第一篇：經(jīng)濟法論文

經(jīng)濟法論文

——有關(guān)合同法中締約過失責任問題

【內(nèi)容提要】：締約過失責任，也稱之締約上過失責任。它的提出其目的是解決在合同訂立的過程中，可能會出現(xiàn)由于締約當事人一方的不謹慎或惡意而使將要或締結(jié)的合同歸于無效，或被撤銷，從而給信賴其合同有效成立的對方當事人帶來損失，也可能一方當事人的過失而導致對方當事人的損失。簡言之，就是合同締結(jié)當事人一方因違背誠實信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，而致使另一方當事人的信賴利益遭受損失時，所應(yīng)承擔的民事責任。這正是合同法上締約過失責任所要解決的問題，也是締約過失責任存在的重要意義。締約過失責任制度的產(chǎn)生，正是由于合同法和侵權(quán)法在各自調(diào)整范圍上出現(xiàn)的真空地帶，對在締約階段因一方過失、過錯致他方受損害均無法解決。為了彌補這一漏洞需要從法律上建立締約過失責任。又因為締約過失責任與合同責任密切相關(guān)，在新的合同法中將締約過失責任納入其中，實是一種創(chuàng)舉。本文試從分析締約過失責任的特點、構(gòu)成要件著手，準確把握締約過失責任、違約責任、侵權(quán)責任的不同點。

【關(guān)鍵詞】：締約過失責任；損害賠償；信賴利益；侵權(quán)責任；違約責任

【正文】：

（一）締約過失責任的概念及特點

締約過失責任是德國學者椰林提出的，但是它的概念在法學理論界仍然存在較大的爭議，在我們所學習的締約過失責任主要是指在合同訂立過程中，一方因違背其誠實信用原則和法律規(guī)定的義務(wù)致另一方的信賴利益的損失時所應(yīng)該承擔的損失賠償責任。我國《合同法》第42、43條中專門規(guī)定了締約過失責任的制度，這不僅僅完善了我國債法制度的體系，而且也完善了交易的規(guī)則。在締約階段，當事人因社會接觸而進入可以彼此影響的范圍，依誠實信用的原則，應(yīng)盡交易商的必要注意，以維護他人的財產(chǎn)和人身利益，因此，締約階段也應(yīng)該受到法律的調(diào)整。當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，認真履行所負有的義務(wù)，不得無合同拘束，而隨意撤回邀約或?qū)嵤┢渌氯藫p害的不正當行為。否則，不僅將嚴重妨礙合同法的依法成立和生效，影響到交易的安全，也影響到人與人之間正常關(guān)系的建立。

締約過失責任的概念及特點：

1、締約過失責任是產(chǎn)生于締結(jié)合同過程的一種民事責任。締約過失責任產(chǎn)生于何時，何時終結(jié)，存在著不同的觀點。一種觀點認為，應(yīng)以要約生效作為起點。主要理由是因為要約以到達受要約人時生效，此時要約分別對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力，雙方才能進入一個特定信賴領(lǐng)域。在這種特定的信賴領(lǐng)域內(nèi)，合同當事人雙方才可能基于信賴對方而作出締約合同的必要的準備。另種觀點認為，由于締約過程是一個不斷變化的過程，想要確立一個時間點非常困難，而且是僵化的。因此，應(yīng)根據(jù)不同的先合同義務(wù)，靈活確立一個可變的時間點較為理想。

本文基本同意第一種觀點。締約過失責任以要約生效為起始，是因為締約過程中是一種雙邊行為，締約之初雙方不具有締約上的實際聯(lián)系，不可能產(chǎn)生信賴利益，也不產(chǎn)生先合同義務(wù)。必須是雙方之間接觸、了解、確信后才能產(chǎn)生一種信賴關(guān)系，如一方當事人違反先合同義務(wù)對相對方構(gòu)成損害，才能產(chǎn)生締約過失責任。締約過失責任產(chǎn)生于要約生效，終止于合同生效，判斷是否適用締約過失責任，其關(guān)鍵是看締約雙方是否具有締結(jié)合同的目的，一方或雙方是否有違反先合同義務(wù)，而致使相對方的信賴利益的損失。

2、締約過失責任是以民法的誠實信用原則為基礎(chǔ)的民事責任。締約過失責任的基礎(chǔ)是在誠實信用原則下的產(chǎn)生先契約義務(wù)，或稱之為先合同義務(wù)1。根據(jù)誠實信用原則，當事人在締結(jié)合同過程中，負有相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護等附隨義務(wù)。正是由于締約當事人在締約過程中違反了誠實信用原則所負的先合同義務(wù)，才導致了不同于違約責任和侵權(quán)責任的締約過失責任。

3、締約過失責任保護的是一種信賴利益。根據(jù)“無損失、無責任”原則，締約過失責任也須有損失，但這種損失須為信賴利益的損失。信賴利益或稱消極利益，一般是指無過錯一方因合同無效、不成立等原因遭受的實際損失。對于信賴利益的損失界定，在目前法律上無明確規(guī)定的情況，較難以把握，在司法中可能會出現(xiàn)賠償過寬、過窄，也可能出現(xiàn)同一類案件有不同的裁決結(jié)果。本人認為，信賴利益的損失，其范圍可以包括：締約費用；履約準備費用。

4、締約過失責任是一種補償性的民事責任。締約過失責任在現(xiàn)行法中盡管已經(jīng)得到明確，但附隨的先合同義務(wù)法律無明確的規(guī)定，只是適用了民法的基本原則，即：誠實信用原則。因此，締約過失責任不是履行利益或期待利益。他只存在于締結(jié)合同過程中，一方因信其合同有效成立而產(chǎn)生的信賴利益的損失，即損害的是對方的信賴利益。故締約過失責任救濟方式僅為補償性，其目的是為了達到與契約磋商未發(fā)生時相同的狀態(tài)。

（二）、締約過失責任的其構(gòu)成要件

締約過失責任的構(gòu)成要件：締約過失責任采取的是過錯責任原則，所以其構(gòu)成要件應(yīng)當包括客觀要件和主觀要件這兩個方面。具體來說，締約過失責任的構(gòu)成要件有以下四個： 1．當事人在訂立合同過程中有違反先合同義務(wù)的行為

先合同義務(wù)是指當事人在訂立合同過程中負有的依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)，也有人稱為誠信義務(wù)。違反先合同義務(wù)的行為，稱之為締約過失行為，一般情況下是不作為，如應(yīng)盡協(xié)助、告知、照顧、保護義務(wù)而不進行協(xié)力、告知、照顧、保護;也可以是作為，如泄露或不正當?shù)氖褂盟说纳虡I(yè)秘密等。違反先合同義務(wù)的行為發(fā)生在合同訂立過程中，即合同締結(jié)階段。合同締結(jié)階段是指一方發(fā)出要約，另一方做出承諾以前的階段，即雙方合意形成以前的階段。在合同締結(jié)階段，當事人之間負有誠信義務(wù)，因為在此階段當事人之間己經(jīng)具有某種訂約上的聯(lián)系，為締結(jié)合同一方實施了某種有法律意義的行為(如發(fā)生要約或要約邀請)，并受該行為的約束，而另一方對此行為將產(chǎn)生合同能夠成立的合理信賴，也就是說當事人之間己進行實際的接觸、磋商，已由原來的普通關(guān)系進入到特殊的聯(lián)系階段，當事人之間可能某種信賴關(guān)系，此時一方就應(yīng)對另一方負有誠實信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，即互相協(xié)助、告知、照顧、保護等義務(wù)。這種義務(wù)隨著雙方當事人的聯(lián)系的密切而逐漸加深。當事人一方如不履行這種義務(wù)，不僅會給他方產(chǎn)生損害，而且也會妨害社會經(jīng)濟秩序。所以，為了加強締約當事人的責任心，防止當事人因故意或過失使合同不能成立或生效，維護正常的經(jīng)濟秩序，法律要求當事人必須履行上述誠信義務(wù)。否則，就要承擔締約過失責任。因此，締約過失責任的第一個要件是要有締約過失行為。2．違反先合同義務(wù)的當事人具有過錯

