第一篇：民法典編纂背景下的基本原則立法

民法典編纂背景下的基本原則立法

（一）民法總則草案基本原則 1.平等原則 2.自愿原則 3.公平原則 4.誠信原則

5.人與自然和諧發(fā)展原則 6.公序良俗原則 7.合法權(quán)益受保護原則

（二）1.確立不同的民法基本原則的標準是什么？ 2.確立不同的民法基本原則有何實質(zhì)差異？ 法學(xué)的核心任務(wù)即是解決本土的糾紛

（三）要不要基本原則 說服力來源之一：歷史 說服力來源之二：體系

（四）從歷史看要不要基本原則（基本原則的立法淵源）1.1922年《蘇俄民法典》實際上規(guī)定的是操作性問題，而非基本原則

2.1964年《蘇俄民法典》豐富了技術(shù)性規(guī)定，體現(xiàn)的是社會主義性質(zhì)的表述

3.各個社會主義民法典首先是社會主義民事法律調(diào)整任務(wù)和原則單獨分開規(guī)定。

4.1955年中華人民共和國民法通則和1980年民法通則都是模仿蘇俄民法典。

5.1985年民法通則草案精簡了社會主義表述，傳統(tǒng)民法理念大大增加，技術(shù)性規(guī)定增加。

6.1986年民法通則包含了平等、合法權(quán)益受保護、公序良俗、公平原則，社會主義式表述仍存在但大大減少。

7.中國民法通則曾創(chuàng)造性地包含著三大部分：技術(shù)性規(guī)定、傳統(tǒng)民法理念、社會主義式表述。（兩大陣營的融合與折中）

（五）從體系看要不要基本原則

1.德國民法理論語境中基本原則的含義：最高層的原則根本尚不區(qū)分構(gòu)成要件及法效果，其毋寧只是以作為進一步具體化工作指標的一般法律思想。此類原則有：法治國原則、社會國原則、尊重人性尊嚴的原則、自主決定與個人負責(zé)的原則。（拉倫茨）2.卡納里斯“一般法律原則”包括：自我決定原則、自我負責(zé)原則、交往及信賴保護原則、尊重他人人格及自由原則。3.拉倫茨認為一般法律思想（基本原則）不是規(guī)則，不具有裁判功能，故無需規(guī)定于民法典中。

4.在德國，誠實信用并非最高層原則，而是一個“下位原則”，其性質(zhì)為“概括條款”（一種法律規(guī)范），公序良俗原則同樣也是概括條款。

5.A→B（A代表使用條件具備，B代表規(guī)范得到適用，符號代表蘊含詞“如果，則”）

6.全有或全無的適用方法：規(guī)則在適用時，是以完全有效或無效的方式。如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，那么，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，該規(guī)則對裁決不起任何作用。

7.概括條款屬于規(guī)則，原則與之不同（eg：“權(quán)益受保護原則”，“任何人不得從自己的錯誤行為中獲利”，帕爾默案）8.原則是在A推出B的過程中進行權(quán)衡，如過程不符合原則則B不可推出。

9.概括條款是權(quán)衡A是否合理。

10.最佳化命令和確定性命令：原則是最佳化命令，它們能以不同的程度被實現(xiàn)（存在原則之間的互相權(quán)衡），規(guī)則是一種僅能以被遵守或不被遵守的方式來實現(xiàn)的規(guī)范，是確定性命令。原則可以被部分實現(xiàn)，原則的適用有無窮種可能，規(guī)則在事實上和法律上可能的范圍內(nèi)構(gòu)成一種決斷。（香煙強制標示體現(xiàn)了兩種基本權(quán)利原則的沖突與部分實現(xiàn)）

11.規(guī)則是A滿足后確定地發(fā)生B，在符號上不可權(quán)衡，原則是在A滿足后未必發(fā)生B，而是一個開啟一個權(quán)衡的過程。

（六）我國民通兩類“基本原則”及其成因

1.第一部分是民通第4條的“誠實信用”以及第七條“公序良俗”，以上是有裁判功能的概括條款。

2.第二部分是民通第一章中其他所謂基本原則，如平等原則、自愿原則、公平原則、合法權(quán)益受保護原則，以上是沒有裁判功能的一般法律思想。

3.對我國民法基本原則基礎(chǔ)理論的反思： A.基本原則的“效力貫徹始終性” 概括條款的效力不可能貫徹民法始終；

任何條款都有其確切的適用領(lǐng)域，不可能適用于民法全體； 貫徹民法始終性的真正所指，是指向并解說那些不具有裁判功能的法律理念。

B.“效力貫徹始終性”理論帶來的實踐危害

第一，將本不具有裁判功能的民法理念作為裁判依據(jù)在全民法范圍內(nèi)適用

如侵權(quán)法中的公平原則（會導(dǎo)致法官隨意創(chuàng)設(shè)形式平等的例外）第二，將本只能在特定領(lǐng)域中適用的概括條款在全民法領(lǐng)域中適用

如以誠信原則否定自由磋商的合同的效力(應(yīng)以公序良俗原則否定自由磋商合同效力）

4.基本原則的立法準則、司法準則、行為準則功能

行為規(guī)范在規(guī)范邏輯上當(dāng)同時為裁判規(guī)范，裁判規(guī)范并不必然是行為規(guī)范。（黃茂榮）不是裁判規(guī)范的也不屬于行為規(guī)范。立法準則和行為準則功能都不可行，唯司法準則可行。

（七）民通基本原則立法模式的成因 1.大陸法系國家具有綿亙久遠的私法傳統(tǒng) 2.中國沒有私法傳統(tǒng)，我國民通制定時，社會中尚不存在這些前提性因素，當(dāng)然也就無法向民法供給。我們的經(jīng)歷恰恰相反，我們是希望通過法律的規(guī)定來向社會輸出這些因素。

（八）我國民法典總則對基本原則的立法安排

在民法典總則制定之時，我們還有無必要繼續(xù)民通上的混淆？ 1.基本原則作為民法首章的立法體例，來自前蘇聯(lián)及社會主義國家民法典，而這一點不應(yīng)再成為我們選擇的決定性因素。2.技術(shù)性規(guī)定必須要有

3.傳統(tǒng)民法理念中的一般法律思想不需要明文化 4.一般法律思想與概括條款的混淆不僅無益而且有害

5.誠實信用(應(yīng)放置于法律權(quán)利行使之下）、公序良俗（應(yīng)放置在法律行為無效分類之下）兩個概括性條款各歸其位、各得其所 6.即使明確了一般法律思想不用于裁判，也不宜將其立法化，因為這會造成民法“內(nèi)在體系”的固化

第二篇：馬克思主義基本原課程總結(jié)

《馬克思主義基本原理概論》課程小結(jié)

目前概論課普遍存在教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法陳舊的現(xiàn)象，枯燥、乏味、沒有新鮮感的教學(xué)過程影響著教學(xué)效果。所以，在備課的過程中，針對藝術(shù)類學(xué)生的特點，我花了大量的時間研究案例教學(xué)。在案例教學(xué)的實踐中，雖然經(jīng)歷過幾次小小的挫折，但在學(xué)生們的鼓勵下，我堅持了下來，受益匪淺。

總結(jié)經(jīng)驗如下：

1、教學(xué)中盲目堆積案例。為了活躍課堂氣氛，吸引學(xué)生聽課，在《社會基本矛盾及其運動規(guī)律》授課過程中穿插了很多案例，而每個案例都講不透徹。最后下課后，學(xué)生只記得講了什么有趣案例，而沒有記住授課的內(nèi)容，以致本末倒置。這樣使用案例，表面上熱熱鬧鬧，實際上空空如也，達不到教學(xué)目的。

2、沒有真正發(fā)揮學(xué)生的主體作用。在案例教學(xué)的授課過程中，我作為教師仍處于傳授者的地位，從案例的介紹、問題的提出、分析的展開、結(jié)論的得出、所涉理論知識的深淺以及時間的把握等方面，均處于主導(dǎo)。真正讓學(xué)生來思考、分析、討論的情形并不多，反省一下，多為舉例教學(xué)。在這種情形下的課堂，學(xué)生仍是看熱鬧的外人，而沒有真正深入到案例中去。沒有積極的思考，當(dāng)然就不可能有深切的體會和收獲。

基于個人對于案例教學(xué)的思考，形成了一篇名為《探析獨立學(xué)院思想政治理論課教學(xué)中案例選擇與解釋——以<馬克思主義基本原理概論課>為例》的論文，并獲得“六屆遼寧省高校青年德育工作者理論研討會征文比賽”二等獎。

僅此論文，作為總結(jié)的一部分，向領(lǐng)導(dǎo)匯報。

（一）原理教學(xué)引入案例教學(xué)法的必要性

1.可聽性：案例導(dǎo)入使抽象概念生動鮮活

馬克思主義基本原理是通過對具體知識的概括、總結(jié)與再思考的方式，達到對世界本質(zhì)和一般規(guī)律的把握。靜態(tài)的基本原理是枯燥的，它們的具體作用體現(xiàn)在應(yīng)用的過程中。為此，《原理》課必須以案例為鋪墊，使其生動化。比如在“矛盾普遍性與特殊性”一節(jié)講授中，教學(xué)案例是“南街村模式與華西村模式”的比較，不僅使學(xué)生看到中國新農(nóng)村的美好前景，而且使學(xué)生能夠領(lǐng)悟建設(shè)中國特色的社會主義不能照搬別國的模式，不能一刀切，要允許多種經(jīng)濟形式、多種管理方式、多種運行機制共同發(fā)展。又比如在“主要矛盾與次要矛盾”的問題上，選用關(guān)云長敗走麥城的典故。關(guān)羽并沒有真正接受諸葛亮的勸誡，他把孫權(quán)看成是同曹操一樣可惡的“碧眼小兒”；同時打擊曹、魏兩家，主次不分，全線出擊，最終醞成地失人亡的悲劇。這些案例的分析，學(xué)生聽得津津有味，增強了學(xué)習(xí)興趣。

2.通俗性：案例介紹加深學(xué)生對深奧理論的理解

學(xué)生不是專業(yè)的馬克思主義理論研究者，有些基本原理教師覺得容易理解，學(xué)生就是想不明白，這主要與他們的生活閱歷與思維方式有關(guān)。“案例教學(xué)法”能使抽象理論具體化、通俗化，減少學(xué)生的畏懼心理和死記硬背的習(xí)慣。比如“哲學(xué)”中所講的“屬人世界”，學(xué)生百思不得其解，尤其是理工科學(xué)生，他們所認

