(dāng)事人系爭外利益保護(hù)

系爭外利益是指民事訴訟當(dāng)事人的系爭的實(shí)體利益以外的利益，具體來說，它是指因程序簡化或者避免使用煩瑣程序而導(dǎo)致的當(dāng)事人時(shí)間、費(fèi)用、精力的節(jié)省而獲得的利益。系爭外利益保護(hù)原理是設(shè)計(jì)和運(yùn)作民事訴訟制度必須遵循的一項(xiàng)基本原理。[2]（P45）我國現(xiàn)行民事訴訟法對第二審法院發(fā)回重審沒有作限制性規(guī)定，只要具備發(fā)回重審事由，第二審法院都可以發(fā)回重審，特別是“事實(shí)不清、證據(jù)不足”這一模糊的發(fā)回事由給二審法官隨意發(fā)回重審提供了巨大的空間，從而增加當(dāng)事人的時(shí)間、費(fèi)用、精力等成本支出，損害了當(dāng)事人的系爭外利益，甚至導(dǎo)致當(dāng)事人對司法失去信心。

（四）發(fā)回重審制度有浪費(fèi)國家司法資源之嫌

根據(jù)《民事訴訟法》第153條規(guī)定，當(dāng)原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足時(shí)，第二審法院可以裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。既然第二審法院通過審理已經(jīng)認(rèn)定一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足，那表明第二審法院已經(jīng)查清了案件的事實(shí)，此時(shí)，第二審法院完全可以自己進(jìn)行改判，沒有必要再發(fā)回重審了。再發(fā)回重審的話，徒增第一審法院的負(fù)擔(dān)，浪費(fèi)國家的司法資源。

（五）發(fā)回重審制度有重實(shí)體輕程序之嫌

《民事訴訟法》將“原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決”作為第二審法院發(fā)回重審的法定情形。可見，如果沒有影響正確判決，即使一審法院存在嚴(yán)重的程序瑕疵，也不需要發(fā)回重審。這是對程序公正的輕視。事實(shí)上，雖然第一審違反法定程序，沒有影響一審的正確判決，但不適合第二審裁判的，第二審法院還是有必要發(fā)回重審。

（六）發(fā)回重審次數(shù)限制不夠

第二審法院經(jīng)審理認(rèn)為一審判決存在事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足，或者違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回重審。案件經(jīng)第一審法院重審后，當(dāng)事人對重審判決不服，可以上訴，上訴以后，還有可能出現(xiàn)發(fā)回重審的情形，此時(shí)在理論上，法院還可以發(fā)回重審，由此出現(xiàn)循環(huán)審理的情況。針對這一問題，最高人民法院于2002年出臺(tái)了《關(guān)于人民法院對民事案件發(fā)回重審和指令再審有關(guān)問題的規(guī)定》的司法解釋，該司法解釋第1條規(guī)定:“第二審人民法院根據(jù)民事訴訟法第153條第1款第（3）項(xiàng)的規(guī)定，將案件發(fā)回原審人民法院重審的，對同一案件只能發(fā)回一次。第一審人民法院重審后，第二審人民法院認(rèn)為事實(shí)仍有錯(cuò)誤，或原判決認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)查清事實(shí)后依法改判?！痹撍痉ń忉屷槍σ粚徟袥Q存在認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足的情形規(guī)定只能發(fā)回重審一次，而對于一審判決違反法定程序的情形，沒有規(guī)定只能發(fā)回一次，因此，該司法解釋無法抑制多次發(fā)回重審的情況。事實(shí)上，在訴訟實(shí)務(wù)中，因一審判決“認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足”而被第二審法院多次發(fā)回重審的現(xiàn)象仍然存在，出現(xiàn)“訴訟怪圈”現(xiàn)象。

（七）濫用發(fā)回重審權(quán)

在訴訟實(shí)務(wù)中，出現(xiàn)第二審法院濫用發(fā)回重審權(quán)的現(xiàn)象（注：2010年11月22日河南省高級(jí)人民法院院長張立勇在全省法院系統(tǒng)電視電話會(huì)議上歷數(shù)了法院系統(tǒng)“四大問題”，其中首要問題便是“案件超審限，濫用發(fā)回重審權(quán)”。參見李恩樹、鄭小瓊:《發(fā)回重審程序?yàn)E用的根源》，http://。[4][日]谷口安平．程序的正義與訴訟[M]．王亞新，劉榮軍，譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，1996．

[5]劉敏．論我國民事訴訟二審程序的完善[J]．法商研究，2001，（6）．

[6][日]高橋宏志．重點(diǎn)講義民事訴訟法[M]．張衛(wèi)平，許可，譯．北京:法律出版社，2007．

第四篇：結(jié)婚登記制度之重構(gòu)解析

結(jié)婚登記制度之重構(gòu)

2011-9-3 17:33:42

004km.cn

作者：張迎秀

代寫論文

關(guān)鍵詞: 結(jié)婚登記 結(jié)婚公

告 審查期 重構(gòu)