締約過失責任顧名思義，違反義務(wù)的當事人須具有過失，過失是構(gòu)成締約過失責任的要件之一。什么是過失?一般認為，所謂過失是指行為人的一種主觀心理狀態(tài)，這實際上是一種主觀過失。但是締約過失責任種所說的過失還包括客觀的過失。所謂客觀的過失是指依據(jù)行為人的行為是否違反了某種行為標準來確定其是否具有過失。締約上的過失是指行為人的行為違反了依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，破壞了締約關(guān)系。無論行為人在實施違背誠信義務(wù)的行為時的心理狀態(tài)是故意還是過失，都不影響締約上過失的成立，行為人都要承擔締約過失責任。因此，締約過失制度采用的歸責原則是過錯責任原則。當然，過錯責任原則作為締約過失的歸責原則，同樣也會有例外情況出現(xiàn)，但是，對于締約過程中的無過錯(失)責任，應(yīng)以法律明文規(guī)定為限，除法律有例外規(guī)定外，締約過失責任應(yīng)以過錯為條件。3．造成他人信賴利益的損失

民事責任一般以損害事實的存在為構(gòu)成要件，損害事實的發(fā)生也是締約過失責任的構(gòu)成要件之一。如果只有締約過失行為，當事人也有過錯，而沒有損害事實的發(fā)生，也不構(gòu)成締約過失責任。締約上的損害通常指信賴利益的損失。締約過失責任中所說的信賴利益，就是指一方基于對另一方將與其訂立合同的合理信賴所產(chǎn)生的利益。信賴利益的損失，是指因另一方的締約過失行為而使合同不能成立和生效，導致信賴方所支付的各種費用和其他損失不能得到彌補。當然，這些利益必須是當事人可以客觀的預(yù)見到的范圍內(nèi)。法律所保護的信賴利益，必須是基于合理的信賴而產(chǎn)生的利益，這種合理的信賴意味著，當事人雖然處于締約階段，但因為一方的行為，已使另一方足以相信合同的成立或生效，由于另一方的締約過失破壞了締約關(guān)系，使信賴一方的利益喪失。如果從客觀的事實中，不能對合同的成立或生效產(chǎn)生信賴，即使當事人己經(jīng)支付了大量的費用，也不能視為信賴利益的損失。比如甲打算借一部分錢建造新房，于是向乙借錢10萬，乙出于面子問題而表面上答應(yīng)了甲，并且約定三天后把錢給甲，于是甲回家后便叫工程隊開始施工，三天后，甲去找乙取錢卻被告知乙已近去美國留學需要大量費用，所以乙無法借錢給甲，于是甲的建造新房的計劃遙遙無期，并且損失了部分財產(chǎn)。在這個案例中甲在與乙達成要約后，甲相信乙的承諾并開始實施自己的計劃，然而卻因為乙的爽約而造成甲的損失，那么甲對乙信任后所花費的財產(chǎn)就是信賴利益的損失。

4．違反先合同義務(wù)的行為與信賴利益的損失之間存在因果關(guān)系

作為民事責任構(gòu)成要件的因果關(guān)系，是指侵害行為與損害后果之間存在著前因后果的聯(lián)系。損害是行為的結(jié)果，行為是損害的原因。在締約過失責任中，違反先合同義務(wù)的行為即締約過失行為是造成信賴利益損失的原因，信賴利益損失是締約過失行為的結(jié)果。締約過失行為所侵害的對象是當事人的信賴利益，只有當信賴利益的損失與締約過失責任為有因果關(guān)系的情況下，信賴人才能要求過錯方承擔締約過失責任。

以上四個要件缺一不可，否則就不能產(chǎn)生締約過失責任。

（三）、締約過失責任與其他責任的區(qū)別

1、締約過失責任與違約責任

締約過失責任產(chǎn)生于合同訂立階段，即當事人為了訂立合同而形成了一定的接觸和信賴關(guān)系，因一方的過失而使合同不能訂立，使另一方遭受了損害，所以它與違約責任關(guān)系密切，然而締約過失責任與違約責任是兩種不同的責任，存在明顯的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：

第一，從責任形式上看，違約責任是因為違反有效合同而產(chǎn)生的責任，它是以合同關(guān)系的存在為前提條件的；而締約過失責任產(chǎn)生的宗旨就是為解決沒有合同關(guān)系的情況下因一方的過失而造成另一方信賴利益的損失問題，所以，區(qū)分違約責任和締約過失責任的首先要以合同關(guān)系是否成立為認定標準。

第二，違約責任可以由當事人約定責任形式，而締約過失責任只是一種法定的責任，不能由當事人自由約定。從責任形式上面看，違約責任形式包括了違約金、損害賠償、實際履行等多種形式，而締約過失責任只以損害賠償作為其賠償形式。

第三，從賠償范圍上看，違約責任通常要求賠償期待利益的損失，期待利益既包括了可得利益，也包括了履行本身，在賠償了期待利益后，受害人就達到了合同猶如如期履行的狀態(tài)，因此賠償期待利益可以作為實際履行的替代方法來使用。而在締約過失責任的情況下，當事人只能根據(jù)信賴利益的損失要求賠償，對信賴利益的保護，旨在使非違約方因信賴合同的履行而支付的各種費用得到返還和賠償，從而使當事人處于合同從未訂立之前的良好狀態(tài)。

2、締約過失責任與侵權(quán)責任

可以看出侵權(quán)責任所產(chǎn)生的請求權(quán)與締約過失責任所產(chǎn)生的請求權(quán)具有很多相似之處，一方面，它們大都是在沒有合同關(guān)系的情況下所產(chǎn)生的責任，另一反面，兩種責任都是以損害賠償為內(nèi)容，并且都是以過失為要件，但是兩者也據(jù)偶很大的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：

第一，締約過失責任產(chǎn)生具有兩個條件：一是雙方已近開始實施社會上的一種接觸，即雙方已形成了一種實際接觸和磋商關(guān)系；二是接觸使當事人形成一種特殊的信賴關(guān)系，但是對于侵權(quán)責任來說，侵權(quán)責任的發(fā)生并不需要當事人之間存在任何關(guān)系。

第二，違反的義務(wù)不同。締約過失行為在本質(zhì)上違反了依誠實信用原則而產(chǎn)生的附隨義務(wù)，而侵權(quán)行為則違反了他人財產(chǎn)和人身的一般義務(wù)。

第三，締約過失的賠償范圍是信賴利益的損失，只要確有締約過失行為造成所保護的信賴關(guān)系的破壞，從而使另一方的信賴利益受到損失，受害人就有權(quán)要求賠償。然而侵權(quán)責任所保護的是物權(quán)、人格權(quán)等絕對權(quán)。信賴利益因為并非一種實有財產(chǎn)，很難受到侵權(quán)法的保護。

第二篇：經(jīng)濟法論文

經(jīng)濟法及消費者權(quán)益保護法學習心得

摘要：經(jīng)過了半年對課程《經(jīng)濟法》的學習，到現(xiàn)在自己感覺在經(jīng)濟法知識領(lǐng)域已經(jīng)建立了自己學習的初步框架。經(jīng)濟法是調(diào)整國民經(jīng)濟運行過程中形成的經(jīng)濟關(guān)系的經(jīng)濟法律規(guī)范的總稱。這一概念包含了“國民經(jīng)濟運行”、“經(jīng)濟關(guān)系”和“經(jīng)濟法律規(guī)范”三個要素，這三個要素是經(jīng)濟法概念的核心要素，是經(jīng)濟法區(qū)別于其他法律的主要標志。本文主要談?wù)剬W習《經(jīng)濟法》的體會以及對消費者權(quán)益保護法的認識。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法

消費者權(quán)益保護法 體會

要把經(jīng)濟法學好不是一個簡單的過程，因為對于我們來說它是一門新學科，它與我們以前了解的民法、行政法等有區(qū)別也有聯(lián)系，因此我們應(yīng)該對經(jīng)濟法的概念、作用范圍、具體實施等認真分析與比較。

經(jīng)濟法作為一個獨立的法學部門，它的價值如法的價值一樣有如下三層含義：

1、經(jīng)濟法所要表現(xiàn)的價值，即經(jīng)濟法的目的價值，它要表現(xiàn)和促進哪些價值。

2、經(jīng)濟法自身的價值，即經(jīng)濟法作為調(diào)整社會關(guān)系的手段本身的特殊價值。

3、經(jīng)濟法所具有的工具性價值，即經(jīng)濟法在其所調(diào)整的領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生利益沖突時，它所發(fā)揮的評價作用如何界定各方利益