為的世界就是基本粒子與場，不自覺地停留在機械唯物主義的層次上。授課中可以通過對“費爾巴哈生平”的分析，講清這位偉大的唯物主義哲學(xué)家為什么不能沖破歷史唯心主義牢籠。經(jīng)過討論，使學(xué)生對機械唯物主義與歷史唯物主義有個比較清晰的區(qū)分，從而帶動一系列難點的解決。又比如，學(xué)生對“認識來源于實踐”感受不深，覺得很多成功來源于靈感和偶然。教學(xué)中選用摩爾根纂寫《古代社會》一書的案例，向同學(xué)說明，為什么生活在資本主義上升時期的摩爾根能寫出研究原始社會的一部杰作？這離不開他的親身實踐，他除了對歐、美許多未開化的原始部落進行調(diào)查、考察、分析外，還在印第安易洛魁部落居住了40年之久，對原始部落的經(jīng)濟、社會組織、婚姻、家庭、習(xí)俗、宗教各方面都有了透徹的了解，掌握了豐富的第一手資料。而靈感和機遇的捕獲，往往是多次實踐的結(jié)果。這些都能引起學(xué)生思考與探究的興趣，從而有效克服了機械的思維模式。3.實用性：案例教學(xué)培養(yǎng)學(xué)生分析解決實際問題的能力 理論必須要滿足學(xué)生探索社會問題的需要、追求事業(yè)成功和日后人生幸福的需要，才能提高學(xué)生對它的認同感。如在講“絕對真理和相對真理”問題時，列舉人們對SARS、對甲型H1N1流感等的不斷認識，通過討論，使學(xué)生認識到人類始終處于追求真理的路上，學(xué)習(xí)是無止境的。在此過程中，學(xué)生獨立思考的能力得到提高，解決實際問題的能力也隨之增強。

有部分同學(xué)盡管對美國侵占伊拉克表示憤慨，但又認為美國在人權(quán)保護方面做得不錯。針對這一情況，在“人的本質(zhì)與價值”這一章節(jié)的教學(xué)中，可以著重介紹阿布格萊布監(jiān)獄美軍虐囚事件、美國政府在世界各地秘密設(shè)立的監(jiān)獄以及美國國內(nèi)的人權(quán)問題的大量案例，讓學(xué)生了解人權(quán)是基于人的自然屬性與社會屬性享有的和應(yīng)當(dāng)享有的各種基本權(quán)利。通過案例分析，深刻地揭露了美國人權(quán)政治雙重標準以及人權(quán)外交的實質(zhì)。

對于學(xué)生希望成才的渴望，可以在“意識”相關(guān)章節(jié)的講授中，列舉通過主觀努力取得成功的偉人，如居里夫人等；也可以在人民群眾與杰出人物有關(guān)章節(jié)的講授中，列舉毛澤東、羅斯福等歷史人物，回答“什么是人才？如何成才？為什么人人都可以成才”的基本道理，受到同學(xué)的歡迎。

（二）案例選擇的基本原則 培養(yǎng)學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，對提高思想政治理論課的時效性起著重大作用。因此，在教學(xué)中應(yīng)當(dāng)把思想政治理論課中案例的典型性與新穎性、知識性與趣味性、相關(guān)性與輻射性相結(jié)合。這不僅是思想政治理論課教學(xué)任務(wù)的艱巨性、嚴肅性和教學(xué)過程的復(fù)雜性所決定的，更是由獨立學(xué)院學(xué)生生理、心理發(fā)展的特點決定的。

1.典型性與新穎性

典型性是案例選取最基本的原則，是指要以講授的知識為中心來選擇案例，使案例服務(wù)于講授的知識，而且被選案例要有舉一反

三、觸類旁通的作用。比如在講到“整個世界是一個相互聯(lián)系的統(tǒng)一整體”時，可以運用“六度空間理論”加以闡釋；在講授“事物的發(fā)展道路是曲折的，前途是光明的”，選擇詹姆士·琴納推廣種牛痘遇到的困難做作為案例。這類案例具有典型性，容易說明問題，案

例的分析和討論能夠有助于學(xué)生掌握基本的原理、處理事情的方法和原則等。但有些典型案例比較陳舊，過于“正統(tǒng)”，如，用塞翁失馬詮釋對立統(tǒng)一規(guī)律，用田忌賽馬詮釋質(zhì)量互變規(guī)律，雖然典型，但這些故事學(xué)生們早就耳熟能詳。這個時候，就必須舉一些具有新穎性的例子。

什么是新穎性？一是新近的。對于那些新近發(fā)生在國內(nèi)國際的新聞時事，那些最近發(fā)生在校園里和學(xué)生身邊的事情，大家都會關(guān)注。二是別人沒聽過的。教師的知識面一般來說比學(xué)生要寬，掌握的教學(xué)資源也比較多，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮自己的特長，多舉一些學(xué)生不熟悉的新奇案例。

典型案例很能說明問題，但有時候不容易引起學(xué)生的興趣。新穎的案例能夠彌補典型案例的不足，為大家喜聞樂見，但未必具有廣泛的影響力。所以，應(yīng)將二者結(jié)合起來。在案例的總體分配中，典型性案例和新穎性案例都應(yīng)當(dāng)占有一定的比例，二者不可有所偏廢。

2.知識性與趣味性

在案例的選擇和運用上，要將知識性與趣味性結(jié)合起來。首先，要注重知識性。只有讓學(xué)生在聽課的過程中潛移默化地了解更多知識，他們才會對課程和教師有較強的認同感。例如，在講“貨幣的本質(zhì)”時就給學(xué)生舉世界文學(xué)史上“四大吝嗇鬼”（夏洛克、阿巴貢、潑留希金、葛朗臺）的例子，往往這個時候，學(xué)生都在做筆記。

其次，趣味性非常重要。選擇趣味性較強的案例，并以幽默詼諧的語言演繹出來，往往會收到事半功倍的效果。這種案例不一定要求很長，但一定要貼切。例如，在講授“資本”一節(jié)內(nèi)容時，需要講清資本的本質(zhì)屬性(資本是一種特殊的價值)、表現(xiàn)形式(資本表現(xiàn)為不同的物質(zhì)形式)和基本特點(資本的運動性、增值性和返還性)。如果就理論講理論就顯得比較抽象，學(xué)生不易理解，記憶也不深刻?？梢粤信e孫悟空七十二變的故事，孫悟空雖然可以有不同的變化，但它本身是孫猴子，以此來比喻資本雖然可以在不同運動階段采取不同的物質(zhì)形式，但它本質(zhì)上是一種特殊的價值。為了說明資本循環(huán)過程中的增值性，可以列舉八十年代的流行歌曲《回娘家》里的一段歌詞，指出資本在循環(huán)運動中帶回的雖然不是“胖娃娃”，卻也帶回了“金娃娃”。通過講述案例，增強了趣味性，使學(xué)生對“資本”這個知識點能有比較形象的理解。

在知識性和趣味性結(jié)合的過程中，如果二者發(fā)生沖突，知識性為先。學(xué)生自然希望案例越有趣越好，但教師有自己的責(zé)任，而且案例過多，會沖淡課本知識，出現(xiàn)“喧賓奪主”的后果。

3.相關(guān)性與輻射性

所謂相關(guān)性，要求案例選取要與學(xué)生專業(yè)相關(guān)、與學(xué)生就業(yè)相關(guān)、與學(xué)生生活相關(guān)，即以選擇最貼近學(xué)生的事例為原則。如在講人生價值時，引入“北大才子賣肉”、“廣州碩士賣豬肉”和“大學(xué)生做村官”等事件，由于這一系列事件和大學(xué)生就業(yè)以及人生價值的實現(xiàn)有密切聯(lián)系，在學(xué)生中間獲得強烈反響，課堂討論的氣氛也十分活躍。

除了相關(guān)性之外，課堂教學(xué)所采用的案例一定要能夠給學(xué)生留有較大的思維空間，要有較強的輻射性，要能夠培養(yǎng)學(xué)生發(fā)散和創(chuàng)新的思維，從而提高他們的思維素質(zhì)。如，在講授經(jīng)濟和政治關(guān)系時，可以采用美國霸權(quán)主義的推行在世界范圍內(nèi)帶來的后果，如科索沃戰(zhàn)爭、阿富汗戰(zhàn)爭和伊拉克戰(zhàn)爭等??引導(dǎo)學(xué)生要正確認識霸權(quán)主義。同學(xué)們從不同的角度出發(fā)進行激烈的爭論，提出許多很有見地的觀點，使學(xué)生和教師均受益非淺。

（三）案例解釋時應(yīng)注意把握以下三對關(guān)系 1.教師講授和學(xué)生討論相結(jié)合以加強互動性

在傳統(tǒng)教學(xué)中，教師占有絕對的主導(dǎo)地位，學(xué)生是教學(xué)的客體，處于被動和服從地位。在案例教學(xué)法中，學(xué)生是教學(xué)的中心，強調(diào)學(xué)生在教學(xué)活動中的主體地位，鼓勵學(xué)生以主角的身份積極參與到教學(xué)活動中。在教學(xué)過程中，教師要創(chuàng)造良好的自由討論的氣氛和環(huán)境，簡要介紹案例的相關(guān)背景，在討論過程中對學(xué)生進行引導(dǎo)，使案例討論緊緊圍繞主題展開。

需要注意的是，學(xué)生們思想道德水平、認識問題分析問題的能力參差不齊，尤其是許多學(xué)生往往受現(xiàn)實陰暗面的影響較深，看問題往往具有較強的片面性和偏激性。他們過分關(guān)注社會腐敗的一面，懷疑和否定社會積極的一面。因此，教師在引導(dǎo)學(xué)生進行課堂討論和進行總結(jié)時，要能夠運用馬克思主義基本原理對學(xué)生提出的觀點進行論證或批判，以平等的態(tài)度與學(xué)生共同探討，堅持正面教育，以理服人，使學(xué)生能夠真正受到啟發(fā)，真正能夠解決思想中存在的種種困惑，切實提高學(xué)生運用馬克思主義基本原理觀察世界，分析問題的能力。

2.案例教學(xué)與理論講授相結(jié)合以凸顯科學(xué)性 案例教學(xué)固然很重要，但案例教學(xué)并不能完全取代理論教學(xué)。教師對相關(guān)原理的重點和難點進行適當(dāng)講授，是教學(xué)中不能缺少的。案例中往往同時包含多個理論知識點，分析時比較復(fù)雜，難以理出頭緒，這就要求教師既要把理論知識講透，又要能指導(dǎo)學(xué)生運用理論去分析實際。所以，學(xué)生如果沒有必要的理論基礎(chǔ)作為鋪墊，案例討論就達不到理想的效果。在理論教學(xué)與案例教學(xué)的關(guān)系中，理論教學(xué)是案例教學(xué)的基礎(chǔ)，案例教學(xué)是理論教學(xué)的運用。因此，教師可適當(dāng)?shù)卣{(diào)整教學(xué)內(nèi)容，精講知識；同時，根據(jù)理論教學(xué)的內(nèi)容選擇合適的案例，使二者相輔相承達到良好的教學(xué)效果。課堂理論講授應(yīng)當(dāng)是誘導(dǎo)式和啟發(fā)式的，應(yīng)該與案例討論結(jié)合起來。

3.授課方式與授課內(nèi)容相結(jié)合以提高有效性

在教學(xué)中除了有好的案例之外，還必須恰當(dāng)運用所選案例。運用案例進行教學(xué)，要根據(jù)不同的內(nèi)容、不同的對象來決定運用方式，歸納起來大致有以下三種。