內(nèi)容提要: 現(xiàn)行結(jié)婚登記制度存在諸如管轄規(guī)定與當(dāng)事人需求存在差異;當(dāng)事人簽字聲明書的真實(shí)性難以把握;審查和認(rèn)證工作缺乏相應(yīng)的技術(shù)支持,且缺少審查期、公示性不強(qiáng);婚姻登記員上崗資格門坎過低、培訓(xùn)大多流于形式等缺陷。我國應(yīng)擴(kuò)大婚姻登記的管轄范圍,內(nèi)地居民也可以到一方當(dāng)事人經(jīng)常居住地的婚姻登記機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登記;應(yīng)盡快實(shí)行全國婚姻登記網(wǎng)絡(luò)化管理;建立結(jié)婚公告制度、增設(shè)審查期、提高審查技術(shù)科技含量;實(shí)行婚姻登記員資格全國統(tǒng)一考試制度。

我國《婚姻法》、《婚姻登記條例》及《婚姻登記工作暫行規(guī)范》為婚姻登記機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登記提供了依據(jù)。然而，現(xiàn)行立法尚存諸多不盡合理之處。因此，對我國結(jié)婚登記制度立法的弊漏進(jìn)行理論上的反思與檢討，提出重構(gòu)建議，無疑具有一定的理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。

一、現(xiàn)行結(jié)婚登記制度的缺陷

(一)結(jié)婚登記管轄規(guī)定與當(dāng)事人需求存在差異

《婚姻登記條例》第4條有關(guān)“內(nèi)地居民結(jié)婚，男女雙方應(yīng)當(dāng)共同到一方當(dāng)事人常住戶口所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登記”的規(guī)定，給流動(dòng)人口的結(jié)婚登記帶來了諸多不便。在婚姻登記實(shí)踐中，許多長期在外工作和生活的人員回常住戶口所在地辦理結(jié)婚登記非常不方便。而民政部關(guān)于貫徹執(zhí)行《婚姻登記條例若干問題的意見》規(guī)定“雙方均為外國人，要求在內(nèi)地辦理結(jié)婚登記的，如果當(dāng)事人能夠出具《婚姻登記條例》規(guī)定的相應(yīng)證件和證明材料以及當(dāng)事人本國承認(rèn)其居民在國外辦理結(jié)婚登記效力的證明，當(dāng)事人工作或生活所在地具有辦理涉外婚姻登記權(quán)限的登記機(jī)關(guān)應(yīng)予受理?！睘楹坞p方均為外國人的結(jié)婚登記可以由當(dāng)事人工作或生活所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登記，而雙方均為內(nèi)地居民的結(jié)婚登記就只能由一方當(dāng)事人常住戶口所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登記?這種政策對內(nèi)地居民來講，有失公正，顯失公平。(二)當(dāng)事人簽字聲明書的真實(shí)性難以把握

《婚姻登記條例》取消了由各單位為當(dāng)事人出具婚姻狀況證明的規(guī)定，代之以當(dāng)事人在申請結(jié)婚登記時(shí)，須向婚姻登記機(jī)關(guān)做出本人無配偶以及與對方當(dāng)事人沒有直系血親和三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系的個(gè)人聲明。雖然這一變革體現(xiàn)了對當(dāng)事人的尊重和信任，表達(dá)了當(dāng)事人締結(jié)誠信婚姻的愿望，但新確立的婚姻狀況證明方式也不可避免地具有道德風(fēng)險(xiǎn)。法律對于人性的過于信任和理想化，會(huì)在一定程度上、一定時(shí)期內(nèi)，無法防止違法婚姻的產(chǎn)生。登記實(shí)踐中并不是每個(gè)公民都能本著誠信的態(tài)度，如實(shí)告知自己的情況。當(dāng)事人出于各種各樣的考慮，向登記機(jī)關(guān)作虛假聲明，隱瞞真實(shí)情況，虛構(gòu)事實(shí)，欺騙對方當(dāng)事人、欺騙婚姻登記機(jī)關(guān)的情況時(shí)有發(fā)生；同時(shí)，過去我國長期實(shí)行的是人工登記，因有單位出具的證明作保證，各登記機(jī)關(guān)之間基本上不需要互相聯(lián)系。既存婚姻的檔案，不要說不能全國共享，即使是全縣共享也很難做到。由于政府監(jiān)管措施客觀條件的不成熟，在一定時(shí)期內(nèi)還不能通過結(jié)婚登記，達(dá)到有效防范違法婚姻產(chǎn)生的目的，這是立法上的一大疏漏。[1](三)審查和認(rèn)證工作缺乏相應(yīng)的技術(shù)支持，且缺少審查期，公示性不強(qiáng) 結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的認(rèn)定是整個(gè)結(jié)婚登記程序中最重要的一項(xiàng)工作。《婚姻登記條例》第7條規(guī)定：“婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對結(jié)婚登記當(dāng)事人出具的證件、證明材料進(jìn)行審查并詢問相關(guān)情況。對當(dāng)事人符合結(jié)婚條件的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場予以登記，發(fā)給結(jié)婚證”。該條規(guī)定被形象地稱為“即時(shí)清結(jié)”、“立等可取”。在結(jié)婚登記實(shí)踐中普遍的做法是：婚姻登記機(jī)關(guān)以當(dāng)事人提交的戶口本、身份證、合影照片等證件、證明材料以及雙方當(dāng)事人本人是否到場來確定當(dāng)事人是否符合結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件?；橐龅怯泦T從接受當(dāng)事人雙方的結(jié)婚申請，到經(jīng)審查后予以登記，最多不過一個(gè)小時(shí)，少的十幾分鐘即可辦完。2008年8月8日北京奧運(yùn)會(huì)開幕之日，上海每對新人婚姻登記領(lǐng)證過程由平時(shí)15分鐘“提速”到5分鐘，而北京首開結(jié)婚登記時(shí)間短之最，只需兩分鐘就可以領(lǐng)到結(jié)婚證。在如此短的時(shí)間內(nèi)辦理完結(jié)婚登記存在著以下弊端：一是婚姻登記員只能從表面上、形式上對當(dāng)事人的結(jié)婚申請及相關(guān)證件、證明材料進(jìn)行審查，對當(dāng)事人的真實(shí)情況以及是否具備結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件很難查清。況且目前婚姻登記機(jī)關(guān)的審查手段陳舊落后、缺乏科技含量，是最原始的眼看、手摸，婚姻登記員無法準(zhǔn)確認(rèn)定證件、證明材料的真?zhèn)?。二是從接受雙方當(dāng)事人申請，到辦理完結(jié)婚登記，整個(gè)結(jié)婚登記程序全由婚姻登記員一人操辦，缺乏相關(guān)人員的協(xié)助和監(jiān)督，縱使婚姻登記員的水平再高，技術(shù)再熟煉，也難免有疏漏之時(shí)。[2]在我國，無論是結(jié)婚還是離婚，公示方法均是登記。雖然登記能起到一定的公示作用，但公示范圍太過狹窄。同時(shí)結(jié)婚登記只在當(dāng)事人和婚姻登記機(jī)關(guān)之間進(jìn)行，當(dāng)事人登記結(jié)婚后如未告知其他人，那么誰也不知道其已經(jīng)結(jié)婚。對當(dāng)事人的婚姻狀況，只能查詢婚姻檔案。根據(jù)現(xiàn)有的條件，婚姻登記檔案尚不能向公眾開放查詢，如何獲知當(dāng)事人是否有配偶尚有一定難度。由于現(xiàn)行結(jié)婚登記制度缺少審查期、公示性不強(qiáng)，且缺乏應(yīng)有的群眾監(jiān)督，這就可能使一些不符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的違法婚姻獲得結(jié)婚登記，這是無法杜絕重婚、冒名頂替、弄虛作假、不能有效地預(yù)防和及時(shí)發(fā)現(xiàn)違法婚姻的根本原因，也是與設(shè)立結(jié)婚登記制度的宗旨相背離的。

