第一篇：廣告法項下規(guī)則解讀

廣告法項下規(guī)則解讀 目錄

絕對化用語禁令解讀...........................................................................................2 新《廣告法》下絕對化用語廣告案件查處指南 | 推薦......................................2 新《廣告法》絕對化用語的執(zhí)法途徑選擇..........................................................7 代言人規(guī)則解讀..................................................................................................13 新《廣告法》中廣告代言人的這些相關(guān)規(guī)定要知道..........................................13 【解讀】新《廣告法》下如何認(rèn)定“我為自己代言”的行為...............................16 如何界定廣告代言與表演...................................................................................21 互聯(lián)網(wǎng)廣告解讀..................................................................................................24 除了百度，互聯(lián)網(wǎng)廣告規(guī)范還會影響哪些巨頭.................................................24 虛假廣告規(guī)則解讀..............................................................................................30 新廣告法中對于虛假廣告認(rèn)定的思考................................................................30 新《廣告法》中廣告主負(fù)責(zé)原則的解讀.............................................................33 如何正確理解新《廣告法》的真實(shí)性原則.........................................................38 其他解讀.............................................................................................................44 企業(yè)宣傳的文案需注意的四大競爭規(guī)則.............................................................44 與廣告行政管轄權(quán)相關(guān)的幾個問題....................................................................50 貫徹落實(shí)新《廣告法》暨廣告違法案件熱點(diǎn)問題研討會發(fā)言摘要....................54 淺談對《廣告法》“明顯偏低”一詞的理解.........................................................62 從執(zhí)法實(shí)踐視角析讀新《廣告法》的法律適用.................................................68 工商總局公布12件典型違法廣告......................................................................72 某企業(yè)利用“CCTV.com央視網(wǎng)廣告合作伙伴”名義虛假宣傳一案.......................76 銀行微信公號“吹?！鳖I(lǐng)80萬元罰單...................................................................79 對微信發(fā)布圖片廣告進(jìn)行商業(yè)詆毀案的處罰分析..............................................81 絕對化廣告用語=消費(fèi)者欺詐？！——北京京東案與廣州、上海小米案評述....83 “高到廣告法不讓說”違法 強(qiáng)生公司在滬領(lǐng)罰單...............................................86

絕對化用語禁令解讀

新《廣告法》下絕對化用語廣告案件查處指南 | 推薦

絕對化用語廣告案件查處指南

文/何茂斌

隨著新《廣告法》在9月1日正式施行，其中一條舊《廣告法》中本就存在的絕對化用語禁令意外地在業(yè)界引起高度關(guān)注，一時眾說紛紜。本文以對廣告法絕對化用語禁令條款的語義分析為基礎(chǔ)，結(jié)合廣告法立法目的和條文體系，力求對廣告法絕對化用語禁令作出準(zhǔn)確解讀，以供工商執(zhí)法同仁和企業(yè)界人士批評指正。

一、法律依據(jù)

（一）定性依據(jù)：新《廣告法》第九條

廣告不得有下列情形：...（三）使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語。

這一規(guī)定通常被稱為絕對化用語禁令，與舊《廣告法》基本一致，只是多了雙引號，意思表述無變化。

（二）處罰依據(jù)：新《廣告法》第五十七條

有下列行為之一的，由工商行政管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請；對廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，由工商行政管理部門沒收廣告費(fèi)用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件：

（一）發(fā)布有本法第九條、第十條規(guī)定的禁止情形的廣告的。

與舊《廣告法》相比，法律責(zé)任總體有所加重。

二、基本原則

（一）核心原則

新《廣告法》第四條：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者?！?/p>

廣告法之所以禁止絕對化用語，目的就是防止欺騙誤導(dǎo)消費(fèi)者的廣告，這是判斷絕對化用語是否違反廣告法的核心原則。

（二）具體原則

基于新《廣告法》第九條：廣告不得有下列情形：...（三）使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語。絕對化用語廣告案件查處時應(yīng)貫徹以下原則：

1、第九條第三項中的“等”字表示列舉未盡之意，即所謂等外等。廣告法所禁止的絕對化用語并不限于法律所列舉“國家級”、“最高級”、“最佳”這三個，與此類似的絕對化用語均在禁止之列。

2、第九條第三項所規(guī)定的“國家級”、“最高級”、“最佳”這三個詞語均為表示程度的最高級形容詞，根據(jù)同等類推的原則，廣告法所禁止的絕對化用語應(yīng)僅限于作為表示程度的最高級形容詞或類似語句。

3、第九條采用“廣告不得有下列情形”的表述，表明法律對絕對化形容詞是絕對禁止的，而不論該表述是否客觀、真實(shí)。

三、定性分析

對廣告中的絕對化用語是否違法，要結(jié)合上述基本原則來綜合判斷，不能過于寬泛，把所有的絕對化用語都列為違法用語，也不能過于教條，認(rèn)為沒有“級”的“最高”是可以使用的。具體分析如下：

（一）作為形容詞的絕對化用語：禁止使用

這類用于形容空間、大小、多少、新舊、優(yōu)劣等程度描寫絕對化用語很多，除了廣告法列舉的“國家級”、“最高級”、“最佳”以外，國家工商局還曾明確答復(fù)，“頂級”、“極品”、“第一品牌”是與“國家級”、“最高級”、“最佳”含義相同的絕對化用語。最典型的是以“最”字開頭的一批詞語，《食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定（修訂稿）》（征求意見稿）規(guī)定：食品廣告不得含有“最新科學(xué)”、“最新技術(shù)”、“最先進(jìn)加工工藝”等絕對化的語言或者表示。其他如世界級、宇宙級、全球級、第一、極致、100%安全、99.9999%有效、純天然、包治百病、根治、獨(dú)一無二等。如前所述，第九條第三項是對作為形容詞的絕對化用語的絕對禁止，而不論該表述是否客觀、真實(shí)。原因在于這類表述往往對消費(fèi)者具有很大的欺騙、誤導(dǎo)作用。

不少人認(rèn)為，除“國家級”、“最高級”、“最佳”這三個明確禁止的詞之外，最高、第一等絕對化用語只要有證據(jù)證明屬實(shí)就不違法，某品牌在廣告法實(shí)施當(dāng)日甚至在天貓打出了“新廣告法保護(hù)真第一”的廣告。這其實(shí)是對廣告法第九條第三項的教條式誤讀。銷量第一、銷量最高、銷量最佳這但三句話表述的是同一個意思，假設(shè)該廣告主確實(shí)銷量第一，如果僅僅因為廣告法只列明了“最佳”就判定“銷量最佳”的說法違法，而“銷量第一”、“銷量最高”因表述屬實(shí)而合法，法律豈不成了兒戲。反言之，如果只有虛假的絕對化用語才違法，那么絕對化用語禁令就沒有存在的必要，因為廣告法有專條規(guī)定了虛假廣告的法律責(zé)任。

絕對禁止的有限例外

作為形容詞的絕對化用語在以下三種情況下可以合法使用：一是用于同一品牌或同一企業(yè)內(nèi)部的產(chǎn)品描述，如最大戶型、最小尺碼、最新產(chǎn)品、頂配車型等，在限定范圍明確且客觀真實(shí)的情況下可以合法使用。二是表達(dá)企業(yè)的經(jīng)營理念或目標(biāo)追求，如“顧客第一、誠信至上”、“追求極致安全”等。上述兩種情況下，如果廣告文案中過于突出描述中的絕對化用語，對消費(fèi)者構(gòu)成誤導(dǎo)的，仍然違反絕對化用語禁令。三是作為固定用語中的一部分，如最高法院、超級聯(lián)賽等。

（二）作為序數(shù)詞或數(shù)量詞的絕對化用語：允許如實(shí)使用

作為序數(shù)詞的絕對化用語如首發(fā)、首映、首播、首家、首款、第一、最早成立等，和作為數(shù)量詞的絕對化用語如獨(dú)家代理、唯一授權(quán)等，如有事實(shí)依據(jù)且能完整表示清楚，不致對消費(fèi)者構(gòu)成誤導(dǎo)的，原則上允許使用。這類絕對化用語需要同時具備三個條件才能合法使用：一是表述真實(shí)，二是表述完整清楚，三是不致于誤導(dǎo)消費(fèi)者。

就經(jīng)驗而言，限定范圍越大，廣告主企圖誤導(dǎo)消費(fèi)者的可能性越大，違法的概率越高，而限定范圍比較適度具體明確的，違法概率較低。對于將表示空間的最高級形容詞與序數(shù)詞、數(shù)量詞連用的情況，如全球（全國）首款、全球（全國）首家、全球（全國）獨(dú)家、全球（全國）唯一等，其語義重點(diǎn)已不再是表示序數(shù)和數(shù)量，而是誤導(dǎo)公眾認(rèn)為其商品或服務(wù)具有世界級、國家級品質(zhì)，應(yīng)認(rèn)定違反絕對化用語禁令。全球（全國）首發(fā)、首映、首播等用語在如實(shí)清晰表述且不導(dǎo)致公眾認(rèn)為其商品或服務(wù)具有世界級、國家級品質(zhì)前提下，可如實(shí)使用。

四、舉證責(zé)任

（一）當(dāng)事人承擔(dān)“證實(shí)”的責(zé)任：對有利于自己的積極事實(shí)依法負(fù)舉證責(zé)任

廣告法第四條第二款：“廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)?！钡谑粭l第二款：“廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等引證內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確，并表明出處。引證內(nèi)容有適用范圍和有效期限的，應(yīng)當(dāng)明確表示?！?第四十九條：“工商行政管理部門履行廣告監(jiān)督管理職責(zé)，可以行使下列職權(quán)：...（三）要求涉嫌違法當(dāng)事人限期提供有關(guān)證明文件”。

《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定 》五十九條：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定，當(dāng)事人要對廣告中對商品、服務(wù)的積極的描述負(fù)有舉證責(zé)任，如無充分證據(jù)證明其描述屬實(shí)，需要依法承擔(dān)對其不利的法律后果。之所以如此規(guī)定，是因為廣告主等當(dāng)事人對于廣告內(nèi)容的真實(shí)性最清楚，距離證據(jù)最近，獲取證據(jù)最方便，在沒有充分證據(jù)的情況下亂說當(dāng)然要承擔(dān)不利的法律后果。

執(zhí)法人員在執(zhí)法實(shí)踐中，有初步證據(jù)或者根據(jù)日常經(jīng)驗法則懷疑某廣告內(nèi)容涉嫌違法時，可要求當(dāng)事人限期提供有關(guān)證據(jù)，如果當(dāng)事人無法提供相應(yīng)證據(jù)，就需承擔(dān)不利的法律后果，甚至相關(guān)廣告被認(rèn)定為虛假廣告。比如，如果當(dāng)事人不能證明廣告中商品或服務(wù)的真實(shí)性，則構(gòu)成廣告法第二十八條第二款第（一）項所規(guī)定的“商品或者服務(wù)不存在的”虛假廣告。

執(zhí)法機(jī)關(guān)依法要求當(dāng)事人舉證時，要注意一下幾點(diǎn)： 一是當(dāng)事人只對有利自己的事實(shí)舉證，不對不利于自己的事實(shí)舉證；當(dāng)事人只對自己行為合法的事實(shí)舉證，不對自己行為違法的事實(shí)舉證；當(dāng)事人只對積極的作為事實(shí)舉證，不對消極的不作為事實(shí)舉證。

二是行政機(jī)關(guān)必須向當(dāng)事人闡明當(dāng)事人的舉證責(zé)任，并對當(dāng)事人提出舉證要求。

三是行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人的舉證期限要求應(yīng)當(dāng)合理，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人舉證的難易程度，給與合理的舉證期限，不能故意刁難當(dāng)事人。

四是除有法規(guī)明確規(guī)定以外，當(dāng)事人不能證明自己的行為合法，不必然推定其行為違法，不免除行政機(jī)關(guān)依法查明違法事實(shí)的責(zé)任。

（二）執(zhí)法機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任

《行政處罰法》第三十條：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰?！?/p>

一是查明當(dāng)事人身份。要搜集當(dāng)事人的身份證明（營業(yè)執(zhí)照、身份證、委托書等）。

二是證明廣告活動存在。要搜集當(dāng)事人從事廣告設(shè)計、制作、發(fā)布、代言等廣告活動存在的證據(jù)，如合同、票據(jù)、廣告素材等。要搜集固定廣告內(nèi)容的各類廣告素材，包括圖片、文字、視頻、音頻等。

三是證明廣告內(nèi)容或廣告行為違反廣告法。如包含絕對化用語的廣告素材等。證明廣告內(nèi)容虛假的書證、物證、證人證言、當(dāng)事人陳述、統(tǒng)計數(shù)據(jù)等。

（三）絕對化用語廣告案件的調(diào)查取證

1、對于禁止使用的絕對化用語，執(zhí)法機(jī)關(guān)只要能證明廣告中含有禁用的絕對化用語即可定案?？梢螽?dāng)事人提供有關(guān)廣告內(nèi)容真實(shí)與否的證據(jù)，但這類證據(jù)只作為案件情節(jié)輕重危害大小的認(rèn)定依據(jù)，一般不影響案件定性。

2、對于允許如實(shí)使用的絕對化用語，當(dāng)事人承擔(dān)證明廣告內(nèi)容真實(shí)的責(zé)任，執(zhí)法機(jī)構(gòu)承擔(dān)證明廣告內(nèi)容虛假的責(zé)任。

3、廣告違法案件中，當(dāng)事人常常會提供第三方市場調(diào)查報告作為證據(jù)。對第三方市場調(diào)查報告要進(jìn)行核實(shí)，要核實(shí)作為報告出具方的第三方市場調(diào)查機(jī)構(gòu)的身份和相關(guān)資質(zhì)，要調(diào)取報告全文，報告要由出具方提供或經(jīng)出具方認(rèn)可方有效，任何節(jié)選本均不能作為有效證據(jù)。要結(jié)合市場調(diào)查報告的調(diào)查目的、統(tǒng)計方法、樣本選取、適用范圍等因素綜合審查報告的權(quán)威性可靠性，市場調(diào)查報告一般都有特定調(diào)查目的和適用范圍，很多市場調(diào)查報告都明確載明不得作為廣告宣傳依據(jù)。

五、法律適用

（一）禁止使用的絕對化用語案件法律適用

1、主觀性的絕對化用語和客觀上無法證實(shí)或證偽的絕對化用語，按絕對化用語禁令定性處罰處罰。

2、雖有客觀標(biāo)準(zhǔn)，但執(zhí)法人員無充分證據(jù)對其證偽的絕對化用語，按絕對化用語禁令定性處罰。

3、上述情況的絕對化用語同時違反廣告法第二章中關(guān)于藥品、保健品、農(nóng)藥、教育培訓(xùn)、招商、房地產(chǎn)、種子等廣告的禁止性規(guī)定時，按相應(yīng)專門條款定性處罰。

4、執(zhí)法人員有充分證據(jù)對其證偽的絕對化用語，按絕對化用語禁令或虛假廣告擇重定性處罰。除涉及廣告代言人的案件外，其他案件不推薦這種做法，因為多數(shù)情況下關(guān)于第一、最好、最高等內(nèi)容的取證、驗證比較繁瑣，證偽的難度大，而執(zhí)法效果相差不大，沒必要浪費(fèi)執(zhí)法資源去做。

（二）允許如實(shí)使用的絕對化用語案件法律適用

作為序數(shù)詞或數(shù)量詞的絕對化用語檢查的重點(diǎn)是表述是否真實(shí)、準(zhǔn)確、清楚、明白。有證據(jù)證明表述不真實(shí)的，按虛假廣告查處。達(dá)不到虛假廣告的證明標(biāo)準(zhǔn)，表述不準(zhǔn)確、不清楚、不明白的，按違反廣告法第八條或第十一條定性查處。

（作者系天津市場監(jiān)管委競爭執(zhí)法處副處長）

新《廣告法》絕對化用語的執(zhí)法途徑選擇

望虞河

隨著新《廣告法》的實(shí)施，近一段時間來，對新《新廣告法》立法中的一些條款討論亦趨熱烈。不同的層面對這些規(guī)定的認(rèn)識和態(tài)度完全對立，叫好者贊絕，反對者甚囂，直至質(zhì)疑立法本身。其中最為強(qiáng)烈的無疑是絕對化用語的罰則問題。以浙江的兩次處罰為例，一個連鎖個體戶底線處罰，一個大集團(tuán)從重處罰，都帶來廣泛的質(zhì)疑。不可否認(rèn)，新《廣告法》實(shí)施以來，對凈化市場秩序起到了關(guān)鍵的作用，地方人大政協(xié)涉及廣告的提案急劇減少，這應(yīng)當(dāng)歸功于立法的震懾。新《廣告法》在立法上整合了大量各部門規(guī)章零散的規(guī)定和廣大的需求，在規(guī)范和處罰上都采取了從嚴(yán)的態(tài)度，就目前廣告秩序的規(guī)范來講應(yīng)是沉疴猛藥的必然選擇，就此認(rèn)為廣告立法的失誤或者超前僅是不同位階者的單方詮釋。況且作為全國人大三讀通過的法律，寄希望于即期的修改完全是癡人說夢，一部新法，剛剛處于實(shí)施階段，立法后評估都尚早，因此，我們要做的是如何來加強(qiáng)對相關(guān)條款的認(rèn)識，切實(shí)把準(zhǔn)確實(shí)施落實(shí)到實(shí)處。

一、絕對化用語的違法定性

絕對化用語在新《廣告法》第九條中被列入禁止性條款，但是和其并列的其他九款內(nèi)容相比，其他九款內(nèi)容不僅是對違反狀態(tài)的描述，同時也是對侵害對象以及侵犯的社會關(guān)系的確認(rèn)，而獨(dú)有第三項僅表述為使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語。相對于其他九款內(nèi)容，絕對化用語的侵害對象以及侵犯的社會關(guān)系是模糊的，不明確的。如果一定要說的話，最多體現(xiàn)為侵犯了一定的行政管理秩序。這與目前馳名商標(biāo)禁止宣傳的設(shè)定是一個道理。因此，從該條規(guī)定看，如果簡單的把它定義為違反禁止性條款，那與其他九條規(guī)定應(yīng)該是不對等的，而且還放在了一個比較超前的位置。從立法技術(shù)上來講，該條的位置似有不妥。因此，該條款不是簡單的一個絕對化用語的禁止性條款問題，只有對其加深認(rèn)識，才能從執(zhí)法以及罰則的運(yùn)用上徹底地做到游刃有余。

1、絕對化用語不是絕對的禁止

新《廣告法》第十一條第二款規(guī)定：“廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等引證內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確，并表明出處。引證內(nèi)容有適用范圍和有效期限的，應(yīng)當(dāng)明確表示?！睆囊话阏J(rèn)識來講，數(shù)據(jù)的運(yùn)用必然存在著比較和排名，廣告法不排斥數(shù)據(jù)統(tǒng)計引證，很顯然，明確有數(shù)據(jù)佐證的用語應(yīng)當(dāng)不在禁止之列。比如說，在本開發(fā)區(qū)內(nèi)，某企業(yè)占地面積最大，員工最多，利稅第一，效益最好等等，在有確鑿數(shù)據(jù)證明的前提下，就不在禁止之列。絕對化用語的禁止是禁止虛假的夸大的沒有依據(jù)的絕對化宣傳。

2、絕對化用語不宜作無限擴(kuò)大

廣告法明確了三種絕對化用語即“國家級”、“最高級”、“最佳”，總局廣告司在實(shí)踐中又認(rèn)定了三種絕對化用語即“第一品牌”、“頂級”、“極品”。工商部門是行政執(zhí)法部門，而非釋法部門，即使廣告司出臺的廣告釋法也非有權(quán)釋法，充其量就是執(zhí)法的指導(dǎo)。我們現(xiàn)在要求說理式處罰，但也僅限于法條與行為之間的詮釋，而非對法條進(jìn)行解釋，行政部門遠(yuǎn)沒司法部門超脫，能對法律原則進(jìn)行解讀。從立法來講，廣告法該條規(guī)定屬于例示性規(guī)定，可以作等外解釋，實(shí)踐中也有許多詞條被定性為絕對化用語進(jìn)行查處，但是由于漢語文化的多元性和多義性，筆者以為，絕對化用語還是不宜作更多地擴(kuò)大認(rèn)定。

3、絕對化用語的本質(zhì)是虛假

從廣告法的總則不難看出，廣告立法的本質(zhì)是杜絕虛假，崇尚真實(shí)，呼吁誠信。如果說絕對化用語的運(yùn)用僅是違法了國家的行政管理秩序而施以比可能虛假廣告更重的處罰，顯然不符合立法者的本意。因為畢竟相比同條款的其他九項，危害性要低得多。但是如果其絕對化用語建立在虛假的基礎(chǔ)上，并運(yùn)用絕對化的赤裸裸的絕對化用語進(jìn)行宣傳，顯而易見是一種突出的典型的違法行為，應(yīng)當(dāng)成為打擊的重點(diǎn)。因此，有理由認(rèn)為，絕對化用語的法律定性應(yīng)當(dāng)是虛假，是虛假的突出表現(xiàn)形式。若僅僅局限于禁止性條款問題，并以此為由進(jìn)行處罰，這也是目前爭論和糾紛的根源所在。

二、絕對化用語的違法構(gòu)成

絕對化用語違法，不是單單使用了絕對化用語就構(gòu)成違法，還要看其是否符合這一違法的構(gòu)成要件，這一觀點(diǎn)在前不久重慶高院《關(guān)于審理消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)糾紛案件若干問題的解答》中關(guān)于欺詐的構(gòu)成也得到了印證。關(guān)于絕對化用語的違法構(gòu)成，總局廣告司也曾有一個內(nèi)部意見，概括一下，主要包括以下幾個方面：

1、必須使用了絕對化用語

所謂使用，包含幾個方面，一是該載體和內(nèi)容符合廣告的一般要件，即其屬于廣告法調(diào)整的對象；二是該用語是絕對化用語，即構(gòu)成廣告法及總局廣告司釋法的六種情況，當(dāng)然，也不排除在現(xiàn)實(shí)中可以認(rèn)定的其他用語；三是該絕對化用語語言絕對化，沒有其他異議或者另作他解的空間，即指向是單一的，絕對的，有其他解釋的不能認(rèn)定。比如“鼎級”、“最勁爆”、“世界領(lǐng)先”、“領(lǐng)袖品牌”、“國際級產(chǎn)品”、“金牌”、“獨(dú)家”、“終極”等等就不應(yīng)在此列。

2、絕對化用語應(yīng)當(dāng)作用于商品或者服務(wù)本身

廣告的作用在于推銷商品或者服務(wù)，那么只有作用于商品或者服務(wù)本身的絕對化用語才構(gòu)成法律的禁止性規(guī)定。所謂作用于商品或者服務(wù)，是指絕對化用語的宣傳時直接針對商品或者服務(wù)，那么所謂直接針對的界限在哪里？廣告法第八條規(guī)定：“廣告中對商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾等或者對服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、允諾等有表示的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、清楚、明白?！憋@然，對上述因素的宣傳都會構(gòu)成對商品或者服務(wù)本身的宣傳。但是，如果絕對化用語的作用對象與商品或者服務(wù)是可以分離的，則不構(gòu)成。比如，“這是由國家級工藝大師傾心力作的紫砂壺?！彪m然國家級指向了商品的生產(chǎn)者，但是其與商品相分離仍舊成立，這種情形就可以不作認(rèn)定。