①引子懸念式：上課前用案例引出要講授的某一具體原理，給學(xué)生留下懸念，然后教師既可以結(jié)合案例講授理論，也可以讓學(xué)生聽完理論，自己去分析判斷案例，教師再做總結(jié)。

②簡單列舉式：是教師在系統(tǒng)講授了某一理論后，舉

一、兩個案例，用剛講過的理論去分析解剖，也可請學(xué)生先分析、發(fā)表意見，教師再做總結(jié)。這種方式

雖然層次不高，但靈活簡便，節(jié)約時間，適合于馬克思主義哲學(xué)各部分教學(xué)內(nèi)容和學(xué)生人數(shù)較多的班級。

③課堂討論式：教師把選擇好的案例事先發(fā)給學(xué)生，并提出思考題，指定參考書目，由同學(xué)各自閱讀、分析、思考，并將分析的意見寫成發(fā)言提綱，在課堂上開展對案例的分析、討論和辯論。例如在講哲學(xué)對立統(tǒng)一規(guī)律時，引入取消中醫(yī)的觀點，請同學(xué)們分析評價。這種方式讓學(xué)生以主角的身份積極參與到教學(xué)活動中，使其在民主自由的氣氛中交流彼此的看法，學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣大大提高。這種方式花費的時間和精力都比較多，適用于講授教學(xué)重點內(nèi)容，并且在人數(shù)較少的班級應(yīng)用容易取得好的效果。

案例教學(xué)法強調(diào)“授之漁而非授之魚”，對于思想政治理論課教師，不只是傳授學(xué)生課本的知識，更重要的是教導(dǎo)學(xué)生思考的過程，學(xué)生需要的不只是成堆的理論知識，更需要的是能夠活用理論知識的能力；教師應(yīng)賦予學(xué)生思考及行動的自由，發(fā)展學(xué)生個人的分析能力，提高學(xué)生傾聽和溝通的能力，增進學(xué)生獨立思考的能力?？傊?，在獨立學(xué)院思想政治理論課教學(xué)中，對案例選擇與解釋的研究具有深遠的意義。

第三篇：中國民法典編纂的幾個問題(二)

文章來源：中顧法律網(wǎng)

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中國民法典編纂的幾個問題(二)梁慧星 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 研究員

關(guān)鍵詞: 民法典/債權(quán)/人格權(quán)

內(nèi)容提要: 編撰民法典是我國當(dāng)前最重大的立法任務(wù)。文章敘述了我國民法典的起草經(jīng)過,介紹了民法草案的主要內(nèi)容,認為我國應(yīng)制定一部具有嚴格邏輯性和體系性的民法典,主張草案應(yīng)保留“債權(quán)”概念,設(shè)立“債權(quán)總則編”以統(tǒng)率“合同編”和“侵權(quán)編”,反對人格權(quán)單獨成編,應(yīng)將人格權(quán)置于總則中的自然人一章。

三、我為什么不贊成“松散式、匯編式”的民法典

今天討論民法典編纂，一個無可回避的現(xiàn)實是，清朝末年從德國民法繼受過來的這套概念、原則、制度和理論的體系，在中國已經(jīng)存在了一百年之久?，F(xiàn)今中國法學(xué)院所采用的民法教材，它上面的一整套概念、原則、制度和理論的體系都是德國式的。人民法院的法官裁判案件，不是采用英美法那樣的從判例到判例的推理方法，而是采用德國式的邏輯三段論的推理方法。中國的立法，尤其是改革開放以來的法律，以《民法通則》和《合同法》為典型，所使用的概念、所規(guī)定的原則和制度，諸如權(quán)利能力、行為能力、法律行為、代理、時效、文章來源：中顧法律網(wǎng)

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物權(quán)、債權(quán)、支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)、代位權(quán)、撤銷權(quán)等等，都是德國式的?？梢姀牡聡穹ɡ^受而來的這套概念、原則、制度和理論的體系，已經(jīng)融入中國社會之中，成為立法、司法、教學(xué)和理論研究的基礎(chǔ)，構(gòu)成法律傳統(tǒng)和法律文化的基礎(chǔ)。

有的學(xué)者反對德國民法的概念體系，大談所謂“對德國民法說不”。但現(xiàn)在中國所面對的，絕不是在大陸法系與英美法系之間，或者在大陸法系內(nèi)部的德國法系與法國法系之間做出選擇的問題!一百年前，我們的前人已經(jīng)替我們做出了選擇(19)。中國之屬于德國法系已經(jīng)是既成事實(20)。你不可能抗拒、改變、背離或者拋棄一個國家的法律傳統(tǒng)。在中國歷經(jīng)百年所形成的法律傳統(tǒng)面前，任何立法者和學(xué)者，都是渺小的。即使如某些學(xué)者所主張的“松散式、邦聯(lián)式”方案，即使如現(xiàn)在提交審議并發(fā)布征求意見的“匯編式”的民法典草案，也并未真正背離德國民法的概念體系，只不過人為地把這一概念體系弄得支離破碎、邏輯混亂罷了!

中國屬于成文法，與英美法不同。英美法國家有悠久的判例法傳統(tǒng)，法律規(guī)則是法官創(chuàng)制的，主要依靠法官的產(chǎn)生機制、高素質(zhì)的法官和陪審團制度，保障裁判的公正性和統(tǒng)一性。大陸法國家，法律規(guī)則是立法機關(guān)制定的，主要依靠法律本身的邏輯性和體系性，保障裁判的公正性和統(tǒng)一性。法典愈有邏輯性和體系性，愈能保障審理同樣案件的不同地區(qū)、不同法院的不同的法官，只能從法典找到同一個規(guī)

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則，得出同樣的判決。尤其中國法官隊伍人數(shù)眾多，平均學(xué)歷不超過大專，法律素質(zhì)參差不齊，社會地位和工資收入不高，獨立性不夠，容易受法律外因素的影響，一部不講究邏輯性和體系性的所謂“松散式”、“匯編式”民法典，使審理同樣案件的不同地區(qū)、不同法院的不同的法官，可以從中找到完全不同的規(guī)則，得出截然相反的判決。這樣的法典，不僅不利于保障裁判的統(tǒng)一性和公正性，還會適得其反，使那些在法律外因素影響之下作出的不公正的判決“合法化”!這樣的法典，不僅不利于遏止地方保護主義、行政干預(yù)和司法腐敗，還會適得其反，進一步助長地方保護主義、行政干預(yù)和司法腐敗！

有的學(xué)者不贊成制定一部具有嚴格邏輯性和體系性的民法典，他們口口聲聲說，人家英美法不是適用得好好的嗎?須知英美法系之所以不講究法律的體系，不講究法律的邏輯結(jié)構(gòu)，因為他們是判例法，是法官造法，他們的法官裁判案件是采用“從判例到判例”的方法。中國屬于成文法，法律是立法機關(guān)制定的，法官只是適用法律而不能制定法律，法官裁判案件是采用德國式邏輯三段論的推理方法，因此我們的法律必須講究邏輯性和體系性。因為法律愈有邏輯性和體系性，就愈能夠保障裁判的統(tǒng)一性和公正性。法律的邏輯性和體系性，實則是法律的生命線。英美法我們學(xué)不了(21)，是因為我們屬于與英美法完全不同的成文法國家;我們沒有英美法系的判例法傳統(tǒng)，最關(guān)鍵的是我們?nèi)鄙儆⒚婪ㄏ的菢拥母咚降姆ü訇犖?22)!

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四、我為什么不贊成取消債權(quán)概念和債權(quán)總則編

中國民法學(xué)界主張取消“債權(quán)”概念的意見，由來已久，在上世紀80年代中期制定《民法通則》時就曾發(fā)生過爭論。已故著名學(xué)者佟柔教授在《新中國民法學(xué)四十年》一文中說，有人主張中國民法“應(yīng)摒棄債的概念。理由是：(1)中國人民所理解的債，與大陸法系國家自羅馬法以來形成的債的概念大相徑庭;(2)債本身是一個外來詞，我們可以不用;(3)債的概念主要是概括合同制度，把無因管理、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為放在其中，并無科學(xué)性;(4)不用債的概念不會影響中國民法和民法學(xué)的完整性、系統(tǒng)性以及民事法律關(guān)系的嚴肅性?！辟∪峤淌谥赋?，“大多數(shù)人認為，中國民法和民法學(xué)應(yīng)當(dāng)使用債的概念?！?23)根據(jù)大多數(shù)民法學(xué)者的意見，《民法通則》專設(shè)“債權(quán)”一節(jié)，并且明文規(guī)定了“債權(quán)”定義。

《民法通則》的頒布、實施已經(jīng)十多年，應(yīng)當(dāng)說“債權(quán)”概念已經(jīng)深入人心。但1998年3月民法起草工作小組會議上，有的學(xué)者建議取消“債權(quán)”概念，建議民法典不設(shè)“債權(quán)編”，理由是“債權(quán)”概念不通俗。在9月16～25日召開的討論《民法典草案(9月稿)》的專家討論會上，就是否保留債權(quán)概念和設(shè)債權(quán)總則編發(fā)生激烈爭論。主張取消“債權(quán)”概念和“債權(quán)總則編”的學(xué)者所持理由，主要有四個：一是認為“債權(quán)”概念不通俗;二是認為我們不應(yīng)迷信德國

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民法的體系;三是認為債權(quán)總則實際是合同總則;四是認為侵權(quán)責(zé)任不是債或者主要不是債。這四個理由都站不住腳。

有學(xué)者認為民法上的“物權(quán)”、“債權(quán)”、“法律行為”三個概念最難懂。其實，民法上的概念，不通俗的豈止“法律行為”、“物權(quán)”和“債權(quán)”三者!我們制定民法典，絕不能夠以所謂“通俗化”為目標。民法是一個具有嚴格邏輯性的行為規(guī)則體系和裁判規(guī)則體系，每一個概念均有特定的含義，概念相互之間有嚴格的邏輯關(guān)系。正因為如此，才需要開辦法學(xué)院培養(yǎng)法律專門人才，才需要職業(yè)化的法官、律師和檢察官，才需要建立專門的司法考試制度。再說，對中國人而言，“債”的概念是古已有之：唐律、明律都有“錢債”，老百姓說“殺人償命，欠債還錢”，雖其文義有廣狹，但其本質(zhì)同一，是一方請求他方為某種行為的權(quán)利，即“請求權(quán)”。從這一角度我們可以說“債權(quán)”概念并非不通俗。《民法通則》頒布以來，“債權(quán)”概念已為廣大人民所掌握并熟練運用，就是證明。

有學(xué)者認為我們不應(yīng)迷信德國民法的概念體系，不必套用“物權(quán)”、“債權(quán)”概念，不必設(shè)“債權(quán)總則編”。其實，“物權(quán)”、“債權(quán)”的明確區(qū)分，雖然是《德國民法典》首倡，但《法國民法典》就已經(jīng)采用了“債權(quán)”概念。特別應(yīng)注意的是，“債權(quán)”、“物權(quán)”是大陸法系民法的基礎(chǔ)性概念，無論所謂大眾化的法典如《魁北克民法典》，還是學(xué)者型的法典如新的《荷蘭民法典》，都有“債權(quán)”概念，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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都有“債權(quán)編”或“債權(quán)總則編”。可見，采用“債權(quán)”概念，規(guī)定“債權(quán)總則編”，是民法典科學(xué)性和體系性的要求，與“迷信”不相干。退一步說，即使是“迷信”，我們可以“迷信”“物權(quán)”、“法律行為”、“時效”、“法人”、“人格權(quán)”等德國民法的概念，為什么就不可以“迷信”“債權(quán)”概念和“債權(quán)總則”?!