在日常生活中我們的一些行為活動也會關(guān)系到經(jīng)濟法，尤其是消費者協(xié)議保護法，我們在生活中經(jīng)常會扮演消費者的角色，所以學會如何保護自己是非常重要的，有一些事，雖然很小，但是商家的確是侵犯了我們的權(quán)益，比如說：去超市買東西，商品明碼標價10元，但結(jié)賬時發(fā)現(xiàn)收款11元，商家有欺詐行為時，現(xiàn)行消法規(guī)定商家最多退還10元貨款，然后賠償10元，也因為賠償?shù)?，許多消費者嫌麻煩，就此放棄了維權(quán)。

新消保法規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或接受服務(wù)費用的三倍。同時增加規(guī)定：增加賠償?shù)慕痤~不足500元的，按500元賠償。這個時候我們就應(yīng)該用消費者權(quán)益保護法來維護自身的合法權(quán)益。

當前，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立和完善，消費者權(quán)益保護問題已經(jīng)不僅僅是消費者個人的人身和財產(chǎn)安全問題，而是關(guān)系到社會的和諧與穩(wěn)定、經(jīng)濟健康與發(fā)展的重要社會問題。為此我國《消費者權(quán)益保護法》明確規(guī)定了消費者享有的9項權(quán)利：安全權(quán)、知悉權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償權(quán)、結(jié)社權(quán)、受教育權(quán)、受尊重權(quán)、監(jiān)督權(quán)。消費者權(quán)益是關(guān)系到我們每個人生活工作的基本權(quán)益之一，對這一權(quán)益的有效保護與否，體現(xiàn)了一個國家公民權(quán)利的實現(xiàn)狀況。我國《消費者權(quán)益保護法》頒布實施至今，在消費者權(quán)益保護方面取得了顯著的成效，但隨著市場商品和勞務(wù)的日漸豐富以及高科技的不斷滲透，新產(chǎn)品層出不窮，情況錯綜復(fù)雜，出現(xiàn)了很多新情況、新問題。而且某些生產(chǎn)、經(jīng)營者缺乏職業(yè)道德，加上高科技的不斷滲透，制假售假手段高明，甚至向集團化、組織化、專業(yè)化，形成國際性的制假售假犯罪集團，這不僅僅嚴重地損害了消費者的合法權(quán)益，也給國家造成了巨大的經(jīng)濟損失。面對這些新情況、新問題，消費者更要提高認識、提高警惕，依法維權(quán)。

首先，作為消費者應(yīng)當提高消費權(quán)益保護意識。雖然每個人每天都在不斷的消費，都無時無刻不在面對著商家，但多數(shù)消費者在處于消費環(huán)境中時都放棄了自己應(yīng)有的權(quán)利。維權(quán)效果的好壞在很大程度上取決于消費者維權(quán)意識的存在與否，取決于消費者自身捍衛(wèi)合法權(quán)益的積極、主動程度。為此消費者應(yīng)當主動全面、詳細地了解自己作為消費者的正當權(quán)利和義務(wù)，提高法制觀念，樹立維權(quán)意識。人人起來保護自己的權(quán)益，打擊偽劣假冒，凈化市場，使消費者敢于消費，善于消費，才能促進人的身心健康和全面發(fā)展，才能促進社會經(jīng)濟的和諧發(fā)展。其次，要提高自我保護能力。對此主要是提高消費者本身的判斷能力以及積極行動的能力，實施自我保護。消費者應(yīng)加強相關(guān)商品知識的學習，消費者在購買商品或接受服務(wù)后，一定要向經(jīng)營者索要發(fā)票、收據(jù)、購貨卡、服務(wù)卡、保修證等購貨憑證或者服務(wù)單據(jù)，以此證明消費關(guān)系的存在。另對經(jīng)營者擬訂的格式合同、通知、聲明、店堂告示等予以一定形式的固定，以備權(quán)益受損時作為投訴的依據(jù)。一般情況下，消費者都疏于證據(jù)的固定、保存，以致利益受損時，無法主張權(quán)利，增加了投訴的難度和訴訟風險。

再次，消費者在實施消費過程中，如果同經(jīng)營者發(fā)生爭議，應(yīng)當積極者協(xié)商解決，如果涉及侵犯消費者合法權(quán)益的問題應(yīng)立即向國家相關(guān)主管部門投訴，在自身人身、財產(chǎn)等合法權(quán)益受到損害時應(yīng)當依法求償。如果在此過程中，經(jīng)營者在消費者有證據(jù)證明向其提出承擔民事責任的合法要求之日起超過15日，并且兩次以上沒有正當理由拒不承擔民事責任的，視為故意拖延或者無理拒絕，消費者可以向工商行政管理部門舉報，工商行政管理部門依法應(yīng)當責令改正，可以根據(jù)情節(jié)單處或者并處警告、沒收違法所得、處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，沒有違法所得的處以一萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照。當然消費者也可以依法提起民事訴訟，請求司法保護。

最后我想要說的就是我們大學生學習經(jīng)濟法的重要意義。大家都知道，經(jīng)濟法律知識是大學生必備素質(zhì)之一，我們必須通過它，樹立正確的人生觀，價值觀，世界觀。用它來促進和規(guī)范市場經(jīng)濟中人與人之間的關(guān)系，正確的處理市場經(jīng)濟中人與人之間關(guān)系問題，公平交易，合法賺錢，而我們大學生更應(yīng)該在生活過程中，遵守經(jīng)濟的相關(guān)法律，享受個人權(quán)利，履行義務(wù)。其次我認為學習經(jīng)濟法有很大的社會現(xiàn)實意義,因為我國頒布和施行了大量的重要的經(jīng)濟法法律，這些法律是適應(yīng)國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)的需要而頒行的，涉及社會經(jīng)濟生活的重要方面和重要部位，關(guān)系到社會經(jīng)濟的總體結(jié)構(gòu)和運行，而且同其他部門法性質(zhì)的法律規(guī)范相分離，獨立組合為性質(zhì)較純一的法律規(guī)范性文件其次我國經(jīng)濟法之所以是一個重要的法律部門是因為。當我們遇到了經(jīng)濟糾紛的時候,我們就可以拿法律來保護自 己,綜上所述，通過12周選修課經(jīng)濟法的學習，我知道現(xiàn)在許多學科學習的都只是這個學科的框架，自己是否能夠有有長足的進步都是取決于今后不懈的努力，這篇論文寫出了我對經(jīng)濟法的認識以及學習的心得體會，最后向為我們辛勤授業(yè)的老師表示衷心的感謝。

參考文獻：

1．劉磊 主編《經(jīng)濟法概論》教材出版于 2013年6月 2.《新編經(jīng)濟法教程》陳大剛 上海交通大學出版社2005年版 符啟林 主編：《消費者權(quán)益保護法概論》 南海出版社 2001年9月

4．張嚴方 著：《消費者保護法》研究，法律出版社 2003年3月第1版。

5．梁慧星：“中國的消費者政策和消費者立法”載《法學》2000年第5期。

第三篇：經(jīng)濟法論文

摘要：完善經(jīng)濟法訴訟制度對實現(xiàn)經(jīng)濟法的價值具有重要意義．但經(jīng)濟審判庭的撤銷和傳統(tǒng)訴訟制度的不足，使經(jīng)濟法可訴性在司法實踐上陷入了盲區(qū)。經(jīng)濟法法律規(guī)范中亦存在大量經(jīng)濟法不可訴性的情形。基于此，為完善經(jīng)濟法的可訴性，在程序上建立經(jīng)濟特另IJ程

序，實體上明確規(guī)定經(jīng)濟訴權(quán)，建立經(jīng)濟法責任制度．

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法可訴性；經(jīng)濟審判庭的撤銷；經(jīng)濟法特別程序

經(jīng)濟審判庭的撤銷使得法學界對經(jīng)濟法的可訴性引起了激烈的爭論。目前，盡管經(jīng)濟法的可訴性在理論上已得到認可，但經(jīng)濟法可訴性的現(xiàn)狀卻不容樂觀。經(jīng)濟法法律規(guī)范中仍存在著大量的不可訴現(xiàn)象，為實現(xiàn)經(jīng)濟法維護社會公共利益、社會總體經(jīng)濟效率和社會總體經(jīng)濟公平的價值，只有在訴訟理念上有所超越，完善經(jīng)濟法的可訴性，才能使經(jīng)濟法在市場經(jīng)