3、絕對化用語其目的是同業(yè)貶損

所謂同業(yè)貶損，一是存在比較，即目的在于形成同業(yè)兩者之間的對比，非同業(yè)則不構(gòu)成。二是存在比較的對象或者可能的同業(yè)競爭者，其對象應(yīng)當(dāng)是非自身的其他存在，因此對自身系列產(chǎn)品或者先后的產(chǎn)品進(jìn)行比較不在此列，同樣如果僅是對自身設(shè)定一定理想的愿望或者目標(biāo)亦不在此列。三是其用語目的是抬高自身，貶低他人，如果目的不成立，則不構(gòu)成絕對化用語，而應(yīng)當(dāng)從虛假角度進(jìn)行認(rèn)定。

4、絕對化用語應(yīng)當(dāng)存在危害后果的可能性

所謂可能性，包括兩個方面，一是現(xiàn)在或者將來必然存在損害的可能性，二是行業(yè)間或者消費(fèi)者認(rèn)為該用語存在對同業(yè)或者明確對象促使其進(jìn)行比較，從而存在影響其判斷的可能性。因此，如果對于大眾或者行業(yè)都知悉明白的事實(shí)，無論如何絕對化用語不會引起對比的可能性，比如大型超市旁的小商店宣稱本店商品最多最全，則不符合此違法行為的構(gòu)成。

三、絕對化用語的罰則適用

絕對化用語的罰則適用是焦點(diǎn)所在。但是罰則適用首先是該絕對化用語必須符合違法行為的構(gòu)成，如果不能定性，則無談處罰。最低二十萬元的處罰，從執(zhí)法的角度，這是目前被批判的重點(diǎn)。但是需要提醒的事實(shí)是，同樣1994版的廣告法，因為罰則設(shè)定太低及與處罰單一而成為一部適用并不廣泛的法律。最低二十萬元的處罰，從目前的操作來看，特別針對網(wǎng)絡(luò)違法以及面廣量大的個體戶違法，甚至于一些小微企業(yè)，都是一筆不小的處罰，況且適用二十萬元最低處罰的時候還要考慮從輕處罰的若干情節(jié)認(rèn)定。而基層執(zhí)法者對于低于二十萬元的減輕處罰和不予處罰，往往要考慮執(zhí)法風(fēng)險和目前職業(yè)打假者因處罰金額和獎勵掛鉤而面臨復(fù)議訴訟的現(xiàn)實(shí)窘境從而不敢適用。而即使適用了二十萬元的罰則，往往也要面對當(dāng)事人的質(zhì)疑以及強(qiáng)制執(zhí)行的壓力。在目前職業(yè)打假人大量案件線索提起的現(xiàn)實(shí)下，這些都大大加重了執(zhí)法的負(fù)擔(dān)。

應(yīng)該說，最低二十萬元的處罰底線，對于目前的執(zhí)法實(shí)踐來看，特別就網(wǎng)絡(luò)違法和大量個體戶、小微企業(yè)而言，確實(shí)偏重。況且目前實(shí)體經(jīng)濟(jì)普遍不景氣，一棍子把經(jīng)營戶拍死也有違行政處罰的初衷。因此，有必要重申行政處罰法關(guān)于減輕處罰和不予處罰的法定規(guī)定。

1、工商實(shí)踐中廣泛適用減輕處罰和不予處罰

應(yīng)該說，在長期的工商執(zhí)法實(shí)踐中，減輕處罰和不予處罰是大量存在的。原《公司法》對逾期年檢處以一萬到十萬元的罰款，現(xiàn)實(shí)操作中的處罰往往減輕至一萬以下。對吊銷企業(yè)執(zhí)照之前要求處以1萬元以上10萬元以下的罰款，在現(xiàn)實(shí)操作中也往往直接省略。對于抽逃出資及虛假出資處以抽逃及虛假出資額5%-10%的處罰，在處理中也往往會突破5%的最低限。在食品類標(biāo)簽違法中以及廣告違法中，也大量采用了責(zé)令改正不予處罰的措施。雖然目前執(zhí)法相對嚴(yán)格，但在個案具體情形查實(shí)的基礎(chǔ)上，適用法定的減輕處罰和不予處罰還是可行的，是經(jīng)得起復(fù)議訴訟的審查和追責(zé)的考驗的。

2、對減輕處罰的情形梳理 根據(jù)《行政處罰法》及總局自由裁量的相關(guān)規(guī)定，以下情形適用減輕處罰：

（一）已滿十四周歲不滿十八周歲的公民實(shí)施違法行為的；

（二）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；

（三）受他人脅迫實(shí)施違法行為的；

（四）配合工商行政管理機(jī)關(guān)查處違法行為，有立功表現(xiàn)的。其中(一)、(三)、(四)項屬于特殊情形，第二項屬于酌定情形。所謂“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”，應(yīng)當(dāng)包含以下情形之一：一是主動消除和減輕違法行為危害后果是兩種不同情形，不需同時適用，只要兩者居其一即可；二是主動消除是指在處罰前消除而不是在檢查前消除，只要當(dāng)事人有主動的行為表示即可；三是危害后果應(yīng)當(dāng)實(shí)際存在，而非可能性，但前提是該危害后果并不嚴(yán)重；四是當(dāng)事人主動實(shí)施了減輕危害后果的行為。針對上述情形，首先我們要做的就是對個案是否符合以上一種或者幾種情形進(jìn)行證據(jù)查實(shí)和固定。其次，二十萬元以下的減輕處罰到底處罰多少，也有個自由裁量的過程，因此筆者建議各部門可以根據(jù)上述情形以廣告費(fèi)倍數(shù)為基準(zhǔn)建立一個三六九等的裁量標(biāo)準(zhǔn)，做到個案認(rèn)定，裁量有據(jù)。

3、對不予處罰的情形梳理

根據(jù)《行政處罰法》及總局自由裁量的相關(guān)規(guī)定，下列情形應(yīng)當(dāng)不予處罰:

（一）違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的；

（二）不滿十四周歲的人實(shí)施違法行為的；

（三）精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時實(shí)施違法行為的；

（四）違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的。其中(二)、(三)、(四)項屬于特殊情形，第一項屬于酌定情形，我們主要來探討第一項。所謂“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的”，應(yīng)當(dāng)包括以下情形，一是違法輕微應(yīng)當(dāng)結(jié)合廣告的載體、受眾群體、傳播程度、廣告費(fèi)的多寡、宣傳文字的突出程度等等情節(jié)和我們對處以減輕處罰的違法廣告情節(jié)進(jìn)行比較。二是及時糾正的時間節(jié)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是作出處理決定之前，當(dāng)然越早糾正則情節(jié)越輕。三是沒有危害后果產(chǎn)生或者存在危害的可能性，也就是沒有同業(yè)受到貶損的事實(shí)或者可能性，這種可能性以我們能否查證為限。上述三個情節(jié)為并存情節(jié)，也就是同時符合上述三個條件的，應(yīng)當(dāng)適用不予處罰。

4、處罰適用中要突出證據(jù)的搜集和固定

減輕處罰和不予處罰是《行政處罰法》的法定規(guī)則，但畢竟是法外施恩，因此在具體適用中，千萬不要做成千篇一律的格式處罰或者根本沒有搜集相關(guān)證據(jù)，這樣就往往帶來執(zhí)法風(fēng)險。只要我們按照《處罰法》的規(guī)定和行政證據(jù)規(guī)則要求，針對每個個案，把符合減輕或者不予處罰情形的證據(jù)搜集并固定到位，真正把案件辦成鐵案，則無懼任何形式的審查和追責(zé)。

代言人規(guī)則解讀

新《廣告法》中廣告代言人的這些相關(guān)規(guī)定要知道

1日以后，楊冪沒事兒就要吃溜溜梅了，黃渤得去北京新東方烹飪學(xué)校進(jìn)修了，唐國強(qiáng)就得去藍(lán)翔技校學(xué)挖掘機(jī)技術(shù)了??”

看到這些“腦洞大開”的說法，您可別急著拍磚。網(wǎng)友說這些話絕非自行“腦補(bǔ)”得來的，而是出自法律的規(guī)定。

4月24日，十二屆全國人大常委會第十四次會議表決通過了新修訂的《廣告法》，并確定自9月1日起施行。新《廣告法》第三十八條規(guī)定：“廣告代言人在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明?！?/p>

廣告代言亂象多

毋庸置疑，新《廣告法》規(guī)范廣告代言人行為的條款并非立法專家們“拍腦門兒”想出來的，而是緣于目前我國廣告監(jiān)管的現(xiàn)實(shí)需要。

在現(xiàn)代商業(yè)競爭中，廣告主為了提高產(chǎn)品競爭力，常常聘請社會名人代言商品或服務(wù)廣告。然而，個別廣告代言人在廣告中信口開河、夸大商品或服務(wù)的功能、虛假宣傳各種代言產(chǎn)品功效的現(xiàn)象屢見不鮮。

2009年，中國廣告協(xié)會更是一次性公布了由相聲演員侯耀華代言的10則違規(guī)廣告，而他的那句“不夸張就不叫廣告”的論斷更讓人瞠目結(jié)舌；“只需要一天，牙齒就真的白了”，2015年，臺灣明星小S（徐熙娣）代言的佳潔士雙效炫白牙膏廣告因涉嫌虛假宣傳，被上海市工商局罰款603萬元；因為代言被告上法庭的名人更是不勝枚舉??

“在現(xiàn)實(shí)生活中，我們經(jīng)?？吹剑械膹V告代言人不負(fù)責(zé)任，在廣告中夸大商品或者服務(wù)的功能，虛假宣傳各種代言商品的功效，通過這種代言行為獲得巨額的經(jīng)濟(jì)利益?！眹夜ど炭偩指本珠L甘霖說。實(shí)際上，現(xiàn)行《廣告法》在第三十八條第三款對廣告代言作出了相關(guān)規(guī)定——“社會團(tuán)體或者其他組織，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。”然而，該條款沒有明確作為自然人的廣告代言人的法律責(zé)任，這導(dǎo)致其面對亂象橫生的廣告代言市場，無法滿足監(jiān)管需要。

中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授劉雙舟在《新廣告法是如何完善廣告代言制度的》一文中指出：“近年來，廣告代言的現(xiàn)象越來越普遍，立法上的欠缺，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中產(chǎn)生了一些嚴(yán)重侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的案件。”

顯然，新《廣告法》關(guān)于名人代言的規(guī)定，及時回應(yīng)了社會關(guān)注的熱點(diǎn)問題，有助于從廣告監(jiān)管的角度更好地維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。

規(guī)范代言限制多

事實(shí)上，除了規(guī)定廣告代言人不得為未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明之外，新《廣告法》還規(guī)定：廣告代言人代言禁止代言的廣告的、代言未使用過商品或服務(wù)廣告的、明知或應(yīng)知虛假廣告仍進(jìn)行代言的，由工商部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款；對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人；廣告代言人代言關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任；廣告代言人代言其他（指關(guān)系消費(fèi)者生命健康以外的）商品或者服務(wù)的虛假廣告，明知或者應(yīng)知廣告虛假仍作推薦、證明，造成消費(fèi)者損害的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。

對此，國家工商總局廣告司司長張國華表示：“這意味著廣告代言責(zé)利相當(dāng)有了法律依據(jù)，明星代言應(yīng)當(dāng)‘言于律己’?！鄙虾Ｊ卸性悍ü僭┮舱J(rèn)為：“廣告代言人從事代言活動獲得高額代言費(fèi)，實(shí)為利用自己的知名度對消費(fèi)者進(jìn)行影響和引導(dǎo)，理應(yīng)為其行為承擔(dān)責(zé)任。另外，廣告代言人的報酬表面上看是由廣告主支付的，但實(shí)際上這些費(fèi)用最終通過產(chǎn)品的銷售轉(zhuǎn)嫁給了消費(fèi)者。因此，廣告代言人沒有理由逃避相應(yīng)的法律責(zé)任?！?/p>

新《廣告法》還對廣告代言人的行為作出了其他限制。

“從新《廣告法》的規(guī)定來看，廣告代言人必須履行的法律義務(wù)除了原則性規(guī)定和不得代言未使用過商品或服務(wù)外，主要還有以下幾個方面：一是不得推薦、證明醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品、煙草廣告，二是不滿十周歲的未成年人不得做廣告代言，三是不得明知或應(yīng)知廣告虛假而作推薦或證明?！卑不帐↑S山市工商局干部沈濤這樣理解。

雖然新《廣告法》新增廣告代言人法律義務(wù)和責(zé)任的規(guī)定贏得社會各界的關(guān)注和好評，但也有人對部分條款在實(shí)際執(zhí)法中的可操作性心存疑慮。作為執(zhí)法人員，沈濤便表達(dá)了這樣的擔(dān)憂：“從違法行為的認(rèn)定來看，對廣告代言人代言未使用過的商品或未接受過的服務(wù)進(jìn)行執(zhí)法取證存在難點(diǎn)。首先，為防范法律風(fēng)險，廣告代言人可以和廣告主（或經(jīng)銷商）虛假簽訂商品買賣或服務(wù)合同，以支撐其曾使用過商品或接受過服務(wù)的言論。其次，在自然人代言這個問題上，有些商品和服務(wù)的使用或接受屬于在私人空間完成，比如衛(wèi)生用品等，這往往涉及個人隱私問題。最后，如果讓代言人出具《承諾書》或有關(guān)證明，這種自證材料能否有效防范自然人違法代言值得商榷。

兒童“禁言”爭議多

近段時間，隨著諸多親子真人秀節(jié)目如《爸爸去哪兒》《爸爸回來了》等的火爆，一批天真可愛的兒童成為家喻戶曉的明星，他們也成為眾多品牌爭相邀請的形象代言人。據(jù)報道，李湘的女兒王詩齡代言身價達(dá)上百萬元，比不少明星還高。

然而，9月1日新《廣告法》施行后，這類代言行為將涉嫌違法，因為新法明確規(guī)定不滿十周歲的未成年人不得做廣告代言。

張國華表示：“新法的規(guī)定既有利于兒童的身心健康，又可以引導(dǎo)樹立良好的社會風(fēng)尚?！北本┯坡蓭熓聞?wù)所高級合伙人馬里認(rèn)為，未成年人本身不是能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的人，無法對自己的行為作出清晰的判斷。因此，找未成年人做代言宣傳一個產(chǎn)品的好與壞并不具有可信度。

那么，如果不滿十周歲的兒童不得做廣告代言，那么一些嬰幼兒產(chǎn)品如尿不濕、奶粉等的廣告將如何制作呢？這成為很多廣告從業(yè)人員和廣大消費(fèi)者的一個疑惑。有人認(rèn)為，兒童如果沒有以自己的身份向公眾推薦產(chǎn)品、替企業(yè)說話，而是作為演員、消費(fèi)者和道具這樣的角色出現(xiàn)在廣告中就不違背法律。還有的廣告專業(yè)人士認(rèn)為，嬰幼兒產(chǎn)品的廣告也不是必須由兒童來代言，國外一些借助卡通片等形式來展示此類廣告的經(jīng)驗值得借鑒。□邵甜甜

【解讀】新《廣告法》下如何認(rèn)定“我為自己代言”的行為

2015-11-03紅盾論壇

新《廣告法》于9月1日正式施行了，這部被稱為“史上最嚴(yán)”的《廣告法》對離不了廣告的商家、廣大普通消費(fèi)者、掙代言費(fèi)的名人、仰仗廣告收入生存的各類媒體、以工商部門為主的廣告監(jiān)管主體以及相關(guān)研究機(jī)構(gòu)與人員等，都帶來了前所未有的沖擊。在新法引發(fā)的熱點(diǎn)問題中，“廣告代言”的新規(guī)定更加熱門，如何認(rèn)定“我為自己代言”就是眾多爭議中一個非常值得關(guān)注的問題。

典型案例

2012年，北京創(chuàng)銳文化傳媒有限公司法定代表人陳歐為自己的企業(yè)聚美優(yōu)品出演廣告，廣告語是：“你只聞到我的香水，卻沒看到我的汗水；你有你的規(guī)則，我有我的選擇；你否定我的現(xiàn)在，我決定我的未來；你嘲笑我一無所有，不配去愛，我可憐你總是等待；你可以輕視我們的年輕，我們會證明這是誰的時代。夢想，是注定孤獨(dú)的旅行，路上少不了質(zhì)疑和嘲笑，但，那又怎樣？哪怕遍體鱗傷，也要活得漂亮。我是陳歐，我為自己代言?！?/p>

陳歐出演的“我為自己代言”系列廣告引起80后、90后的強(qiáng)烈共鳴，“陳歐體”迅速躥紅網(wǎng)絡(luò)。

2014年，珠海格力電器股份有限公司法定代表人、董事長董明珠聯(lián)手萬達(dá)集團(tuán)董事長王健林，共同為格力中央空調(diào)新品光伏直驅(qū)變頻離心機(jī)出演廣告。廣告中，王健林笑問董明珠：“聽說中央空調(diào)不用電費(fèi)？” 董明珠回答：“是的，用太陽能?！蓖踅×蛛S即欣喜地表示：“那我每年可以節(jié)約電費(fèi)10億?！?/p>

爭議焦點(diǎn)

以上兩位企業(yè)法定代表人為本企業(yè)出演的廣告均取得了商業(yè)上的成功。由于兩則廣告都發(fā)生在新《廣告法》施行前，因此當(dāng)時并未引起法律層面的爭議。新《廣告法》將“廣告代言人”列為法定的廣告活動主體，并將個人代言廣告的行為納入調(diào)整范圍，給出了“廣告代言人”的定義，明確了個人違法代言廣告應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。因此，在新《廣告法》施行后如何認(rèn)定陳歐、董明珠們?yōu)楸酒髽I(yè)出演廣告時的身份就顯得非常必要。

歸納起來看，學(xué)界和業(yè)界對于法定代表人為本企業(yè)出演廣告時的身份，主要有兩種認(rèn)識：一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為廣告代言人，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為不應(yīng)認(rèn)定為廣告代言人，其行為后果和法律責(zé)任由企業(yè)承擔(dān)。

筆者最近看到兩篇探討這一問題的文章，分別代表了兩種不同的觀點(diǎn)。一篇是騰訊研究院高級研究員孟潔的文章，題目是《新〈廣告法〉廣告代言人規(guī)則深度解讀》（下稱“孟文”），該文認(rèn)為法定代表人為本企業(yè)出演廣告不屬于廣告代言人；另一篇是許文樟律師的文章，題目是《陳歐的“我為自己代言”是否屬于廣告代言人》（下稱“許文”），該文認(rèn)為法定代表人為本企業(yè)出演廣告應(yīng)當(dāng)屬于廣告代言人。

（一）“孟文”的主要觀點(diǎn)

新《廣告法》第二條規(guī)定：“本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織?！睆V告代言人是指廣告主以外的人，并不包括廣告主。根據(jù)《民法通則》第四十三條“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，如果法定代表人的行為與其企業(yè)商業(yè)性行為客觀上具有密不可分關(guān)系，則屬于廣告主為自己作證明、推薦，不屬于代言人。

（二）“許文”的主要觀點(diǎn)

《民法通則》第四十三條規(guī)定“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任”的立法本意，是法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動范圍應(yīng)僅限于行為人職務(wù)本身所對應(yīng)的業(yè)務(wù)行為。陳歐、董明珠們雖為其所代言企業(yè)的法定代表人，但就代言行為本身而言，不能被界定為法定代表人的“職務(wù)行為”。法定代表人雖在對外業(yè)務(wù)活動中代表企業(yè)，但兩者間又具有一定的獨(dú)立性。陳歐、董明珠們在廣告中的作用系發(fā)揮其人格魅力的結(jié)果，該作用是陳歐、董明珠們本人所獨(dú)立擁有的，是獨(dú)立于企業(yè)的，其人格魅力不能代表企業(yè)。

原因分析

對上述兩種觀點(diǎn)暫且不做評論，先來分析一下企業(yè)法定代表人為本企業(yè)出演廣告是出于何種動機(jī)和目的。筆者認(rèn)為，產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因，在新《廣告法》施行前后可能不完全一樣。

（一）新《廣告法》施行前

在新《廣告法》施行前，企業(yè)法定代表人為本企業(yè)出演廣告可能主要出于以下幾個方面的考慮：

1.成本因素。董明珠本人就把親自上陣的原因歸結(jié)于“可以節(jié)約成本”，她甚至認(rèn)為，動輒花幾千萬元請一個明星代言“是一種浪費(fèi)”。

2.風(fēng)險因素。請當(dāng)紅明星代言廣告有利有弊，好處在于可以借助明星效應(yīng)迅速擴(kuò)大廣告的影響。弊端在于一旦代言廣告的明星出現(xiàn)諸如吸毒等負(fù)面問題時，廣告效果會打折扣，企業(yè)形象也會受影響。如果由本企業(yè)法定代表人親自出演，這種風(fēng)險會大大降低或更容易控制。

3.可信度因素。對消費(fèi)者而言，沒有誰比企業(yè)法定代表人更了解廣告推銷的商品和服務(wù)的質(zhì)量了，法定代表人的推薦和證明更具說服力。因此，法定代表人其實(shí)是“最佳代言人”。

4.人格魅力因素。許多企業(yè)的法定代表人本身就是公眾人物，不少企業(yè)家經(jīng)?；钴S在媒體上，擁有眾多粉絲。像陳歐和董明珠，其個人奮斗經(jīng)歷在出演廣告前已為大眾所熟知，其人格魅力不亞于某些當(dāng)紅明星。

（二）新《廣告法》施行后

在新《廣告法》施行前，企業(yè)法定代表人為本企業(yè)出演廣告更多的是出于商業(yè)層面的考慮。但新法施行之后，法定代表人為本企業(yè)出演廣告的動機(jī)就不再如此單純了，夾雜了法律層面的因素，比如規(guī)避新《廣告法》法律責(zé)任方面等。現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)出現(xiàn)了一些規(guī)避新《廣告法》的措施，比如一些企業(yè)請名人出任企業(yè)某職位，或者讓某個明星持有本企業(yè)的股份等。

責(zé)任對比

暫且不說陳歐、董明珠們是否屬于廣告代言人，我們再來分析一下，將他們認(rèn)定為廣告代言人和非廣告代言人，在法律后果和法律責(zé)任上有何區(qū)別。

法定代表人為本企業(yè)出演廣告可以分為兩種情況：一種是合法廣告，另一種是違法廣告。

（一）廣告合法時的責(zé)任對比

在廣告本身合法的情況下，即在廣告不存在虛假、引人誤解或者其他違法情形時，無論將陳歐、董明珠們認(rèn)定為廣告代言人還是非廣告代言人，其實(shí)沒有區(qū)別。