(四)婚姻登記員的上崗資格門坎過低、培訓(xùn)大多流于形式

根據(jù)《婚姻登記條例》第3條“婚姻登記機(jī)關(guān)的婚姻登記員應(yīng)當(dāng)接受婚姻登記業(yè)務(wù)培訓(xùn)，經(jīng)考核合格，方可從事婚姻登記工作”以及《婚姻登記工作暫行規(guī)范》第18條“婚姻登記員由本級(jí)民政部門考核、任命?；橐龅怯泦T應(yīng)當(dāng)由地(市)級(jí)以上人民政府民政部門進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)，經(jīng)考試合格，取得婚姻登記員資格證書，方可辦理婚姻登記”的規(guī)定，婚姻登記員的資格條件包括以下兩點(diǎn)：一是婚姻登記員的上崗資格。婚姻登記作為政府行為應(yīng)當(dāng)由政府公務(wù)員來履行職責(zé)，《婚姻登記條例》明確了民政部門對本轄區(qū)婚姻登記工作的管理職責(zé)，婚姻登記員應(yīng)當(dāng)是民政部門或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府公務(wù)員。但是，由于多種原因，多年來婚姻登記管理工作，沒有得到足夠的重視。全國除個(gè)別地方外，婚姻登記工作必須的機(jī)構(gòu)、人員編制和工作經(jīng)費(fèi)等問題一直未能得到很好的解決，使得很多地方在公務(wù)員編制不能滿足需要的情況下，爭取了一些全額、差額或自收自支的事業(yè)單位人員，有的甚至招聘了一些臨時(shí)人員從事婚姻登記工作。這些婚姻登記員的上崗資格實(shí)在難以保證。二是婚姻登記員必須經(jīng)過業(yè)務(wù)培訓(xùn)?；橐龅怯浭菄倚姓芾淼闹匾M成部分，是一項(xiàng)政策性、原則性、社會(huì)性、服務(wù)性都很強(qiáng)的工作，客觀上要求登記員應(yīng)當(dāng)具有較強(qiáng)的政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)。同時(shí)婚姻登記又是一項(xiàng)十分嚴(yán)肅的工作，結(jié)婚登記就是在民事法律關(guān)系上建立人身關(guān)系，離婚登記就是在民事法律關(guān)系上解除人身關(guān)系。人身關(guān)系的建立和解除涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的變更，但又不同于財(cái)產(chǎn)關(guān)系的變更，比財(cái)產(chǎn)關(guān)系更加復(fù)雜。婚姻登記工作一旦出現(xiàn)失誤，處理起來難度往往很大?；橐龅怯泦T只有嚴(yán)格按照法律規(guī)定的條件和程序?qū)彶楹娃k理結(jié)婚登記，才能保證婚姻登記工作的質(zhì)量。婚姻登記員進(jìn)行婚姻登記是依法行政的行為，具有法律效力。這就要求婚姻登記人員必須通曉業(yè)務(wù)，嚴(yán)格執(zhí)法。無論是公務(wù)員還是其他人員，在辦理婚姻登記前，都必須接受婚姻登記業(yè)務(wù)培訓(xùn)，并考試合格。業(yè)務(wù)培訓(xùn)和考核由地(市)級(jí)以上人民政府民政部門組織進(jìn)行。