濟中發(fā)揮巨大作用，從而最終實現(xiàn)經(jīng)濟法治。

一、經(jīng)濟法可訴性的價值

法的可訴性是指法律規(guī)范所具有的、可由一定主體請求法律公設(shè)的機構(gòu)通過爭議解決程序用來判斷糾紛的屬性[1]。經(jīng)濟法的可訴性是指經(jīng)濟法主體能夠?qū)壹捌湔诼男懈鞣N社會經(jīng)濟管理職能時發(fā)生的糾紛，按照一定的程序訴求一定的法律公設(shè)機構(gòu)進行裁決的屬

性[1]。

(一)訴訟權(quán)是一項基本人權(quán)，是現(xiàn)代法治國家中的一項基本權(quán)利有權(quán)利則必有救濟，沒有救濟的權(quán)利不是真正的權(quán)利。訴訟權(quán)是在國家的產(chǎn)生和發(fā)展中逐漸發(fā)展和完善的。隨著國家干預(yù)社會程度的不斷加深，公力救濟得到社會主體的廣泛認可，公力救濟成了國家的義務(wù)①。公力救濟的形式雖多種多樣，但司法救濟確是最主要、最有效的形式之一。有學者將權(quán)利分為應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利和實有權(quán)利[2]。應(yīng)有權(quán)利是社會主體天生享有的權(quán)利，當其受到侵害時，只要社會主體訴諸法院，就應(yīng)享有救濟權(quán)，其可訴的范圍應(yīng)不受到限制。但事實上，每個國家依據(jù)各自的國情、法律傳統(tǒng)等對可訴的范圍均作出了不同的規(guī)定，這意味著國家對社會主體權(quán)利的范圍已作出了界定，并非所有的糾紛均可得到司法救濟。我國的經(jīng)濟法律規(guī)范中不乏對經(jīng)濟法主體權(quán)利的規(guī)定，這使經(jīng)濟法主體有了實現(xiàn)某種權(quán)利的可能性，但經(jīng)濟法主體法定權(quán)利和實有權(quán)利的客觀差距及國家對其權(quán)利的限定，卻使得經(jīng)濟法的可訴性大

打折扣。

(二)經(jīng)濟法以社會為本位法之本位，即蘊含于法的基本出發(fā)點、基本目的和基本功能之中的精神或理念。私法奉行個人本位，公法奉行國家本位，經(jīng)濟法奉行社會本位，其社會本位集中體現(xiàn)在：(1)崇尚社會公共利益。經(jīng)濟法不僅把各種利益形式都納入經(jīng)濟法的法益結(jié)構(gòu)，而且社會公共利益則被置于最高的地位n]。(2)追求社會公平。經(jīng)濟法對基本利益層次

上有差別意義的公平和無差別意義的公平均予以重視[1]。

市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟。在市場經(jīng)濟的運行過程中，政府和市場都有缺陷，這就需要兼具公私法屬性的經(jīng)濟法來規(guī)范市場與政府的良性互動，彌補二者的雙重缺陷。因此，有必要完善經(jīng)濟法律規(guī)范，進一步明確經(jīng)濟法訴權(quán)，從實質(zhì)上保證經(jīng)濟主體權(quán)利得以實現(xiàn)，以維護市

場公平競爭和社會公共利益。

(三)經(jīng)濟法訴訟機制是實現(xiàn)經(jīng)濟法價值的重要保障經(jīng)濟法作為一個法律部門，除了具有法的一般價值，漆多俊老師認為還有其核心價值即社會總體經(jīng)濟效率和社會總體經(jīng)濟公平。經(jīng)濟法價值實現(xiàn)取決于司法對法律的終極保障，因此，只有承認經(jīng)濟法的可訴性、創(chuàng)立經(jīng)濟訴訟制度，才可能突破傳統(tǒng)訴訟模式的限制，使得損害國家利益、破壞社會經(jīng)濟秩序的經(jīng)濟違法行為得到司法追究，從而維護社會公共利益。經(jīng)濟法的實施不僅取決于經(jīng)濟法主體的守

法、國家行政機關(guān)的嚴格執(zhí)法，更有賴于經(jīng)濟司法。

經(jīng)濟司法是最有效、最權(quán)威的經(jīng)濟權(quán)利的救濟機制，而經(jīng)濟訴訟則是啟動經(jīng)濟司法程序的唯一途徑。

二、經(jīng)濟審判庭撤銷的緣由及其檢討

(一)經(jīng)濟審判庭撤銷的緣由2000年8月，最高人民法院撤銷了原經(jīng)濟審判庭、知識產(chǎn)權(quán)審判庭和交通運輸庭，并在原民事審判庭的基礎(chǔ)上相應(yīng)改建成民事第一、二、三、四庭，建立了“大民事審判庭格局”的機構(gòu)改革方案，將原經(jīng)濟審判庭變?yōu)槊穸ァＷ罡呷嗣穹ㄔ褐砸獙徟型サ脑O(shè)置進行大的調(diào)整，主要是為了“使人民法院審判工作的職責分類更加清晰、更加科學合理”[3]。建立大民事審判新格局，“使審判庭與我國現(xiàn)行三大法律體系相對

應(yīng)，機構(gòu)設(shè)置更規(guī)范，布局更合理”[7]。

也有人認為經(jīng)濟法學的調(diào)整對象具有管理性的行政隸屬關(guān)系，這與經(jīng)濟審判庭審理的經(jīng)濟糾紛在性質(zhì)上是完全不同的。所以，經(jīng)濟法學無法為經(jīng)濟審判庭的審判活動提供理論指導，[引。其次，“業(yè)務(wù)審判庭的設(shè)置都是為了依據(jù)特定的實體法和程序法來處理某一特定性質(zhì)的案件，每一審判庭都應(yīng)有自己的學理基礎(chǔ)作為依托，而經(jīng)濟審判庭則很難找到其合理的理論依據(jù)”[4]。

那么，經(jīng)濟審判真的無法找到其合理的理論基礎(chǔ)嗎?實體法與程序法必須是一一對應(yīng)的關(guān)系嗎?

這些問題不得不使我們反思。

(二)對經(jīng)濟審判庭撤銷緣由的檢討

1．經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門。確認某類法律規(guī)范是否可作為一個獨立的法律部門，依據(jù)的標準有實質(zhì)標準和形式標準[1]。前者指法律部門的特殊職能，后者指調(diào)整對象、調(diào)整方法等。某類法律規(guī)范應(yīng)否成為一個獨立的法律部門，首先應(yīng)看其有無不可替代的職能。只要該法律規(guī)范具有為現(xiàn)存法律部門難以替代的職能或雖可替代，但成本過高，那么，該法

律規(guī)范就有必要成為一個獨立的法律部門。

有人認為，經(jīng)濟審判庭之撤銷是因為經(jīng)濟法學的研究對象與經(jīng)濟審判庭的業(yè)務(wù)活動無法兼容。為此，經(jīng)濟法是否具有自己特定的調(diào)整對象便是我們無法回避的一個問題。經(jīng)濟法調(diào)整的是特定的經(jīng)濟關(guān)系，這種經(jīng)濟關(guān)系是有一定范圍的，而不是一切經(jīng)濟關(guān)系。經(jīng)濟法調(diào)整的特定經(jīng)濟關(guān)系應(yīng)是在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的。這是因為，其一，一個國家的經(jīng)濟運行需要國家的協(xié)調(diào)。國家對經(jīng)濟運行的協(xié)調(diào)，也體現(xiàn)了“國家之手”在經(jīng)濟運行中的作用。其二，國家是通過協(xié)調(diào)的方式參與國民經(jīng)濟的運行活動的。由于市場對資源配置的作用是有限的，仍然有“市場失靈”的現(xiàn)象。因此，在強化市場機制作用的同時，進行必要的國家

協(xié)調(diào)，才可能保證國民經(jīng)濟高效正常運行。其三，國家在協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中產(chǎn)生的經(jīng)濟關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟法調(diào)整。經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門，在我國的改革開放以及國民經(jīng)濟