（二）廣告違法時的責(zé)任對比

如果廣告存在虛假、引人誤解或者其他違法的情形時，認(rèn)定為廣告代言人和非代言人在法律上就完全不同了。

1.法律規(guī)定上的區(qū)別

如果陳歐、董明珠們不屬于廣告代言人，則虛假或違法廣告的法律后果和法律責(zé)任（包括行政責(zé)任和民事責(zé)任）完全由企業(yè)（廣告主）承擔(dān)，陳歐、董明珠們個人不需要承擔(dān)《廣告法》意義上的法律后果和法律責(zé)任。

將陳歐、董明珠們認(rèn)定為廣告代言人，則企業(yè)（廣告主）對虛假或違法廣告承擔(dān)第一責(zé)任。陳歐、董明珠們在明知或應(yīng)知廣告虛假情況下，需要承擔(dān)《廣告法》規(guī)定的行政責(zé)任，即“由工商行政管理部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款”。如果陳歐、董明珠們代言的是關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或服務(wù)的廣告，造成消費(fèi)者損害的，他們還得與廣告主（自己的企業(yè)）、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者承擔(dān)民事連帶責(zé)任。如果陳歐、董明珠們代言的是關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或服務(wù)以外的商品或服務(wù)廣告，則在其明知或應(yīng)知的情況下，應(yīng)當(dāng)與廣告主（自己的企業(yè)）、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者承擔(dān)民事連帶責(zé)任。另外，其在受到行政處罰未滿三年期間，不得被“利用作為廣告代言人”。

2.事實(shí)上可能存在的區(qū)別

如果將陳歐、董明珠們認(rèn)定為廣告代言人，那么《廣告法》中有關(guān)廣告代言人法律責(zé)任的規(guī)定能夠執(zhí)行到位嗎？

（1）行政責(zé)任可能無法落實(shí)。按照新《廣告法》的規(guī)定，廣告代言人承擔(dān)行政責(zé)任是以“違法所得”為基礎(chǔ)的，但現(xiàn)實(shí)中法定代表人為本企業(yè)“代言”廣告通常是不收取“代言費(fèi)”的，因為其代言的一個重要因素就是“節(jié)省成本”。即便有報酬，也不是通過簽訂廣告代言合同的方式支付的，因此工商部門無法查證。

（2）民事責(zé)任事實(shí)上也難落實(shí)到位。廣告代言人需要承擔(dān)的民事責(zé)任是與廣告主（自己的企業(yè)）、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者承擔(dān)民事連帶責(zé)任，但這種責(zé)任需要受害人通過訴訟程序來主張，即便法院判決其承擔(dān)連帶責(zé)任，可以想象，在陳歐、董明珠們身為企業(yè)法定代表人的情況下，除非企業(yè)破產(chǎn)，否則必定是“羊毛出在羊身上”，掏腰包的還是企業(yè)。

（3）三年內(nèi)禁止代言的法律責(zé)任根本無法落實(shí)。三年內(nèi)禁止利用其代言的前提是“受到行政處罰”。正如（1）中論述的，因為無法證實(shí)“違法所得”，所以根本無法進(jìn)行“行政處罰”。沒有行政處罰，自然“三年內(nèi)禁止利用其代言”也就無從談起。

核心問題

通過上述對比分析就會發(fā)現(xiàn)，將陳歐、董明珠們認(rèn)定為廣告代言人或非廣告代言人似乎沒有本質(zhì)區(qū)別。那是不是這個問題就沒有研究價值或者說學(xué)界和業(yè)界的爭論就沒有任何意義了呢？

答案并非如此。

探討這一現(xiàn)象時，不能僅局限于條文規(guī)定，應(yīng)從新《廣告法》的立法目的出發(fā)，進(jìn)行更深層次的分析。實(shí)際上，將陳歐、董明珠們認(rèn)定為廣告代言人還是非廣告代言人，直接關(guān)系到新《廣告法》某些制度的立法宗旨是否被動搖，是非常嚴(yán)肅的問題。

1.從保護(hù)消費(fèi)生命健康的角度出發(fā)，考慮到藥品、醫(yī)療、醫(yī)療器械和保健食品等的個體差異較大，允許這些商品和服務(wù)進(jìn)行廣告代言可能會誤導(dǎo)消費(fèi)者，因此新《廣告法》明確禁止對這些商品和服務(wù)的廣告進(jìn)行代言。但是，如果將陳歐、董明珠們認(rèn)定為非廣告代言人，那么當(dāng)藥品、醫(yī)療、醫(yī)療器械和保健食品等企業(yè)的法定代表人出現(xiàn)在自身企業(yè)的廣告中時，就會出現(xiàn)尷尬的兩難局面：因為他們不是廣告代言人，所以行為不違法，但他們出演廣告事實(shí)上能起到與明星代言相同的效果，甚至可能效果更明顯。在這種情況下，新《廣告法》的禁止性規(guī)定就將落空。

2.為了規(guī)范廣告代言行為，打擊虛假廣告，新《廣告法》特意規(guī)定廣告代言人“不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明”。根據(jù)這一要求，廣告代言人必須證明自己有過使用商品或接受服務(wù)的經(jīng)歷才能代言。但如果將陳歐、董明珠們認(rèn)定為非廣告代言人，情況就不同了。比如，聚美優(yōu)品主要是銷售女性化妝品的，陳歐的“我為自己代言”其實(shí)是間接為女性化妝品代言，而他自己卻不曾使用。兒童奶粉生產(chǎn)企業(yè)的法定代表人可能出演兒童奶粉廣告而不違法等。在這種情況下，新法的要求形同虛設(shè)。

我的觀點(diǎn)

綜上所述，筆者個人認(rèn)為，在討論“我為自己代言”這一問題時，從新《廣告法》關(guān)于“廣告代言人”的定義出發(fā)，按照條文字面含義進(jìn)行分析是必要的；根據(jù)《民法通則》第四十三條“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任”這一規(guī)定來解讀也非常有意義。因此“孟文”和“許文”的兩種論述都有道理，但在討論這一問題時不能忽略新《廣告法》的立法目的。如何認(rèn)定“我為自己代言”這類廣告中陳歐、董明珠們的身份，最終應(yīng)服從新《廣告法》的立法目的。從這個角度來看，將“我為自己代言”認(rèn)定為廣告代言行為，似乎更可取一些。

（中央財經(jīng)大學(xué) 劉雙舟 來源：中國工商報）

如何界定廣告代言與表演

2016-07-14 楊 橋 紅盾論壇

《廣告法》自1995年施行以來，時隔20年后修訂，亮點(diǎn)很多，其中第三十八條第二款“不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人”的規(guī)定更是引發(fā)社會公眾廣泛關(guān)注。此規(guī)定意味著全面禁止不滿十周歲的未成年人擔(dān)任廣告代言人。但是也有人認(rèn)為，《廣告法》雖全面禁止不滿十周歲的未成年人擔(dān)任代言人，但并未禁止其在廣告活動中的表演行為。那么，廣告表演與代言的區(qū)別是什么？這一問題在理論研究、執(zhí)法實(shí)務(wù)及司法實(shí)務(wù)中并未明確。本文旨在根據(jù)廣告表演與代言的不同含義，剖析現(xiàn)有觀點(diǎn)，提出二者界定的標(biāo)準(zhǔn)，希望對廣大讀者更好地理解這一條款有所裨益。

禁止不滿十周歲的未成年人代言的立法目的

全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編寫的《中華人民共和國廣告法釋義》一書中指出，能對商品或服務(wù)作推薦、證明，要求廣告代言人具有相應(yīng)的民事行為能力，可以承擔(dān)廣告代言活動可能產(chǎn)生的相應(yīng)法律責(zé)任。不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，心智發(fā)育尚未健全，不具備獨(dú)立的判斷辨別能力和承擔(dān)法律責(zé)任的能力，廣告代言是與其年齡、智力狀況不相適應(yīng)的一種復(fù)雜的商業(yè)活動。同時，讓無民事行為能力的兒童過早地涉足商業(yè)廣告代言活動，不僅違背兒童的天性，還可能扭曲他們幼小的心靈，影響其形成正確的世界觀、人生觀、價值觀，而且容易產(chǎn)生示范效應(yīng)，對周圍的其他兒童產(chǎn)生不良影響。因此，禁止不滿十周歲的未成年人代言這一規(guī)定的立法目的，一方面是保護(hù)他們的獨(dú)立人格不受商業(yè)干擾，另一方面旨在保護(hù)受眾不受影響，特別是保護(hù)其他未成年人不受誘導(dǎo)。

代言的含義

按照《廣告法》第二條第五款“本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織”的規(guī)定，代言即在廣告中以自己的名義或形象對商品、服務(wù)作推薦、證明。代言不是廣告主“王婆賣瓜自賣自夸”，其實(shí)質(zhì)是代言人以己之名代廣告主發(fā)言，并不是代言人作為使用人的代表發(fā)言，可以理解為，廣告主將其想向受眾傳達(dá)的商品或者服務(wù)信息通過代言人的推薦、證明傳達(dá)給受眾。事實(shí)上，代言人的代言活動是廣告主對廣告內(nèi)容認(rèn)可后，以藝術(shù)表演形式體現(xiàn)的。毫無疑問，沒有一個廣告主會聘請一個唱衰商品或服務(wù)的或是跟廣告主唱反調(diào)的人擔(dān)任代言人。代言人如何推薦、證明，均在廣告主的授意之內(nèi)。代言人代言的重點(diǎn)，就是廣告主極力要表達(dá)的內(nèi)容。一方面，基于酬勞，廣告代言人要對廣告主負(fù)責(zé)；另一方面，基于法定義務(wù)，廣告代言人要對代言內(nèi)容的真實(shí)性、合法性負(fù)責(zé)。

表演的含義

表演本屬于《著作權(quán)法》術(shù)語，但《著作權(quán)法》并未給表演定義。有一份已經(jīng)失效的規(guī)范性文件《國家版權(quán)局關(guān)于發(fā)布著作權(quán)法實(shí)施條例第五條中“表演”的具體應(yīng)用問題的解釋的通知》中指出：“著作權(quán)法實(shí)施條例第五條的‘表演’，即著作權(quán)法第十條規(guī)定的‘表演’，指直接或者借助技術(shù)設(shè)備公開再現(xiàn)受著作權(quán)法保護(hù)的作品。無論表演有無營利目的，只要是公開的，都屬于著作權(quán)法所指的表演。表演的形式分為兩種：第一，指直接演唱歌曲、演奏樂曲、上演劇本或朗誦詩詞等形式的現(xiàn)場公開表演；第二，指借助技術(shù)設(shè)備公開播送、放映錄音或音像制品等形式的公開表演，也稱機(jī)械表演?！笨梢姡硌菔侵秆莩枨?、演奏樂曲、上演劇本或朗誦詩詞等直接或者借助技術(shù)設(shè)備以聲音、表情、動作公開再現(xiàn)作品的行為。廣告中的表演重在演繹，重在對廣告文案的藝術(shù)再現(xiàn)。表演者主要對廣告文案負(fù)責(zé)，對編導(dǎo)負(fù)責(zé)，并不對商品和服務(wù)負(fù)責(zé)。

現(xiàn)行界定標(biāo)準(zhǔn)的探討

（一）形式說

據(jù)《新京報》報道，國家工商總局廣告監(jiān)督管理司相關(guān)負(fù)責(zé)人解釋說，兒童可以作為廣告的表演者，例如一個空調(diào)廣告要表現(xiàn)舒適性，可以出現(xiàn)家長抱著兒童入眠的畫面。這類廣告可以出現(xiàn)兒童形象，廣告商支付給兒童表演勞務(wù)費(fèi)。廣告代言人一般可識別度較高，多為明星代言。代言人一般會與廣告商簽訂長期的代言合同，廣告商支付的是代言費(fèi)而非勞務(wù)費(fèi)。

上述說法僅是簡單介紹可以用費(fèi)用支付方式作為界定廣告表演還是代言的標(biāo)準(zhǔn)之一，但有些人認(rèn)為這就是區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。雖然《廣告法》第三十條規(guī)定要求廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者之間在廣告活動中應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，未直接提及廣告主與代言人或表演者之間要訂立書面合同，但從《廣告法》第四十九條“工商行政管理部門履行廣告監(jiān)督管理職責(zé)，可以行使下列職權(quán)：??

（四）查閱、復(fù)制與涉嫌違法廣告有關(guān)的合同、票據(jù)、賬簿、廣告作品和其他有關(guān)資料”的規(guī)定可以看出，廣告代言合同與廣告聘演合同都屬于廣告活動監(jiān)管范圍。訂立合同以及明確約定一次性表演勞務(wù)費(fèi)或一定期間的代言費(fèi)確有必要，合同內(nèi)容也可以作為界定代言人和表演者的標(biāo)準(zhǔn)之一，但顯然不能作為唯一標(biāo)準(zhǔn)，因為合同訂立時玩玩“文字游戲”，交易雙方就可能“偷梁換柱”。實(shí)質(zhì)重于形式，廣告的實(shí)際履行情況必定重于合同約定內(nèi)容。

（二）知名度說

表演和代言的界限，在廣告的表現(xiàn)方式上往往不太明顯。全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編寫的《中華人民共和國廣告法釋義》一書中認(rèn)為，在廣告中將身份信息予以明確標(biāo)示的，屬于以自己的名義，利用自己的獨(dú)立人格；對于一些知名度較高的主體，如果廣告中沒有標(biāo)明其身份，但對于廣告所推薦的商品或者服務(wù)的受眾而言，屬于較為知名，通過其形象即可辨明其身份的，則屬于以自己的形象，也是利用了自己的獨(dú)立人格；如果廣告中沒有標(biāo)明身份，對于相關(guān)受眾而言也難以辨別其身份的，則不屬于利用自己的獨(dú)立人格，屬于廣告表演，不屬于廣告代言。一般情況下，如果不滿十周歲的普通兒童在廣告中不表明身份，不是以自己的名義作廣告宣傳，只是擔(dān)任某個廣告角色，進(jìn)行表演，不屬于廣告代言。但是，不滿十周歲的為公眾所熟知的童星在廣告中即使不表明身份，由于其形象可以被公眾直接辨識，也屬于廣告代言，這是本款所禁止的情形。

這種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)從廣告主體的知名度及是否表明身份的角度區(qū)分表演與代言，筆者認(rèn)為值得商榷。首先，由現(xiàn)行《著作權(quán)法》第三十八條第一款“表演者對其表演享有下列權(quán)利：

（一）表明表演者身份”的規(guī)定可知，表明身份是表演者的權(quán)利之一，表明身份既有利于觀眾記住廣告，也有利于宣傳表演者。其次，“知名度”這個概念難以準(zhǔn)確定義，自然人、法人或者其他組織都可以代言廣告，有時代言人不是因為有知名度而代言廣告，反而是代言廣告后才更有名。最后，知名度如何判斷，自由裁量的邊界在哪里，為公眾所熟知的標(biāo)準(zhǔn)是什么等，都是難以解決的問題。

界定標(biāo)準(zhǔn)之淺見

如前所述，從代言與表演的定義可以看出，界定二者的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是意思表示。筆者認(rèn)為，此類意思表示又有別于傳統(tǒng)民法意義上內(nèi)在意思表示于外的意思表示。從形式上看，此類意思表示體現(xiàn)在廣告聘演或者代言合同中，貫穿廣告制作過程，還要受眾感知。廣告表演者或代言人參與廣告時真實(shí)的意思是什么？在廣告制作過程中表演者或代言人要表達(dá)的內(nèi)容是什么？是一種藝術(shù)形式，一類演繹還是要作推薦、證明？作為一名普通廣告受眾，其從廣告中感知到的信息是什么？是簡單的商品或服務(wù)信息，還是該信息被廣告的參與人（包括自然人、法人或者其他組織）所推薦、證明？以上問題都需要綜合考慮。

雖然筆者認(rèn)為應(yīng)將意思表示作為界定代言與表演的主要標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)務(wù)中認(rèn)定起來仍然并非易事。假設(shè)一則牛奶廣告有兩個版本的樣片，在A樣片中未成年人僅僅是在愉快地玩耍，畫外音在介紹產(chǎn)品，而在B樣片中，未成年人一邊喝著牛奶一邊拍著胸脯然后豎起大拇指，畫外音也在介紹產(chǎn)品。那么，筆者傾向于認(rèn)為B廣告有代言嫌疑。B樣片中未成年人的行為是在向受眾表達(dá)一種“你看我喝了此牛奶身體倍兒棒”的意思，無論B樣片中的未成年人是不是童星，是否表明身份，只要其未滿十周歲，均應(yīng)被禁止。由此可見，意思表示不能僅限于非常明確地把推薦、證明的意思用語言直接表達(dá)，有時一些肢體動作或技術(shù)效果對受眾的影響更大，同樣能起到推薦、證明的作用。

□四川萬帆律師事務(wù)所 楊 橋 來源：中國工商報

互聯(lián)網(wǎng)廣告解讀

除了百度，互聯(lián)網(wǎng)廣告規(guī)范還會影響哪些巨頭

2016-07-10紅盾論壇

付費(fèi)搜索被定性廣告，但承擔(dān)何種義務(wù)，仍待細(xì)化。另外，阿里媽媽專注的程序化購買廣告平臺、360等攔截廣告的綠色產(chǎn)品、163等郵箱提供商、視頻平臺等，也均會受到影響

【財新網(wǎng)】（記者 周東旭）日前，國家工商行政管理總局局務(wù)會議審議通過《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》），并予以公布，自2016年9月1日起施行?！掇k法》因“魏則西事件”而備受關(guān)注，且確實(shí)對公眾期待給予回應(yīng)，將付費(fèi)搜索服務(wù)明確定性為廣告。

據(jù)一位參與制定的人士透露，《暫行辦法》原計劃是與《廣告法》同時在2015年9月1日頒行，但由于涉及多個網(wǎng)絡(luò)平臺巨頭，利益博弈較為復(fù)雜，延緩至今，“魏則西事件”恰恰成為助推因素之一。

但是，《辦法》并非只是對付費(fèi)搜索影響巨大，據(jù)多次參與《辦法》研討的南京大學(xué)法學(xué)院副教授宋亞輝介紹，該規(guī)范其實(shí)涉及多類型互聯(lián)網(wǎng)平臺，為互聯(lián)網(wǎng)廣告樹立了新標(biāo)準(zhǔn)。

從一般意義而言，凡是從事互聯(lián)網(wǎng)廣告的企業(yè)，都將遵此規(guī)范。從不同類型看，付費(fèi)搜索涉及的是搜索平臺，比如百度等；對醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械的嚴(yán)格要求，涉及的是醫(yī)藥企業(yè)；對郵件廣告的規(guī)定則可能直接影響郵件服務(wù)商的利益，比如163郵箱；對程序化購買廣告的規(guī)定，則涉及這一新興行業(yè)的整體發(fā)展，其中就包括阿里等巨頭；對廣告攔截、過濾的限制，則與360瀏覽器等有一定關(guān)聯(lián)。

付費(fèi)搜索定性廣告

《辦法》第三條采取列舉辦法，互聯(lián)網(wǎng)廣告包括：

（一）推銷商品或者服務(wù)的含有鏈接的文字、圖片或者視頻等形式的廣告；

（二）推銷商品或者服務(wù)的電子郵件廣告；

（三）推銷商品或者服務(wù)的付費(fèi)搜索廣告；

（四）推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)性展示中的廣告，法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供的信息的展示依照其規(guī)定；

（五）其他通過互聯(lián)網(wǎng)媒介推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告。

付費(fèi)搜索定性廣告，在宋亞輝看來，“回應(yīng)了公眾關(guān)切”，但是，對于業(yè)內(nèi)人士而言，更關(guān)心的還不止于定性，而是背后“要承擔(dān)的義務(wù)到什么程度，只是，該《辦法》尚沒有辦法一步解決?！?/p>

6月25日，國家網(wǎng)信辦發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》，將于2016年8月1日起施行。上述《規(guī)定》明確，互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)提供者提供付費(fèi)搜索信息服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法查驗客戶有關(guān)資質(zhì)，明確付費(fèi)搜索信息頁面比例上限，醒目區(qū)分自然搜索結(jié)果與付費(fèi)搜索信息，對付費(fèi)搜索信息逐條加注顯著標(biāo)識。但是，并未給搜索服務(wù)定性。

具體而言，《辦法》第七條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)廣告應(yīng)當(dāng)具有可識別性，顯著標(biāo)明“廣告”，使消費(fèi)者能夠辨明其為廣告。付費(fèi)搜索廣告應(yīng)當(dāng)與自然搜索結(jié)果明顯區(qū)分。但是，《辦法》并沒有將上述《規(guī)定》的內(nèi)容全部囊括其中，比如，付費(fèi)搜索頁面比例上限等。

是否將搜索服務(wù)界定為商業(yè)廣告，并不是問題的根本，關(guān)鍵是服務(wù)提供者的審核義務(wù)是什么，有哪些注意義務(wù)。比如，搜索推廣的關(guān)鍵詞本身要不要審核，標(biāo)題以及快照的摘要，是否要經(jīng)過審核，這是更為關(guān)鍵的審核義務(wù)，而《辦法》和《規(guī)定》對此并沒有明確提及。

互聯(lián)網(wǎng)廣告內(nèi)容待細(xì)化

“列舉幾種都是典型的互聯(lián)網(wǎng)廣告。但在實(shí)踐中，很多網(wǎng)頁或推廣，單從概念上是無法判斷是否可以界定為廣告的?！彼蝸嗇x介紹，在司法案例中往往也很難處理，比如，一名企業(yè)家與國家領(lǐng)導(dǎo)人握手，而后將握手照片放到自己公司的官網(wǎng)，工商局認(rèn)為廣告不能使用了領(lǐng)導(dǎo)人形象，而該公司稱官網(wǎng)只是公司介紹，不能算作廣告。

所以，“互聯(lián)網(wǎng)上的信息，比如商業(yè)性網(wǎng)站或者官網(wǎng)頁面對自身產(chǎn)品和服務(wù)的介紹，到底哪些是廣告，審查和把握的尺度很復(fù)雜，《辦法》很難做到特別完整清晰的界定?！?/p>

另一方面，在具體的條文表述上，也可能存在“缺口”。

《辦法》第十一條規(guī)定，為廣告主或者廣告經(jīng)營者推送或者展示互聯(lián)網(wǎng)廣告，并能夠核對廣告內(nèi)容、決定廣告發(fā)布的自然人、法人或者其他組織，是互聯(lián)網(wǎng)廣告的發(fā)布者。

宋亞輝指出，按照正常的法律邏輯，如果你是廣告發(fā)布者，就有義務(wù)對廣告進(jìn)行審查，關(guān)系很清楚，但是，根據(jù)上述第十一條的規(guī)定，只有推送或展示廣告，并且能夠核對相關(guān)主體，才是廣告發(fā)布者?！斑壿嬌鲜穷嵉惯^來的?！?/p>

所以，“實(shí)踐中很可能出現(xiàn)，認(rèn)定了付費(fèi)搜索屬于廣告，但是，并一定就能認(rèn)定付費(fèi)搜索屬于廣告發(fā)布者，因為搜索公司可能稱自身并沒有辦法核對廣告內(nèi)容，所以不是廣告發(fā)布者。這一比較巧妙的設(shè)計，可能為搜索公司留下了一個缺口?！彼蝸嗇x說。