目前婚姻登記員的培訓(xùn)內(nèi)容，全國各地極不統(tǒng)一，有的民政部門主要培訓(xùn)有關(guān)婚姻登記的法律法規(guī)；有的民政部門主要培訓(xùn)以依法行政、規(guī)范操作為主旨的婚姻登記規(guī)范化實(shí)務(wù)；有的民政部門主要培訓(xùn)以注重禮儀規(guī)范、提高修養(yǎng)為核心的溝通交流技巧；有的民政部門主要組織觀看《婚姻登記機(jī)關(guān)規(guī)范化建設(shè)輔導(dǎo)》光盤?；橐龅怯泦T的培訓(xùn)時(shí)間長短不一，多者三天，少者僅一天，其中還包括半天的考試時(shí)間。目前尚無全國婚姻登記員資格統(tǒng)一考試制度，各地的考試方式，均由各省民政廳或市民政局統(tǒng)一命題、統(tǒng)一組織人員監(jiān)考，有的閉卷考試，有的開卷考試?？荚噧?nèi)容也是大相徑庭，且對參考人員的專業(yè)、學(xué)歷亦無任何限制?？荚嚦煽兗案衤蔬_(dá)100%，所有參訓(xùn)婚姻登記員都能夠取得資格證書。

二、結(jié)婚登記制度之重構(gòu)(一)擴(kuò)大婚姻登記的管轄范圍

鑒于前述的方便當(dāng)事人措施還不到位的缺陷，建議把《婚姻登記條例》第4條改為：內(nèi)地居民結(jié)婚，男女雙方應(yīng)當(dāng)共同到一方當(dāng)事人常住戶口所在地或經(jīng)常居住地的婚姻登記機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登記。據(jù)此，內(nèi)地居民結(jié)婚，男女雙方既可以共同到一方當(dāng)事人常住戶口所在地婚姻登記機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登記，也可以共同到一方當(dāng)事人經(jīng)常居住地的婚姻登記機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登記，這就可以大大降低流動(dòng)人口結(jié)婚的經(jīng)濟(jì)成本。在非常住戶口所在地工作和生活的內(nèi)地居民，可以持《婚姻登記條例》規(guī)定的相應(yīng)證件和證明材料，及本人要求在工作地辦理婚姻登記的書面說明，到工作和生活所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)辦理婚姻登記。這更符合婚姻登記的便民原則，從而使婚姻登記制度更好地適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。對特殊區(qū)域居民或者特殊人群，應(yīng)規(guī)定結(jié)婚登記上門服務(wù)制。特殊區(qū)域是指事實(shí)婚姻的高發(fā)區(qū)，如偏遠(yuǎn)山區(qū)、少數(shù)民族聚居區(qū)等。如前所述，辦理婚姻登記的機(jī)關(guān)，在農(nóng)村可能是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府，也可能是縣民政部門，在幅員遼闊、交通閉塞的廣大農(nóng)村，縣民政部門是十分遙遠(yuǎn)的，甚至有的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府也是很遙遠(yuǎn)的。翻山越嶺、長途跋涉、困難重重。如果婚姻登記機(jī)關(guān)到邊遠(yuǎn)地區(qū)巡回登記或者設(shè)立派出機(jī)構(gòu)就地審查，就可以方便群眾，提高登記率。同時(shí)對行動(dòng)不便或由于其他情況不能親自到婚姻登記機(jī)關(guān)申請登記的特殊人群，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)為其上門登記。[3](二)盡快實(shí)行全國婚姻登記的網(wǎng)絡(luò)化管理