有的學(xué)者認為，侵權(quán)的本質(zhì)是“責(zé)任”而不是“債”，或者僅“損害賠償”是“債”，特別提到“停止侵害”、“賠禮道歉”不是“債”。但是，各校采用的民法教材，都說“債權(quán)”是一方請求他方為一定行為或不為一定行為的權(quán)利，從來沒有限定所請求的“行為”必須具有金錢價值。因此，侵權(quán)行為的后果，不僅請求加害人支付賠償金是“債”，請求加害人停止侵害(不為一定行為)、賠禮道歉(為一定行為)也當(dāng)然是“債”!王澤鑒先生指出：因名譽被侵害請求為恢復(fù)名譽之適當(dāng)處分，“如刊登道歉啟示，雖其內(nèi)容不以金額為賠償標的，但性質(zhì)上仍屬債權(quán)”。(24)

有學(xué)者認為《合同法》總則部分的大多數(shù)內(nèi)容實際是“債權(quán)總則”的內(nèi)容，因此民法典不必設(shè)“債權(quán)總則編”。應(yīng)當(dāng)看到，現(xiàn)行《合同法》超越自己的范圍去規(guī)定本屬于民法總則的法律行為規(guī)則、代理規(guī)則和本屬于“債權(quán)總則”的規(guī)則，是因為《民法通則》的規(guī)定太簡單不能適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，是不得已的權(quán)宜之計。現(xiàn)在我們制定民法典，就應(yīng)當(dāng)按照法律邏輯和體系的要求，使現(xiàn)行《合同法》中

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屬于“債權(quán)總則”的規(guī)定回歸于“債權(quán)總則編”，屬于民法總則的內(nèi)容回歸于“總則編”，將剔除了屬于“債權(quán)總則”內(nèi)容和屬于民法總則內(nèi)容后的合同法作為民法典的“合同編”。怎么能夠因《合同法》規(guī)定了“債權(quán)總則”的內(nèi)容而取消“債權(quán)總則編”?難道也因《合同法》規(guī)定了屬于“總則編”的法律行為規(guī)則、代理規(guī)則，而取消“總則編”嗎?

沒有“債權(quán)總則編”、沒有“債權(quán)”概念，物權(quán)法上的“債權(quán)人”、“債務(wù)人”、“被擔(dān)保債權(quán)”、“債權(quán)質(zhì)押”等也將失去存在的前提，“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”這一基本原則也就失去了依據(jù)。能說“物權(quán)優(yōu)先于合同”嗎?能說“物權(quán)優(yōu)先于侵權(quán)”嗎?沒有了“債權(quán)”概念，許多商事法律都要受到影響。如《公司法》關(guān)于“公司債”的規(guī)定，《票據(jù)法》關(guān)于“票據(jù)債權(quán)人”、“票據(jù)債務(wù)人”的規(guī)定。特別是破產(chǎn)法，“債權(quán)人申請破產(chǎn)”、“債務(wù)人申請破產(chǎn)”、“債權(quán)申報”、“債權(quán)人會議”、“按債權(quán)額比例分配”等制度，以及基于“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”原則的“取回權(quán)”制度，均將失去前提。甚至公法也要受到影響，如《稅收征管法》第四十五條規(guī)定的“稅收優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)”，能夠改為“稅收優(yōu)先于無擔(dān)保合同”嗎?應(yīng)當(dāng)指出，“債權(quán)”概念，絕不僅是民法財產(chǎn)法的基本概念，而且是整個民商事法律的基礎(chǔ)性概念，是國家整個法律體系的基礎(chǔ)性概念，一旦取消

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“債權(quán)總則編”和“債權(quán)”概念，必將導(dǎo)致整個法律體系、法律秩序的混亂。

還應(yīng)當(dāng)注意“債權(quán)”概念作為法律思維工具的重大價值。例如“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”、“債權(quán)平等”、“債權(quán)請求權(quán)”與“物權(quán)請求權(quán)”的區(qū)分、“可分債權(quán)”與“不可分債權(quán)”、“連帶債權(quán)”與“連帶債務(wù)”等等，是我們進行法律思維的工具。法官、律師正是靠這一系列建基于“債權(quán)”概念的原則，進行法律思維和辦理案件的。如果廢棄“債權(quán)”概念，我們的法官、律師將如何進行法律思維，如何分析案件和裁判案件?

還應(yīng)當(dāng)看到，“債權(quán)”概念不僅在法律體系和法律思維上具有重大意義，而且有其重要的社會意義。這就是，“債權(quán)”概念是反映市場經(jīng)濟本質(zhì)的法律概念，“債權(quán)總則”是市場交易的基本規(guī)則?！昂贤畟笔鞘袌鼋灰椎某B(tài)，“不當(dāng)?shù)玫街畟?、“無因管理之債”和“侵權(quán)之債”是市場交易的變態(tài)。在計劃經(jīng)濟條件之下，整個社會經(jīng)濟生活包括生產(chǎn)、流通、分配、消費均通過行政手段、指令性計劃和票證安排，因此沒有“債權(quán)”概念存在的基礎(chǔ)。中國在改革開放前的計劃經(jīng)濟體制下，企業(yè)之間也簽訂所謂“經(jīng)濟合同”，但這種合同的實質(zhì)是“計劃”而不是“債”?？梢?，計劃經(jīng)濟與市場經(jīng)濟，差異不在合同，而在“債權(quán)”，“債權(quán)”是民法與市場經(jīng)濟的“連接點”。

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1981年的《經(jīng)濟合同法》不講“債權(quán)”，主要是反映計劃經(jīng)濟的本質(zhì)和要求。1986年的《民法通則》專設(shè)“債權(quán)”一節(jié)，符合了市場經(jīng)濟的本質(zhì)和共同規(guī)則，因此為進一步的改革開放提供了平臺，為市場經(jīng)濟的發(fā)展，為《合同法》的制定提供了基礎(chǔ)?！睹穹ㄍ▌t》采用“債權(quán)”概念，相對于此前的法律不使用“債權(quán)”概念，的確是一個巨大的進步，并且是改革開放和發(fā)展市場經(jīng)濟的成果，也是進一步改革開放和發(fā)展市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)。從“經(jīng)濟合同”概念到“債權(quán)”概念，實質(zhì)是從計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟?，F(xiàn)在我們要建立市場經(jīng)濟法律秩序和法律體系，有賴于繼續(xù)使用“債權(quán)”這一基礎(chǔ)性概念。要說什么是《民法通則》的成功經(jīng)驗，《民法通則》專設(shè)“債權(quán)”一節(jié)并規(guī)定“債權(quán)”概念才是真正的成功經(jīng)驗。因此，制定民法典就應(yīng)當(dāng)在《民法通則》成功經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，保留“債權(quán)”概念，設(shè)立“債權(quán)總則編”以統(tǒng)率“合同編”和“侵權(quán)編”，進一步完善“債權(quán)”法律制度，為發(fā)展現(xiàn)代化的市場經(jīng)濟和建立健康有序的市場經(jīng)濟法律秩序，提供法制基礎(chǔ)。(25)

五、我為什么不贊成人格權(quán)單獨設(shè)編

主張人格權(quán)單獨設(shè)編的第一條理由是人格權(quán)的重要性。人格權(quán)關(guān)系到人的尊重、人格尊嚴和人權(quán)保護，其重要性并無人否認，但民法典的編排體例，絕不能以重要性為標準。人的尊重、人格尊嚴和人權(quán)保護，屬于法典的進步性問題，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在民法典的價值取向、規(guī)范

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目的、基本原則和具體制度上。一項法律制度充分體現(xiàn)了對人的尊重，對人格權(quán)和人權(quán)的保護，就具有進步性，至于該項制度在民法典上的安排和位置，是作為單獨的一編，還是一章，是放在法典的前面還是后面，對其進步性不發(fā)生影響。法典結(jié)構(gòu)體例、編章設(shè)置、法律制度的編排順序，應(yīng)當(dāng)符合一定的邏輯關(guān)系，并照顧到法官適用法律的方便。民法典的編纂體例，應(yīng)當(dāng)以邏輯性為標準，使民法規(guī)則構(gòu)成一個有嚴格邏輯關(guān)系的規(guī)則體系，以保障裁判的公正性和統(tǒng)一性。

主張人格權(quán)單獨設(shè)編的第二條理由是所謂創(chuàng)新。有學(xué)者認為世界上迄今存在的民法典，人格權(quán)都是規(guī)定在自然人一章，還沒有單獨設(shè)編的，中國民法典單獨設(shè)立人格權(quán)編，就有了自己的特色，有所創(chuàng)新。我不反對創(chuàng)新，不反對中國民法典體現(xiàn)中國特色，但問題在于這種創(chuàng)新和特色，一定要符合公認的法理，至少在法理上說得通，有起碼的合理性和說服力，否則，就是故意標新立異。民法典是為民事生活制定準則，為市場經(jīng)濟和家庭生活設(shè)立行為規(guī)則，為法官裁判民事案件設(shè)立判斷基準，絕不允許任意性和標新立異!