醫(yī)療廣告認(rèn)定爭議仍會很大

《辦法》第六條規(guī)定，醫(yī)療、藥品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥、保健食品廣告等法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)廣告審查機(jī)關(guān)進(jìn)行審查的特殊商品或者服務(wù)的廣告，未經(jīng)審查，不得發(fā)布。

“醫(yī)療、醫(yī)藥等要做審查，這是非常關(guān)鍵的制度?！彼蝸嗇x以付費(fèi)搜索為例，從程序上，廣告主應(yīng)該先到食藥監(jiān)部門開具批件，而后拿著批件才能到搜索公司競價排名，而搜索公司也要事先審查相關(guān)文件。

在實(shí)體方面，如果都要經(jīng)過審查，根據(jù)《醫(yī)療廣告管理辦法》與《醫(yī)療器械廣告審查辦法》“當(dāng)前百分之九十以上的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療廣告，恐怕都沒有法獲得審查通過，因為醫(yī)療廣告要求只能是基本信息，包括涉及的醫(yī)療技術(shù)、診療方法、疾病名稱、藥物，保證治愈或者隱含保證治愈的，宣傳治愈率、有效率等診療效果的，都是不允許是廣告內(nèi)容。”

“如果這些都嚴(yán)格執(zhí)行，比如醫(yī)藥主頁、醫(yī)療器械公司的頁面等都視為廣告，都需要批件，這對于互聯(lián)網(wǎng)層面的醫(yī)療廣告會是致命打擊?！辈贿^，宋亞輝認(rèn)為，通過該條款，收緊的可能性不大，因為審批是由省級以上醫(yī)藥部門負(fù)責(zé)，根本無力去一一審查，工作量根本負(fù)擔(dān)不起來。

所以，宋亞輝預(yù)測，在未來實(shí)施過程中，尺度爭議恐怕還會很大。

電子郵件廣告是否應(yīng)該一刀切的禁止

《辦法》第八條第三款規(guī)定，“未經(jīng)允許，不得在用戶發(fā)送的電子郵件中附加廣告或者廣告鏈接?！?/p>

在宋亞輝看來，如此一刀切的禁止，“有點(diǎn)過度管制了。如果把郵件中的廣告禁止得很干凈，立法目的是什么呢？”

目前，163郵箱等底部一般都是攜帶廣告的，“就個人體驗而言，如果帶有一點(diǎn)點(diǎn)廣告，比如，控制在一行文字，其實(shí)并不太影響個人使用?！本退蝸嗇x了解，《辦法》起草過程中，郵箱企業(yè)參與的比較少，“如果他們在場，可能會抗議。”

宋亞輝認(rèn)為，郵件企業(yè)為用戶提供免費(fèi)郵箱，其實(shí)是一種優(yōu)惠式的商業(yè)模式，門戶、搜索、購物網(wǎng)站等，其實(shí)都是有廣告存在的。

禁止廣告攔截、過濾是否會抑制創(chuàng)新

《辦法》第十六條規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)廣告活動中的限制行為，比如，第一款就規(guī)定，不得“提供或者利用應(yīng)用程序、硬件等對他人正當(dāng)經(jīng)營的廣告采取攔截、過濾、覆蓋、快進(jìn)等限制措施?！?/p>

宋亞輝介紹，該款實(shí)際主要是大型廣告公司的訴求，他們甚至提出一種新的權(quán)利，即廣告的發(fā)布權(quán)，“發(fā)布廣告是一種權(quán)益，政府不能總是限制，還應(yīng)該保護(hù)，禁止別人以攔截、過濾等形式限制廣告?！?/p>

比如，點(diǎn)開優(yōu)酷視頻，可能會有一定時間的廣告，如果付費(fèi)買會員就可以關(guān)掉，于是360等就曾設(shè)計瀏覽器，直接屏蔽視頻廣告，包括搜狗也曾設(shè)計過類似產(chǎn)品，一度引起糾紛。

宋亞輝說，在司法實(shí)踐中，有法官就提出“非公益不干擾”理論，即如果不涉及公共利益，就不應(yīng)該干擾他人廣告。

“看起來上述理論是有道理的，但實(shí)際可能有嚴(yán)重問題?！彼蝸嗇x分析，360等綠色瀏覽器之所以受歡迎，其實(shí)得益于獨(dú)特的商業(yè)模式，以前殺毒軟件可以屏蔽，但要付費(fèi)購買，360借助免費(fèi)的瀏覽器、殺毒軟件等，迅速壯大起來，假設(shè)上述規(guī)定出現(xiàn)在360瀏覽器之前，它還可能壯大嗎？

“互聯(lián)網(wǎng)廣告的干擾、攔截，有一大部分可能是惡意的，但也可能包含了創(chuàng)新的要素?！彼蝸嗇x介紹，《廣告法》修訂時，就有人提出要加上這一條，只不過后來沒加，“這條其實(shí)在立法過程中幾乎是沒有反對意見的，因為征求意見大多是互聯(lián)網(wǎng)巨頭公司，禁止攔截、過濾等，對他們來說肯定是有好處的，因為維護(hù)的是既得利益?！?/p>

宋亞輝說，“反對的人只能是學(xué)者?！?/p>

程序化購買廣告被納入規(guī)范視野

《辦法》用三條內(nèi)容規(guī)范起程序化購買廣告問題，分別是第十三條、第十四條和第十五條。

其中，第十三條和第十五條主要規(guī)定了各方的義務(wù)，而第十四條屬于定義解釋條款，分別解釋何為廣告需求方平臺、媒介方平臺和廣告信息交換平臺。

所謂程序化購買，是指通過交易平臺代表廣告主自動執(zhí)行廣告媒體購買流程，就像股票交易平臺一樣，連接廣告交易的買方和賣方。只不過，與股票交易平臺不同的是，程序化購買廣告一般采取的是競價機(jī)制。程序化與傳統(tǒng)廣告的主要區(qū)別，在于運(yùn)用到數(shù)據(jù)、技術(shù)和算法。

2012年也被業(yè)界稱為“程序化廣告元年”。據(jù)相關(guān)報告統(tǒng)計，2014年，中國程序化廣告營收規(guī)模為52.3億元，增長率為141.0%。預(yù)計到2016年，中國程序化購買市場整體規(guī)模將達(dá)到187.6億元。

在行業(yè)內(nèi)部，阿里旗下的阿里媽媽營銷平臺和Google在中國推出的DoubleClick Ad Exchange廣告交易平臺，帶動了中國程序化購買發(fā)展的大潮。隨后，騰訊、新浪和百度等廣告交易平臺紛紛涌現(xiàn)。

宋亞輝解釋，阿里媽媽就類似“淘寶經(jīng)營模式，通過阿里平臺，將廣告的買方和賣方結(jié)合起來，采取競價方式，在幾秒鐘之內(nèi)就完成廣告發(fā)布?！?/p>

所以，在征求意見時，阿里媽媽對該條規(guī)定應(yīng)該“意見很大”。宋亞輝說，阿里媽媽目前并沒有足夠能力審核通過交易中心的發(fā)布內(nèi)容，該種模式也是計算機(jī)技術(shù)背景下的商業(yè)創(chuàng)新，所以，從三條條文也可以看出，“實(shí)體上的規(guī)定并不多，可能也是擔(dān)心影響商業(yè)模式的創(chuàng)新。”

宋亞輝說，辦法并沒有將各種平臺界定為廣告發(fā)布者，“那樣的話義務(wù)就太重了。”所以，只是列舉了具體義務(wù)，廣告需求方平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)清晰標(biāo)明廣告來源，平臺應(yīng)當(dāng)查驗合同相對方的主體身份證明文件、真實(shí)名稱、地址和有效聯(lián)系方式等信息，建立登記檔案并定期核實(shí)更新。

“標(biāo)明廣告來源具有重要的規(guī)范意義，要不然消費(fèi)者都不知道是誰做的廣告。”宋亞輝說。■

虛假廣告規(guī)則解讀

新廣告法中對于虛假廣告認(rèn)定的思考

2015-10-15 孟潔 紅盾論壇 孟潔 / 騰訊研究院高級研究員

新廣告法于今年9月1日起開始施行，這也是廣告法實(shí)施20年來的首次修訂，一經(jīng)公布，立即引起業(yè)界強(qiáng)烈反響——其修改幅度之大、規(guī)定之細(xì)致嚴(yán)厲，也被稱為“史上最嚴(yán)廣告法”。

近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)廣告以其高精確度、強(qiáng)互動性及相對較低成本等優(yōu)勢快速成為最大廣告載體之一，但互聯(lián)網(wǎng)虛假廣告并非“法外之地”，如果網(wǎng)絡(luò)媒體作為虛假廣告的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，也需承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。包括互聯(lián)網(wǎng)廣告在內(nèi)的一些廣告形式難以確定具體某一則虛假廣告的廣告費(fèi)用，對于這類情形，新廣告法也有了相應(yīng)的處罰辦法。

“含假內(nèi)容”和“欺騙消費(fèi)者”要件：并列還是遞進(jìn)

舊廣告法下，虛假廣告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不夠明確，僅體現(xiàn)在總則中的原則性規(guī)定第四條“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”，而對于屬于虛假廣告的具體情形并未在分則中明確。

本次修法，不但完善了總則中的原則性規(guī)定，還增加了第二十八條虛假廣告情形的具體規(guī)定，可謂立法的一大進(jìn)步。但筆者認(rèn)為，仍存在亟待厘清的問題。

第一，舊廣告法中，構(gòu)成虛假廣告是需要同時具備“含有虛假的內(nèi)容”和“欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”兩個要件，還是需要“含有虛假的內(nèi)容”以至于達(dá)到“誤導(dǎo)消費(fèi)者”的程度呢？也就是說，這二者之間是并列關(guān)系，還是遞進(jìn)關(guān)系？假設(shè)廣告內(nèi)容真實(shí)不含虛假內(nèi)容，但引起了“欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”的后果，算不算虛假廣告？

筆者認(rèn)為，廣告的靈魂在于創(chuàng)意，失去了適度的夸張，廣告也就沒有存在的意義。那么，對于“含有虛假的內(nèi)容”，但不至于引起“欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”的后果，是否算虛假廣告呢？這些問題并沒有在舊廣告法中予以明確。在新廣告法中，修改之后的第四條，仍舊沒有明確該構(gòu)成要件之間的關(guān)系：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者”，上述問題依舊存在。

第二，新廣告法在第二十八條中規(guī)定了虛假廣告的具體情形：“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假廣告。廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：(一)商品或者服務(wù)不存在的；(二)商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對購買行為有實(shí)質(zhì)性影響的；(三)使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的；(四)虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；(五)以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形?！?/p>

根據(jù)上述第(二)款，構(gòu)成虛假廣告需同時具備兩個要件，即“商品的性能、功能??等信息與實(shí)際情況不符”，并且“對購買行為有實(shí)質(zhì)性影響的”?！皩徺I行為有實(shí)質(zhì)性影響的”一定是對消費(fèi)者造成了欺騙、誤導(dǎo)的。因此，從分則的具體規(guī)定來反推，筆者認(rèn)為，立法者很可能是認(rèn)為虛假廣告的構(gòu)成要件需兩者兼具，既要有“虛假或者引人誤解的內(nèi)容”，也要有“欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者”的可能性后果。

解決方案：站在保護(hù)消費(fèi)者角度思考問題

盡管對法條的理解有種種疑問，但是筆者認(rèn)為在實(shí)踐中對虛假廣告的認(rèn)定需要考慮以下要點(diǎn)：

首先，從立法本意來考慮，我們在判斷一則廣告是否為虛假廣告時，需時刻站在保護(hù)消費(fèi)者的角度。對于“欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”的后果，應(yīng)理解為不需要一定造成消費(fèi)者被欺騙和誤導(dǎo)的事實(shí)，而是有這種可能性即可。

其次，根據(jù)新廣告法第二十八條，認(rèn)定是否構(gòu)成“對購買行為有實(shí)質(zhì)性影響”這一要件時，需注意是否屬于“實(shí)質(zhì)性”影響。假設(shè)某網(wǎng)站在一場商業(yè)演出宣傳中，稱王菲演唱會由某個合唱團(tuán)伴唱，而事實(shí)是王菲主場、但伴唱合唱團(tuán)A換成了B，這一信息的變更，并不能對粉絲等相關(guān)受眾購買王菲演唱會門票造成“實(shí)質(zhì)性”影響，不能因此認(rèn)定該廣告為虛假廣告。相反，如果該王菲實(shí)際上是不知名的同名歌手王菲，那么該信息系對相關(guān)受眾的購買行為有“實(shí)質(zhì)性”影響的信息，很可能構(gòu)成虛假廣告。

再次，以極為夸張的藝術(shù)方式展現(xiàn)、但并不會造成一般理性人誤解的廣告不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是虛假廣告。比如為了展現(xiàn)一個醒神的糖，廣告中的人物吃了一口就立刻跳高到十幾米，這顯然是具有正常生活經(jīng)驗的理性消費(fèi)者不會相信的效果，因此不應(yīng)被認(rèn)定為虛假廣告。

最后，情感性表達(dá)不應(yīng)被視為虛假廣告。比如，“喝一杯××牌咖啡，保證讓你愛上”“有了××復(fù)讀機(jī)，媽媽再也不用擔(dān)心我的學(xué)業(yè)了”“××花店，世界上最美的花店”，這些均是表達(dá)愿景的、適度夸大化的情感表達(dá)，一個具有日常生活經(jīng)驗的理性消費(fèi)者并不會真的相信或較真兒這種情感表達(dá)。

責(zé)任：罰則更細(xì)更嚴(yán)有利于維護(hù)市場秩序 對比新舊廣告法，虛假廣告的責(zé)任有以下變化：

第一，對于發(fā)布虛假廣告的廣告主和明知應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、代理、發(fā)布的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在罰款方面的處罰，由原來的處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款，變?yōu)榱颂帍V告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款。對于廣告費(fèi)用無法計算或者明顯偏低的情況，新增處二十萬元以上一百萬元以下罰款的規(guī)定；另外新增了“兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”的法律后果，即，處廣告費(fèi)用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照等相關(guān)資質(zhì)。

第二，新增對廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的先行賠償責(zé)任和連帶責(zé)任規(guī)定。即如果廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供其發(fā)布虛假廣告的廣告主真實(shí)名稱、地址和有效聯(lián)系方式，需對消費(fèi)者先行賠償。并且，對于關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或服務(wù)的虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的，要承擔(dān)連帶責(zé)任；對于上述虛假廣告以外的造成消費(fèi)者損害的虛假廣告，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人在明知或應(yīng)知的情況下要承擔(dān)連帶責(zé)任。

綜上所述，筆者認(rèn)為，新廣告法修改了大量條文，增加了諸多更為明細(xì)的準(zhǔn)則，將一些實(shí)踐中已較為成熟的做法上升到法律層面，必將在更好地維護(hù)市場秩序、保護(hù)消費(fèi)者利益、促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展方面起到巨大作用；但是，由于包括新媒體廣告在內(nèi)的廣告業(yè)發(fā)展日新月異，對廣告法法律體系的認(rèn)識需要有一個不斷深化的過程，廣告法的社會認(rèn)知度、執(zhí)行力、可操作性等問題本身，也有待于時間的檢驗。

新《廣告法》中廣告主負(fù)責(zé)原則的解讀

2016-01-06紅盾論壇

真實(shí)是廣告的基本原則，新舊《廣告法》對此都有明確規(guī)定。但與1994年《廣告法》不同的是，新《廣告法》第四條第二款增加了“廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)”的規(guī)定。對于此條規(guī)定，有人認(rèn)為這是將廣告案件中的證明責(zé)任倒置給了廣告主，廣告主應(yīng)當(dāng)就廣告的真實(shí)性承擔(dān)證明責(zé)任，也有人引用上海市第一中級人民法院對聯(lián)合利華（中國）有限公司與上海市工商局盧灣分局行政處罰糾紛案作出的（2008）滬一中行終字第325號行政判決書作為依據(jù)。筆者以為，這種觀點(diǎn)夸大了“廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)”這一條款的特殊性，并且混淆了負(fù)責(zé)和證明責(zé)任這兩個法律術(shù)語。此外，這一觀點(diǎn)在邏輯上存在對證真和證偽兩種不同的證明要求和責(zé)任的混淆。

一、廣告主負(fù)責(zé)的法理辨析

1.廣告主負(fù)責(zé)原則并非特殊原則

任何人都應(yīng)當(dāng)對自己的行為負(fù)責(zé)，這是最基本的法理。負(fù)責(zé)，在法律體系中是一個被普遍使用的概念，其背后體現(xiàn)的是民法當(dāng)中的民事行為能力和民事責(zé)任能力。民事行為能力簡稱“行為能力”，是指民事主體能以自己的行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。民事責(zé)任能力是民法理論的一個基本概念，是指民事主體據(jù)以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法律地位或法律資格。無論是民法中的人還是《廣告法》中作為具體行政行為相對人的廣告主，能負(fù)責(zé)的只能是具備民事行為能力和民事責(zé)任能力的人。沒有民事行為能力的人，法律也不會要求其對自己的行為承擔(dān)責(zé)任。

新《廣告法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法?！睆姆蓷l文來看，廣告主限定為商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者，而經(jīng)營能力或提供能力的前提是具備一定的民事行為能力，因此廣告主原則上應(yīng)該是具備完全民事行為能力的人。

嚴(yán)格來說，不排除會有不滿10周歲的商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者，但這類特殊主體的廣告活動實(shí)際上是由監(jiān)護(hù)人或者法定代理人代理進(jìn)行的，因此，要求最終負(fù)責(zé)的只能是監(jiān)護(hù)人或者法定代理人。既然廣告主具備民事行為能力，要求其對自己的行為負(fù)責(zé)就是很自然的事情。因此，新《廣告法》第四條第二款規(guī)定廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，在某種程度上是一句可有可無的話。沒有這款規(guī)定，基于法律解釋，廣告主對其行為的真實(shí)性、合法性負(fù)責(zé)，本是一個放之四海而皆準(zhǔn)的道理。在新《廣告法》施行前，法院的相關(guān)判決也認(rèn)為廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。在（2008）滬一中行終字第325號行政判決書中，法院認(rèn)為，由廣告主證明廣告的真實(shí)性責(zé)無旁貸，也不難做到。而且，廣告主不僅僅對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，其作為商品生產(chǎn)者、服務(wù)提供者，對廣告所宣傳介紹的商品或服務(wù)的性能、質(zhì)量等都負(fù)有基本的責(zé)任。因此，過分強(qiáng)調(diào)新《廣告法》第四條第二款的特殊性沒有必要。

需要說明的是，法律難免會有漏洞，廣告主負(fù)責(zé)的原則只能在廣告主對廣告內(nèi)容知情的情況下適用。在個別極端案例中，廣告內(nèi)容可能并未經(jīng)過廣告主同意，而是廣告發(fā)布者或經(jīng)營者擅自為之，面對這類無權(quán)代理或無權(quán)處分，在無法證明廣告主存在重大過失的情況下要求廣告主負(fù)責(zé)，顯然違反《行政處罰法》的基本原則。

當(dāng)然，法律要求廣告主對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，會促使廣告主在提供廣告資料時更加審慎。同時，該條款在一定程度上對廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的責(zé)任也作了一個原則性的劃分，這是其積極意義所在。

2.廣告主負(fù)責(zé)不等于合法性證明責(zé)任倒置

廣告主對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，嚴(yán)格來講和證明責(zé)任倒置沒有關(guān)系。證明責(zé)任是一個訴訟中才出現(xiàn)的概念，在行政處罰過程中確實(shí)可以參考并借鑒這一概念來明確行政機(jī)關(guān)和行政行為相對人的責(zé)權(quán)關(guān)系，但在借鑒這一概念之前，有必要先明確證明責(zé)任的不同含義。

證明責(zé)任分為主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任兩種。主觀證明責(zé)任是指在訴訟中，當(dāng)事人對于自己主張的事實(shí)，有提供證據(jù)、證詞、材料、影像、音頻、證人證言等以證明其行為真實(shí)性的責(zé)任。在行政訴訟中，盡管作為被告的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)就行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，但現(xiàn)實(shí)中幾乎沒有原告會坐等被告舉證，往往都會積極地提出各類證據(jù)證明自己主張的合法有效。在行政處罰案件中同樣如此，盡管行政機(jī)關(guān)對行政處罰行為的合法性負(fù)責(zé)，但作為行政行為相對人，一定會盡量提供各種證據(jù)證明自己的行為不違法。

客觀證明責(zé)任，是指在待證事實(shí)存在與否處于不明狀態(tài)時，應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)因此而產(chǎn)生的不利法律后果的責(zé)任，又稱實(shí)質(zhì)上的舉證責(zé)任、說服責(zé)任。在民事訴訟中，證明責(zé)任在某些情況下會倒置；但在行政訴訟中，行政行為合法性的證明責(zé)任，法律明確規(guī)定由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。雖然，證明責(zé)任到底是實(shí)體法概念還是程序法概念本身在學(xué)理上爭議很大，對某類案件不排除在實(shí)體法上可能會作出與“誰主張、誰舉證”不同的責(zé)任倒置，但迄今為止尚未見到有任何行政立法和司法先例要求由行政行為相對人證明行政行為的合法性。

以（2008）滬一中行終字第325號行政判決書為例，法官撰寫的案例分析文章中指出：“確保廣告內(nèi)容真實(shí)是廣告主的基本義務(wù)，而且，廣告主證明廣告內(nèi)容真實(shí)比由執(zhí)法部門證明廣告虛假容易得多。”但筆者認(rèn)為，其中“原告不能證明其廣告語真實(shí)，沒有履行確保其廣告內(nèi)容真實(shí)的基本義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果”這段話表述有誤。廣告主作為原告，不能證明其廣告語真實(shí)并承擔(dān)敗訴后果，是因為行政機(jī)關(guān)已經(jīng)證明了廣告語虛假。從整個判決來看，法院并未否認(rèn)工商部門對其作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任。在該案中，行政行為相對人在戶外廣告中使用了“力士14天，緊急修復(fù)嚴(yán)重受損發(fā)質(zhì)”等用語，為證明這些內(nèi)容虛假，工商部門提供了上海市醫(yī)學(xué)會專家紀(jì)要及相關(guān)醫(yī)院、藥品管理部門的工作記錄和醫(yī)學(xué)書籍的記載，證明發(fā)質(zhì)受損不可逆轉(zhuǎn)，進(jìn)而證明相對人的戶外廣告含有虛假內(nèi)容。也就是說，對于廣告內(nèi)容是否虛假，廣告主應(yīng)該而且也會提供證據(jù)證明其為真，但如果要認(rèn)定虛假，除非當(dāng)事人自認(rèn)廣告內(nèi)容虛假，否則工商部門仍然要提供相應(yīng)證據(jù)證明其為假。因此，如果一定要在廣告案件中借用證明責(zé)任這一概念，只能說廣告主作為行政行為相對人承擔(dān)的是主觀證明責(zé)任，而行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的是客觀證明責(zé)任。