在目前的結(jié)婚登記實(shí)踐中，當(dāng)事人向婚姻登記機(jī)關(guān)提出申請時(shí)所持的戶口簿、身份證，只是起到證明個(gè)人身份的作用，登記程序完成之后，婚姻登記機(jī)關(guān)不會(huì)在戶口簿上進(jìn)行任何的更改，已結(jié)婚的當(dāng)事人戶口簿上顯示的仍然是未婚，所以當(dāng)事人戶口簿上的婚姻狀況不一定真實(shí)。而民政部門與戶籍管理部門之間的不溝通、不協(xié)調(diào)，很容易被別有用心者鉆法律空子。隨著電子政務(wù)的完善，應(yīng)盡快建立個(gè)人婚姻狀況的網(wǎng)上查詢系統(tǒng)，從技術(shù)上進(jìn)行防范，避免重婚、欺騙婚的發(fā)生。目前全國涉外以及涉及華僑、香港、澳門和臺(tái)灣居民的婚姻登記將很快實(shí)行網(wǎng)絡(luò)化管理，當(dāng)事人在任何地方辦理登記的信息都將直接進(jìn)入民政部數(shù)據(jù)中心庫。我國應(yīng)加快內(nèi)地居民之間婚姻登記的網(wǎng)絡(luò)化進(jìn)程。目前，上海已經(jīng)開發(fā)并試運(yùn)行了“國內(nèi)婚姻登記應(yīng)用系統(tǒng)”，通過這個(gè)系統(tǒng)，可以準(zhǔn)確掌握每位市民的婚姻狀況。民政部門應(yīng)與公安戶籍管理部門實(shí)行聯(lián)網(wǎng)，開通“婚姻狀況查詢系統(tǒng)”，建立起婚姻登記機(jī)關(guān)與公安戶籍管理部門之間、各級(jí)婚姻登記機(jī)關(guān)之間的聯(lián)網(wǎng)查詢系統(tǒng)，對當(dāng)事人的婚姻狀況實(shí)現(xiàn)即時(shí)互通。當(dāng)事人結(jié)婚登記或離婚登記后，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)把當(dāng)事人的婚姻狀況及時(shí)告知戶籍管理部門，以便戶籍管理部門及時(shí)更改當(dāng)事人戶籍簿上的婚姻狀況。需要了解婚姻狀況的單位、個(gè)人可通過網(wǎng)絡(luò)查詢到公民的婚姻狀況。

(三)建立結(jié)婚公告制度、增設(shè)審查期、提高審查技術(shù)科技含量 2001年《婚姻法》增設(shè)了無效婚姻制度，對不符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的四種情形即重婚、未達(dá)法定婚齡、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系、有禁止結(jié)婚的疾病的婚姻，規(guī)定為無效婚姻。這對貫徹結(jié)婚登記制度無疑是有效的措施。但是無效婚姻制度畢竟是一種“事后制裁”。如果在違法登記之前能依靠群眾監(jiān)督防止違法登記婚姻的發(fā)生，就會(huì)提高登記婚姻的質(zhì)量。許多國家實(shí)行的結(jié)婚登記公告制度正是提高結(jié)婚登記質(zhì)量的一種有效辦法。

