第一篇：勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包比較及常見法律風(fēng)險(xiǎn)防范

勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包比較及常見法律風(fēng)險(xiǎn)防范

王旭東 泮美丹

【摘要】2013年7月1日起正式施行的《勞動合同法》修正案對勞務(wù)派遣“三性”認(rèn)定等相關(guān)問題做了進(jìn)一步的明確規(guī)定，勞務(wù)派遣用工“泛濫”的現(xiàn)象得到一定規(guī)制，導(dǎo)致勞務(wù)外包用工方式日益增多，因此也受到越來越多企業(yè)的關(guān)注。本文通過對勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的概念和基本屬性分析，比較了兩種用工方式的利弊，介紹了實(shí)務(wù)中“假外包、真派遣”的識別辦法，最后重點(diǎn)介紹了勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的常見法律風(fēng)險(xiǎn)及防范，以幫助企業(yè)防范風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)企業(yè)和諧勞動法律關(guān)系，促進(jìn)企業(yè)健康、穩(wěn)定發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】勞務(wù)派遣 勞務(wù)外包 常見法律風(fēng)險(xiǎn)防范

一、勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包用工方式概述

（一）勞務(wù)派遣

1、勞務(wù)派遣的概念

勞務(wù)派遣又稱人才派遣、人才租賃、勞動派遣、勞動力租賃，是指由勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與勞動者訂立勞動合同，由實(shí)際用工單位向勞動者給付勞務(wù)報(bào)酬，勞動合同關(guān)系存在于勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與勞動者之間，勞動者卻是在用工單位的指揮命令下進(jìn)行勞動的一種用工形式。[1]其根本特點(diǎn)是勞動力的雇傭與使用發(fā)生分離。

2、勞務(wù)派遣法律關(guān)系的基本屬性

在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中存在三方主體，即勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)（名義上的用人單位）、要派單位（即實(shí)際用人單位）和勞動者，從法律關(guān)系角度看，勞務(wù)派遣涉及三重法律關(guān)系：一是勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與用工單位之間的合同法律關(guān)系，雙方通過簽訂《勞務(wù)派遣協(xié)議》約定由用人單位向用工單位派遣勞動者；二是勞務(wù)派遣單位與勞動者之間的勞動關(guān)系，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂《勞動合同》，勞動者屬于勞務(wù)派遣單位的員工，雙方承擔(dān)勞動法上的權(quán)利與義務(wù)；三是勞動者與用工單位之間的關(guān)系，雖然勞動者與用工單位之間并不存在勞動關(guān)系，但勞動者為用工單位提供勞務(wù)，用工單位對勞動者享有指揮權(quán)，也承擔(dān)用工保護(hù)、勞動報(bào)酬支付等相應(yīng)義務(wù)。

（二）勞務(wù)外包用工方式

1、勞務(wù)外包的概念

勞務(wù)外包是指企業(yè)將其內(nèi)部的某些非核心職能或輔助性任務(wù)交由其他企業(yè)或組織（即承包方）完成，如此整合利用內(nèi)部和外部兩種專業(yè)化資源，達(dá)到降低成本、提高效率、最大限度地發(fā)揮本企業(yè)的核心優(yōu)勢的一種管理模式。其實(shí)質(zhì)是生產(chǎn)分工進(jìn)一步細(xì)化與優(yōu)勢資源重新整合。

2、勞務(wù)外包法律關(guān)系

在勞務(wù)外包法律關(guān)系中也存在三方主體：即發(fā)包單位、外包單位（承包單位）和勞動者。其中，外包單位和勞動者之間為直接用工關(guān)系，即雇傭關(guān)系或者勞動關(guān)系；發(fā)包單位和外包單位之間為合同關(guān)系，雙方因訂立的業(yè)務(wù)外包（承包）合同而各自承擔(dān)相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)。發(fā)包單位不與勞動者訂立勞動合同，也不直接使用其勞動力，但可使勞動者對其有經(jīng)濟(jì)依賴。

二、勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包用工方式比較

（一）勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的聯(lián)系

兩者均為不同于傳統(tǒng)用工方式的新型用工關(guān)系，共同之處是都存在三方主體，兩個(gè)契約，用工單位或發(fā)包單位均不與勞動者簽訂勞動合同。但究其根本，兩者之間存在較大區(qū)別。

（二）勞務(wù)派遣與業(yè)務(wù)外包區(qū)別及利弊分析

1、主體資格要求不同

經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的勞務(wù)派遣單位必須是嚴(yán)格按照新勞動合同法相關(guān)規(guī)定設(shè)立的法人主體，而經(jīng)營業(yè)務(wù)外包的主體可以是個(gè)人，也可以是法人或其他組織，法律未對其主體資格作過多要求。

2、適用法律不同

勞務(wù)派遣用工方式在2007年已被明確寫入我國勞動合同法，因此派遣單位與用工單位之間的法律關(guān)系，既適用作為一般法的民法，也適用作為特別法的《勞動法》與《勞動合同法》；而勞務(wù)外包是指承包方與發(fā)包方之間的法律關(guān)系，適用于《中華人民共和國合同法》。