因此，廣告主負(fù)責(zé)與廣告案件舉證責(zé)任倒置是兩回事，不可等同視之。

二、廣告主負(fù)責(zé)的邏輯分析

認(rèn)定廣告主對廣告內(nèi)容真實(shí)性負(fù)責(zé)構(gòu)成舉證責(zé)任倒置，是在邏輯上混淆了證真和證偽兩種不同的證明要求和行政處罰法律關(guān)系中不同主體的不同責(zé)任。

1.證真或證偽

廣告主對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，從證明方向來看，是要求廣告主承擔(dān)證真的義務(wù)，但從邏輯上來看，廣告主違反證真義務(wù)或廣告主無法證明為真的情況下，并不能直接認(rèn)定廣告內(nèi)容為假。行政機(jī)關(guān)要認(rèn)定廣告是否構(gòu)成虛假廣告，承擔(dān)的是證偽的義務(wù)，證偽顯然不能在無法證真的情況下直接成立。因此，在廣告主無法證真的情況下，工商部門仍然負(fù)有證明廣告虛假的義務(wù)，如果工商部門無法證偽，就無法認(rèn)定廣告內(nèi)容虛假?？梢哉f，在虛假廣告處罰案件中，工商部門始終承擔(dān)證明廣告內(nèi)容虛假的責(zé)任，而廣告主雖然負(fù)有承擔(dān)廣告內(nèi)容為真的證明義務(wù)，但在其無法證真的情況下，并不必然代表其一定會受到行政處罰。工商部門如果不能根據(jù)全案證據(jù)證明廣告內(nèi)容虛假，即便廣告主不能證明為真，也不應(yīng)據(jù)此作出行政處罰。

2.兩種不同的責(zé)任要求

需要注意的是，盡管法律要求廣告主對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，但在行政處罰案件當(dāng)中，廣告主拒不提供相關(guān)證據(jù)資料或者自稱無法提供充分證據(jù)證明廣告內(nèi)容虛假時，法律并未對其設(shè)定直接的懲戒措施。因此，廣告主的這一責(zé)任更多是鼓勵性而非強(qiáng)制性的。對此問題，可以參照刑事訴訟當(dāng)中犯罪嫌疑人的如實(shí)供述義務(wù)。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百一十八條的規(guī)定，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。犯罪嫌疑人拒不配合拒不供述的情況下，不能推定犯罪嫌疑人有罪，公安機(jī)關(guān)仍然負(fù)有查實(shí)案情的義務(wù)。對拒不供述的犯罪嫌疑人，法律并未規(guī)定任何直接的制裁手段，否則有悖于當(dāng)事人不得自證其罪的基本原則。在行政訴訟中同樣如此，作為行政行為相對人的當(dāng)事人不予配合拒不提供證據(jù)證明其廣告內(nèi)容真實(shí)時，工商部門只能“自力更生”，通過合法程序收集證據(jù)，而不能像民事訴訟中那樣，在當(dāng)事人拒不提供證據(jù)的情況下，推定對其不利。在行政處罰案件中，工商部門要證明廣告內(nèi)容虛假或者說行政相對人的行為違法，這一職責(zé)是強(qiáng)制性的，如果無法達(dá)到這一要求，就不應(yīng)認(rèn)定為違法。

三、對辦理違法廣告案件的建議

長期以來，工商部門習(xí)慣了辦案時當(dāng)事人的主動配合，這種辦案方式和工商部門傳統(tǒng)的職能有很大關(guān)系。相比之下，法院在辦理案件時，哪怕是民商事案件，雖然舉證責(zé)任更多的是在當(dāng)事人，但為了防止錯案，法官積極調(diào)查取證已是常態(tài)。雖然這一做法遭到了一些批評，但對于工商部門來說，這恰恰值得學(xué)習(xí)。

當(dāng)前，在依法治國的背景下，當(dāng)事人的法治意識不斷增強(qiáng)，工商部門的職能和辦案環(huán)境發(fā)生了很大變化，因此必須改變傳統(tǒng)的辦案方式。廣告案件涉及面廣且相當(dāng)復(fù)雜，對于一些涉及外地廣告主、統(tǒng)計數(shù)據(jù)資料、實(shí)驗數(shù)據(jù)的案件，工商部門應(yīng)改變傳統(tǒng)辦案方式，充分利用《廣告法》賦予的職權(quán)開展調(diào)查，必要時應(yīng)像上海市工商部門那樣，求助于醫(yī)學(xué)會專家等專業(yè)機(jī)構(gòu)。如果窮盡各種手段仍不能證明廣告內(nèi)容虛假，則應(yīng)依法認(rèn)定不構(gòu)成虛假違法廣告。

□江蘇省無錫市工商局廣告處 范偉新 嚴(yán)奇榮

相關(guān)鏈接

聯(lián)合利華與上海市工商局盧灣分局行政處罰糾紛案

聯(lián)合利華（中國）有限公司（以下稱聯(lián)合利華公司）于2007年2月委托某公司設(shè)計廣告，于2007年3月1日至4月27日委托另一家公司代理，分別在上海市淮海中路某廣場南座玻璃外墻等處發(fā)布“力士煥然新生”系列產(chǎn)品廣告，并在上述戶外廣告中使用了“力士煥然新生14天，緊急修復(fù)嚴(yán)重受損發(fā)質(zhì)，秀發(fā)回復(fù)強(qiáng)韌活力”“力士14天，緊急修復(fù)嚴(yán)重受損發(fā)質(zhì)”“14天強(qiáng)韌深層修復(fù)”等用語。廣告費(fèi)共計人民幣2785186.46元。

上海市工商局盧灣分局于2007年4月4日立案，后經(jīng)上海市工商局授權(quán)，對“力士煥然新生”系列洗護(hù)發(fā)化妝品廣告用語涉嫌虛假廣告統(tǒng)一開展調(diào)查處理。經(jīng)調(diào)查取證，盧灣分局認(rèn)為聯(lián)合利華公司的行為違反了《廣告法》（1994年版）第四條的規(guī)定，構(gòu)成廣告含有虛假內(nèi)容的行為，根據(jù)《廣告法》第三十七條的規(guī)定，作出滬工商盧案處字（2007）第030200700038號行政處罰決定：責(zé)令停止發(fā)布，并以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響；處罰款人民幣2785186.46元。

聯(lián)合利華公司停止涉案廣告的發(fā)布后，于2007年12月12日實(shí)際繳納罰款人民幣2785186.46元。因?qū)μ幜P決定不服，聯(lián)合利華公司申請復(fù)議。上海市工商局于2008年4月23日以滬工商復(fù)決字（2008）第5號復(fù)議決定維持了盧灣分局的處罰決定。為此，聯(lián)合利華公司提起訴訟。

聯(lián)合利華公司訴稱：盧灣分局認(rèn)定聯(lián)合利華公司虛假廣告的唯一證據(jù)是醫(yī)學(xué)專家意見，聯(lián)合利華公司宣傳的“14天”的描述是在使用5次后的實(shí)驗效果基礎(chǔ)上，結(jié)合消費(fèi)者的洗發(fā)習(xí)慣推算并運(yùn)用廣告修飾產(chǎn)生的；盧灣分局認(rèn)定該公司廣告虛假僅是在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域內(nèi)認(rèn)定受損發(fā)質(zhì)不能修復(fù)，而非本案廣告中產(chǎn)品所適用的化妝品行業(yè)內(nèi)的物理外觀上的修復(fù)概念，故盧灣分局的證據(jù)不能證明聯(lián)合利華公司的產(chǎn)品廣告虛假。另外，聯(lián)合利華公司認(rèn)為，一審法院改變行政訴訟舉證責(zé)任分配原則，要求自己承擔(dān)對廣告用語真實(shí)性、準(zhǔn)確性的證明責(zé)任，于法無據(jù)。為此，請求法院撤銷盧灣分局作出的行政處罰決定。

盧灣分局辯稱：聯(lián)合利華公司的廣告內(nèi)容存在虛假，具體表現(xiàn)在其產(chǎn)品廣告用語中使用了“14天緊急修復(fù)嚴(yán)重受損發(fā)質(zhì)”等表述。經(jīng)過調(diào)查，受損發(fā)質(zhì)不可能在生物學(xué)意義上被修復(fù)，聯(lián)合利華公司也沒有出具能確切證明其產(chǎn)品在14天內(nèi)修復(fù)以及嚴(yán)重受損發(fā)質(zhì)可以被修復(fù)的有效依據(jù)。因此，盧灣分局認(rèn)定聯(lián)合利華公司所作廣告構(gòu)成虛假廣告并作出行政處罰，其認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律正確，程序合法，處理適當(dāng)，請求法院依法予以維持。

法院一審判決維持盧灣分局于2007年11月29日作出的滬工商盧案處字（2007）第030200700038號行政處罰決定的具體行政行為。聯(lián)合利華公司繼續(xù)上訴，二審判決駁回上訴，維持原判。

法院認(rèn)為，確保廣告內(nèi)容真實(shí)是廣告主的基本義務(wù)，而且，廣告主證明廣告內(nèi)容真實(shí)比執(zhí)法部門證明廣告虛假容易得多。在發(fā)布廣告前，廣告主完全可以通過公證或以書證、物證或視聽資料等將證據(jù)保留下來，供各方（既包括消費(fèi)者，也包括執(zhí)法機(jī)關(guān)）查證。顯然，由廣告主證明廣告的真實(shí)性，既責(zé)無旁貸，也不難做到。聯(lián)合利華公司作為廣告主，有按照《廣告法》及《化妝品廣告管理辦法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，履行確保其廣告內(nèi)容真實(shí)、合法的義務(wù)，但是在本案中，聯(lián)合利華公司不能證明其廣告語真實(shí)，沒有履行確保其廣告內(nèi)容真實(shí)、合法的基本義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果。

如何正確理解新《廣告法》的真實(shí)性原則

2016-06-18紅盾論壇在我國，廣告活動應(yīng)當(dāng)遵守三項基本原則，即真實(shí)性原則、合法性原則、精神文明原則，其中真實(shí)性原則是《廣告法》最核心的原則。《廣告法》超過一半條文直接或間接與廣告的真實(shí)性有關(guān)，正確理解廣告的真實(shí)性原則無論是對廣告實(shí)務(wù)還是對執(zhí)法工作都非常重要。

真實(shí)性原則的含義

真實(shí)性原則是指廣告活動必須真實(shí)、客觀地宣傳商品或者服務(wù)，不得弄虛作假、欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。商業(yè)廣告的目的在于推銷商品或服務(wù)，在信息爆炸且日益碎片化的當(dāng)今社會，廣告對消費(fèi)者的選擇具有很強(qiáng)的導(dǎo)向性。在現(xiàn)實(shí)生活中，許多關(guān)于商品和服務(wù)的信息，消費(fèi)者主要是從廣告中得知的。如果廣告含有虛假內(nèi)容，消費(fèi)者難免被欺騙或誤導(dǎo)。因此，《廣告法》將真實(shí)性列為廣告的核心原則。

創(chuàng)意是廣告的靈魂，而真實(shí)是廣告的生命。廣告的真實(shí)性至少應(yīng)包括兩個層面：一是廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)要真實(shí)，這要求廣告介紹和推銷商品或服務(wù)客觀存在，真實(shí)可靠。二是廣告表現(xiàn)要真實(shí)，這要求廣告在產(chǎn)品的信息和傳遞方式上是真實(shí)的。

真實(shí)性原則的具體要求

廣告的基本原則在舊《廣告法》中即已確立。舊《廣告法》第三條規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，符合社會主義精神文明建設(shè)的要求?！毙隆稄V告法》第三條規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，以健康的表現(xiàn)形式表達(dá)廣告內(nèi)容，符合社會主義精神文明建設(shè)和弘揚(yáng)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的要求?！?/p>

從表面上看，新《廣告法》僅完善了對精神文明的表述，即強(qiáng)調(diào)“以健康的表現(xiàn)形式表達(dá)廣告內(nèi)容”和“弘揚(yáng)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化”，對真實(shí)性原則沒有調(diào)整，其實(shí)新《廣告法》對真實(shí)性原則的修訂很大，主要體現(xiàn)在對廣告活動主體的具體要求和保障真實(shí)性原則的制度安排上。

新《廣告法》第八條規(guī)定：“廣告中對商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾等或者對服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、允諾等有表示的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、清楚、明白。廣告中表明推銷的商品或者服務(wù)附帶贈送的，應(yīng)當(dāng)明示所附帶贈送商品或者服務(wù)的品種、規(guī)格、數(shù)量、期限和方式。法律、行政法規(guī)規(guī)定廣告中應(yīng)當(dāng)明示的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)顯著、清晰表示?！边@是廣告真實(shí)性原則對廣告內(nèi)容的具體化要求。

根據(jù)《廣告法》的真實(shí)性原則，廣告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)清楚、明白。對消費(fèi)者而言，辨別商品和服務(wù)的質(zhì)量或決定是否消費(fèi)，主要基于對商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限等信息或?qū)Ψ?wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格等信息的判斷和認(rèn)識。不同的商品，上述信息存在較大區(qū)別。如果廣告不能表述清楚這些內(nèi)容，就可能對消費(fèi)者產(chǎn)生誤導(dǎo)。因此，《反不正當(dāng)競爭法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》等很多法律、法規(guī)對生產(chǎn)者或經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)履行向消費(fèi)者提供商品或服務(wù)的真實(shí)信息的義務(wù)作出了明確規(guī)定，《廣告法》的規(guī)定與這些法律的規(guī)定保持了協(xié)調(diào)一致。

除第八條外，廣告真實(shí)性原則的要求還體現(xiàn)在第十一條、第十二條和第十六條中。第十一條規(guī)定：“廣告內(nèi)容涉及的事項需要取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)與許可的內(nèi)容相符合。廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等引證內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確，并表明出處。引證內(nèi)容有適用范圍和有效期限的，應(yīng)當(dāng)明確表示?！钡谑l規(guī)定：“廣告中涉及專利產(chǎn)品或者專利方法的，應(yīng)當(dāng)標(biāo)明專利號和專利種類。未取得專利權(quán)的，不得在廣告中謊稱取得專利權(quán)。禁止使用未授予專利權(quán)的專利申請和已經(jīng)終止、撤銷、無效的專利作廣告?！钡谑鶙l規(guī)定：“藥品廣告的內(nèi)容不得與國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)的說明書不一致，并應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明禁忌、不良反應(yīng)?！?/p>

真實(shí)性原則的制度保障

新《廣告法》為保障真實(shí)性原則的實(shí)現(xiàn)，還安排了多項保障性制度。

（一）廣告主對廣告真實(shí)性承擔(dān)第一責(zé)任制度新《廣告法》第四條規(guī)定：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)?！睆V告主是為推銷商品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。廣告主是廣告活動的發(fā)起人和原動力，對自己推銷商品或者服務(wù)的真實(shí)情況最了解，由廣告主對廣告內(nèi)容真實(shí)性進(jìn)行把關(guān)最直接也最有效。因此廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。

廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，包括兩層含義：第一，廣告主對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)有首要責(zé)任，如果構(gòu)成虛假廣告，給消費(fèi)者造成損害，廣告主應(yīng)當(dāng)首先承擔(dān)法律責(zé)任，其他廣告活動主體依法與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。第二，廣告主對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)有舉證義務(wù)，并承擔(dān)因?qū)V告內(nèi)容真實(shí)性舉證不能而帶來的不利后果。

（二）廣告經(jīng)營者和發(fā)布者自律審查制度

新《廣告法》第三十四條第二款規(guī)定：“廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計、制作、代理服務(wù)，廣告發(fā)布者不得發(fā)布?！睘楸ＷC廣告內(nèi)容的真實(shí)性，廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者有義務(wù)對其設(shè)計、制作、代理或發(fā)布的廣告進(jìn)行自律審查，依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容。廣告自律審查的具體內(nèi)容包括：1.查驗各類廣告證明文件的真實(shí)性，對證明文件不全的，要提出補(bǔ)充收取證明文件的意見；2.根據(jù)《廣告法》及相關(guān)法律法規(guī)的要求，核對廣告內(nèi)容的真實(shí)性，審查廣告內(nèi)容是否符合實(shí)際，是否有違法內(nèi)容，表述是否容易產(chǎn)生誤導(dǎo)；3.對廣告的整體效果進(jìn)行檢查，確保不具備專業(yè)背景的普通消費(fèi)者能夠正確理解廣告內(nèi)容，不至于引起消費(fèi)者的誤解。

（三）對特殊商品或服務(wù)廣告實(shí)行行政審查制度

新《廣告法》第四十六條規(guī)定：“發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥和保健食品廣告，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查的其他廣告，應(yīng)當(dāng)在發(fā)布前由有關(guān)部門對廣告內(nèi)容進(jìn)行審查；未經(jīng)審查，不得發(fā)布?！钡谒氖邨l規(guī)定：“廣告主申請廣告審查，應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)向廣告審查機(jī)關(guān)提交有關(guān)證明文件。廣告審查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定作出審查決定，并應(yīng)當(dāng)將審查批準(zhǔn)文件抄送同級工商行政管理部門。廣告審查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時向社會公布批準(zhǔn)的廣告?！钡谒氖藯l規(guī)定：“任何單位或者個人不得偽造、變造或者轉(zhuǎn)讓廣告審查批準(zhǔn)文件。”

廣告與消費(fèi)者息息相關(guān)，如何保證廣告信息的真實(shí)可靠，是每個國家都非常關(guān)注的問題。有些國家采取前置審查制，有些國家采取事后懲罰制，還有國家實(shí)行前置審查和事后懲罰相結(jié)合制。我國實(shí)行強(qiáng)制性的前置審查制度。廣告行政審查是遏制虛假廣告產(chǎn)生的第一道防線，通過廣告行政審查，核實(shí)廣告內(nèi)容的真實(shí)性，可以有效打擊虛假廣告，維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，同時維護(hù)廣告主體信譽(yù)，促進(jìn)廣告業(yè)健康發(fā)展。需要行政審查的廣告，主要是一些與人民群眾身體健康和生命財產(chǎn)安全密切相關(guān)的特殊商品或服務(wù)廣告。對于特殊商品和服務(wù)的范圍，新《廣告法》作了兩方面規(guī)定：一是明確列舉的醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥和保健食品廣告，二是法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)審查的其他廣告。這樣規(guī)定主要是為了適應(yīng)未來廣告市場的發(fā)展變化，為今后對一些特殊的商品和服務(wù)廣告進(jìn)行審查提供相應(yīng)的法律依據(jù)。

（四）實(shí)行依據(jù)事實(shí)代言制度

新《廣告法》第二條明確了廣告代言人的含義，即廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。同時，第三十八條規(guī)定：“廣告代言人在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明。不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人。”要求廣告代言人“應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)”進(jìn)行推薦證明以及“并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明”，都是為了保證廣告信息的真實(shí)性。

（五）嚴(yán)格的工商監(jiān)管制度

工商行政管理部門的廣告監(jiān)管效果，直接關(guān)系著廣告真實(shí)性原則的實(shí)現(xiàn)程度。為此新《廣告法》明確規(guī)定了工商部門進(jìn)行廣告監(jiān)管時可以行使的權(quán)力和采取的強(qiáng)制措施。新《廣告法》第四十九條規(guī)定：“工商行政管理部門履行廣告監(jiān)督管理職責(zé)，可以行使下列職權(quán)：

（一）對涉嫌從事違法廣告活動的場所實(shí)施現(xiàn)場檢查；

（二）詢問涉嫌違法當(dāng)事人或者其法定代表人、主要負(fù)責(zé)人和其他有關(guān)人員，對有關(guān)單位或者個人進(jìn)行調(diào)查；

（三）要求涉嫌違法當(dāng)事人限期提供有關(guān)證明文件；

（四）查閱、復(fù)制與涉嫌違法廣告有關(guān)的合同、票據(jù)、賬簿、廣告作品和其他有關(guān)資料；

（五）查封、扣押與涉嫌違法廣告直接相關(guān)的廣告物品、經(jīng)營工具、設(shè)備等財物；

（六）責(zé)令暫停發(fā)布可能造成嚴(yán)重后果的涉嫌違法廣告；

（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職權(quán)。工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)建立健全廣告監(jiān)測制度，完善監(jiān)測措施，及時發(fā)現(xiàn)和依法查處違法廣告行為?！蓖瑫r，第五十一條規(guī)定：“工商行政管理部門依照本法規(guī)定行使職權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)協(xié)助、配合，不得拒絕、阻撓?！?/p>

（六）嚴(yán)格的法律責(zé)任追究制度

新《廣告法》第五十五條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告的，由工商行政管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處廣告費(fèi)用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請。醫(yī)療機(jī)構(gòu)有前款規(guī)定違法行為，情節(jié)嚴(yán)重的，除由工商行政管理部門依照本法處罰外，衛(wèi)生行政部門可以吊銷診療科目或者吊銷醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、代理、發(fā)布的，由工商行政管理部門沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處廣告費(fèi)用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，并可以由有關(guān)部門暫停廣告發(fā)布業(yè)務(wù)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件。廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者有本條第一款、第三款規(guī)定行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡谖迨鶙l也對發(fā)布虛假廣告，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的行為規(guī)定了相應(yīng)的民事責(zé)任。

如何正確理解廣告真實(shí)性原則

首先，真與假是相對立的，理解真實(shí)性原則首先要對虛假廣告有正確的認(rèn)識。新《廣告法》不但明確了虛假廣告的含義，還列舉了虛假廣告的典型情形。第二十八條規(guī)定：“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假廣告。廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：

（一）商品或者服務(wù)不存在的；

（二）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對購買行為有實(shí)質(zhì)性影響的；

（三）使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成 果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的；

（四）虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；

（五）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形。”

其次，廣告的真實(shí)性是以合法性為前提的。新《廣告法》第九條規(guī)定：“廣告不得有下列情形：

（一）使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽；

（二）使用或者變相使用國家機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)工作人員的名義或者形象；

（三）使用‘國家級’、‘最高級’、‘最佳’等用語；

（四）損害國家的尊嚴(yán)或者利益，泄露國家秘密；

（五）妨礙社會安定，損害社會公共利益；

（六）危害人身、財產(chǎn)安全，泄露個人隱私；

（七）妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風(fēng)尚；

（八）含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內(nèi)容；

（九）含有民族、種族、宗教、性別歧視的內(nèi)容；

（十）妨礙環(huán)境、自然資源或者文化遺產(chǎn)保護(hù)；

（十一）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形?！贝送猓隆稄V告法》第十四條、第十五條、第十九條、第二十條、第二十三條等，都對廣告內(nèi)容作出了一些明確的禁止性規(guī)定。

再其次，廣告的真實(shí)性是不違反精神文明原則的真實(shí)性，廣告應(yīng)當(dāng)以健康的表現(xiàn)形式表達(dá)廣告內(nèi)容，符合社會主義精神文明建設(shè)和弘揚(yáng)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的要求。

最后，廣告的真實(shí)性并不排斥廣告的創(chuàng)意。創(chuàng)意是廣告的靈魂，而真實(shí)是廣告的生命，兩者是相互協(xié)調(diào)和有機(jī)統(tǒng)一的關(guān)系。