世界上的民法典和民法典草案，關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定的有三種模式：一是規(guī)定在侵權(quán)行為法之中，如1896年的德國民法典、1896年的日本民法典、1881年的瑞士舊債務(wù)法等;二是規(guī)定在總則編或人法編的自然人一章，如1955年的法國民法典草案;三是在總則編或人法編的自然人一章規(guī)定人格權(quán)，同時在侵權(quán)行為法中規(guī)定侵害人格權(quán)的

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后果，如1959年的德國民法典修正草案。(26)沒有將人格權(quán)單獨設(shè)編，其理論根據(jù)在于人格權(quán)的特殊本質(zhì)，在于人格權(quán)與其他民事權(quán)利的差異。(27)我們有什么理由和必要偏要反其道而行之呢?主張人格權(quán)單獨設(shè)編的第三條理由是所謂《民法通則》的成功經(jīng)驗。必須指出，當(dāng)年制定《民法通則》，專設(shè)第五章對民事權(quán)利作列舉性規(guī)定，其中第四節(jié)規(guī)定人格權(quán)，并不是出于理性的決定，而是出于不得已，絕不意味著將來制定民法典就一定要單獨設(shè)立人格權(quán)編。《民法通則》之所以在國內(nèi)外受到好評，是因為《民法通則》規(guī)定了比較充分的人格權(quán)，而絕不是因為將人格權(quán)單設(shè)一節(jié)。

人格權(quán)不應(yīng)單獨設(shè)編的基本理由，在于人格權(quán)的特殊本質(zhì)。首先是人格權(quán)與人格的本質(zhì)聯(lián)系。作為人格權(quán)客體的人的生命、身體、健康、自由、姓名、肖像、名譽、隱私等，是人格的載體。因此，人格權(quán)與人格相始終，不可須臾分離，人格不消滅，人格權(quán)不消滅。世界上的民法典，均將人格權(quán)規(guī)定在自然人一章，其法理根據(jù)正在于此。其次，人格權(quán)與其他民事權(quán)利的區(qū)別，還在于人格權(quán)是存在于主體自身的權(quán)利，不是存在于人與人之間的關(guān)系上的權(quán)利。人格權(quán)就像權(quán)利能力、行為能力、出生、死亡一樣，屬于主體自身的事項。人格權(quán)只在受侵害時才涉及與他人的關(guān)系，但這種關(guān)系屬于侵權(quán)責(zé)任關(guān)系，屬于債權(quán)關(guān)系。這也是人格權(quán)不應(yīng)單獨設(shè)編而與物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承并立的法理根據(jù)。再者，人格權(quán)與其他民事權(quán)利的區(qū)別還在于，其

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他民事權(quán)利均可以根據(jù)權(quán)利人自己的意思，依法律行為而取得，均可以根據(jù)自己的意思，依法律行為而處分，而人格權(quán)因出生而當(dāng)然發(fā)生，因死亡而當(dāng)然消滅，其取得、發(fā)生與人的意思、行為無關(guān)，且人格權(quán)原則上不能處分，不能轉(zhuǎn)讓、贈與、抵消、拋棄。因此，民法總則的法律行為、代理、時效、期間、期日等制度，不能適用于人格權(quán)。人格權(quán)單獨設(shè)編，混淆了人格權(quán)與其他民事權(quán)利的區(qū)別，破壞了民法典內(nèi)部的邏輯關(guān)系。相對于總則編而言，其余各編均屬于分則，總則編的內(nèi)容理所當(dāng)然地應(yīng)適用于其余各編。試問總則編的法律行為、代理、訴訟時效、期日、期間等制度，將如何適用于人格權(quán)編(28)?

注釋:

(19)王澤鑒先生指出：中國之繼受外國民法，采大陸法系特別是德國民法，是受日本的影響。其所以不采英美法，純粹由于技術(shù)上的理由，并非基于法律品質(zhì)上的考慮。大陸法系與英美法系，并無優(yōu)劣之分，但英美法是判例法，不適于依立法方式繼受。其所以不采法國民法而采德國民法，是因為德國民法典制定在后，其立法技術(shù)及法典內(nèi)容，被認為較1804年的法國民法典進步(見王澤鑒《民法五十年》，載《民法學(xué)說與判例研究》第5冊，第4-5頁)。

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(20)北川善太郎指出，日本、韓國、中國及中國臺灣民法，均屬于大陸法系中的德國法系(見北川善太郎《民法總則》，有斐閣1993年初版，第105頁)。

(21)我們只能在德國民法概念體系的架構(gòu)之內(nèi)吸收英美法的經(jīng)驗，如現(xiàn)行《合同法》采用德國民法的概念體系，許多原則、制度和條文，可以從德國民法、日本民法和中國臺灣民法上找到它們的原型。但其總則和買賣合同部分，參考了《國際商事合同通則》(PICC)、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(CISG)、《歐洲合同法原則》(PECL)和英美契約法。

(22)美國著名法學(xué)家龐德于1946年6月來華，擔(dān)任中華民國司法行政部顧問，在他呈交中華民國司法行政部的報告中指出：“我的第一個論點，即根據(jù)我的判斷，如果中國由久經(jīng)繼受的現(xiàn)代羅馬法系改采英美法系，將是一個極大的錯誤?！薄耙粋€國家如果沒有英美法的歷史背景，沒有如英國或美國所訓(xùn)練的法官及律師，要去體會它是很困難的?！薄坝⒚榔胀ǚㄗ畈簧朴谔幚砹⒎ㄎ募?，也沒有把司法經(jīng)驗予以公布的背景，很多立法都是基于實際需要。英美法制中有法律與衡平法的雙重制度，普通法與立法之間有著嚴格界限，這些我都不欲介紹進來。中國循著已走的道路向前進行，是最適當(dāng)不過的。”(見龐德呈交中華民國司法行政部的工作報告《改進中國法律的初步意

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見》，寫于1946年7月12日。引自王健《西法東漸———外國人與中國法的近代變革》，第62-63頁)。

(23)佟柔文集[C].北京：中國政法大學(xué)出版社，1996.246.(24)王澤鑒.侵權(quán)行為法(第一冊)[M].臺北：1998.132.(25)在9月16～25日的專家討論會上，取消債權(quán)總則編和“債權(quán)”概念的做法受到多數(shù)學(xué)者的批評。但《民法典草案(征求意見稿)》仍堅持不設(shè)債權(quán)總則編，僅在“總則編”增設(shè)“民事權(quán)利”一章，其中第86條規(guī)定“債權(quán)”定義：“自然人、法人依法享有債權(quán)。因合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美约胺傻钠渌?guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負有義務(wù)的人是債務(wù)人。”

(26)瀨川信久.關(guān)于人格權(quán)[R].早稻田大學(xué)“日中法學(xué)者共同討論會”，2002-08-27.1，4.(27)瀨川信久指出，人格權(quán)區(qū)別于財產(chǎn)權(quán)的特征是：其一，非因當(dāng)事人意思而取得;其二，當(dāng)法律規(guī)定對其法益受侵害予以救濟時才認識到權(quán)利的存在;其三，權(quán)利人不能處分其權(quán)利(除個別例外)，與權(quán)利主體不能分離(見瀨川信久在2002年8月27日早稻田大學(xué)“日中法學(xué)者共同討論會”上的報告稿《關(guān)于人格權(quán)》第1頁)。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

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(28)瀨川信久認為，考慮到人格權(quán)與權(quán)利主體的不可分離的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)支持在總則編的人法中規(guī)定人格權(quán)的見解。如果人格權(quán)單獨設(shè)編而與債權(quán)、物權(quán)并立，將人格權(quán)與債權(quán)、物權(quán)同樣對待，將給人以人格權(quán)可與主體分離而存在并可以處分的印象。進而言之，如人格權(quán)單獨設(shè)編，則至少在形式上，總則編的法律行為、消滅時效的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)適用于人格權(quán)(見瀨川信久在2002年8月27日早稻田大學(xué)“日中法學(xué)者共同討論會”上的報告稿《關(guān)于人格權(quán)》第2頁)。

出處:《山西大學(xué)學(xué)報》2003年第5期

第四篇：全球化背景下的勞動和社會保障立法

全球化背景下的勞動和社會保障立法

摘 要：我國正逐步融入全球化進程，勞動與社會保障立法存在嚴重不足。應(yīng)貫徹“人人生而自由，在尊嚴和權(quán)利上一律平等”的立法思想，完善勞動和社會保障法律制度。

關(guān)鍵詞：全球化；勞動；社會保障；立法

一、全球化的涵義及對我國的影響

（一）全球化的涵義

全球化是從英文翻譯過來的，在英文中由不同的單詞來表示，例如Unification，Integration和Globalization.相對于Globalization，Unification還有侵蝕、削弱（政府職能）等意思，能夠比較準確地體現(xiàn)經(jīng)濟一體化進程的自身特點。我國學(xué)者一般使用Globalization.全球化主要指經(jīng)濟全球化，是指商品、服務(wù)、生產(chǎn)要素與信息跨國界流動的規(guī)模與形式不斷增加，通過國際分工，在世界市場范圍內(nèi)提高資源配置效率，從而使各國經(jīng)濟相互依賴程度日益增強的趨勢和過程。經(jīng)濟全球化進程的顯著加快，帶來了國際分工模式、國家經(jīng)濟利益的含義及維護方式的深刻變化。因此，對于政府來說，創(chuàng)造與維護一個有效率的市場比采取某些產(chǎn)業(yè)政策更重要。而市場體系既包括消費品市場又包括生產(chǎn)資料市場，例如土地、資本、勞動力、技術(shù)等能夠在統(tǒng)一無阻礙的市場中按照市場規(guī)則進行自由流動和有效配置。其中涉及勞動力資源的自由流動需要更完善的制度環(huán)境，勞動者面臨的各種勞動風(fēng)險需要完善的社會保障制度加以保障。

（二）全球化對我國的影響

1.我國正逐步融入全球化進程。

自從實行改革開放政策，特別是確立建立社會主義市場經(jīng)濟體制以來，我國不斷融入國 際分工體系，主動參與經(jīng)濟全球化進程。通過吸收外資與擴大國際貿(mào)易，有力地促進了國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級，創(chuàng)造了大量新的就業(yè)機會，增強了綜合國力。與此同時也存在著明顯不足：市場的部門分割與地方保護現(xiàn)象普遍存在，整體經(jīng)濟的優(yōu)勢難以發(fā)揮；不同所有制企業(yè)之間在稅收、市場準入、投資融資等方面存在著普遍的差別待遇；勞動者在就業(yè)、社會保障等方面的制度性障礙無根本性變化，嚴重影響了市場的公平競爭。加入WTO將極大地促進我國全球化進程，有助于我國的勞動就業(yè)。

2.政府職能在緩慢地發(fā)生積極轉(zhuǎn)變。

1993年《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》指出：“轉(zhuǎn)變政府職能，改革政府機構(gòu)，是建立社會主義市場經(jīng)濟體制的迫切要求。政府管理經(jīng)濟的職能，主要是制定和執(zhí)行宏觀調(diào)控政策??政府運用經(jīng)濟手段、法律手段和必要的行政手段管理國民經(jīng)濟，不直接干預(yù)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動。”這表明了我們對政府經(jīng)濟職能的認識在不斷深化。在全球化的背景下，尤其是在國際社會中高效率的政府活動觸動和自我發(fā)展的壓力下，我國政府職能在多方面、緩慢地發(fā)生著積極的變化。主要包括初步建立了間接的宏觀調(diào)控體系、培育和監(jiān)管規(guī)范市場體系有所進展、國企改革采取大膽舉措（在中央關(guān)于“國有資產(chǎn)有所為，有所不為”的決策下，西安市決定出售50億元國有資產(chǎn)是一個大膽的嘗試。）、向國際慣例和國際規(guī)則靠攏、注重促進經(jīng)濟與社會協(xié)調(diào)發(fā)展以及開始探討政治體制改革、嚴懲腐?。ㄖ泄仓醒肟倳浐\濤在中共中央紀律檢查委員會第二次全體會議上的講話。）、政務(wù)活動受媒體和群眾監(jiān)督（江蘇泗陽縣公選“最不滿意官員”，高票當(dāng)選者如坐針氈。）等等。