3、合同標(biāo)的內(nèi)容不同

勞務(wù)派遣用工方式中，用工單位與派遣單位簽訂的合同標(biāo)的是“勞務(wù)”，即派遣勞動者提供的勞動過程、勞動結(jié)果并不影響合同實(shí)現(xiàn)，而只要派遣單位按照合同約定派遣符合質(zhì)量和數(shù)量要求的勞動者至用工單位即可。而在勞務(wù)外包用工方式中，用工單位與承包單位簽訂的合同標(biāo)的是“物”，即勞動者最終完成的勞動成果，勞動過程如何并不影響合同實(shí)現(xiàn)，只要承包單位如期交付符合合同約定的勞動成果即可。

4、主體承擔(dān)責(zé)任形式不同

在勞務(wù)派遣中，用工單位雖未被稱為用人單位，但仍具有部分雇主職能和雇主責(zé)任，給被派遣勞動者造成損害的，派遣單位與用工單位按《勞動合同法》對勞動者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；而在勞務(wù)外包用工中，適用《合同法》，發(fā)包單位與承包單位之間按雙方合同承擔(dān)權(quán)利義務(wù)，發(fā)包單位與承包單位對勞動者基本上不承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

5、勞動者管理責(zé)任主體不同

勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包最直接的外在區(qū)別就在于勞動者管理權(quán)的歸屬問題。根據(jù)勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定，勞務(wù)派遣中勞動者的管理權(quán)與法律意義上的用人單位是分離的，勞動者雖與勞務(wù)派遣單位建立勞動關(guān)系、簽訂勞動合同，但勞務(wù)派遣單位的員工必須遵守用工單位的規(guī)章制度，按照用工單位確定的工作形式和工作時(shí)間進(jìn)行勞動；而在勞務(wù)外包中，發(fā)包單位對承包單位的員工不進(jìn)行直接管理，其工作形式和工作時(shí)間由承包單位自己安排確定；勞動者在不影響發(fā)包單位的合法利益的基礎(chǔ)上，按照承包單位的規(guī)章制度執(zhí)行，不受發(fā)包單位規(guī)章制度約束。

6、對企業(yè)意義不同

兩者對企業(yè)的意義不同，企業(yè)可以通過勞務(wù)派遣、勞務(wù)外包進(jìn)行跨省（地區(qū)）派遣、外包，更好地滿足了用工需求。使勞動用工主體、使用單位和日常管理單位三者之間相互分離、相對獨(dú)立，用工機(jī)制更加靈活。勞務(wù)派遣對企業(yè)來說是一種用人方式，而勞務(wù)外包是企業(yè)根據(jù)實(shí)際情況選擇出來的經(jīng)營戰(zhàn)略即一種經(jīng)營方式。

（三）勞務(wù)派遣向勞務(wù)外包轉(zhuǎn)化成因分析

2013年7月1日起正式施行的《勞動合同法》修正案對勞務(wù)派遣進(jìn)行了明確的規(guī)定。勞務(wù)外包是專業(yè)化分工深化的結(jié)果，分析勞務(wù)派遣向勞務(wù)外包轉(zhuǎn)化的原因主要是《勞動合同法》對勞務(wù)派遣的嚴(yán)格規(guī)制，具體表現(xiàn)在：

1、嚴(yán)格限制勞務(wù)派遣用工崗位

《勞動合同法》第六十六條規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過六個(gè)月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》第三條進(jìn)一步明確：用工單位只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。

2、明確實(shí)行行政許可前置制度及嚴(yán)格的注冊資本標(biāo)準(zhǔn)

《勞動合同法》第五十七條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元。公司法規(guī)定有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元，法律、行政法規(guī)對注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。勞務(wù)派遣公司注冊資本不得少于五十萬元屬于特別規(guī)定。一方面要查明勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的注冊資本是否符合規(guī)定，同時(shí)也要考查派遣機(jī)構(gòu)的資質(zhì)問題。

3、明確了違反行為的處罰內(nèi)容

《勞動合同法》第九十二條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

4、明確了被派遣勞動者與用工單位勞動者同工同酬的權(quán)利

《勞動合同法》第六十一條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報(bào)酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。第六十三條規(guī)定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報(bào)酬確定。

（四）實(shí)務(wù)中如何識別“假外包、真派遣”

一直以來，勞務(wù)派遣與業(yè)務(wù)外包的界限未有明確的法律規(guī)定，在實(shí)踐中易將二者混淆，也導(dǎo)致了“假外包、真派遣”等情形發(fā)生，即不少公司名義上是外包，實(shí)際卻在以勞務(wù)派遣的模式用工，簽訂勞動合同、支付工資、繳納社保。在實(shí)務(wù)中公司“假外包、真派遣”一般采取的方式主要是：