運行中將起著越來越重要的作用。

2．經(jīng)濟法與經(jīng)濟訴訟法并非一一對應(yīng)關(guān)系。在我國，傳統(tǒng)的公法、私法都有與其相對應(yīng)的訴訟法，即行政訴訟法和民事訴訟法。其實，實體法與訴訟法并非一一對應(yīng)的關(guān)系。我國現(xiàn)雖僅有民事訴訟、行政訴訟、刑事訴訟三大部門，但并不能因此認為我國的實體法也就只有民商法、行政法、刑法三大部門。因為實體法與程序法是內(nèi)容和形式的關(guān)系，實體法決定著程序法的設(shè)計，程序法制約著實體法的實現(xiàn)。形式雖然取決于內(nèi)容，但又相對獨立于內(nèi)容，有自身固有的規(guī)律和特殊性，故同一形式在一定條件下可服務(wù)于不同內(nèi)容。所以，不宜

從訴訟法中尋求實體法部門劃分的依據(jù)。

綜上，中國經(jīng)濟法的產(chǎn)生和發(fā)展與經(jīng)濟審判庭并無直接關(guān)系，而經(jīng)濟審判庭的撤銷更并非是由于經(jīng)濟法已經(jīng)不存在了。我國的經(jīng)濟審判雖有改革的必要，但絕非一撤了之。改革的最終目的在于構(gòu)建一個體現(xiàn)經(jīng)濟法本質(zhì)的訴訟機制，跳出傳統(tǒng)訴訟制度的局限，并最終實現(xiàn)

經(jīng)濟法的價值。

三、經(jīng)濟法缺乏可訴性的現(xiàn)狀及原因

經(jīng)濟法的可訴性與經(jīng)濟法實體規(guī)范緊密相連，只有法律作了規(guī)定，權(quán)利才能明確，當權(quán)利受到侵犯時，才存在可訴性問題。但經(jīng)濟法中卻存在大量實體規(guī)范作了規(guī)定，然而由于規(guī)

定的內(nèi)容過于抽象、過于原則性，而使經(jīng)濟法缺乏實際的可訴性。

(一)經(jīng)濟法缺乏可訴性的現(xiàn)狀在市場規(guī)制法領(lǐng)域，當市場主體認為國家在履行市場規(guī)制職能中侵犯其合法權(quán)益時，依據(jù)現(xiàn)行訴訟法和經(jīng)濟法規(guī)范的規(guī)定，大部分規(guī)制行為都可訴至法院。而對于國家及其政府機關(guān)的不作為行為，卻存在經(jīng)濟法可訴性問題?！斗磯艛喾ā返?1條規(guī)定的行政壟斷責任的追究：由上級機關(guān)責令改正，實際上還停留在《反不正當競爭法》第30條的水平，對于上級機關(guān)不責令改正或者行為本來就是按照上級機關(guān)的指令作出的應(yīng)如何處理?該上級機關(guān)是否可以追溯到國務(wù)院?如果不能追究行政機關(guān)的壟斷責任，應(yīng)

當如何救濟?這些均未作出具體規(guī)定。

在宏觀調(diào)控法中，在宏觀調(diào)控領(lǐng)域，《預(yù)算法》第3條和13條規(guī)定，各級政府對實現(xiàn)本級預(yù)算的收支平衡負有職責，但政府未經(jīng)依法批準甚至變更預(yù)算未能實現(xiàn)收支平衡時，卻

沒有作出對該政府提起訴訟的規(guī)定。

社會保障法中，勞動爭議糾紛由民庭受理，而有關(guān)勞動爭議在實體上適用《勞動法》的規(guī)定，在程序上適用《民事訴訟法》。由于實踐中，立法者沒有考 慮勞動法和勞動爭議的特殊性，使得《民事訴訟法》

對勞動訴訟不完全適應(yīng)。以《民事訴訟法》第15條規(guī)定的支持起訴原則為例，這一規(guī)

定的缺陷體現(xiàn)為：

(1)該法僅規(guī)定對損害民事權(quán)益的行為可以支持起訴，而未明確是否涵蓋損害勞動權(quán)益的行為。(2)由誰支持起訴未作明確規(guī)定。(3)對如何支持起訴未有規(guī)定?51。

中國的經(jīng)濟審判庭是“大經(jīng)濟法”觀念下的產(chǎn)物，并不是經(jīng)濟法糾紛案件的專門審判機構(gòu)，與經(jīng)濟法不存在對應(yīng)關(guān)系，撤銷與否都不影響經(jīng)濟法的地位。權(quán)且不說經(jīng)濟審判庭的撤銷是否是因為經(jīng)濟法學未能提供理論依據(jù)，但就撤銷經(jīng)濟審判庭后，未及時建立必要的經(jīng)濟法糾紛案件的專門審判機構(gòu)，在新的類型的經(jīng)濟案件不斷出現(xiàn)時，導致大量案件因經(jīng)濟法審判庭的廢除而無法得到救濟，造成我國經(jīng)濟法的司法缺位，這種現(xiàn)象則值得我們商榷和反思

了。

(二)經(jīng)濟法缺乏可訴性的原因經(jīng)濟法領(lǐng)域中的法律法規(guī)，對于宏觀調(diào)控主體責任的追究，往往是“尚付闕如”，使得經(jīng)濟法領(lǐng)域存在明顯的可訴性不強的問題[6]。目前，經(jīng)濟法

缺乏可訴性的原因，主要有以下幾點：

1．經(jīng)濟法可訴性的立法和司法實踐的缺失。我國經(jīng)濟法可訴性的立法缺位主要體現(xiàn)在三個方面：

第一，有實體權(quán)利，而無訴權(quán)救濟；或規(guī)定有法律責任，而無責任的適用。第二，有實體權(quán)利義務(wù)，也有訴權(quán)的規(guī)定，但訴權(quán)規(guī)定不周全。第三，在有限的經(jīng)濟訴訟中，對適格主體及其責任承擔條件作出限制規(guī)定，制約了訴權(quán)的充分實現(xiàn)。因此，重新審視經(jīng)濟審判庭的撤銷，構(gòu)建新的經(jīng)濟法訴訟機制，在理論和實踐上就顯得尤為必要。

2．經(jīng)濟法律責任的缺失。經(jīng)濟法主體違反經(jīng)濟法規(guī)范所應(yīng)承擔的責任，根據(jù)具體責任的大小和性質(zhì)分為民事責任、行政責任和刑事責任。但經(jīng)濟法實務(wù)中，卻出現(xiàn)了傳統(tǒng)三大責任形式所無法包括的違法責任形式。經(jīng)濟法律責任的缺失，增加了經(jīng)濟法可訴性的難度，也

使得相關(guān)主體難以確定通過何種訴訟程序?qū)で缶葷?/p>

3．傳統(tǒng)三大訴訟制度的缺陷。我國現(xiàn)行三大訴訟法均規(guī)定原告必須是自身合法權(quán)益受到侵犯的自然人、法人或者其他組織，即直接利害關(guān)系人。這一規(guī)定的弊端是忽略了公共利

益的存在，關(guān)閉了對受害公共利益實施救濟的途徑。

對于受案范圍規(guī)定，行政訴訟法只對具體行政行為進行審查，將抽象行政行為排除在法

院的管轄權(quán)外，使得許多經(jīng)濟法主體遭到損害后得不到賠償。

在刑事訴訟法中，只有那些觸犯刑法的犯罪行為才能納入刑事訴訟程序，而經(jīng)濟法領(lǐng)域中未觸犯刑法的違法行為卻不在該程序的受案范圍之內(nèi)。在民事訴訟中，法院通常采用職權(quán)審查立案的制度，這使得法官在是否決定立案時擁有很大的自由裁量權(quán)，對于一些敏感或難

以裁決的案件，法院經(jīng)常以不屬法院的受案范圍為由拒絕立案。

四、我國經(jīng)濟法可訴性的完善

為了完善經(jīng)濟法的可訴性，學者們提出了“大民事訴訟說”、“獨立經(jīng)濟訴訟說”、“經(jīng)濟

公益訴訟說”

等。以上觀點各有其合理之處，也有其不合理的地方。在此不做贅述，通過前面的分析，筆者認為目前單獨建立與三大訴訟制度相并列的經(jīng)濟訴訟程序時機并未成熟。依據(jù)國外成熟的訴訟制度立法經(jīng)驗，對于國家干預(yù)經(jīng)濟引起的相關(guān)主體的不滿，大多國家都建立了相應(yīng)的司法救濟制度。如法國的越權(quán)之訴，著眼于公共利益，旨在保護行政行為的合法性。