□中央財經(jīng)大學(xué) 劉雙舟

來源：中國工商報

其他解讀

企業(yè)宣傳的文案需注意的四大競爭規(guī)則

2015-11-17紅盾論壇按：“雙十一”的全民剁手節(jié)讓各大電商憋足了勁兒打算大賺一把，而擋在在自己和客戶之間的阻力無外乎是那些友商們，寂靜已久的蘇寧出動了強(qiáng)大的公關(guān)團(tuán)隊打出了“老板若是真的強(qiáng)，頭條何須老板娘”的口號，京東也不甘示弱地予以反擊，雖然這一戰(zhàn)堪稱文案史上的經(jīng)典戰(zhàn)役，也讓圍觀群眾跟著樂呵一把，卻始終游走在法律的灰色地帶，一不小心玩過火就違反了《反不正當(dāng)競爭法》。

來源/天同訴訟圈

文/芮松艷 北京知識產(chǎn)權(quán)法院法官

本文原載于《人民司法·應(yīng)用》2015年第11期

一、企業(yè)宣傳的文案需注意的四大競爭規(guī)則

反不正當(dāng)競爭法第九條、第十四條中分別對于虛假宣傳行為及商業(yè)詆毀行為進(jìn)行了規(guī)定?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)在進(jìn)行宣傳的過程中，應(yīng)符合公認(rèn)的商業(yè)道德，盡量避免出現(xiàn)違反上述規(guī)定的情形。

1．在宣傳本企業(yè)以及相關(guān)產(chǎn)品時，不應(yīng)作過分夸大的描述，并應(yīng)盡可能避免使用最高級別的形容詞。這一規(guī)則在多個案件中均已被確認(rèn)。當(dāng)然，在此類案件中法院并非認(rèn)為企業(yè)絕對不得使用此類最高級別的形容詞進(jìn)行宣傳，而是認(rèn)為其有責(zé)任舉證證明其所宣傳的情形確實(shí)屬于此種情況。對于這一舉證規(guī)則，在北京金山安全軟件有限公司訴北京奇虎科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案(參見(2013)-中民終字第1677號民事判決書）中，北京市第一中級法院判決認(rèn)為：“企業(yè)對產(chǎn)品介紹、形象宣傳應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的準(zhǔn)則。在商業(yè)經(jīng)營中使用最高級形容詞進(jìn)行自我宣傳的經(jīng)營者，一旦成為反不正當(dāng)競爭訴訟的被告，就要為其宣傳行為提供充分證據(jù)，背負(fù)極為沉重的舉證責(zé)任。如舉證不能，其宣傳行為將被認(rèn)定為以間接方式對同業(yè)經(jīng)營者同類產(chǎn)品、服務(wù)進(jìn)行了貶低，容易引起用戶的誤解，從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。”鑒于此類表示程度的形容詞（如最好、最專業(yè)等）很難被具體量化，且即便可以量化（如用戶最多），實(shí)際上亦很難提交有效的證據(jù)證明，法院基本上均是以舉證不能為由認(rèn)定其構(gòu)成虛假宣傳行為。

例如，在漢濤訴愛幫案(參見(2011)-中民終字第7512號民事判決書）中，漢濤公司宣稱“大眾點(diǎn)評網(wǎng)是中國最大的城市消費(fèi)指南網(wǎng)站，國內(nèi)最大的生活指南網(wǎng)站”、“大眾點(diǎn)評網(wǎng)的美食信息和餐館搜索引擎是業(yè)內(nèi)公認(rèn)最專業(yè)、最高質(zhì)量的”。愛幫公司則宣稱“愛幫網(wǎng)已成為中國最大的本地生活搜索服務(wù)提供商，也是最大、最全的生活信息網(wǎng)上平臺”。針對上述行為，北京市第一中級人民法院認(rèn)為，因現(xiàn)有證據(jù)不足以證明愛幫網(wǎng)或大眾點(diǎn)評網(wǎng)為行業(yè)內(nèi)“最大、最全”“最專業(yè)、最高質(zhì)量”的搜索引擎。兇此，上述宣傳行為均構(gòu)成虛假宣傳行為。另如，在騰訊科技（深圳）有限公司訴北京搜狗科技發(fā)展有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案(參見(2009)-中民初字第16849號民事判決書）中，北京市第一中級人民法院認(rèn)定，搜狗公司宣稱其搜狗拼音輸入法是當(dāng)前網(wǎng)上最流行的、用戶好評率最高、功能最強(qiáng)大的拼音輸入法，但缺乏相應(yīng)的客觀調(diào)查、統(tǒng)計數(shù)據(jù)佐證，構(gòu)成虛假宣傳行為。

2．對與競爭對手相關(guān)的事實(shí)進(jìn)行披露時，應(yīng)確保其客觀性，且用語適當(dāng)，不具有惡意。在商業(yè)經(jīng)營過程中，無論是法律還是商業(yè)道德，均不禁止經(jīng)營者披露與競爭對手相關(guān)的客觀事實(shí)，包括對其不利的事實(shí)。但應(yīng)注意的是，不禁止此類披露行為，并不意味著經(jīng)營者可以采用任何方式、任何用語進(jìn)行披露。經(jīng)營者在這一披露過程中，應(yīng)確保披露內(nèi)容的客觀性，且應(yīng)注意采用適當(dāng)?shù)挠谜Z，不應(yīng)具有惡意，否則很容易產(chǎn)生商業(yè)詆毀的后果。例如，在搜狐愛特信信息技術(shù)（北京）有限公司等訴被告北京新浪信息技術(shù)有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案【參見(2003)-中民初字第12772號民事判決書】中，被告新浪公司雖然通過多個渠道披露在其他法院起訴原告搜狐公司的事實(shí)，而這一事實(shí)對于搜狐公司顯然并非有利信息，但北京市第一中級人民法院并未認(rèn)為這一披露行為有違商業(yè)道德，因其所披露的信息均是客觀、真實(shí)的，沒有實(shí)施捏造和散布虛偽事實(shí)的行為，故不構(gòu)成商業(yè)詆毀。

另如，在金山訴奇虎案(參見(2013)-中民終字第1677號民事判決書）中，雖然被告奇虎公司在其網(wǎng)站中發(fā)表的《360：金山為挽回市場頹勢抹黑360》中有“在近期的3Q大戰(zhàn)中，金山公司的丑陋表演更是人所共知”等內(nèi)容，但鑒于上述文章是對金山在其發(fā)布會中宣稱“360侵犯用戶隱私”等行為的應(yīng)激反應(yīng)，并不能證明其存在不正當(dāng)競爭的主觀故意意圖，其行為尚未嚴(yán)重到損害金山公司在內(nèi)的金山系列企業(yè)的商業(yè)信譽(yù)的程度，兇此未構(gòu)成商業(yè)詆毀。但奇虎訴金山案(參見(2013)-中民終字第196號民事判決書）中，北京市第一中級人民法院則認(rèn)為，被告在其網(wǎng)站所登載新聞中突出奇虎公司6款軟件被蘋果公司下架系可能存在竊取用戶隱私等原因，因上述內(nèi)容并未經(jīng)證實(shí)，且通篇采用大量消費(fèi)者個人的評價口吻，并含有大量推測的言辭，上述行為給奇虎公司的商譽(yù)造成較大影響，構(gòu)成商業(yè)詆毀。

3．盡量避免將競爭對手或其產(chǎn)品與本企業(yè)或產(chǎn)品進(jìn)行缺乏客觀依據(jù)的對比介紹，即避免比較廣告。在廣告宣傳過程中將競爭對手或產(chǎn)品與本企業(yè)或產(chǎn)品進(jìn)行對比宣傳，以襯托本企業(yè)或產(chǎn)品更為優(yōu)質(zhì)的做法，在商業(yè)活動中時有出現(xiàn)?？紤]到此類廣告中的對比數(shù)據(jù)及內(nèi)容，較難被證明具有客觀性，且企業(yè)在這一對比宣傳的過程中，亦通常會有意貶低對方企業(yè)或產(chǎn)品，因此，法院現(xiàn)有判決中對于這一做法通常持否定態(tài)度。

例如，在北京世紀(jì)豪杰計算機(jī)技術(shù)有限公司訴北京金山軟件有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案(參見(2003)-中民終字第2421號民事判決書）中，金山公司在宣傳其“金山影霸”產(chǎn)品時，將其自身的團(tuán)隊精神與豪杰公司的單槍匹馬對比，如與對方的產(chǎn)品功能相比，并對產(chǎn)品功能作“差”或者“很差”的評價。對此，北京市第一中級人民法院認(rèn)為，企業(yè)為樹立良好形象，推銷介紹本企業(yè)的新產(chǎn)品本應(yīng)視為正常的商業(yè)行為，但由于現(xiàn)代經(jīng)營理念中一般認(rèn)為團(tuán)隊精神優(yōu)于單槍匹馬，因此其將自身的團(tuán)隊精神與豪杰公司的單槍匹馬對比，此項對比盡管不存在污蔑性語言，但顯然屬于貶低競爭對手的情形；而產(chǎn)品功能的對比缺乏客觀依據(jù)，對于豪杰公司某項功能“差”或者“很差”的評價，貶低了對手豪杰公司的產(chǎn)品，因此構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

二、與同類軟件有關(guān)的競爭規(guī)則

因?qū)τ诰哂邢嗤δ艿能浖a(chǎn)品而言，某一產(chǎn)品的市場占有率與用戶數(shù)量將會對另一產(chǎn)品產(chǎn)生直接影響，兇此，同類軟件之間的競爭關(guān)系最為直接，而實(shí)踐中某一軟件產(chǎn)品的安裝及運(yùn)行對另一產(chǎn)品的運(yùn)行產(chǎn)生影響的情形亦時有發(fā)生。

對于此種情形是否必然構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，法院通常會根據(jù)不同案情予以評判。具體而言，如果這一情形的產(chǎn)生系基于技術(shù)功能等客觀因素所致，則通常不認(rèn)定其構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。但如果這一情形系由競爭企業(yè)的主動人為干預(yù)，則認(rèn)定其構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

例如，在原告北京奇虎科技有限公司等訴被告北京金山安全軟件有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案(參見(2011)-中民初字第136號民事判決書）中，北京市第一中級人民法院認(rèn)為，雖然相關(guān)涉案版本的金山網(wǎng)盾與兩原告的360安全衛(wèi)士發(fā)生了軟件沖突，但因計算機(jī)軟件的程序越來越復(fù)雜，加之軟件更新速度較快，不同經(jīng)營者推出的軟件出現(xiàn)運(yùn)行沖突的情況很難避免，甚至?xí)r有發(fā)生，而被告在發(fā)現(xiàn)后主動并及時采取了補(bǔ)救措施，證明其主觀上并不存在惡意，兇此該行為未違反誠信原則。但在騰訊科技（深圳）有限公司訴被告北京搜狗科技發(fā)展有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案(參見(2009)-中民初字第16849號民事判決書）中，北京市第一中級人民法院則認(rèn)為被告的搜狗拼音輸入法采用定時和不定時彈出“搜狗輸入法管理器——輸入法修復(fù)”窗口的方式，引導(dǎo)用戶在修復(fù)輸入法時刪除QQ拼音輸入法在語言欄的快捷方式，造成用戶無法再行選擇使用QQ拼音輸入法，且用戶在被告的反復(fù)誘導(dǎo)之下按照被告的提示刪除QQ拼音輸入法在語言欄的快捷方式的可能性很大，因此，該行為違反誠實(shí)信用原則。

此外，在北京三七二一科技有限公司訴百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案(參見(2005)-中民終字第4543號民事判決書）中，北京市第一中級人民法院同樣認(rèn)為，先安裝“百度IE搜索伴侶”軟件后，再安裝“3721網(wǎng)絡(luò)實(shí)名”軟件，“3721網(wǎng)絡(luò)實(shí)名”軟件不能正常運(yùn)行，且“3721網(wǎng)絡(luò)實(shí)名”軟件在IE中設(shè)置的“啟用網(wǎng)絡(luò)實(shí)名”等3個選項被取消。上述情形的出現(xiàn)是百度公司在其軟件中加入了屏蔽、阻止他人軟件的正常安裝、運(yùn)行的有害源代碼，該行為違反了誠實(shí)信用的競爭原則，違反了商業(yè)道德和行業(yè)慣例。

三、與搭便車行為有關(guān)的競爭規(guī)則

搭便車行為一直是反不正當(dāng)競爭法所規(guī)制的行為，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭中，這一行為主要體現(xiàn)為以下兩種情形：一是無償利用他人網(wǎng)站內(nèi)容；二是無償利用其他網(wǎng)站用戶量。無論哪種行為，均應(yīng)保持在合理限度內(nèi)，否則將被認(rèn)為違反公認(rèn)的商業(yè)道德及誠實(shí)信用原則，屬于反不正當(dāng)競爭法第二條所規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為。在上海漢濤信息咨詢有限公司訴愛幫聚信（北京）科技有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案(參見(2011)-中民終字第7512號民事判決書）中，所涉行為屬于第一種形式的搭便車行為。

該案中，被告經(jīng)營的愛幫網(wǎng)基本上使用了原告經(jīng)營的大眾點(diǎn)評網(wǎng)中用戶點(diǎn)評的全部內(nèi)容，是一種無償利用原告網(wǎng)站資源的行為，且已達(dá)到了網(wǎng)絡(luò)用戶無需進(jìn)入大眾點(diǎn)評網(wǎng)即可獲得足夠信息的程度。因此，北京市第一中級人民法院認(rèn)為，這一行為已對漢濤公司的合法利益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性損害，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

而第二種形式的搭便車行為則主要體現(xiàn)在百度訴很棒案、百度訴奇虎案，以及騰訊訴掌中無限案等案中。在原告北京百度網(wǎng)訊科技有限公司訴被告上海很棒信息技術(shù)有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案(參見(2006)-中民初字第11337號民事判決書）中，用戶安裝被告的很棒小秘書軟件后，該軟件會在用戶在百度網(wǎng)站相應(yīng)關(guān)鍵詞的搜索結(jié)果頁面中強(qiáng)行添加廣告窗口，從而使得百度網(wǎng)站的用戶客觀上亦會閱覽上述廣告內(nèi)容。因為被告該行為不當(dāng)?shù)乩昧税俣裙镜挠脩袅壳覟楸桓鎺砹瞬划?dāng)利益，北京市第一中級人民法院認(rèn)為該行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

在北京百度網(wǎng)訊科技有限公司等訴北京奇虎科技有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案(參見(2012)-中民初字第5718號民事判決書）中，被告亦不當(dāng)利用了原告網(wǎng)站用戶量，只是其行為方式與很棒公司有所不同。該案中，被告采用的做法在于改變原告在其搜索框上向用戶提供的下拉提示詞，從而引導(dǎo)用戶訪問與被告有關(guān)的其他網(wǎng)頁，獲得更多的用戶訪問量。而在騰訊訴掌中無限案，被告同樣是不當(dāng)利用了原告的用戶量。該案中，被告開發(fā)的PICA即時通軟件具有在手機(jī)上跟QQ好友聊天及語音對講的功能，但該軟件中使用騰訊公司的通信協(xié)議，建立并開通了與移動QQ系統(tǒng)的服務(wù)器的信道，將移動QQ系統(tǒng)嵌入到PICA產(chǎn)品和服務(wù)中，向用戶提供服務(wù)。因為該行為無償使用騰訊公司的系統(tǒng)資源，提高掌中無限公司在即時通信市場中的競爭力，且由于移動QQ用戶屬于騰訊公司的收費(fèi)用戶，普通QQ用戶為免費(fèi)用戶，因此，掌中無限公司的行為使騰訊公司的普通QQ用戶無償享受了移動QQ用戶才能享受的服務(wù)，損害了騰訊公司的利益，法院認(rèn)為該行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

四、與非同業(yè)競爭有關(guān)的競爭規(guī)則

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)包括多個細(xì)分領(lǐng)域，如搜索引擎、瀏覽器、即時通訊等。相比傳統(tǒng)行業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)所具有的虛擬性以及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的交叉性，使得互聯(lián)網(wǎng)各行業(yè)之間相互干擾、相互破壞更為便利，相應(yīng)地，實(shí)踐中此類糾紛亦時有發(fā)生。例如，在合一信息技術(shù)（北京）有限公司訴北京金山安全軟件有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案(參見(2014)-中民終字第3283號民事判決書）中，原告經(jīng)營視頻網(wǎng)站（優(yōu)酷網(wǎng)），被告從事瀏覽器的經(jīng)營活動，二者并非同業(yè)競爭者，但鑒于金山公司開發(fā)并向用戶提供的獵豹瀏覽器具有過濾視頻廣告的功能，使得相當(dāng)比例的用戶在優(yōu)酷網(wǎng)所看視頻時沒有廣告，原告所經(jīng)營的優(yōu)酷網(wǎng)的廣告收入因此受到影響。由此，原告認(rèn)為被告的上述行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

針對上述行為，北京市第一中級人民法院指出，原則上經(jīng)營者不得損害其他經(jīng)營者的正當(dāng)經(jīng)營活動。在該案中，原告在向用戶免費(fèi)提供視頻服務(wù)的同時，添加相應(yīng)視頻廣告，該行為既未違反現(xiàn)有相關(guān)法律規(guī)定，亦未違反商業(yè)道德以及誠實(shí)信用原則，因此其屬于受反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的經(jīng)營活動。鑒于在免費(fèi)視頻加廣告的經(jīng)營模式下，原告的收入來源于廣告商的投入，而在用戶使用被訴瀏覽器將其片頭視頻廣告過濾后，合一公司的廣告收入必然會受到實(shí)質(zhì)影響，故這一過濾后果顯然會對原告的正當(dāng)經(jīng)營活動造成直接影響。雖然直接對優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告進(jìn)行過濾的是使用被訴獵豹瀏覽器的用戶，而非瀏覽器的提供者，但因該瀏覽器所具有的視頻過濾功能顯然是這一過濾后果的直接誘因（即便該功能需由用戶選擇方能起作用，亦不能影響這一認(rèn)定）。

因此，被告對被訴獵豹瀏覽器的開發(fā)及提供行為與該過濾后果具有直接關(guān)聯(lián)關(guān)系，這一開發(fā)與提供行為客觀上造成了破壞合一公司正常經(jīng)營活動的后果。在此基礎(chǔ)上，考慮到被告對上述結(jié)果主觀上具有認(rèn)知能力，法院認(rèn)定被告的上述行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。當(dāng)然，法院所提出的上述原則并非意味著原告的經(jīng)營活動，以及其所采用的免費(fèi)視頻加廣告這一商業(yè)模式不得受到任何沖擊或影響，而僅是認(rèn)為原告的經(jīng)營活動及其商業(yè)模式是否變化以及如何變化不應(yīng)受制于其他經(jīng)營者的破壞行為。

與廣告行政管轄權(quán)相關(guān)的幾個問題

2016-02-03 紅盾論壇

◎概念解讀

行政管轄權(quán)是行政主體之間就某一行政事務(wù)的首次處置所作的權(quán)限劃分。行政管轄權(quán)明確了某一行政事務(wù)由哪一個行政主體首次處置，同時也可以使行政相對人知曉受理處置行政事務(wù)的行政主體。

行政管轄包括級別管轄、地域管轄和特別管轄。

級別管轄是指行政主體系統(tǒng)中確定上下級行政主體之間首次處理行政事務(wù)的分工和權(quán)限。例如，新《廣告法》第六條規(guī)定,“國務(wù)院工商行政管理部門主管全國的廣告監(jiān)督管理工作”“縣級以上地方工商行政管理部門主管本行政區(qū)域的廣告監(jiān)督管理工作”。

地域管轄是指行政主體系統(tǒng)中確定同級行政主體之間首次處理行政事務(wù)的分工和權(quán)限。例如，《行政處罰法》第二十條規(guī)定：“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”

特別管轄是級別管轄和地域管轄的一種補(bǔ)充，主要有共同管轄、移送管轄和指定管轄。共同管轄是指兩個以上的行政主體對同一行政事務(wù)都具有法定的行政管轄權(quán)。移送管轄是指已經(jīng)受理行政事務(wù)的行政主體因沒有法定的管轄權(quán)，依法將此行政事務(wù)移送到有管轄權(quán)的行政主體處理的一種管轄制度。指定管轄是指上級行政主體將某一行政事務(wù)依法指定給某一行政主體管轄的一種管轄制度。

◎廣告違法案件的管轄權(quán)

《行政處罰法》自1996年10月1日起施行。該法第二十條規(guī)定：“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！薄缎姓幜P法》曾于2009年修訂，但修訂后的《行政處罰法》關(guān)于管轄的規(guī)定沒有變化。對違法廣告活動進(jìn)行行政處罰應(yīng)當(dāng)遵守該規(guī)定。

原《廣告法》自1995年實(shí)施，第六條規(guī)定“縣級以上人民政府工商行政管理部門是廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)”。2015年修訂后的新《廣告法》第六條規(guī)定：“國務(wù)院工商行政管理部門主管全國的廣告監(jiān)督管理工作，國務(wù)院有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)廣告管理相關(guān)工作?？h級以上地方工商行政管理部門主管本行政區(qū)域的廣告監(jiān)督管理工作，縣級以上地方人民政府有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)廣告管理相關(guān)工作?！痹撘?guī)定明確了工商部門在廣告監(jiān)管中的主管地位。根據(jù)新《廣告法》的規(guī)定，除了工商部門外，廣告行政管理的各個環(huán)節(jié)還會涉及其他行政主體。這些主體包括廣告審查機(jī)關(guān)、縣級以上人民政府、衛(wèi)生行政部門、新聞出版廣電部門等。由于篇幅所限，本文主要探討工商部門對違法廣告進(jìn)行行

第二篇：新廣告法的深度解讀

新廣告法的解讀

-----

【導(dǎo)語】：史上最嚴(yán)的《廣告法》實(shí)施后。對大眾傳媒，如電視廣告代言、戶外地產(chǎn)廣告、紙媒軟文廣告、品牌互掐廣告等將實(shí)行嚴(yán)格監(jiān)控。新廣告法有哪些變化呢?小編為您一一解讀。

變化一：極限用語處罰由退一賠三變更為處罰20萬起

【變化】對于極限用語的店鋪，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)將給予二十萬元以上一百萬元以下的罰款，出現(xiàn)情節(jié)嚴(yán)重者將直接進(jìn)行封店處理。

【解讀】以下極限用語：國家級、世界級、宇宙級、全球極、世界領(lǐng)先、全國首家、最、最高級、最佳、最新、最先進(jìn)、全網(wǎng)最低、全國銷量等詞語，如遇顧客投訴極限用語，并維權(quán)成功，賠付金額將由商家全部承擔(dān)。出現(xiàn)極限用語的地方包括但不限于：商品列表頁、商品標(biāo)題、副標(biāo)題、主圖及內(nèi)容詳情、商品包裝等。

變化二：虛假廣告定義更嚴(yán)格

【變化】新廣告法進(jìn)一步明確虛假廣告的定義和典型形態(tài)：

(一)商品或者服務(wù)不存在的;