3.迫切要求熟悉國際法律規(guī)則，并建立與之相銜接的法律制度。

全球化在一定意義上要求法律全球化，即在全球范圍內(nèi)的經(jīng)濟活動中遵守大致相同的規(guī)則，對同樣事物同樣處理。體現(xiàn)為更多的國家接受國際公約，融入國際法律規(guī)則。同時，由于更多國家加入國際組織和公約，使更多的本土文化進入國際法律規(guī)則，二者構(gòu)成法律全球化的內(nèi)涵。法律全球化的發(fā)展趨勢促進我國勞動法和社會保障法必須與國際接軌，盡可能地按照市場經(jīng)濟規(guī)則和國際公約完善勞動立法，以達到協(xié)調(diào)勞動關(guān)系和保障勞動者基本權(quán)益的目的。

二、我國勞動和社會保障立法的現(xiàn)狀及不足

勞動創(chuàng)造世界，也創(chuàng)造了人類自身。勞動和社會保障制度在社會生產(chǎn)、勞動實踐過程中，以為勞動者提供勞動機會、保障勞動者基本權(quán)益以及促進勞動者全面發(fā)展為目標。

（一）我國勞動和社會保障立法的現(xiàn)狀

我國自改革開放以來，勞動關(guān)系發(fā)生了很大變化。勞動關(guān)系雙方的主體地位逐步確立，勞動關(guān)系日益復(fù)雜，勞動爭議逐漸增多。針對這些變化，政府為了建立和維護和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，圍繞培育和發(fā)展勞動力市場，積極探索新型勞動關(guān)系調(diào)整機制，已初步建立起了以勞動政策基準、勞動合同管理、集體協(xié)商和集體合同、勞動爭議處理為主要內(nèi)容的勞動關(guān)系調(diào)整體制，并形成了以《勞動法》為主體、以《集體合同規(guī)定》、《企業(yè)經(jīng)濟性裁減人員規(guī)定》等一系列勞動標準規(guī)定相配套的法律、法規(guī)體系，初步實現(xiàn)了勞動關(guān)系調(diào)整的法制化、規(guī)范化，為建立穩(wěn)定和諧的社會生產(chǎn)秩序，促進國民經(jīng)濟和社會健康發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

市場經(jīng)濟體制下，投身于市場中的所有主體-企業(yè)、個人都隨時面臨各種風(fēng)險。對于勞動者而言，一旦遭遇勞動風(fēng)險，就陷入喪失經(jīng)濟來源、生活困頓的狀況，這種風(fēng)險僅依靠勞動者個人和家庭的保障是遠遠不夠的，必須依賴政府通過全社會的物質(zhì)幫助才能為勞動者解除后顧之憂。因此，我國政府自提出建立社會主義市場經(jīng)濟體制的改革目標以來，不斷努力建立和完善社會保障體系，主要包括社會保險、社會救濟、社會福利和優(yōu)撫等。在積極推進建立社會保障制度的過程中，重點加快了社會保險法制建設(shè)的步伐，陸續(xù)出臺了《失業(yè)保險條例》、《社會保險費征繳暫行條例》、《工傷保險條例》等行政法規(guī)。

（二）我國勞動和社會保障立法的不足

1.勞動法的適用范圍過于狹窄。

我國《勞動法》第二條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和 與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法?！钡诙钜?guī)定：“國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行。”從本條中可以看出，我國《勞動法》的適用范圍不包括農(nóng)民勞動者、個體業(yè)主、私營企業(yè)的經(jīng)營者、國家公務(wù)員、家庭用人等勞動者。當(dāng)農(nóng)村富余勞動力進入城市獲得力所能及的工作崗位，參與城市建設(shè)時，《勞動法》就應(yīng)將其納入調(diào)整范圍。

2.勞動法的有關(guān)規(guī)定缺乏可操作性和執(zhí)行性，勞動者的許多權(quán)益難以落實。

我國《勞動法》第三條規(guī)定勞動者有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。但由于我國從1953年起實行的剛性戶籍管理制度[1]，我國城鄉(xiāng)人口的自由流動和遷徙便結(jié)束了，人為地劃分出農(nóng)業(yè)戶口和非農(nóng)業(yè)戶口，并且在就業(yè)、分配、經(jīng)濟政策等方面都嚴格執(zhí)行城鄉(xiāng)差別待遇，直接導(dǎo)致城鄉(xiāng)勞動者在就業(yè)權(quán)利上的不平等。這與國際上普遍遵循的公民勞動權(quán)利能力平等的原則[2]背道而馳，導(dǎo)致勞動法的規(guī)定形同虛設(shè)。改革開放二十多年來，“中國的經(jīng)濟制度發(fā)生了巨大的變化，非國有經(jīng)濟成份的產(chǎn)出已占整個國家的65%，經(jīng)濟的市場化程度已達50%—60%，但戶籍制度卻幾乎沒有多少松動”[3].雖然有的地區(qū)在嘗試放寬農(nóng)村勞動者進城務(wù)工的限制，仍不能形成全國統(tǒng)一的勞動力自由流動的大市場。又如《勞動法》第十三條規(guī)定：“婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。”但實踐中，用人單位在招用人員時直接或間接限制婦女的現(xiàn)象屢見不鮮，用人單位因此而受法律追究者寥寥無幾，既損害了法律的嚴肅性，也嚴重侵害了婦女的平等就業(yè)權(quán)。

3.社會保險的立法層次低，覆蓋面狹窄。

我國有關(guān)社會保險方面的立法主要是由國務(wù)院以行政法規(guī)的形式制定的，立法層次偏低；《勞動法》中關(guān)于社會保險的規(guī)定簡單、籠統(tǒng)，缺乏具體操作性（《勞動法》第九章關(guān)于社會保險和福利的規(guī)定僅有七條，從第七十條到七十六條。第十二章關(guān)于此方面的法律責(zé)任的規(guī)定僅有一條，即第一百條。），覆蓋面僅限于城市的一部分人，農(nóng)村勞動者等未被納入保障范疇。沒有完善的包括所有勞動者的社會保險制度體系，使所有人都能夠享受醫(yī)療保險、養(yǎng)老保險、失業(yè)保險等社會保險待遇，農(nóng)村勞動者的生活狀況就不會發(fā)生根本的變化。社會保險以任何理由將農(nóng)村勞動者排除在外都是缺乏道德正當(dāng)性的。

4.結(jié)社權(quán)及其活動受到極大限制。

結(jié)社尤其是組織和參加工會是勞動者爭取和捍衛(wèi)自己權(quán)益的最基本手段。《世界人權(quán)宣言》第23條第4款規(guī)定：“人人有為維護其利益而組織和參加工會的權(quán)利?！眲趧诱呖梢詤⒓右延械墓M織，也可以組織新的真正能維護其權(quán)益的團體。工會是勞動者的聯(lián)合團體，其主要功能是團結(jié)所有勞動者，利用集體的力量對抗用人單位的不法侵害。我國《憲法》第三十五條規(guī)定公民有結(jié)社自由，但我國勞動者自由組建工會的權(quán)利受到限制。我國工會維護勞動者合法權(quán)益的職能未充分發(fā)揮出來。

5.所有制差別在勞動和社會保障立法中清晰可見。

雖然我國已經(jīng)加入了WTO，但身份歧視和所有制歧視仍隨處可見。不同所有制的企業(yè)在投資行業(yè)、融資渠道、產(chǎn)品出口、公共設(shè)施等方面存在嚴重差別；在勞動就業(yè)、勞動報酬、社會保險待遇、子女入學(xué)等方面的政策處處可見歧視性規(guī)定。在各種促進就業(yè)的措施中，優(yōu)先適用于城市戶口的勞動者；在勞動報酬中，正式工不論業(yè)績?nèi)绾?，其收入?shù)倍于非正式工的收入；在社會保險待遇方面，出外打工的人幾乎不享受任何待遇；進城務(wù)工的農(nóng)村勞動者的子女如果希望就近進入公立學(xué)校讀書必須繳納高昂的借讀費??無處不是在以身份定待遇。因此，在我國不僅沒有實現(xiàn)別國二百年前就完成的事業(yè)-“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個從身份到契約的運動”[4]，相反，以各種制度和政策制造著更多的身份差別和更多的不平等待遇。

三、完善勞動和社會保障立法的先決條件

（一）立法思想上始終貫徹“人人生而自由，在尊嚴和權(quán)利上一律平等”的原則

這一原則是每一個人充分發(fā)揮自我潛能，最大限度實現(xiàn)自身價值的基本保障。聯(lián)合國大會要求所有成員國必須廣為宣傳《世界人權(quán)宣言》的內(nèi)容，其目的就是要貫徹這一根本原則。如前所述，我國遠遠沒有完成“從身份到契約”的運動。在全球化的今天，實現(xiàn)人人平等已 是迫切的任務(wù)，也是國家發(fā)展的終極目標。這就要求在勞動和社會保障立法中消除一切導(dǎo)致人與人不平等的制度和措施，并制定新的能夠?qū)崿F(xiàn)人人平等的法律。

因此，筆者認為：限制勞動力資源自由流動的戶籍制度必須予以廢除；身份歧視制度必須消除；限制勞動者進城的一切收費制度必須廢除（當(dāng)前一個農(nóng)村勞動者進城務(wù)工要辦理外出務(wù)工證、計劃生育證或未婚證、健康證、暫住證等，每一個證件都收取不低的費用。）。讓我們共同呼吁“廢除戶口制度，廢除這種不人道的種姓制度，給全中國人一個身份的平等，戶口不應(yīng)成為個人求學(xué)、工作、晉升、社會福利享受和政治權(quán)利享受的障礙。世界上沒有天生的城里人，也沒有天生的鄉(xiāng)下佬，人生而平等，不能有天生的身份歧視”[5].（二）徹底轉(zhuǎn)變政府職能，承認社會自治和人民自治的能力，變“為民作主”為“人民自主”，實現(xiàn)“勤政、高效、廉潔”的民主政府

WTO要求政府行為要透明，有人說是“透明度”，這種理解是錯誤的，因為“透明度”本身就包含模糊、不見光的意思。公務(wù)透明是根本要求，除非涉及國家機密。

實現(xiàn)上述要求必須轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的政府定位和傳統(tǒng)的思想觀念。我國古代所謂的“做人之道”和“治人之道”構(gòu)成了中國文化獨有的“人身法”特征。只要一個國家仍然是氏族的擴大形式，而不是諸氏族、部落的妥協(xié)、契約形式，它的法律形態(tài)無疑仍會是“人身法”形態(tài)[6].只要政府的理念依然是如何“治人”、對待國民依然要求“順從”，政府行為模式就不會有根本的改變。計劃經(jīng)濟體制下的全能政府理念雖然有所糾正但仍不徹底。市場經(jīng)濟體制下的政府應(yīng)是一個全新形象和作風(fēng)的政府。這就要求深刻的政治體制改革，確保國民對公共事務(wù)、公共決策的知情權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、調(diào)查權(quán)和監(jiān)督權(quán)。政府行為應(yīng)透明，置于全體國民的監(jiān)督之下。

（三）立法技術(shù)上改變以所有制和身份為立法依據(jù)的錯誤做法

在全球化的背景下，世界范圍內(nèi)的國家、民族、種族等概念界限逐步淡化，實現(xiàn)各國家、民族、種族在國際政治、經(jīng)濟、文化活動中的平等權(quán)利是大趨勢。法律在立法及實務(wù)中存在所有制和身份歧視是與世界發(fā)展潮流背道而馳的。我國在改革之初的企業(yè)立法中，嚴格按照 所有制性質(zhì)的不同進行立法，例如《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《私營企業(yè)暫行條例》等等，企業(yè)的權(quán)利、投資范圍限制、用工制度等規(guī)定迥然不同。