德國在其法院中專門確立了公益代表人制度：各級檢察官以公益代表人的身份參加到各級行政法院審理的行政案件中。作為各級政府公益代表人的檢察官在性質(zhì)上屬于司法行政官，只受政府命令的約束，在行政訴訟上享有訴權(quán)和變更權(quán)。美國的檢查總長理論和納稅人訴訟制度也是為維護公共利益而建立的特別程序。這些國家的相關(guān)規(guī)定，具有一些共同的特點：起訴主體的廣泛性、利害關(guān)系的非直接性和起訴條件的嚴格性等。在經(jīng)濟訴訟特別程序的建構(gòu)方面，不僅國外有成熟的例證，國內(nèi)也不乏成功的先例。如我國民事訴訟中規(guī)定的選民資格案件等特別程序、督促程序、公示催告程序等。因此，要完善我國經(jīng)濟法的可訴性，有必要借鑒國外成功的經(jīng)驗，設(shè)立經(jīng)濟法特別訴訟程序。

(一)在程序上，建立經(jīng)濟法特別訴訟制度

1．對原告予以擴大解釋。要建立經(jīng)濟法特別訴訟程序，就要突破傳統(tǒng)的三大訴訟制度對于原告的嚴格條件的限制，不應(yīng)恪守傳統(tǒng)訴訟理論關(guān)于“無直接利害關(guān)系人便無訴權(quán)”的要求，將原告范圍擴及于任何組織和個人。只要經(jīng)濟主體認為國家的經(jīng)濟管理行為侵害了社會

經(jīng)濟的整體利益，就可以根據(jù)法律的授權(quán)，以自己的名義提起訴訟。

2．訴訟目的的規(guī)定。我國現(xiàn)行訴訟制度的目的是指向特定的利益，是為原告提供司法救濟，原告必須是特定的利益相關(guān)者，司法過程實現(xiàn)的僅僅是個案救濟。經(jīng)濟法以社會性為本位，經(jīng)濟特別訴訟的目的正是為了彌補個案救濟的缺陷，維護社會整體經(jīng)濟利益。因此，應(yīng)允許原告為維護社會整體經(jīng)濟利益通過司法途徑來保護社會整體經(jīng)濟利益[7]。

3．抽象行政行為應(yīng)納入司法審查的范圍。行政訴訟只受理具體行政行為，排斥抽象行政行為，而事實上大量違法抽象行政行為的存在對于法治的建設(shè)是最大的障礙。經(jīng)濟法特別訴訟針對的是國家及其政府在行使經(jīng)濟管理職能過程中的作為和不作為，起訴的對象是國家及其政府經(jīng)濟管理部門。而經(jīng)濟 訴訟特別程序是針對國家所有管理經(jīng)濟的作為與不作為，并不要求起訴主體與管理行為有直接的厲害關(guān)系。因此，應(yīng)將抽象行政行為納入司法審查的范圍。

(二)在實體法上，應(yīng)從立法上明確規(guī)定經(jīng)濟訴權(quán)，建立經(jīng)濟法責任制度1．明確規(guī)定經(jīng)濟訴權(quán)。從我國經(jīng)濟法制的現(xiàn)狀看，現(xiàn)有的大量立法往往是輕程序重實體，忽略對權(quán)利救濟的程序規(guī)定。由于經(jīng)濟訴權(quán)規(guī)定上的缺失，使得我國各類經(jīng)濟實體法在現(xiàn)實中很難找到相應(yīng)的制度安排來行使實體權(quán)利。為了使經(jīng)濟法更具有操作性和實效性，就要在完善經(jīng)濟法律規(guī)范的權(quán)利義務(wù)和法律責任的基礎(chǔ)上，明確責任適用，賦予經(jīng)濟主體經(jīng)濟訴訟權(quán)限，規(guī)定權(quán)利的司法救濟途徑。

建立經(jīng)濟法律責任制度。一部完整的法律規(guī)范是由調(diào)整對象、主體地位、權(quán)利義務(wù)、法律行為、法律責任、追究法律責任組成的。這樣能清晰的確定經(jīng)濟主體違反經(jīng)濟義務(wù)應(yīng)承擔的經(jīng)濟責任并按照一定的司法程序進行責任追究[8]。由于經(jīng)濟法的性質(zhì)，因此經(jīng)濟法的責任具有公、私法責任兼容的特點。對于違反經(jīng)濟法的行為追究責任時不僅應(yīng)追究其民事責任、行政責任、刑事責任，還應(yīng)追究其經(jīng)濟法責任，使司法機關(guān)成為經(jīng)濟法律關(guān)系保護的最后防

線。

第四篇：經(jīng)濟法論文

試述股東權(quán)益的保護

會本22班 04 陳穎琳

摘要：股東權(quán)益又稱凈資產(chǎn)，是指公司總資產(chǎn)中扣除負債所剩余的部分。是指股本，資本公積、盈余公積、未分配利潤的之和，代表了股東對企業(yè)的所有權(quán)，反映了股東在企業(yè)資產(chǎn)中享有的經(jīng)濟利益。股東權(quán)益時一個很重要的指標，它反映了公司的自有資本。當總資本小于負債時，公司就陷入了資不抵債的境地，這是公司的股東權(quán)益便消失殆盡。如果實施破產(chǎn)清算，股東將一無所有。相反股東權(quán)益金額越大該公司的實力就越雄厚，所以對股東權(quán)益的保護很重要。

關(guān)鍵字：股東權(quán)益 侵害中小股東權(quán)益 保護 對策 公司法

一、股東受到侵害的原因

資本多數(shù)決策原則是股東大會運營的根本原則，根據(jù)此原則，股東的表決力與所持股數(shù)成正比，股東持股越多權(quán)力就越大，因此公司的財產(chǎn)權(quán)，管理權(quán)實際上是被少數(shù)控股股東所控制?？毓晒蓶|可能迫使公司犧牲自身利益，從事有利于控股股東的不正當交易，如通過增資，資產(chǎn)置換，溢價出讓控股股份等方式，致使中小股東蒙受經(jīng)濟損失。而且在處理公司事務(wù)方面資本多數(shù)決此原則使大股東的意志處于支配地位，當小股東的意志與大股東的意志一致時，則被控股股東的意志所吸收：而當其意志與控股股東不一致時，則被控股股東的意志所征服，從而使小股東的意志產(chǎn)生有效的影響。于是大量的小股東不愿出席股東大會，導致股東大會的形式化。（1）中小股東自身的原因

多數(shù)的中小股東的持股比例很小，她們往往只關(guān)心利潤的分配和股票的漲跌，缺乏參與治理公司的熱情。他們只關(guān)心股票價格的波動來轉(zhuǎn)讓股份從而獲得轉(zhuǎn)讓的差價帶來的資本的增值

（2）信息管理制度的不完善

控股股東與中小股東之間存在著嚴重的信息不對稱。控股股東是出售方擁有第一手信息，但廣大的中小股東是證券的夠買方，她們獲得信息只要來源于發(fā)行者對外公開的各種資料和報告。而證券市場上披露的信息中有很多是虛假的，公開的信息中具有嚴重的誤導傾向。因此公開的信息在其真實性、完整性等方面不足使中小股東做出錯誤的判斷，這使得中小股東的利益難以得到保障。

二、侵害中小股東權(quán)益的主要表現(xiàn)（1）、不公平的關(guān)聯(lián)交易

關(guān)聯(lián)交易是指公司或附屬公司與在本公司直接或間接占有權(quán)益，存在利害關(guān)系的關(guān) 聯(lián)方之間所進行的交易。關(guān)聯(lián)方包括自然人和法人，主要指上市公司的發(fā)起人，主要指股東，董事，監(jiān)事，高級行政管理人員，以及其家屬和上述各方控股的公司。在交易關(guān)聯(lián)中，存在著不少不等價交易及虛假交易。損害了少數(shù)股東權(quán)益甚至出現(xiàn)一些上市公司利用不等價交易蓄意操縱公司業(yè)績，配合非法分子進行內(nèi)幕交易及操縱股價的證券欺詐行為。綜上所述保護小股東中小股東權(quán)益時很必要的。