(二)商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對購買行為有實(shí)質(zhì)性影響的;

(三)使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的;

(四)虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的;

(五)以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形。

【解讀】過度宣傳和刻意引導(dǎo)是廣告商和媒體過去“打擦邊球”慣用之術(shù)，常用的一些包裝用語如產(chǎn)地、榮譽(yù)、參數(shù)等，就需要嚴(yán)格審查后再使用。

變化三：明星名人代言有連帶責(zé)任

【變化】只要明星代言的是虛假廣告，同樣負(fù)有連帶責(zé)任。對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿3年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人。

【解讀】對于各行業(yè)熱衷選用明星、名人、專家做品牌代言的現(xiàn)象，新廣告法也出臺了詳細(xì)的規(guī)定，對明星代言做了法律責(zé)任規(guī)定，如果明星代言的是虛假廣告，必將遭到嚴(yán)厲打擊。明星代言不能只收錢而不擔(dān)責(zé)。

變化四：禁止變相使用國旗國歌、領(lǐng)導(dǎo)人形象 【變化】新廣告法規(guī)定廣告中不得有下列情形：使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽;使用或者變相使用國家機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)工作人員的名義或者形象。

【解讀】這一條需要注意幾個新增的字眼：“或者變相使用”。就是說，你就是用卡通版的國家領(lǐng)導(dǎo)人物形象也是違法的。

變化五：未成年人廣告新要求

【變化】新廣告法增加關(guān)于未成年人廣告管理的規(guī)定：不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人;規(guī)定在少年兒童經(jīng)常活動的場所不能做廣告，特別是在教材里面不能做廣告;針對不滿十四周歲的未成年人的商品或者服務(wù)的廣告不得含有下列內(nèi)容：(一)勸誘其要求家長購買廣告商品或者服務(wù);(二)可能引發(fā)其模仿不安全行為。

變化六：新媒體廣告從嚴(yán)管制

【變化】這次新廣告法的出臺，對互聯(lián)網(wǎng)廣告有了一系列新規(guī)定：任何單位或者個人未經(jīng)當(dāng)事人同意或者請求，不得向其住宅、交通工具等發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告;利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò);在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。

【解讀】互聯(lián)網(wǎng)是傳統(tǒng)媒體廣告主要分流者，也是廣告管理的“邊緣地帶”，因此，現(xiàn)在很多經(jīng)銷商喜歡在互聯(lián)網(wǎng)上做推廣。對互聯(lián)網(wǎng)廣告的從嚴(yán)管理，更加明確規(guī)定了一些品牌廣告的發(fā)布條件，同時這也限制了部分不具備資質(zhì)實(shí)力的品牌做虛假廣告。

變化七：保證性承諾需謹(jǐn)慎

【變化】新廣告法規(guī)定：招商等有投資回報預(yù)期的商品或者服務(wù)廣告，應(yīng)當(dāng)對可能存在的風(fēng)險以及風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)有合理提示或者警示，并不得含有下列內(nèi)容：(一)對未來效果、收益或者與其相關(guān)的情況作出保證性承諾，明示或者暗示保本、無風(fēng)險或者保收益等，國家另有規(guī)定的除外。

【解讀】數(shù)據(jù)往往就是最直觀的表達(dá)，但對數(shù)據(jù)的使用必須小心謹(jǐn)慎，一要注意準(zhǔn)確性、二要標(biāo)明出處。譬如瓷磚行業(yè)用得最多的就是：遠(yuǎn)銷多少個國家、每年銷量達(dá)到多少平米、曾用于什么著名工程等等，引用的數(shù)據(jù)和案例要小心，招商評估的也要謹(jǐn)慎。

變化八：公益廣告要真實(shí)

【變化】新廣告法中，除了對商業(yè)廣告的規(guī)定，針對我國公益廣告的管理、激勵措施不健全、公益廣告的選題質(zhì)量、制作水平不高等現(xiàn)狀，也出臺了對公益廣告的相關(guān)規(guī)定。

變化九：廣告費(fèi)做假會遭重罰

【變化】發(fā)布虛假廣告的，由工商行政管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款;兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處廣告費(fèi)用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請。

【解讀】以前有些人故意把廣告費(fèi)寫得很低，就能避免廣告違法時的高額罰款，但現(xiàn)在這招不靈了，甚至還會招來工商部門上百萬元的重罰。所以，要避免受罰，還是先從廣告發(fā)布的內(nèi)容審查上著手吧。

附表： 1「最」

最、最佳、最具、最愛、最賺、最優(yōu)、最優(yōu)秀、最好、最大、最大程度、最高、最高級、最高端、最奢侈、最低、最低級、最低價、最底、最便宜、史上最低價、最流行、最受歡迎、最時尚、最聚攏、最符合、最舒適、最先、最先進(jìn)、最先進(jìn)科學(xué)、最后、最新、最新技術(shù)、最新科學(xué) 2「一」

第一、中國第一、全網(wǎng)第一、銷量第一、排名第一、唯

一、第一品牌、NO.1、TOP1、獨(dú)一無

二、全國第一、遺留、一天、僅此一次（一款）、最后一波、全國X大品牌之

一、銷冠（需住建委證明方可使用）3「級別」

國家級、國際級、世界級、千萬級、百萬級、星級、5A、甲級、超甲級 4「極限詞語」 頂級（頂尖/尖端）、頂級享受、高級、極品、極佳（絕佳/絕對）、終極、極致、致極、極具、完美、絕佳（極佳）、至、至尊、至臻、臻品、臻致、臻席、壓軸、問鼎、空前、絕后、絕版、無雙、非此莫屬、巔峰、前所未有、無人能及、頂級、鼎級、鼎冠、定鼎、完美、翹楚之作、不可再生、不可復(fù)制、絕無僅有、寸土寸金、淋漓盡致、無與倫比、唯

一、卓越、卓著 5「稀缺」

前無古人后無來者、絕版、珍稀、臻稀、稀少、絕無僅有、絕不在有、稀世珍寶、千金難求、世所罕見、不可多得、空前絕后、寥寥無幾、屈指可數(shù) 6「獨(dú)家」

獨(dú)家、獨(dú)創(chuàng)、獨(dú)據(jù)、開發(fā)者、締造者、創(chuàng)始者、發(fā)明者 7「首/家/國」

首個、首選、獨(dú)家、首發(fā)、首席、首府、首選、首屈一指、全國首家、國家領(lǐng)導(dǎo)人、國門、國宅、首次、填補(bǔ)國內(nèi)空白、國際品質(zhì) 8「黃金」

黃金旺鋪、黃金價值、黃金地段、金錢、金融匯幣圖片、外國貨幣 9「品牌」

大牌、金牌、名牌、王牌、領(lǐng)先上市、巨星、著名、掌門人、領(lǐng)袖品牌、至尊、冠軍、王、之王、王者樓王、墅王、皇家 10「領(lǐng)」

世界領(lǐng)先、（遙遙）領(lǐng)先、領(lǐng)導(dǎo)者、領(lǐng)袖、引領(lǐng)、創(chuàng)領(lǐng)、領(lǐng)航、耀領(lǐng) 11「虛假」

史無前例、前無古人、永久、萬能、百分之百、絕無僅有 12「權(quán)威」

特供、專供、專家推薦、國家xx領(lǐng)導(dǎo)人推薦、使用人民幣圖樣（央行批準(zhǔn)除外）

13「涉嫌欺詐消費(fèi)者」

點(diǎn)擊領(lǐng)獎、恭喜獲獎、全民免單、點(diǎn)擊有驚喜、點(diǎn)擊獲取、點(diǎn)擊轉(zhuǎn)身、領(lǐng)取獎品、抽獎。注：禮品（需標(biāo)明名稱、價格、數(shù)量截止日期）14「涉嫌誘導(dǎo)消費(fèi)者」

售罄、售空、再不搶就沒了、史上最低價、不會再便宜、沒有他就xx、錯過不再/錯過即無（錯過就沒機(jī)會了）、未曾有過的、萬人瘋搶、全民瘋搶/搶購、免費(fèi)領(lǐng)、免費(fèi)住、0首付、（免首付）、零距離、“價格你來定” 15「文字」

不得單獨(dú)出現(xiàn)外國文字（出現(xiàn)外國文字需要注明漢語）、認(rèn)不出毛筆字、繁體字、沒有版權(quán)的字體（漢儀）16「肖像權(quán)」

公民肖像權(quán)、兒童肖像權(quán)、明星肖像權(quán)、名人肖像權(quán)、名人卡通形象、動畫片卡通形象 17「教育」 學(xué)校名稱、升學(xué)、教育護(hù)航、九年制教育、一站式教育、入住學(xué)區(qū)房、優(yōu)先入學(xué)、12年教育無憂、全程無憂、讓孩子贏在起跑線上 18「戶口」

承諾戶口、藍(lán)印戶口、承諾移民、買個房啥都解決了 19「風(fēng)水」

上風(fēng)上水、聚財納氣、寶地、圣地、府邸、龍脈（貴脈）、東西方神話人物、龍脈之地、風(fēng)水寶地、天人合一、天干地支品上山上水——享上等上城、堪輿 20「封建」

帝都、皇城、皇室領(lǐng)地、皇家、皇室、皇族、殿堂、白宮、王府（府?。?、皇室住所、政府機(jī)關(guān)、行政大樓、XX使館、XX境線 21「歧視性詞語」

貴族、高貴、隱貴、上流、層峰、富人區(qū)、名門、XX階層、XX階級 22「活動」

國家大型賽事（冬奧會、奧林匹克運(yùn)動會、世界杯）、雙十一（已被阿里巴巴注冊不可使用）23「價值/投資」

升值價值、價值洼地、價值天成、千億價值、投資回報、眾籌、抄漲、炒股不如買房、升值潛力無線、買到即賺到 24「數(shù)據(jù)無證據(jù)證明」

得房率%、XX畝、XX公里、XX平方米、熱銷X億、%綠化率、%容積率、熱銷X億、熱銷/成交XXX套、XXX位業(yè)主 25「交通/設(shè)施」

直達(dá)家門口、地鐵上蓋、咫尺地鐵站、萬畝公園、幾大商場環(huán)繞、萬達(dá)在旁、機(jī)場輻射區(qū)、超市、商場、學(xué)校、醫(yī)院等名稱、X條地鐵、X條公交（經(jīng)查證屬實(shí)）、地鐵旁（需1公里范圍內(nèi)）26「無法證明具體地理位置」

CBD坐標(biāo)、CBD核心、城市核心地段、你在城心、我在你心、中央、中心、重心、中樞、重點(diǎn)、腹地、地標(biāo)、城市中央、凌駕于世界之上 27「限時活動」

限時必須具體時間（今日、今天）幾天幾夜、倒計時、趁現(xiàn)在、就、僅限、周末、周年慶、特惠趴、購物大趴、閃購、品牌團(tuán)（必須有活動日期）、隨時結(jié)束、隨時漲價、馬上降價 28「無預(yù)售許可證」

無預(yù)售許可證：禁止提及開盤 僅是預(yù)售：禁止提及精裝

如果沒有建成：禁止體現(xiàn)裝修風(fēng)格（精工德式裝修、源于百年傳承、室內(nèi)采用XX石材）29「其他」

國旗、國徽、國歌

時間表示距離、所有的無來源數(shù)據(jù)

規(guī)劃中及建設(shè)中的交通、商業(yè)、文化教育設(shè)施（涉嫌做誤導(dǎo)宣傳）文中所包含的所有圖片均注明屬性（樣板間實(shí)景圖/實(shí)景圖/效果圖）貸款服務(wù)：應(yīng)該提供貸款銀行，名稱，貸款額度、年期（包括分期、日供）

月供按揭需要注明銀行名稱和貸款額度、年限只允許用人民幣結(jié)算、不可使用國外貨幣

關(guān)于排序名次：第一、第二、首家、三甲、十強(qiáng)等廣告語內(nèi)容夸張、不屬實(shí)

折頁里出現(xiàn)某某報紙、雜志、網(wǎng)站等內(nèi)容

第三篇：廣告法極限違禁詞解讀

《廣告法》極限違禁詞解讀

1.最高級：

包含但不僅限于以下詞語：第一，最高，最好，最優(yōu)，秒殺全網(wǎng)，底價，頂級，最低，最強(qiáng)，最新，最大，最便宜，冠軍，淘寶最高，最正宗，最新鮮，最極致，最熱銷，最佳，最熱賣，最低價，最牛，首家，抄底，最實(shí)惠，最專業(yè)，最時尚，最受歡迎，最火，最安全，xx之冠，xx之王，極致，頂尖，領(lǐng)導(dǎo)品牌，史無前例，極品，最親膚，最完美，最頂級，最簡約，世界級，金牌，最合適，最精確，最齊全，最先進(jìn)，好到廣告法不讓說，史上最，高到廣告法不讓說，世界之最，最適用，絕對天然，絕對安全，最科學(xué)，最暢銷，最信賴，最優(yōu)質(zhì)，最營養(yǎng)，最劃算，最優(yōu)惠，最放心，唯一，最獨(dú)特，最好吃，最健康，最精致，最舒適，最結(jié)實(shí)，最高端，最實(shí)用，最好的，最天然，最傳統(tǒng)，最讓利，最潮，最美味，最地道，最養(yǎng)人，最全，最靠譜，最新穎，最具人氣，最值得信賴，最權(quán)威，最滿意、最經(jīng)典、最簡單、性價比之王、最貼合、第一無

二、銷量冠軍、銷量金牌、銷量王牌、最符合、最合身、最柔軟、最為流行、促進(jìn)血液循環(huán)、防止乳腺疾病、極至、絕無僅有、全網(wǎng)首位、史上最強(qiáng)、唯獨(dú)一家、治療便秘、治療口腔潰瘍、最安心、最保暖、最潮流、最高檔、最高級、最給力、最好用、最火爆、最堅韌、最具創(chuàng)意、最具價值、最具性價比、最可靠、最牢固、最理想、最熱門、最為優(yōu)質(zhì)、最優(yōu)良、最優(yōu)勢、最有價值、最大讓利，最大優(yōu)惠，最高貴，最好的質(zhì)量，最好質(zhì)量，最好的服務(wù)，最好服務(wù)，最強(qiáng)優(yōu)惠、，最純粹，最用心等 2.絕對詞

包含但不僅限于以下詞語：比任何一家都好，不xx不要錢，100%不反彈，不會產(chǎn)生任何副作用，永久，不xx全額退款，零副作用，超越一切，一秒變xx，徹底消除，永不復(fù)發(fā)，x次見效，x天見效，永不反彈，絕不反彈，根除，假貨雷劈，絕不過敏，馳名商標(biāo)，神效，無任何副作用，絕無副作用，CCTV品牌，央視品牌，xx專供，xx特供，xx專用，上榜品牌，治愈率高達(dá)xx，百年品質(zhì)、絕佳、全國領(lǐng)先，全網(wǎng)首創(chuàng)，促進(jìn)細(xì)胞代謝，提高乳房細(xì)胞活力等 3.其他類

包含但不僅限于以下詞語：假一賠xx：如：假一賠百，假一賠廠 等；假一罰xx，如：假一罰萬，假一罰命 等；假一關(guān)xx，如假一關(guān)店，假貨關(guān)廠 等

4.疾病類

包含但不僅限于以下詞語：腫瘤，肝炎，囊腫，關(guān)節(jié)炎，類風(fēng)濕等

第四篇：廣告法

● 不可缺少部分 開發(fā)商名稱 產(chǎn)證號（預(yù)售證號）價格有效期

照片類型：如有照片，請注明“效果圖”或“實(shí)景圖”

首付：如有首付概念，請注明“按揭銀行名稱以及年限和貸款百分比” 廣告忠告語：本廣告僅供參考 廣告中具體內(nèi)容可作為購房合同附件 ●禁用廣告用語

升值潛力大，升值空間大、高回報、回報率高、投資回報高、保底回報 穩(wěn)健收益 頂級、最佳、絕佳、極品、至尊、樓王、絕版、唯

一、無敵、獨(dú)一無

二、僅此一套、超級、超、首、最、奢侈、××王、第一法租地段、老法租界不可復(fù)制（租界概念）、豪宅、風(fēng)水好，風(fēng)水寶地、貴族式華宅 ●五大“不能”

◇不能出現(xiàn)繁體字 ◇面積，需標(biāo)清：建筑面積 ◇價格不能寫“××萬元起” 正確：“××萬－××萬”或“××萬” ◇不能以時間表示距離 ◇不能寫地鐵

正確：軌道交通，并須注明“幾號線” ◇面積不能寫平方

正確：平方米或m2 廣告警示語標(biāo)注文字大小，不能小于正文文字最小字號。

新廣告法正文部分：

第九條 廣告不得有下列情形：

(一)使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽；

(二)使用或者變相使用國家機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)工作人員的名義或者形象；(三)使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語；(四)損害國家的尊嚴(yán)或者利益，泄露國家秘密；(五)妨礙社會安定，損害社會公共利益；(六)危害人身、財產(chǎn)安全，泄露個人隱私；(七)妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風(fēng)尚；

(八)含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內(nèi)容；(九)含有民族、種族、宗教、性別歧視的內(nèi)容；(十)妨礙環(huán)境、自然資源或者文化遺產(chǎn)保護(hù)；(十一)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。

第十三條 廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)。

第二十五條 招商等有投資回報預(yù)期的商品或者服務(wù)廣告，應(yīng)當(dāng)對可能存在的風(fēng)險以及風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)有合理提示或者警示，并不得含有下列內(nèi)容：

(一)對未來效果、收益或者與其相關(guān)的情況作出保證性承諾，明示或者暗示保本、無風(fēng)險或者保收益等，國家另有規(guī)定的除外；(二)利用學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、專業(yè)人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明。

第二十六條 房地產(chǎn)廣告，房源信息應(yīng)當(dāng)真實(shí)，面積應(yīng)當(dāng)表明為建筑面積或者套內(nèi)建筑面積，并不得含有下列內(nèi)容：(一)升值或者投資回報的承諾；

(二)以項目到達(dá)某一具體參照物的所需時間表示項目位置；(三)違反國家有關(guān)價格管理的規(guī)定；

(四)對規(guī)劃或者建設(shè)中的交通、商業(yè)、文化教育設(shè)施以及其他市政條件作誤導(dǎo)宣傳。

第二十八條 廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假廣告。廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：(一)商品或者服務(wù)不存在的；

(二)商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對購買行為有實(shí)質(zhì)性影響的；

(三)使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的；

(四)虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；

(五)以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形。

極限用語包括哪些？

如：國家級、世界級、最高級、最佳、最大、第一、唯

一、首個、首選、最好、最大、精確、頂級、最高、最低、最、最具、最便宜、最新、最先進(jìn)、最大程度、最新技術(shù)、最先進(jìn)科學(xué)、國家級產(chǎn)品、填補(bǔ)國內(nèi)空白、絕對、獨(dú)家、首家、最新、最先進(jìn)、第一品牌、金牌、名牌、優(yōu)秀、最先、頂級、獨(dú)家、全網(wǎng)銷量第一、全球首發(fā)、全國首家、全網(wǎng)首發(fā)、世界領(lǐng)先、頂級工藝、最新科學(xué)、最新技術(shù)、最先進(jìn)加工工藝、最時尚、極品、頂級、頂尖、終極、最受歡迎、王牌、銷量冠軍、第一（NO.1Top1）、極致、永久、王牌、掌門人、領(lǐng)袖品牌、獨(dú)一無

二、獨(dú)家、絕無僅有、前無古人、史無前例、萬能等均屬于極限用語。

第五篇：2016最新廣告法全文

中國最新廣告法全文2016版 中華人民共和國主席令 第二十二號

《中華人民共和國廣告法》已由中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議于2016年4月24日修訂通過，現(xiàn)將修訂后的《中華人民共和國廣告法》公布，自2016年9月1日起施行。中華人民共和國主席習(xí)近平

2016年4月24日

中華人民共和國廣告法全文2016

(1994年10月27日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議通過2016年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議修訂)

第一章總則

第一條為了規(guī)范廣告活動，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，促進(jìn)廣告業(yè)的健康發(fā)展，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，制定本法。

第二條在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法。本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。

本法所稱廣告經(jīng)營者，是指接受委托提供廣告設(shè)計、制作、代理服務(wù)的自然人、法人或者其他組織。

本法所稱廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。第三條廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，以健康的表現(xiàn)形式表達(dá)廣告內(nèi)容，符合社會主義精神文明建設(shè)和弘揚(yáng)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的要求。

第四條廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。

第五條廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者從事廣告活動，應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)，誠實(shí)信用，公平競爭。

第六條國務(wù)院工商行政管理部門主管全國的廣告監(jiān)督管理工作，國務(wù)院有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)廣告管理相關(guān)工作。

縣級以上地方工商行政管理部門主管本行政區(qū)域的廣告監(jiān)督管理工作，縣級以上地方人民政府有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)廣告管理相關(guān)工作。

第七條廣告行業(yè)組織依照法律、法規(guī)和章程的規(guī)定，制定行業(yè)規(guī)范，加強(qiáng)行業(yè)自律，促進(jìn)行業(yè)發(fā)展，引導(dǎo)會員依法從事廣告活動，推動廣告行業(yè)誠信建設(shè)。

第二章廣告內(nèi)容準(zhǔn)則

第八條廣告中對商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾等或者對服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、允諾等有表示的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、清楚、明白。

廣告中表明推銷的商品或者服務(wù)附帶贈送的，應(yīng)當(dāng)明示所附帶贈送商品或者服務(wù)的品種、規(guī)格、數(shù)量、期限和方式。法律、行政法規(guī)規(guī)定廣告中應(yīng)當(dāng)明示的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)顯著、清晰表示。

第九條廣告不得有下列情形：

(一)使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽;(二)使用或者變相使用國家機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)工作人員的名義或者形象;(三)使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語;(四)損害國家的尊嚴(yán)或者利益，泄露國家秘密;(五)妨礙社會安定，損害社會公共利益;(六)危害人身、財產(chǎn)安全，泄露個人隱私;(七)妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風(fēng)尚;(八)含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內(nèi)容;(九)含有民族、種族、宗教、性別歧視的內(nèi)容;

(十)妨礙環(huán)境、自然資源或者文化遺產(chǎn)保護(hù);(十一)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。第十條廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康。第十一條廣告內(nèi)容涉及的事項需要取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)與許可的內(nèi)容相符合。

廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等引證內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確，并表明出處。引證內(nèi)容有適用范圍和有效期限的，應(yīng)當(dāng)明確表示。

第十二條廣告中涉及專利產(chǎn)品或者專利方法的，應(yīng)當(dāng)標(biāo)明專利號和專利種類。未取得專利權(quán)的，不得在廣告中謊稱取得專利權(quán)。禁止使用未授予專利權(quán)的專利申請和已經(jīng)終止、撤銷、無效的專利作廣告。

第十三條廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)。第十四條廣告應(yīng)當(dāng)具有可識別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告。

大眾傳播媒介不得以新聞報道形式變相發(fā)布廣告。通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“廣告”，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。