所謂結(jié)婚登記公告制度，是指當(dāng)事人向婚姻登記機(jī)關(guān)提出結(jié)婚申請后，婚姻登記機(jī)關(guān)經(jīng)過初步審查，對形式上符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的申請，以公告的方式公布，公告期限屆滿，如無人提出異議，則認(rèn)可當(dāng)事人符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件而給予登記，發(fā)給結(jié)婚證；如有人提出異議，則待進(jìn)一步審查后再做出是否給予結(jié)婚登記決定的制度。結(jié)婚登記公告制度，早在歐洲中世紀(jì)的教會(huì)法中即有規(guī)定，而且現(xiàn)在世界上仍有不少國家都采用，如意大利民法典規(guī)定：舉行婚姻儀式之前，應(yīng)由人口動(dòng)態(tài)統(tǒng)計(jì)官作出預(yù)告。未婚夫妻應(yīng)向一方住所地之地區(qū)人口動(dòng)態(tài)統(tǒng)計(jì)官員作出預(yù)告申請，并在夫妻居住的地區(qū)進(jìn)行公告。在公告期間，一切熟悉結(jié)婚當(dāng)事人的人都可以對婚姻存在的障礙進(jìn)行監(jiān)督，提出異議和告發(fā)，這有助于防止違法婚姻的發(fā)生。由于接受了社會(huì)監(jiān)督，并且有充分的時(shí)間保證，因此公告結(jié)婚登記比婚姻登記員一人獨(dú)立、即時(shí)完成的婚姻登記，更有利于對即將成立的婚姻進(jìn)行監(jiān)督，更有利于保證婚姻的真實(shí)性和質(zhì)量，從而在一定程度上杜絕了違法婚姻的產(chǎn)生。在我國現(xiàn)階段，建立結(jié)婚公告制度、增設(shè)審查期將具有如下意義：一是可以在公告期內(nèi)，敦促當(dāng)事人對是否應(yīng)該結(jié)婚作認(rèn)真、充分的考慮，避免草率結(jié)婚。二是可以將當(dāng)事人的結(jié)婚意愿及結(jié)婚條件置于公眾的監(jiān)督之下，便于及時(shí)發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人所存在的婚姻障礙。三是有利于婚姻登記機(jī)關(guān)在充分的時(shí)間里，對當(dāng)事人是否符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件作充分的審查和監(jiān)督，避免婚姻登記機(jī)關(guān)對當(dāng)事人結(jié)婚申請的審查流于形式。四是可以認(rèn)真審核區(qū)際婚姻和涉外婚姻的合法性，增強(qiáng)結(jié)婚審查的效力。[4] 從我國的國情出發(fā)，結(jié)婚公告可以作如下設(shè)計(jì)：(1)結(jié)婚公告由婚姻登記機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。在接受婚姻當(dāng)事人的結(jié)婚申請和相關(guān)證明后，由婚姻登記員對當(dāng)事人的結(jié)婚申請，依照婚姻法的結(jié)婚條件進(jìn)行初步的形式審查和實(shí)質(zhì)審查，經(jīng)審查合格的，向社會(huì)公示；(2)結(jié)婚公告的方式和內(nèi)容。婚姻登記機(jī)關(guān)所在地應(yīng)設(shè)立一個(gè)專門的婚姻公告欄，或在當(dāng)?shù)氐膱?bào)紙、有特色的電視臺(tái)開辟專欄，或設(shè)立網(wǎng)站；公告的主要內(nèi)容是男女雙方的基本情況，包括雙方當(dāng)事人的姓名、性別、年齡、職業(yè)、出生日期及地點(diǎn)、現(xiàn)住所地、身份證號(hào)碼、戶口證明以及雙方當(dāng)事人各自父母的姓名和現(xiàn)住所地。另外，在公告最后附有法律關(guān)于結(jié)婚禁止條件的規(guī)定，如什么范圍內(nèi)的近親屬不能結(jié)婚，哪些疾病不能結(jié)婚等，便于廣大群眾知曉從哪些方面對當(dāng)事人能否結(jié)婚提出意見。(3)結(jié)婚公示的期限。結(jié)婚公告如果接受社會(huì)監(jiān)督的時(shí)間太短，就不能被更多的人所了解，達(dá)不到監(jiān)督的目的，太長又易于產(chǎn)生松懈麻痹思想，給當(dāng)事人的結(jié)婚之事造成人為的延誤。筆者認(rèn)為結(jié)婚公告的期限以15天為宜，從接受當(dāng)事人申請結(jié)婚登記次日起算。(4)公告期限屆滿，如無人對擬結(jié)婚的男女雙方提出異議，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)給予登記，發(fā)給結(jié)婚證；如有人提出異議，婚姻登記機(jī)關(guān)則對該異議進(jìn)一步審查，審查屬實(shí)，則不給予結(jié)婚登記并說明理由；如經(jīng)審查并非屬實(shí)，則向提出異議的人作出書面答復(fù)，異議人未對答復(fù)提出復(fù)議申請，視為同意審查的結(jié)果，然后由婚姻登記機(jī)關(guān)給予當(dāng)事人結(jié)婚登記；如提出異議的人對婚姻登記機(jī)關(guān)的答復(fù)提出復(fù)議申請，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)暫緩對當(dāng)事人的結(jié)婚申請給予登記并向其說明理由，直到異議完全查清后，最終做出對當(dāng)事人的結(jié)婚申請登記與否的決定。[5](5)申請結(jié)婚的當(dāng)事人在一方有生命危險(xiǎn)或者有其他重大事由的情況下，根據(jù)雙方當(dāng)事人的申請，婚姻登記機(jī)關(guān)經(jīng)審查雙方符合結(jié)婚法定條件的，可作出縮短結(jié)婚公告期限或者免除結(jié)婚公告的決定，以書面形式說明理由，記錄在結(jié)婚登記檔案中。[6](6)對惡意告發(fā)造成的損失(包括精神上的損害)，申請結(jié)婚登記的當(dāng)事人可提出損害賠償之訴，訴訟時(shí)效應(yīng)為一年。(7)申請人不服婚姻登記管理機(jī)關(guān)不準(zhǔn)結(jié)婚登記的決定，也可依法申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。[7] 另外，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)設(shè)立身份證、戶口本讀卡機(jī)，提高審查技術(shù)的科技含量，以防止有的當(dāng)事人出于各種各樣的考慮，向登記機(jī)關(guān)提供假身份證、假戶口本，隱瞞真實(shí)情況，欺騙對方當(dāng)事人及婚姻登記機(jī)關(guān)情況的發(fā)生。(四)實(shí)行婚姻登記員資格全國統(tǒng)一考試制度 為了認(rèn)真貫徹執(zhí)行《婚姻法》和《婚姻登記條例》，維護(hù)法律尊嚴(yán)，提高婚姻登記員法律水平及整體素質(zhì)，加強(qiáng)婚姻登記員隊(duì)伍建設(shè)，進(jìn)一步規(guī)范婚姻登記行為，全面推進(jìn)依法行政，筆者認(rèn)為應(yīng)實(shí)行婚姻登記員資格全國統(tǒng)一考試制度，要求考生具有法律專業(yè)本科以上學(xué)歷。如前所述，目前各省組織的婚姻登記員資格考試的報(bào)名條件是相當(dāng)寬松的。對報(bào)名條件不加限制，不利于提高婚姻登記員隊(duì)伍的整體素質(zhì)，因此，應(yīng)當(dāng)對參加考試人員的報(bào)名條件進(jìn)行適當(dāng)限制。在恢復(fù)高考制度33年后的今天，我國法學(xué)教育已有較大發(fā)展，培養(yǎng)了一大批法律專業(yè)人才，能夠滿足進(jìn)一步發(fā)展婚姻登記員隊(duì)伍的需要。筆者認(rèn)為，報(bào)考者應(yīng)當(dāng)具有高等院校法學(xué)本科以上學(xué)歷。具體講，包括以下兩個(gè)要求： 1.對專業(yè)知識(shí)的要求。報(bào)考者必須具有法學(xué)專業(yè)知識(shí)，禁止不具有法學(xué)專業(yè)本科以上學(xué)歷者報(bào)名。要求考生必須具備法學(xué)專業(yè)知識(shí)是由法律職業(yè)特點(diǎn)決定的?；橐龅怯泦T職業(yè)的專業(yè)性極強(qiáng)，婚姻登記的規(guī)范化建設(shè)要求未來的婚姻登記員既要懂法律，又要懂社會(huì)學(xué)、心理學(xué)、管理學(xué)、外語閱讀和交流、計(jì)算機(jī)特別是網(wǎng)絡(luò)方面的知識(shí)等。婚姻登記員應(yīng)當(dāng)具備多門學(xué)科知識(shí)，是個(gè)具有廣泛知識(shí)的“雜”家，但最重要的應(yīng)當(dāng)是懂法律的“?！奔摇６┐缶畹姆▽W(xué)基礎(chǔ)理論與細(xì)致繁瑣的諸多法律條文，不通過接受系統(tǒng)、正規(guī)、嚴(yán)格的法學(xué)教育是很難真正領(lǐng)悟和掌握的。法律專業(yè)和其他非法律專業(yè)相比，是具有不同性質(zhì)、不同類別的學(xué)科，研究領(lǐng)域的特殊性和所學(xué)知識(shí)的特定性，決定了其他學(xué)科是無法代替的。