三、保護小股東權(quán)益的必要性

在我國，在公司法中建立起小股東法律保護制度，其意義是多方面的。

（一）是公司民主性質(zhì)的必然要求和邏輯延伸

公司作為一種經(jīng)濟組織以營利為終極目標，此種目標的制定和實施以公司股東參與公司事務(wù)之決策作為條件，因而，它實際上是公司股東利潤最大化的目標的反映。雖然，股東利潤最大化目標比一定能夠?qū)崿F(xiàn)公司營利之終極目標也不一定能夠?qū)崿F(xiàn)公司營利之終極目標也不一定能夠達到，但公司股東以公司章程作為基礎(chǔ)而參與公司事務(wù)之決策的權(quán)利則必須得到充分的實現(xiàn)?，F(xiàn)代公司法在成人能和確立大股東的法律地位和公司事務(wù)的決定權(quán)時，更加注重對小股東的法律保護，尊重他們對公司事務(wù)的個人見解，賦予他們各種實體法上和程序法上的權(quán)利，以確保公司大股東能夠在符合公司章程規(guī)定的情況下行使其公司事務(wù)的決定權(quán)。事實上，確認大股東的公司事務(wù)決議機關(guān)的地位和保護小股東不受決議機關(guān)地位濫用之危害，是一個問題的兩個方面，是公司法貫徹“少數(shù)服從多數(shù)”和 “多數(shù)不得欺詐少數(shù)”這些民主原則的重要表現(xiàn)，它們彼此聯(lián)系，相互促進，相互制衡，確保公司在平衡兩種利益主體的利益實現(xiàn)中得到發(fā)展。

（二）是小股東的合理期待得到實現(xiàn)的保證

原則上講，公司的性質(zhì)不同，股東的合理期待亦不同。在股份公司中，如果股東的股票是在國家公開設(shè)立的股票交易中心上市的，則小股東受到的不公平行為或損害就可以減少到最低限度。一方面是由于這類公司的小股東僅僅是公司股份的價值的購買者，他除了是公司成員之外，與公司并無其他關(guān)聯(lián)性，因而，他們淡于公司事務(wù)的管理；另一方面，這類股東在公司經(jīng)營不善，其股票價值下降時，如果對公司喪失了信心，可以在公開的股市上以公平的價格出售自己的股份。放棄公司投資者的身份，因而，這類性質(zhì)的股東，其對公司的合理期待只是公司股份價值的升高和增加。如果股份公司是非上市公司，則由于沒有使股東自由地、公平地退出公司的股票交易市場，在這種情況下，如果股東對公司喪失信心，其利益可能受到一定程度的損害。因為在這種情況下，公司是購買股東股份的價格的制定者，股東是此類價格的消極的接受者。如何使公司制定的股票價格公平合理，使股東在退出公司時受到公平合理的待遇是此類公司股東的合理期待。而有限責任公司則不同，在這類公司中，股東之間的投資方式具有靈活性，股東之間的關(guān)系具有依賴性和信托型，這就使股東們的合理期待表現(xiàn)出不同于股份公司股東的性質(zhì)。這就是，他們期待能以自己的勞動和服務(wù)為公司服務(wù)，能夠作為公司董事和經(jīng)理處理公司事務(wù)和執(zhí)行公司業(yè)務(wù)，并以此取得工資作為自己的投資回報；他們也期待能夠直接控制和監(jiān)督公司其他成員的行為，使他們的行為能夠符合公司章程和自己的利益，防止他們?yōu)E用公司成員的身份影響自己的利益和公司的利益，如果這類性質(zhì)的股東之期待受阻或落實，公司設(shè)立的基礎(chǔ)也就喪失，公司小股東的權(quán)利就會受到嚴重的威脅，在這種情況下，公司法必須給予小股東強有力的保護。

四、保護中小股東權(quán)益的對策

（一）完善累積投票制度。

資本多數(shù)決策原則導致大股東以其持有股份的優(yōu)勢操縱股東會，控制公司，通過形式上的平等掩蓋實質(zhì)上的不平等，侵害中小股東權(quán)益。我國《公司法》第一百零六條規(guī)定：“股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以根據(jù)公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實行累積投票制。本法所稱累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用?！边@樣可以促成小股東將其代言人選入董事會和監(jiān)事會，擴大中小股東的話語權(quán)，增強中小股東表決權(quán)的含金量，保護中小股東的權(quán)益，抑制大股東的話語霸權(quán)

（二）完善表決權(quán)代理制度

表決權(quán)代理制度，是針對股東不能親自行使表決權(quán)的情況而設(shè)計的補救制度。股份公司中小股東人數(shù)眾多，居住分散，參加股東大會的成本與收益不對稱，因此他們往往不參加股東大會。為了保護自己的權(quán)利，中小股東將表決權(quán)委托給受托人，由受托人行使其表決權(quán)。通過這種形式，受托人可以用相對集中的表決權(quán)對抗大股東，實現(xiàn)對中小股東的保護。我國《公司法》第一百零八條規(guī)定：股東可以委托代理人出席股東大會。但它容易造成惡意收購表決權(quán)以控制公司的后果。

(三)完善異議股東的股份回購請求權(quán)制度

異議股東的回購請求權(quán)制度是指：在股東大會上決議了對股東產(chǎn)生利害關(guān)系的議案，反對的股東要求公司收買自己所持有股份的權(quán)利。我國《公司法》第一百四十三條第一款規(guī)定：“公司不得收購本公司股份。但有下列情形之一的除外：

（一）減少公司注冊資本；

（二）與持有公司股份的其它公司合并；

（三）將股份獎勵給本公司職工；

（四）股東因?qū)蓶|大會做出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的?！笨梢娢覈豆痉ā芬呀?jīng)規(guī)定了異議股東回購請求權(quán)制度，但是僅局限于對公司的合并分立持異議態(tài)度的情況，沒有考慮關(guān)聯(lián)交易中對中小股東利益的保護。股份回購請求權(quán)制度是對“資本多數(shù)決策”原則下股東權(quán)益不平衡的補充。出于對關(guān)聯(lián)交易中小股東法律的保護，我國《公司法》有必要進一步完善此制度。

在新公司法第22條規(guī)定說：“公司股東會或股東大會，董事會的會議召集程序，表決方式違反法律、行政法規(guī)或公司章程，或決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可依自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷?！睋?jù)此，當股東大會形成了不利小股東的決議時，只要決議有瑕疵，股東就有權(quán)提出撤銷決議的訴訟。如果決議有嚴重瑕疵或違反法律，小股東可依提出決議無效確認之訴。通過立法上的完善，為各地法院的執(zhí)法提供整齊劃一的標準，真正做到有法可依，從而為公平，合理地保護各地小股東的合法權(quán)益提供法律保證此外，新公司法還建立了股東表決權(quán)排除之度，累積投票制以及股東申請解散公司的規(guī)定等制度來保障小股東的權(quán)益。總之，通過這些舉措，輔之以相關(guān)的配套措施，在今后的公司實踐中必將有力地保護小股東的權(quán)益，促進我國公司的健康發(fā)展。參考文獻：

1、劉俊海.股東權(quán)法律保護概論 [M].北京：人民法院出版社，1995

2、羅本德.論大股東與中小股東的利益沖突[J].社會科學研究，2007，（3）：90-94.3、王保樹.劉俊海.股份有限公司股東權(quán)的保護

[M].法律出版社，1997

4、齊斌.股份有限公司小股東權(quán)益保障研究

[M].5、李海敏.論中小股東權(quán)益之保護[J].法制與社會，2007，（7）：68.6、顧肖榮.胡鈞.論對公司小股東保護的救濟措施的強化

[J].政治與法律，2004

第五篇：經(jīng)濟法論文

企業(yè)安全網(wǎng)——《公司法》

經(jīng) 濟 法

學科論文

班級注會1411

姓名趙宇

學號14297144

企業(yè)安全網(wǎng)——《公司法》

企業(yè)安全網(wǎng)——《公司法》

內(nèi)容摘要：法律的制定必然依照社會基本道德和大眾基本需求。中國自改革開放至今誕生了數(shù)以萬計的企業(yè)，但是這些企業(yè)中百分之九十以上都死在企業(yè)創(chuàng)立的前幾年。這就如同年輕人談戀愛，歷經(jīng)兩三年的刻骨銘心與高潮之后便煙消云散。究其根本原因還是在于企業(yè)管理的不善，從而導致經(jīng)營出現(xiàn)問題，最終如多米諾骨牌一般崩塌。本文將從《公司法》為大眾企業(yè)設(shè)定好的管理框架入手，通過分析管理結(jié)構(gòu)和失敗案例尋找企業(yè)經(jīng)管的快捷高效途徑。關(guān)鍵詞：公司法、飛龍、獨裁、制衡、監(jiān)督