在當(dāng)前，大中專畢業(yè)生在擇業(yè)時面臨在國有和非國有單位之間選擇的兩難處境，國有單位收入雖低，個人發(fā)展緩慢，但有保障、福利待遇全面；非國有單位收入高，個人發(fā)展較快，但壓力大、風(fēng)險大，對個人能力要求高。之所以造成這種局面，一是因為個人在比較利弊得失，更重要的是因為現(xiàn)有法律制度導(dǎo)致的不同所有制性質(zhì)的勞動關(guān)系在按照不同的規(guī)則運行，使擇業(yè)者不能正確選擇，使身處國有單位的在業(yè)者艷羨非國有單位的高收入、快發(fā)展，身處非國有單位的在業(yè)者又艷羨國有單位的高福利、低風(fēng)險。都不滿足目前的狀況，這種不滿和憤懣不是源于個人能力大小、勤勉與否、學(xué)歷高低，而是源于不同性質(zhì)所有制的差別待遇。雖然學(xué)術(shù)界大加批評，在立法上也逐漸采用科學(xué)的企業(yè)法律形態(tài)劃分標準進行立法，但上述以所有制為標準的立法依然具有法律效力。

在《勞動法》條文中雖然沒有明顯的所有制、身份差別的字眼，甚至規(guī)定“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”，似乎不存在任何歧視，合乎“人人平等”的理念，但這條規(guī)定不如改為“凡中華人民共和國的國民就業(yè)不因戶籍性質(zhì)和地域不同而受歧視”顯得更具實效。因為我國勞動者在就業(yè)時遇到的障礙不是民族歧視、種族歧視、宗教信仰歧視，而是戶籍歧視、身份歧視。

在進行勞動和社會保障立法時，雖然沒有明確規(guī)定把一部分人排除在外，但在立法者的觀念中已經(jīng)有了潛在的前提-國家處于困難時期或轉(zhuǎn)軌時期，不可能做到保護所有人。在此前提下，受到保護的總是占我國人口比例較小的城市人，非城市人一次又一次地成為犧牲品。因此，必須從根本上改變立法觀念，變“立法保護一部分人”為“立法保護所有人”，并在具體立法中體現(xiàn)平等原則，為實現(xiàn)國民待遇提供完善的立法依據(jù)。

四、完善勞動和社會保障立法的具體思路

（一）修改《憲法》，建立違憲審查制度

我國憲法經(jīng)歷了一個曲折發(fā)展的過程，在《共同綱領(lǐng)》和“五四憲法”中，其內(nèi)容比較完善合理，全面規(guī)定了公民的各項自由。但此后的憲法思想出現(xiàn)倒退，尤其是在極左思潮影響下的憲法脫離了憲法的根本宗旨。因此，在民主、自由觀念深入人心、憲政理論已經(jīng)成熟的今天，應(yīng)盡快修改憲法中不適應(yīng)新形勢的條款，承認人的各項天賦人權(quán)，賦予每一個人真正享有遷徙自由、結(jié)社自由、思想自由、言論自由、出版自由、游行示威自由、集會自由的權(quán)利?！豆伯a(chǎn)黨宣言》說：“每個人的自由發(fā)展是一切人自由發(fā)展的條件。”[7]胡適也曾告誡青年：“爭取你們個人的自由，便是為國家爭自由！你們爭自己的人格，便是為國家爭人格?！?/p>

在操作層面，應(yīng)著力改變過去人們認為憲法沒有實際運用價值的觀念。為此，必須建立違憲審查制度，確保憲法賦予公民的各項基本權(quán)利得以落實并防止行政權(quán)力的不當(dāng)侵害。當(dāng)政府的行為有侵害國民權(quán)利的可能或已經(jīng)侵害了國民的權(quán)利時能夠得到及時救濟。2001年山東三高中畢業(yè)生狀告教育部的案件的起因是教育部的高考錄取政策有違憲內(nèi)容，即對不同地區(qū)實行不同的錄取標準，享受到政策照顧的是全國教育設(shè)施最好、師資力量最雄厚的地區(qū)，而不是老少邊窮地區(qū)。在法院方面必須遵循“凡有訴訟必須受理的原則”；在憲法的執(zhí)行方面，借鑒國外的司法審查制度建立我國的違憲審查制度是確保憲法效力的制度保障。

（二）完善勞動法律體系

面臨全球化的趨勢，我國用來規(guī)范勞動力市場和調(diào)整勞動關(guān)系的法律法規(guī)，不僅在數(shù)量上不足，而且相關(guān)內(nèi)容上也難以適應(yīng)新的形勢需要，亟須完善。

1.調(diào)整就業(yè)政策。

在我國《勞動法》現(xiàn)有就業(yè)政策規(guī)定的基礎(chǔ)上增加彈性就業(yè)內(nèi)容。彈性就業(yè)與全日制就業(yè)不同，可以根據(jù)勞動者的就業(yè)條件、擇業(yè)選擇和各類用人單位需求建立多樣形式的勞動關(guān)系。彈性就業(yè)是知識經(jīng)濟時代的產(chǎn)物，是支持現(xiàn)代企業(yè)用人制度、促進就業(yè)和建立彈性退休制度的有效措施。為適應(yīng)勞動力市場彈性發(fā)展趨勢和建立彈性就業(yè)機制，需要在《勞動法》中明確規(guī)定彈性就業(yè)為我國合法就業(yè)形式，并規(guī)定第二就業(yè)關(guān)系的合法性，明確勞動者有依法簽訂第二就業(yè)關(guān)系勞動合同的權(quán)利。在“工資”一章中規(guī)定不同就業(yè)關(guān)系中工資分配的原 則和比例。在“法律責(zé)任”一章中規(guī)定勞動監(jiān)察和社會保險經(jīng)辦機構(gòu)的相應(yīng)責(zé)任。

2.調(diào)整工資調(diào)控措施。

《勞動法》第四十六條規(guī)定：“國家對工資總量進行宏觀調(diào)控?！边@種措施僅對從國家財政支付工資的機關(guān)、團體具有實際效力，而對非國有組織缺乏調(diào)控的可能。因此應(yīng)適應(yīng)市場經(jīng)濟的要求，由企業(yè)根據(jù)其利潤水平自己控制工資水平，政府為用人單位提供工資價位參考數(shù)據(jù)，監(jiān)督工資保障措施的實施，并通過立法和監(jiān)督建立嚴格的工資報告制度，從而確保政府稅收和社會保險費用的征繳。

3.健全裁員的法定程序和雇主補償責(zé)任。

裁員是市場經(jīng)濟條件下企業(yè)為了生存和發(fā)展而經(jīng)常采用的措施，一味地限制效果并不理想。因此，立法上，承認用人單位擁有裁員權(quán)力，但要合理地行使，在不得已而裁員的情況下，應(yīng)給予被裁減職工充分的補償。

4.健全集體談判制度。

我國《勞動法》關(guān)于集體談判的規(guī)定顯得空洞1，缺乏支持集體協(xié)商的原則和程序性規(guī)定，影響集體協(xié)議的真實性和效果。因此，我國《勞動法》中應(yīng)當(dāng)設(shè)立獨立的集體協(xié)議章，按照市場經(jīng)濟的運行規(guī)則，與《工會法》相銜接，具體詳細地規(guī)定集體協(xié)商主體資格、代表產(chǎn)生和代表的權(quán)利義務(wù)、談判程序和階段、談判費用、協(xié)議執(zhí)行等問題。

5.建立職工參與法律制度。

職工參與法律制度包括職工參與企業(yè)管理和企業(yè)利潤分享。職工參與企業(yè)管理，即通過勞動關(guān)系雙方的平等協(xié)商，在企業(yè)內(nèi)部建立民主管理機制。其外在表現(xiàn)為信息分享、平等協(xié)商和有效結(jié)果。職工參與企業(yè)利潤分享，即雇員分紅、入股或二者合并的參與企業(yè)利潤分享。在1992年歐盟理事會通過的一項建議案中稱：“工人參與企業(yè)利潤分享，是一種鼓勵雇員投 入企業(yè)未來發(fā)展的有效方式；對雇員分紅可以創(chuàng)造潛在利潤。”因此，在《勞動法》中增加職工參與章，明確規(guī)定職工參與企業(yè)管理和利潤分享的原則與機制，能夠最大限度地調(diào)動職工的積極性和創(chuàng)造性。

（三）完善社會保障制度，加強社會保障費用征收

社會保障制度已經(jīng)被普遍認為是穩(wěn)定社會政治經(jīng)濟秩序的“安全網(wǎng)”和“減振器”。在經(jīng)濟全球化的大潮中，我國經(jīng)濟面臨的風(fēng)險最終會降臨到具體的個人身上。我國現(xiàn)行的社會保障制度很不完善，人們對社會保障制度的認識不足。而制度中1%的缺陷對受其影響的人來說就是100%的損失。因此，既需要以立法方式將其制度化、法律化，又要廣泛宣傳和切實實施，讓人們知道個人在社會保障方面的責(zé)任和當(dāng)其遇到困難時可以從社會得到什么樣的保障待遇以及如何得到這些待遇。只有這樣，在出現(xiàn)嚴重的經(jīng)濟社會問題和個人勞動風(fēng)險時，人心才能夠保持穩(wěn)定。因此，應(yīng)盡快制定《社會保險法》[8]，完善社會保險制度，將社會保險的覆蓋面普及全社會。

（四）完善工會立法，賦予工人基本的罷工權(quán)

罷工權(quán)是人權(quán)的一項重要內(nèi)容?！督?jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際盟約》第8條規(guī)定：“本盟約締約各國承擔(dān)保證：??（丁）有權(quán)罷工，但應(yīng)按照各國的法律行使此項權(quán)利?！苯Y(jié)社自由委員會認為罷工行為是工人及其組織為捍衛(wèi)或增進其經(jīng)濟和社會利益可以使用的一種重要手段；罷工行動屬于第87號公約第3條規(guī)定的工人組織有權(quán)規(guī)劃自己的活動和制定自己的工作計劃這項權(quán)利范圍內(nèi)的行動。因此，用法律禁止罷工是對工會捍衛(wèi)和增進會員利益以及對工會自由規(guī)劃其活動的重大限制，是與結(jié)社自由原則相抵觸的。

隨著市場經(jīng)濟體制的建立和發(fā)展，我國勞動關(guān)系呈現(xiàn)多樣性和復(fù)雜性，勞動者和用人單位的矛盾不可避免地出現(xiàn)。因此，應(yīng)對罷工權(quán)重新認識，賦予勞動者在一定條件下以罷工來對抗雇主是彌補其弱者地位的一種有效手段。我國在2001年2月批準《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》時，并未對罷工條款作出保留，而國內(nèi)法中沒有關(guān)于罷工的規(guī)定，出現(xiàn)了法律漏洞。罷工行為涉及面廣，具有對抗性、群眾性和遷延性等特點，對社會經(jīng)濟發(fā)展和社會 生活秩序產(chǎn)生重大影響。因此應(yīng)通過法律規(guī)定勞動者的罷工權(quán)、罷工的條件和不得罷工的情形以及罷工的處理機構(gòu)和處理程序。