2.對學(xué)歷的要求。報(bào)考者必須取得本科以上學(xué)歷。一定的學(xué)歷是婚姻登記員獲得較為豐富的法學(xué)理論與法律知識(shí)的前提。婚姻登記員作為一種專業(yè)性很強(qiáng)的職業(yè)，對從業(yè)人員的學(xué)歷要求應(yīng)當(dāng)是很高的。而我國目前的婚姻登記員資格考試對參考人員的學(xué)歷無任何要求，這就造成了婚姻登記員在入口處即存在著明顯的缺陷，不能有效地保證婚姻登記員具有較高的法學(xué)綜合素質(zhì)。

婚姻登記員資格考試科目應(yīng)涵蓋以下內(nèi)容：(1)基本法律常識(shí)；(2)與婚姻登記有關(guān)的法律法規(guī)，除《婚姻法》、《婚姻登記條例》、《婚姻登記工作暫行規(guī)范》、《婚姻登記檔案管理辦法》外，還有民法、民事訴訟法、行政復(fù)議法、行政訴訟法、收養(yǎng)法、國家賠償法、計(jì)劃生育法。(3)相關(guān)學(xué)科知識(shí)，如社會(huì)學(xué)、心理學(xué)、管理學(xué)、外語閱讀和交流等。(4)基本工作技能，如計(jì)算機(jī)特別是網(wǎng)絡(luò)方面的知識(shí)。

綜上，我國結(jié)婚登記制度立法的弊漏是顯而易見的，我們要對其加以完善，規(guī)范結(jié)婚登記工作，同時(shí)體現(xiàn)以人為本、強(qiáng)化權(quán)利及責(zé)任意識(shí)的民法理念。注釋: [1] 劉英明:《我國婚姻程序制度的缺陷及其對策研究》,載《法制與社會(huì)》2008年第8期(下)。

[2]葉英萍：《關(guān)于結(jié)婚條件的幾點(diǎn)立法思考》，載《海南大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2003年第4期。[3] 巫昌禎:《我與婚姻法》,法律出版社2001年版,第193頁。

[4]王歌雅:《中國現(xiàn)代婚姻家庭法立法研究》,黑龍江人民出版社2004年版,第325頁。

[5] 葉英萍:《關(guān)于結(jié)婚條件的幾點(diǎn)立法思考》,載《海南大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2003年第4期。

[6]肖淑惠:《進(jìn)一步完善我國婚姻法之我見》,載《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)》1996年第2期。