廣播電臺、電視臺發(fā)布廣告，應(yīng)當(dāng)遵守國務(wù)院有關(guān)部門關(guān)于時長、方式的規(guī)定，并應(yīng)當(dāng)對廣告時長作出明顯提示。第十五條麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，藥品類易制毒化學(xué)品，以及戒毒治療的藥品、醫(yī)療器械和治療方法，不得作廣告。前款規(guī)定以外的處方藥，只能在國務(wù)院衛(wèi)生行政部門和國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門共同指定的醫(yī)學(xué)、藥學(xué)專業(yè)刊物上作廣告。

第十六條醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告不得含有下列內(nèi)容：(一)表示功效、安全性的斷言或者保證;(二)說明治愈率或者有效率;

(三)與其他藥品、醫(yī)療器械的功效和安全性或者其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)比較;(四)利用廣告代言人作推薦、證明;(五)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內(nèi)容。

藥品廣告的內(nèi)容不得與國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)的說明書不一致，并應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明禁忌、不良反應(yīng)。處方藥廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“本廣告僅供醫(yī)學(xué)藥學(xué)專業(yè)人士閱讀”，非處方藥廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“請按藥品說明書或者在藥師指導(dǎo)下購買和使用”。

推薦給個人自用的醫(yī)療器械的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“請仔細(xì)閱讀產(chǎn)品說明書或者在醫(yī)務(wù)人員的指導(dǎo)下購買和使用”。醫(yī)療器械產(chǎn)品注冊證明文件中有禁忌內(nèi)容、注意事項的，廣告中應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“禁忌內(nèi)容或者注意事項詳見說明書”。

第十七條除醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語。

第十八條保健食品廣告不得含有下列內(nèi)容：(一)表示功效、安全性的斷言或者保證;(二)涉及疾病預(yù)防、治療功能;

(三)聲稱或者暗示廣告商品為保障健康所必需;(四)與藥品、其他保健食品進(jìn)行比較;(五)利用廣告代言人作推薦、證明;(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內(nèi)容。保健食品廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“本品不能代替藥物”。

第十九條廣播電臺、電視臺、報刊音像出版單位、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得以介紹健康、養(yǎng)生知識等形式變相發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告。

第二十條禁止在大眾傳播媒介或者公共場所發(fā)布聲稱全部或者部分替代母乳的嬰兒乳制品、飲料和其他食品廣告。

第二十一條農(nóng)藥、獸藥、飼料和飼料添加劑廣告不得含有下列內(nèi)容：(一)表示功效、安全性的斷言或者保證;

(二)利用科研單位、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、技術(shù)推廣機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會或者專業(yè)人士、用戶的名義或者形象作推薦、證明;

(三)說明有效率;

(四)違反安全使用規(guī)程的文字、語言或者畫面;(五)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內(nèi)容。

第二十二條禁止在大眾傳播媒介或者公共場所、公共交通工具、戶外發(fā)布煙草廣告。禁止向未成年人發(fā)送任何形式的煙草廣告。

禁止利用其他商品或者服務(wù)的廣告、公益廣告，宣傳煙草制品名稱、商標(biāo)、包裝、裝潢以及類似內(nèi)容。

煙草制品生產(chǎn)者或者銷售者發(fā)布的遷址、更名、招聘等啟事中，不得含有煙草制品名稱、商標(biāo)、包裝、裝潢以及類似內(nèi)容。

第二十三條酒類廣告不得含有下列內(nèi)容：(一)誘導(dǎo)、慫恿飲酒或者宣傳無節(jié)制飲酒;(二)出現(xiàn)飲酒的動作;(三)表現(xiàn)駕駛車、船、飛機(jī)等活動;

(四)明示或者暗示飲酒有消除緊張和焦慮、增加體力等功效。第二十四條教育、培訓(xùn)廣告不得含有下列內(nèi)容：

(一)對升學(xué)、通過考試、獲得學(xué)位學(xué)歷或者合格證書，或者對教育、培訓(xùn)的效果作出明示或者暗示的保證性承諾;

(二)明示或者暗示有相關(guān)考試機(jī)構(gòu)或者其工作人員、考試命題人員參與教育、培訓(xùn);(三)利用科研單位、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、教育機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、專業(yè)人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明。

第二十五條招商等有投資回報預(yù)期的商品或者服務(wù)廣告，應(yīng)當(dāng)對可能存在的風(fēng)險以及風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)有合理提示或者警示，并不得含有下列內(nèi)容：

(一)對未來效果、收益或者與其相關(guān)的情況作出保證性承諾，明示或者暗示保本、無風(fēng)險或者保收益等，國家另有規(guī)定的除外;

(二)利用學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、專業(yè)人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明。第二十六條房地產(chǎn)廣告，房源信息應(yīng)當(dāng)真實(shí)，面積應(yīng)當(dāng)表明為建筑面積或者套內(nèi)建筑面積，并不得含有下列內(nèi)容：

(一)升值或者投資回報的承諾;

(二)以項目到達(dá)某一具體參照物的所需時間表示項目位置;(三)違反國家有關(guān)價格管理的規(guī)定;

(四)對規(guī)劃或者建設(shè)中的交通、商業(yè)、文化教育設(shè)施以及其他市政條件作誤導(dǎo)宣傳。第二十七條農(nóng)作物種子、林木種子、草種子、種畜禽、水產(chǎn)苗種和種養(yǎng)殖廣告關(guān)于品種名稱、生產(chǎn)性能、生長量或者產(chǎn)量、品質(zhì)、抗性、特殊使用價值、經(jīng)濟(jì)價值、適宜種植或者養(yǎng)殖的范圍和條件等方面的表述應(yīng)當(dāng)真實(shí)、清楚、明白，并不得含有下列內(nèi)容：(一)作科學(xué)上無法驗證的斷言;(二)表示功效的斷言或者保證;

(三)對經(jīng)濟(jì)效益進(jìn)行分析、預(yù)測或者作保證性承諾;

(四)利用科研單位、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、技術(shù)推廣機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會或者專業(yè)人士、用戶的名義或者形象作推薦、證明。第二十八條廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假廣告。

廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：(一)商品或者服務(wù)不存在的;

(二)商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對購買行為有實(shí)質(zhì)性影響的;

(三)使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的;

(四)虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的;

(五)以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形。第三章廣告行為規(guī)范

第二十九條廣播電臺、電視臺、報刊出版單位從事廣告發(fā)布業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)設(shè)有專門從事廣告業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，配備必要的人員，具有與發(fā)布廣告相適應(yīng)的場所、設(shè)備，并向縣級以上地方工商行政管理部門辦理廣告發(fā)布登記。

第三十條廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者之間在廣告活動中應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同。第三十一條廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不得在廣告活動中進(jìn)行任何形式的不正當(dāng)競爭。

第三十二條廣告主委托設(shè)計、制作、發(fā)布廣告，應(yīng)當(dāng)委托具有合法經(jīng)營資格的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。第三十三條廣告主或者廣告經(jīng)營者在廣告中使用他人名義或者形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得其書面同意;使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義或者形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得其監(jiān)護(hù)人的書面同意。

第三十四條廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，建立、健全廣告業(yè)務(wù)的承接登記、審核、檔案管理制度。

廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計、制作、代理服務(wù)，廣告發(fā)布者不得發(fā)布。

第三十五條廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)公布其收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和收費(fèi)辦法。

第三十六條廣告發(fā)布者向廣告主、廣告經(jīng)營者提供的覆蓋率、收視率、點(diǎn)擊率、發(fā)行量等資料應(yīng)當(dāng)真實(shí)。

第三十七條法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品或者提供的服務(wù)，以及禁止發(fā)布廣告的商品或者服務(wù)，任何單位或者個人不得設(shè)計、制作、代理、發(fā)布廣告。

第三十八條廣告代言人在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明。

不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人。

第三十九條不得在中小學(xué)校、幼兒園內(nèi)開展廣告活動，不得利用中小學(xué)生和幼兒的教材、教輔材料、練習(xí)冊、文具、教具、校服、校車等發(fā)布或者變相發(fā)布廣告，但公益廣告除外。第四十條在針對未成年人的大眾傳播媒介上不得發(fā)布醫(yī)療、藥品、保健食品、醫(yī)療器械、化妝品、酒類、美容廣告，以及不利于未成年人身心健康的網(wǎng)絡(luò)游戲廣告。針對不滿十四周歲的未成年人的商品或者服務(wù)的廣告不得含有下列內(nèi)容：

(一)勸誘其要求家長購買廣告商品或者服務(wù);(二)可能引發(fā)其模仿不安全行為。

第四十一條縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門加強(qiáng)對利用戶外場所、空間、設(shè)施等發(fā)布戶外廣告的監(jiān)督管理，制定戶外廣告設(shè)置規(guī)劃和安全要求。

戶外廣告的管理辦法，由地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章規(guī)定。第四十二條有下列情形之一的，不得設(shè)置戶外廣告：(一)利用交通安全設(shè)施、交通標(biāo)志的;

(二)影響市政公共設(shè)施、交通安全設(shè)施、交通標(biāo)志、消防設(shè)施、消防安全標(biāo)志使用的;(三)妨礙生產(chǎn)或者人民生活，損害市容市貌的;

(四)在國家機(jī)關(guān)、文物保護(hù)單位、風(fēng)景名勝區(qū)等的建筑控制地帶，或者縣級以上地方人民政府禁止設(shè)置戶外廣告的區(qū)域設(shè)置的。

第四十三條任何單位或者個人未經(jīng)當(dāng)事人同意或者請求，不得向其住宅、交通工具等發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告。

以電子信息方式發(fā)送廣告的，應(yīng)當(dāng)明示發(fā)送者的真實(shí)身份和聯(lián)系方式，并向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式。第四十四條利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動，適用本法的各項規(guī)定。

利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。

第四十五條公共場所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對其明知或者應(yīng)知的利用其場所或者信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。第四章監(jiān)督管理

第四十六條發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥和保健食品廣告，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查的其他廣告，應(yīng)當(dāng)在發(fā)布前由有關(guān)部門(以下稱廣告審查機(jī)關(guān))對廣告內(nèi)容進(jìn)行審查;未經(jīng)審查，不得發(fā)布。

第四十七條廣告主申請廣告審查，應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)向廣告審查機(jī)關(guān)提交有關(guān)證明文件。

廣告審查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定作出審查決定，并應(yīng)當(dāng)將審查批準(zhǔn)文件抄送同級工商行政管理部門。廣告審查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時向社會公布批準(zhǔn)的廣告。

第四十八條任何單位或者個人不得偽造、變造或者轉(zhuǎn)讓廣告審查批準(zhǔn)文件。第四十九條工商行政管理部門履行廣告監(jiān)督管理職責(zé)，可以行使下列職權(quán)：(一)對涉嫌從事違法廣告活動的場所實(shí)施現(xiàn)場檢查;

(二)詢問涉嫌違法當(dāng)事人或者其法定代表人、主要負(fù)責(zé)人和其他有關(guān)人員，對有關(guān)單位或者個人進(jìn)行調(diào)查;

(三)要求涉嫌違法當(dāng)事人限期提供有關(guān)證明文件;

(四)查閱、復(fù)制與涉嫌違法廣告有關(guān)的合同、票據(jù)、賬簿、廣告作品和其他有關(guān)資料;(五)查封、扣押與涉嫌違法廣告直接相關(guān)的廣告物品、經(jīng)營工具、設(shè)備等財物;(六)責(zé)令暫停發(fā)布可能造成嚴(yán)重后果的涉嫌違法廣告;(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職權(quán)。

工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)建立健全廣告監(jiān)測制度，完善監(jiān)測措施，及時發(fā)現(xiàn)和依法查處違法廣告行為。

第五十條國務(wù)院工商行政管理部門會同國務(wù)院有關(guān)部門，制定大眾傳播媒介廣告發(fā)布行為規(guī)范。第五十一條工商行政管理部門依照本法規(guī)定行使職權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)協(xié)助、配合，不得拒絕、阻撓。

第五十二條工商行政管理部門和有關(guān)部門及其工作人員對其在廣告監(jiān)督管理活動中知悉的商業(yè)秘密負(fù)有保密義務(wù)。

第五十三條任何單位或者個人有權(quán)向工商行政管理部門和有關(guān)部門投訴、舉報違反本法的行為。工商行政管理部門和有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)向社會公開受理投訴、舉報的電話、信箱或者電子郵件地址，接到投訴、舉報的部門應(yīng)當(dāng)自收到投訴之日起七個工作日內(nèi)，予以處理并告知投訴、舉報人。工商行政管理部門和有關(guān)部門不依法履行職責(zé)的，任何單位或者個人有權(quán)向其上級機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)舉報。接到舉報的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法作出處理，并將處理結(jié)果及時告知舉報人。

有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)為投訴、舉報人保密。

第五十四條消費(fèi)者協(xié)會和其他消費(fèi)者組織對違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告侵害消費(fèi)者合法權(quán)益，以及其他損害社會公共利益的行為，依法進(jìn)行社會監(jiān)督。

第五章法律責(zé)任

第五十五條違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告的，由工商行政管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款;兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處廣告費(fèi)用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請。

醫(yī)療機(jī)構(gòu)有前款規(guī)定違法行為，情節(jié)嚴(yán)重的，除由工商行政管理部門依照本法處罰外，衛(wèi)生行政部門可以吊銷診療科目或者吊銷醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、代理、發(fā)布的，由工商行政管理部門沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款;兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處廣告費(fèi)用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，并可以由有關(guān)部門暫停廣告發(fā)布業(yè)務(wù)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件。

廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者有本條第一款、第三款規(guī)定行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第五十六條違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費(fèi)者可以要求廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者先行賠償。

關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。

前款規(guī)定以外的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人，明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、代理、發(fā)布或者作推薦、證明的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。

第五十七條有下列行為之一的，由工商行政管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請;對廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，由工商行政管理部門沒收廣告費(fèi)用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件：(一)發(fā)布有本法第九條、第十條規(guī)定的禁止情形的廣告的;

(二)違反本法第十五條規(guī)定發(fā)布處方藥廣告、藥品類易制毒化學(xué)品廣告、戒毒治療的醫(yī)療器械和治療方法廣告的;

(三)違反本法第二十條規(guī)定，發(fā)布聲稱全部或者部分替代母乳的嬰兒乳制品、飲料和其他食品廣告的;

(四)違反本法第二十二條規(guī)定發(fā)布煙草廣告的;

(五)違反本法第三十七條規(guī)定，利用廣告推銷禁止生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品或者提供的服務(wù)，或者禁止發(fā)布廣告的商品或者服務(wù)的;

(六)違反本法第四十條第一款規(guī)定，在針對未成年人的大眾傳播媒介上發(fā)布醫(yī)療、藥品、保健食品、醫(yī)療器械、化妝品、酒類、美容廣告，以及不利于未成年人身心健康的網(wǎng)絡(luò)游戲廣告的。

第五十八條有下列行為之一的，由工商行政管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費(fèi)用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請：

(一)違反本法第十六條規(guī)定發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告的;

(二)違反本法第十七條規(guī)定，在廣告中涉及疾病治療功能，以及使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語的;

(三)違反本法第十八條規(guī)定發(fā)布保健食品廣告的;

(四)違反本法第二十一條規(guī)定發(fā)布農(nóng)藥、獸藥、飼料和飼料添加劑廣告的;(五)違反本法第二十三條規(guī)定發(fā)布酒類廣告的;(六)違反本法第二十四條規(guī)定發(fā)布教育、培訓(xùn)廣告的;

(七)違反本法第二十五條規(guī)定發(fā)布招商等有投資回報預(yù)期的商品或者服務(wù)廣告的;(八)違反本法第二十六條規(guī)定發(fā)布房地產(chǎn)廣告的;

(九)違反本法第二十七條規(guī)定發(fā)布農(nóng)作物種子、林木種子、草種子、種畜禽、水產(chǎn)苗種和種養(yǎng)殖廣告的;

(十)違反本法第三十八條第二款規(guī)定，利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人的;(十一)違反本法第三十八條第三款規(guī)定，利用自然人、法人或者其他組織作為廣告代言人的;

(十二)違反本法第三十九條規(guī)定，在中小學(xué)校、幼兒園內(nèi)或者利用與中小學(xué)生、幼兒有關(guān)的物品發(fā)布廣告的;

(十三)違反本法第四十條第二款規(guī)定，發(fā)布針對不滿十四周歲的未成年人的商品或者服務(wù)的廣告的;

(十四)違反本法第四十六條規(guī)定，未經(jīng)審查發(fā)布廣告的。

醫(yī)療機(jī)構(gòu)有前款規(guī)定違法行為，情節(jié)嚴(yán)重的，除由工商行政管理部門依照本法處罰外，衛(wèi)生行政部門可以吊銷診療科目或者吊銷醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證。

廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知有本條第一款規(guī)定違法行為仍設(shè)計、制作、代理、發(fā)布的，由工商行政管理部門沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，并可以由有關(guān)部門暫停廣告發(fā)布業(yè)務(wù)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件。

第五十九條有下列行為之一的，由工商行政管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，對廣告主處十萬元以下的罰款：(一)廣告內(nèi)容違反本法第八條規(guī)定的;(二)廣告引證內(nèi)容違反本法第十一條規(guī)定的;(三)涉及專利的廣告違反本法第十二條規(guī)定的;

(四)違反本法第十三條規(guī)定，廣告貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)的。

廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知有前款規(guī)定違法行為仍設(shè)計、制作、代理、發(fā)布的，由工商行政管理部門處十萬元以下的罰款。

廣告違反本法第十四條規(guī)定，不具有可識別性的，或者違反本法第十九條規(guī)定，變相發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告的，由工商行政管理部門責(zé)令改正，對廣告發(fā)布者處十萬元以下的罰款。

第六十條違反本法第二十九條規(guī)定，廣播電臺、電視臺、報刊出版單位未辦理廣告發(fā)布登記，擅自從事廣告發(fā)布業(yè)務(wù)的，由工商行政管理部門責(zé)令改正，沒收違法所得，違法所得一萬元以上的，并處違法所得一倍以上三倍以下的罰款;違法所得不足一萬元的，并處五千元以上三萬元以下的罰款。

第六十一條違反本法第三十四條規(guī)定，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者未按照國家有關(guān)規(guī)定建立、健全廣告業(yè)務(wù)管理制度的，或者未對廣告內(nèi)容進(jìn)行核對的，由工商行政管理部門責(zé)令改正，可以處五萬元以下的罰款。

違反本法第三十五條規(guī)定，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者未公布其收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和收費(fèi)辦法的，由價格主管部門責(zé)令改正，可以處五萬元以下的罰款。

第六十二條廣告代言人有下列情形之一的，由工商行政管理部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款：

(一)違反本法第十六條第一款第四項規(guī)定，在醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告中作推薦、證明的;(二)違反本法第十八條第一款第五項規(guī)定，在保健食品廣告中作推薦、證明的;(三)違反本法第三十八條第一款規(guī)定，為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明的;

(四)明知或者應(yīng)知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明的。

第六十三條違反本法第四十三條規(guī)定發(fā)送廣告的，由有關(guān)部門責(zé)令停止違法行為，對廣告主處五千元以上三萬元以下的罰款。

違反本法第四十四條第二款規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布廣告，未顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉的，由工商行政管理部門責(zé)令改正，對廣告主處五千元以上三萬元以下的罰款。

第六十四條違反本法第四十五條規(guī)定，公共場所的管理者和電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，明知或者應(yīng)知廣告活動違法不予制止的，由工商行政管理部門沒收違法所得，違法所得五萬元以上的，并處違法所得一倍以上三倍

以下的罰款，違法所得不足五萬元的，并處一萬元以上五萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，由有關(guān)部門依法停止相關(guān)業(yè)務(wù)。第六十五條違反本法規(guī)定，隱瞞真實(shí)情況或者提供虛假材料申請廣告審查的，廣告審查機(jī)關(guān)不予受理或者不予批準(zhǔn)，予以警告，一年內(nèi)不受理該申請人的廣告審查申請;以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得廣告審查批準(zhǔn)的，廣告審查機(jī)關(guān)予以撤銷，處十萬元以上二十萬元以下的罰款，三年內(nèi)不受理該申請人的廣告審查申請。

第六十六條違反本法規(guī)定，偽造、變造或者轉(zhuǎn)讓廣告審查批準(zhǔn)文件的，由工商行政管理部門沒收違法所得，并處一萬元以上十萬元以下的罰款。

第六十七條有本法規(guī)定的違法行為的，由工商行政管理部門記入信用檔案，并依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定予以公示。

第六十八條廣播電臺、電視臺、報刊音像出版單位發(fā)布違法廣告，或者以新聞報道形式變相發(fā)布廣告，或者以介紹健康、養(yǎng)生知識等形式變相發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告，工商行政管理部門依照本法給予處罰的，應(yīng)當(dāng)通報新聞出版廣電部門以及其他有關(guān)部門。新聞出版廣電部門以及其他有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法對負(fù)有責(zé)任的主管人員和直接責(zé)任人員給予處分;情節(jié)嚴(yán)重的，并可以暫停媒體的廣告發(fā)布業(yè)務(wù)。

新聞出版廣電部門以及其他有關(guān)部門未依照前款規(guī)定對廣播電臺、電視臺、報刊音像出版單位進(jìn)行處理的，對負(fù)有責(zé)任的主管人員和直接責(zé)任人員，依法給予處分。第六十九條廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反本法規(guī)定，有下列侵權(quán)行為之一的，依法承擔(dān)民事責(zé)任：

(一)在廣告中損害未成年人或者殘疾人的身心健康的;(二)假冒他人專利的;

(三)貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品、服務(wù)的;(四)在廣告中未經(jīng)同意使用他人名義或者形象的;(五)其他侵犯他人合法民事權(quán)益的。

第七十條因發(fā)布虛假廣告，或者有其他本法規(guī)定的違法行為，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人，對違法行為負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起三年內(nèi)不得擔(dān)任公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。第七十一條違反本法規(guī)定，拒絕、阻撓工商行政管理部門監(jiān)督檢查，或者有其他構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第七十二條廣告審查機(jī)關(guān)對違法的廣告內(nèi)容作出審查批準(zhǔn)決定的，對負(fù)有責(zé)任的主管人員和直接責(zé)任人員，由任免機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)依法給予處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第七十三條工商行政管理部門對在履行廣告監(jiān)測職責(zé)中發(fā)現(xiàn)的違法廣告行為或者對經(jīng)投訴、舉報的違法廣告行為，不依法予以查處的，對負(fù)有責(zé)任的主管人員和直接責(zé)任人員，依法給予處分。工商行政管理部門和負(fù)責(zé)廣告管理相關(guān)工作的有關(guān)部門的工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，依法給予處分。

有前兩款行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第六章附則

第七十四條國家鼓勵、支持開展公益廣告宣傳活動，傳播社會主義核心價值觀，倡導(dǎo)文明風(fēng)尚。

大眾傳播媒介有義務(wù)發(fā)布公益廣告。廣播電臺、電視臺、報刊出版單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的版面、時段、時長發(fā)布公益廣告。公益廣告的管理辦法，由國務(wù)院工商行政管理部門會同有關(guān)部門制定。

第七十五條本法自2016年9月1日起施行。