五、結(jié)束語

在全球化的背景下，對我國立法包括勞動與社會保障立法最大的沖擊主要來自思想觀念和法治精神以及由此帶來的人們要求基本人權(quán)和各種法定權(quán)利的真正實現(xiàn)，因此各項立法必須具有邏輯上的自恰性又具有實踐中的可操作性和可執(zhí)行性，同時要伴隨政府職能轉(zhuǎn)變和公務(wù)員素質(zhì)提高，從而改進政府形象，實現(xiàn)“高效、廉潔、低成本”的政府運作機制，充分體現(xiàn)法律和制度的人文關(guān)懷。最終在政治民主、法治健全、社會自由的前提下，落實各項勞動和社會保障制度，保障所有勞動者平等就業(yè)和自由擇業(yè)，賦予勞動者罷工權(quán)和用人單位裁員權(quán)，協(xié)調(diào)勞動關(guān)系，實現(xiàn)勞動力資源的自由流動和合理配置，促進經(jīng)濟發(fā)展和社會秩序穩(wěn)定。

參考文獻：

[1]1953年《中華人民共和國戶口登記條例》。

[2]國際勞工組織1958年通過的《就業(yè)和職業(yè)歧視公約》、1964年通過的《就業(yè)政策公約》。

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[5]鄧放歌。一個農(nóng)民孩子的心路歷程，李昌平。我向總理說實話（附錄），北京：光明日報出版社，2002.354。

[6]江山。中國法理念[M].北京：中國地質(zhì)大學(xué)出版社，1989.115.3311《勞動法》關(guān)于集 體合同的規(guī)定僅有三條，即從第三十三條到三十五條。

[7]馬克思恩格斯選集（第1卷）[M].北京：人民出版社，1972.273。

[8]王全興。勞動法學(xué)[M].北京：中國法制出版社，2001.453。韓桂君

第五篇：勞動合同法立法背景

一、勞動合同法的立法背景

勞動合同制度是隨著勞動關(guān)系的逐步建立和完善而出現(xiàn)的。

背景一：新中國成了后破除人剝削人的社會制度。

背景二：計劃經(jīng)濟時期的用工制度：

以固定工為主體的用工制度，一次分配定終身，即職工被單位錄用后，除調(diào)動或開除、除名的特殊情況外，就一生成為該單位的職工，職工的生病死亡都由單位負責(zé)，用一句通俗的地說，就是“生是企業(yè)的人，死是企業(yè)的鬼。”職工只要被單位接收后，就再也不用為失業(yè)和就業(yè)而擔(dān)心。隨著時間的推移，這一用工形式的弊端也慢慢地呈現(xiàn)出來。這種以固定工為主體的用工制度事實上正成為了一種無條件的“終身制”，它同分配上的平均主義結(jié)合為一體，形成了“鐵飯碗”“大鍋飯”的弊端，其主要表現(xiàn)是：能進不能出，能上不能下，干多干少一個樣，技術(shù)高低一個樣，一線二線一個樣，在這種制度下，有些人心安理得地躺在企業(yè)和國家身上吃大鍋飯，勞動者的積極性創(chuàng)造性得不到發(fā)揮。這種制度在一定程度上未得到束縛了生產(chǎn)力的發(fā)展，因此，用工制度上的“終身制”就面臨著改革的命運。用工制度的“終身制”的改革探索從20世紀80年代初期。1983年2月勞動人事部下發(fā)了《關(guān)于積極試行勞動合同制度的通知》通知的目的就是：為了打破“鐵飯碗”“大鍋飯”，實行各盡所能，按勞分配的社會主義原則，充分調(diào)動人們的社會主義積極性解放生產(chǎn)力（如農(nóng)村土地承包責(zé)任制也是一種解放生產(chǎn)力）。

勞動合同制度試行幾年后。國務(wù)院在1986年以國發(fā)77號文件，下發(fā)達了實行勞動合同制度的4個重要文件，即：《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》、《國營企業(yè)招用工人暫行規(guī)定》、《國營企業(yè)辭退違紀職工暫行規(guī)定》、《國營企業(yè)職

~1~

工待業(yè)保險暫行規(guī)定》這四個規(guī)定也隨著國家實行勞動合同制度的正形成，開始推廣。

背景三：為了使勞動合同制度走入法律軌道，1994年國家頒布了《中華人民共和國勞動法》。1995年1月1日起實施，勞動法頒布實施以后，開始普遍實行勞動合同用工制度，目前，勞動合同制度已經(jīng)成為我國勞動用工的主要形式。但是，隨著我國經(jīng)濟法制的進一步市場化，用工形式多樣化，如勞務(wù)工、農(nóng)民工、小時工、外來工等等，這些新的用工形式因為缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)規(guī)范，而呈現(xiàn)出一種各自為政的混亂局面，所以這種混亂局面，當(dāng)前勞動法來調(diào)整還不能規(guī)范，勞動者的權(quán)益也得不到應(yīng)有的保護，所以急需制定一部規(guī)范勞動合同制度的專業(yè)法律，《勞動合同法》

二、《勞動合同法》調(diào)整的范圍

就是說在什么地方、在哪些領(lǐng)域內(nèi)具有約束力，適用什么人，《勞動合同法》

第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)，個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)、單位等組織與勞動者建立勞動關(guān)系訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。

三、勞動合同的訂立

勞動合同的訂立，是指勞動者與用人單位就勞動合同條款達成一致，從而確立勞動關(guān)系以及明確相互之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律行為。

1、勞動合同的訂立形式（以書面形式）

勞動合同的書面形式，是指勞動合同當(dāng)事人采用書面文字表達方式確定相互之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系協(xié)議。《勞動合同法》第十條規(guī)定：建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。什么要以書面形式訂立，因為勞動關(guān)系必須以勞動法律、法規(guī)來規(guī)范，要以文字化把這種關(guān)系確定下來，作為勞動關(guān)系的有效保證，便于雙

方當(dāng)事人在履行勞動合同過程中進行的相互監(jiān)督，共同遵守各自履行自己的權(quán)利和義務(wù)，再是一旦發(fā)生勞動爭議有據(jù)而查，因此，書面形式訂立勞動合同對于減少勞動爭議，維護雙方當(dāng)事人合法權(quán)益都有非常重要的作用。

2、法律對訂立勞動合同的要求

《勞動法》第十六條規(guī)定：“勞動合同是勞動者與用人單位確定勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。”《勞動合同法》

第十條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同，已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。

四、勞動合同的解除

什么是勞動合同的解除：是指勞動合同訂立后，尚未全部履行以前、由于某種原因?qū)е聞趧雍贤环交螂p方當(dāng)事人提前消滅勞動關(guān)系的法律行為，勞動合同既可以由單方依法解除，也可以以雙方協(xié)商解除。勞動合同的解除與勞動合同的終止不同。（如勞動合同期滿、勞動者死亡、用人單位被依法宣告破產(chǎn)或者補吊銷營業(yè)執(zhí)照）勞動合同就依法的規(guī)定立即消滅。當(dāng)事人無條件的要接受。

1、勞動合同的雙方解除

（1）勞動合同的雙方解除（協(xié)商解除）雙方解除是由哪一方主動提出來，是直接涉及到經(jīng)濟補償金問題。用人單位主動向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的，用人單位應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償；反之，勞動者主動向用人單位提出解除勞動合同并與用人單位協(xié)商一致解除勞動合同的，則用人單位不具有向勞動者支付經(jīng)濟補償金的義務(wù)。因此在解除勞動合同時，是由哪一方向另一方提出來很有必要。

2、勞動者單方解除

無過錯解除：勞動者單方解除中的無過錯解除是指勞動者并非因用人單位有

過錯而解除勞動合同。

《勞動合同法》第三十七條規(guī)定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同?！边@就是關(guān)于勞動者單方解除中的無過錯解除的規(guī)定。該條規(guī)定了兩種無過錯解除：

（1）、普通性預(yù)告解除

預(yù)告解除，要求勞動合同的一方當(dāng)事人解除勞動合同時按照法律規(guī)定提前一定期限告知對方當(dāng)事人。根據(jù)《勞動合同法》第三十七條的規(guī)定，只要勞動者樂意，勞動者只需要“提前三十日以書面形式通知用人單位”。

（2）、特殊性預(yù)告解除

根據(jù)《勞動合同法》第三十七條的規(guī)定，“勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同”。與普通性預(yù)告解除對比，這種預(yù)告解除特殊在兩個方面：一是只有試用期內(nèi)的勞動者才享有此項解除權(quán)；二是試用期內(nèi)的勞動者只需“提前三日通知用人單位”，就可以解除勞動合同。正因為這種預(yù)告解除有其特殊性，所以可稱之“特殊性預(yù)告解除”。

3、過錯解除

勞動者單方解除中的過錯解除，是指勞動者因為用人單位有過錯而解除勞動合同。

關(guān)于勞動者單方解除中的過錯解除，《勞動合同法》第三十八條也規(guī)定了兩種情況：

普通性即時解除

所謂即時解除，與預(yù)告解除相對應(yīng)，它是指勞動合同的當(dāng)事人不必提前通知對方，而是可以隨時通知對方解除勞動合同。關(guān)于勞動者的即時解除，第三十

八條第一款規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；

（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者在解除勞動合同的其他情形?！?/p>

4、用人單位單方解除

（一）過錯解除

用人單位單方解除中的芝錯解除是指用人單位因勞動者的過錯而解除勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》第四十六條的規(guī)定，用人單位做出過錯解除的，不必向勞動者支付經(jīng)濟補償。

根據(jù)《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定，具備勞動者存在主觀過錯的下列六種情形之一時，用人單位可以解除勞動合同：

1、勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的。

2、勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的。

3、勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的。

4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出拒不改正的。

5、勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或變更勞動合同，致使勞動合同無效的。

6、勞動者被依法追究刑事責(zé)任的。

（二）無過錯解除之一：有因解除

1、勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也

不能從事由用人單位另行安排的工作的；

2、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

3、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，不能變更勞動合同達成協(xié)議的。

五、法律責(zé)任

在《勞動合同法》的立法過程中，國家考慮到勞動者是弱勢群體，用人單位相對還是強者，為勞動關(guān)系的平衡和協(xié)調(diào)發(fā)展，法律對勞動者進行適當(dāng)?shù)膬A斜和保護，因此，在法律責(zé)任方面，用人單位負的比重較大。

1、沒有訂立勞動合同的責(zé)任：

《勞動合同法》第十條規(guī)定：已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同，《勞動保障監(jiān)察條例》第二十四條規(guī)定：用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系不依法訂立勞動合同的，由勞動保障部責(zé)令改正。未改正依據(jù)第三十條處予200元以上2萬元以下罰款。

《勞動合同法實施條例》第五條：自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償。