[7]《婚姻家庭法》法學(xué)專家建議稿第26條規(guī)定。

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第五篇：再審申請

關(guān)于實(shí)名控告鹽城市中級(jí)法院徐軍枉法裁判

控告人：顧遠(yuǎn)忠，男，1968年3月8日生，漢族，身份證***534，居民，住江蘇建湖縣慶豐鎮(zhèn)華林村四組。*** 被控告人：, 徐軍鹽城中級(jí)人民法院院長。事因：我2011年12月27日訴訟,一個(gè)普通的民事糾紛,等了二年半才下判2012鹽商初字0005號(hào)[案由企業(yè)出售糾紛]！判決時(shí)間2014年5月29日,嚴(yán)重違反民訴法關(guān)于審限的規(guī)定。2012年5月14江蘇克勝集團(tuán)向鹽城中院存在欺詐和顯失公平等事由訟訴,歷經(jīng)一年多,拖延于2013年5月20日下判 2012年鹽商初字第0065號(hào),不支持克勝關(guān)于案由撤銷權(quán)糾紛訴訟請求，2013年9月16日,江蘇省高院2013蘇商終字0155號(hào)駁回上訴，案由股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛,維護(hù)原判決,。2013年10月6日庭審結(jié)束，至2014年5月29日,我經(jīng)百次中院和高院上訪，才得到2012鹽商初字0005號(hào)判決書，近二年多鹽城中院一手操作惡意拖死拖累原告不說，三份判決書荒唐極致，使法律不顧，嚴(yán)重枉法徇私，早在二年前就聞聽克勝十億資產(chǎn)老板已花重金買通院長徐軍和庭長岳維群，當(dāng)初我們相信法律，比登天難的等到一份判決書是一份將我們送上萬丈深淵不歸之路，公正在那，找審判官李志忠質(zhì)疑,才知進(jìn)審判委與研究室三個(gè)月之久,為本院重大疑難案件，聽傳言徐軍院長大領(lǐng)導(dǎo)也收取吳重言重金，理由保護(hù)大企業(yè)名譽(yù),上訴不是拖累你,就是玩法律游戲，不能伸張正義，加之三年的惡意拖延使我們走投無路，上訴省高院，2014年11月7日2014蘇商終字0355號(hào)以案由股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛維持原判，在法制陽光的今天，鹽城市中院公然無視法紀(jì)，枉法裁判，以權(quán)壓制無錢無權(quán)無勢的一方,江蘇省高院不顧二個(gè)案子,四個(gè)案由[案由撤銷權(quán)糾紛，江蘇鹽城中級(jí)人民法院案號(hào)2012年鹽商初字第0065號(hào)，一審被告；案由企業(yè)出賣合同糾紛，江蘇鹽城中級(jí)人民法院案號(hào)2012年鹽商初字第005號(hào)，一審原告；案由：股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛，2013年蘇商終字第0155號(hào)，二審被告；案由：股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛，2014年蘇商終字第0335號(hào)，二審原告。],嚴(yán)重違反了法律尊重事實(shí)為準(zhǔn)繩的根據(jù),助長鹽城中院枉法判案。該案卷宗在我歷經(jīng)幾十次上訪于2015年5月12日才得到閱卷，發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn)重重，我方提交主要證據(jù)收購協(xié)議被換.對方2012年2月14日律師答辯狀和眾多證據(jù)消失.克意將原企業(yè)出售合同糾紛庭審中雙方確認(rèn)資產(chǎn)收購部分證據(jù)丟失,又江蘇動(dòng)感控蟲科技有限公司執(zhí)照于2014年6月11日被吊銷，一.二審法院使明知商標(biāo)無法成就辦理過戶手續(xù),而一個(gè)案子故意二判，控告人認(rèn)為：一，二審認(rèn)定法律關(guān)系錯(cuò)誤，1股權(quán)糾紛是股東與股東的轉(zhuǎn)讓，2轉(zhuǎn)讓股權(quán)的資產(chǎn)買賣,其從卷宗證實(shí)發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn)重重，我方提交主要證據(jù)收購協(xié)議被換.對方2012年2月14日律師答辯狀和眾多證據(jù)消失.克意將原企業(yè)出售合同糾紛庭審中雙方確認(rèn)資產(chǎn)收購部分證據(jù)丟失,導(dǎo)致高院以股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛成立。這有“違背事實(shí)”之審判！收購協(xié)議被換和突出無效力戰(zhàn)略合作變成了股東與股東的轉(zhuǎn)讓。原本2010年1月6日到2010年9月15日.企業(yè)獨(dú)資的法人財(cái)產(chǎn)帳目與股東財(cái)產(chǎn)混淆，企業(yè)獨(dú)資的法人財(cái)產(chǎn)的帳目與該企業(yè)2010年9月15日重組后股東帳目的行為的概念及法律關(guān)系，據(jù)此獨(dú)資法人股東的股權(quán)被重組后，公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，法人人格依法一同消亡，所以原動(dòng)感2010年9月15日之前財(cái)務(wù)帳目一同消亡，本案依據(jù)扣除房屋等證據(jù)不足。一，二審法院否認(rèn)原動(dòng)感獨(dú)資企業(yè)重組，重組后五股東方案效力錯(cuò)誤，實(shí)際江蘇克勝集團(tuán)股份有限公司與動(dòng)感五股東的企業(yè)資產(chǎn)收購(偷換證據(jù)收購協(xié)議書目的所在，漏掉2012年2月16日答辯狀目的所在,已確認(rèn)資產(chǎn)買賣變股權(quán)轉(zhuǎn)讓。并以偷喊捉偷,克勝大呼江蘇動(dòng)感科技匯編等書證物證大量失蹤，給鹽城市人大寫信以便行政干涉，掩蓋案件背后的復(fù)雜原因)，一，二審法院將獨(dú)資期間房屋買賣150萬元(設(shè)備150萬元及商標(biāo)60萬元)，排除在股權(quán)重組行為之外錯(cuò)誤。一，二審法院將認(rèn)定重組形式與江蘇克勝集團(tuán)股份有限公司的買賣，不能以重組前的財(cái)務(wù)依據(jù)扣除獨(dú)資期

間房屋買賣150萬元(設(shè)備150萬元及商標(biāo)60萬元)。就劣造未質(zhì)證協(xié)議書，且沒有吳偉鑒字，改換有同意整體收購，商標(biāo)可是吳總，這吳總是誰，這一行為的犯罪提出嚴(yán)懲并強(qiáng)烈要求公開庭審，啟動(dòng)審監(jiān)程序，維護(hù)法律尊嚴(yán)。

我向上一級(jí)組織反映的情況,請查實(shí)這樁司法黑暗，罰治犯罪，顧遠(yuǎn)忠，男，1968年3月8日生，漢族，身份證***534，居民，住建湖縣慶豐鎮(zhèn)華林村四組。手機(jī)***郵編224700