一、有限公司的設(shè)立與組織機構(gòu)分析

在中國改革開放的初期，形成了一大股下海從商辦企業(yè)的風潮，不管是現(xiàn)今享譽盛名的海爾、哇哈哈，還是飲恨而終的秦池、愛多，大多都是以有限公司的形式設(shè)立。有限責任公司相較于其他企業(yè)擁有出資結(jié)構(gòu)自由和企業(yè)承擔責任有限等優(yōu)勢，可以較大的發(fā)揮經(jīng)營者與股東的能力，減輕企業(yè)負擔。

按《中華人民共和國公司法》第三十七條規(guī)定股東會行駛下列職權(quán)：（一)決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃;(二)選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項;(三)審議批準董事會的報告;(四)審議批準監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告;(五)審議批準公司的財務(wù)預(yù)算方案、決算方案;(六)審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案;(七)對公司增加或者減少注冊資本作出決議;(八)對發(fā)行公司債券作出決議;(九)對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議;(十)修改公司章程;(十一)公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

第四十六條規(guī)定，董事會對股東會負責，行駛下列職權(quán)：(一)召集股東會會議，并向股東會報告工作;(二)執(zhí)行股東會的決議;(三)決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案;(四)制訂公司的財務(wù)預(yù)算方案、決算方案;(五)制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案;(六)制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案;(七)制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案;(八)決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置;(九)決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責人及其報酬事項;

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(十)制定公司的基本管理制度;(十一)公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

第四十九條規(guī)定，有限責任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘。經(jīng)理對董事會負責，行使下列職權(quán)：

(一)主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實施董事會決議;(二)組織實施公司經(jīng)營計劃和投資方案;(三)擬訂公司內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置方案;(四)擬訂公司的基本管理制度;(五)制定公司的具體規(guī)章;(六)提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責人;(七)決定聘任或者解聘除應(yīng)由董事會決定聘任或者解聘以外的負責管理人員;(八)董事會授予的其他職權(quán)。公司章程對經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。經(jīng)理列席董事會會議。

第五十三條規(guī)定，監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事行使下列職權(quán)：(一)檢查公司財務(wù);(二)對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進行監(jiān)督，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議;(三)當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正;(四)提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議;(五)向股東會會議提出提案;(六)依照本法第一百五十二條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟;(七)公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

綜上所述，有限責任公司以股東會為最高決策機構(gòu)，擁有最終決定權(quán)，是公司的首腦；董事會擁有公司日常工作經(jīng)營的決策權(quán)，對股東會負責；經(jīng)理層是具體執(zhí)行公司董事決策的執(zhí)行層，是公司為保證日常業(yè)務(wù)高效運轉(zhuǎn)而聘請的雇員；監(jiān)事會是公司監(jiān)察機構(gòu)，為保證公司平穩(wěn)公正運行而設(shè)立，可以為企業(yè)監(jiān)督各機構(gòu)及其行為的運作執(zhí)行。

《公司法》為企業(yè)從決策到執(zhí)行再到監(jiān)督設(shè)立了一整套合理完善的制度?？梢哉f是最大限度的保證企業(yè)在理性狀態(tài)下公正穩(wěn)定的運作與發(fā)揮發(fā)展，盡可能的避免獨裁、灰色和非理性成分對公司發(fā)展的影響，也是公司總體制度架構(gòu)的最優(yōu)選擇。盡管如此，在中國改革開放初期乃至當今企業(yè)界仍不乏不合規(guī)企業(yè)的失敗案例。

二、“飛龍”案例與企業(yè)內(nèi)部組織完善的必要

中國自七十年代末改革開放以來，現(xiàn)代企業(yè)如雨后春筍般建立。1984年張瑞敏調(diào)任青島一家電器廠，進而開創(chuàng)了海爾神話；同年自北京中關(guān)村的柳傳志調(diào)任新技術(shù)發(fā)展公司的副總，進而開創(chuàng)了日后擁有赫赫聲名的“聯(lián)想集團”。

自被后世稱為“公司元年”1984年之后，1990年姜偉接手沈陽飛龍企業(yè)，作為知識分子的姜偉在經(jīng)歷僅僅一年的勵精圖治之后，飛龍企業(yè)從去

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年注冊資本僅75萬元，職工僅60多人的小企業(yè)發(fā)展至利潤400萬。1992年，更是上漲到利潤6000萬，到93、94兩年其利潤額度更是直至2億元。一舉成為中國保健品行業(yè)龍頭。

作為一名企業(yè)家姜偉從90年入廠至94年這五年中的作為是及其優(yōu)秀的，但是作為一名企業(yè)的CEO他有事失敗的。任何一家企業(yè)的成功必然有一個優(yōu)質(zhì)、高效并且透明的團隊。但是反觀沈陽飛龍企業(yè)，則是家族化，任人唯親，公司副總是姜偉的母親，幾大部門經(jīng)理更是姜偉的親戚兄弟。內(nèi)部管理極為混亂，《公司法》所規(guī)定的股東會、董事會、監(jiān)事會形同虛設(shè)。整個企業(yè)大權(quán)全在姜偉這樣一個“獨裁者”手中。

終于，在飛龍完成企業(yè)擴張期，進入穩(wěn)定期之后，企業(yè)內(nèi)部的弊端與矛盾一一暴露，最終讓“飛龍”積重難返，墜地死亡。

飛龍企業(yè)的衰敗分別體現(xiàn)在三個方面：

第一，財務(wù)及預(yù)算方面。一個企業(yè)的任何問題弊病最早必然會在財務(wù)方面初見端倪。飛龍集團的財務(wù)狀況是只管賬目不管實際，占用、挪用及私分集團貨款的現(xiàn)象比比皆是。一個業(yè)務(wù)員缺錢，兩天竟然報100多件破損?？蛻舫姓J欠款400萬元，而公司賬目上僅有應(yīng)收賬款幾十萬。1994年廣告費1.2億元，然而報表核對后竟發(fā)現(xiàn)花掉了1.7億元，公司對廣告費用的支出完全心中無底、調(diào)控乏力。

第二，內(nèi)部近親繁殖嚴重。當年與姜偉一同患難創(chuàng)業(yè)的“精英”們的思維已經(jīng)跟不上飛速發(fā)展的形式。他的母親、兄弟、姐妹占據(jù)機要，近親繁殖、裙帶之風顯露無疑。

第三，“獨裁統(tǒng)治”局面。飛龍在出現(xiàn)嚴重體制危機之后每月尚有數(shù)千萬的銷售額，遠沒到難以為繼的地步。完全可以用循序漸進的認識變動和財務(wù)調(diào)整進行變革，但是姜偉竟然用停業(yè)整頓的魯莽辦法進行調(diào)控。一時之間社會流言四起，敵對企業(yè)趁機搶占市場做空飛龍，至此飛龍企業(yè)面臨死局。

從上述幾個方面來看，飛龍企業(yè)缺乏分權(quán)制衡和財務(wù)監(jiān)督的機制，如若飛龍集團在股東會、監(jiān)事會或董事會中有一個是高效理智的，能夠在企業(yè)危局時刻點醒CEO，挽救企業(yè)于既倒，飛龍企業(yè)必然不會如此快速而又如此可笑的墜入深淵。

三、結(jié)語

任何一個企業(yè)從出生到強大，再到守成，莫不應(yīng)是在一個或多個理性的大腦中思考，在一個能夠相互制衡并且高效的制度下生存?！吨腥A人民共和國公司法》為中國廣大企業(yè)企業(yè)提供了一個符合中國國情的企業(yè)創(chuàng)辦模式，更是在無數(shù)失敗案例的總結(jié)下形成的。在未來，網(wǎng)絡(luò)化的進步也必會為企業(yè)迎來一個新的發(fā)展模式。但《公司法》中的分權(quán)、制衡精神永遠不會改變。而且《公司法》這張企業(yè)安全網(wǎng)也必將更加兼顧牢靠，為更多的中國企業(yè)保駕護航。

企業(yè)安全網(wǎng)——《公司法》

參考文獻：[1]中華人民公司法（中國法律出版社）[2]大敗局（吳曉波 浙江大學出版社）