（1）變更合同，即在形式上將原來的勞務(wù)派遣合同改為勞務(wù)外包合同；

（2）變更報(bào)酬結(jié)算方式，即將原來按月計(jì)算給勞務(wù)派遣單位的管理費(fèi)等變更為按項(xiàng)目進(jìn)度或者支付每月外包費(fèi)用的方式結(jié)算；

（3）變更人員歸屬，即將原歸屬于一家勞務(wù)派遣單位的勞務(wù)派遣員工變更為不同的“外包公司員工”；

（4）變更管理模式，即由原來勞務(wù)派遣單位和用工單位共同實(shí)施管理，轉(zhuǎn)為只由外包公司管理。

“假外包、真派遣”雖然在形式上和真正的業(yè)務(wù)外包有相似之處，但可以通過本質(zhì)特征來判斷。在實(shí)務(wù)中如何識別“假外包、真派遣”情形，勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)為勞務(wù)外包的特征主要表現(xiàn)在以下幾方面是否存在改變：

（1）工作地點(diǎn)改變，是指外包單位勞動者的工作地點(diǎn)應(yīng)轉(zhuǎn)移到外包單位的工作場所，如外包公司無工作場所，勞動者又在發(fā)包單位工作或者外包后工作地點(diǎn)還是原地方，雖然實(shí)際工作中會出現(xiàn)外包單位向原單位支付租金租借場地的現(xiàn)象，但人員構(gòu)成、薪酬福利、工作內(nèi)容、管理模式等不可能一致，如均未改變那么很有可能是“假外包”情形；

（2）人員變化：即如將原來的勞務(wù)派遣員工變更為外包員工可能為“假外包”情形；

（3）工作單位改變，指勞動者的合同簽訂主體為外包單位；

（4）工作性質(zhì)或內(nèi)容改變，指原來勞務(wù)派遣是為本單位工作，而在外包單位工作是為了代為加工或者提供某項(xiàng)服務(wù)；若工作的主要任務(wù)不發(fā)生變化也有可能為“假外包”情形；

（5）工資待遇改變，由于工作單位的改變會導(dǎo)致工資及福利待遇變化；

（6）管理模式改變，指從勞務(wù)派遣的用工單位管理模式轉(zhuǎn)化為勞務(wù)外包單位的管理模式。

三、勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包常見法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

（一）勞務(wù)派遣常見的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、承擔(dān)連帶責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)

勞務(wù)派遣合同雙方是派遣單位和勞動者，不包括用人單位，但當(dāng)勞動者合法權(quán)益受到侵害時(shí)，用人單位與派遣單位則承擔(dān)連帶責(zé)任。設(shè)置連帶責(zé)任的目的是補(bǔ)充救濟(jì)，保障勞動者的合法權(quán)益，然而該規(guī)定同時(shí)加重了用工單位或者派遣單位的法律責(zé)任。

2、對派遣人員獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

在勞務(wù)派遣中存在派遣單位、勞動者和用工單位三方的法律關(guān)系，其中勞動者與用工單位實(shí)際接觸，實(shí)踐中存在不少由派遣單位承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給用人單位的情形，要求用人單位獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，從而增加了用人單位的法律風(fēng)險(xiǎn)。

3、勞務(wù)派遣崗位設(shè)置風(fēng)險(xiǎn)防范

（1）勞務(wù)派遣崗位的“三性”要求

《勞動合同法》修正案對勞務(wù)派遣的崗位進(jìn)行了明確限制，行政機(jī)關(guān)對勞務(wù)派遣崗位的管制將更加嚴(yán)格，可以采用勞務(wù)派遣形式用工的崗位僅限于臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位。

（2）勞務(wù)派遣崗位的比例限制

《勞動合同法》第六十六條第三款要求：“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定?！蓖瑫r(shí)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第四條也作了明確規(guī)定：“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%?！?/p>

（3）不參加社會保險(xiǎn)的風(fēng)險(xiǎn)

有的用人單位采取勞務(wù)派遣用工形式，逃避社會保險(xiǎn)義務(wù)，而勞務(wù)型公司又未為勞務(wù)人員辦理參保手續(xù)與繳納社保費(fèi)用，或者是讓勞務(wù)人員自己承擔(dān)繳納全部的社保費(fèi)。

（4）勞務(wù)派遣單位不具備勞務(wù)派遣資格的后果

《勞動合同法》對經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)實(shí)行行政許可。在實(shí)踐中，有部分勞務(wù)派遣單位并未通過相應(yīng)審批，取得勞務(wù)派遣的資格。在這種情況下，勞動仲裁機(jī)構(gòu)和法院較有可能認(rèn)定勞動者與用工單位之間存在事實(shí)勞動關(guān)系。

（5）不得設(shè)立勞務(wù)派遣公司的特殊規(guī)定

《勞動合同法》第六十七條規(guī)定：用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。《勞動合同法實(shí)施條例》第二十八條進(jìn)一步明確了前述規(guī)定的含義：“用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者”。

4、跨地區(qū)派遣的風(fēng)險(xiǎn)防范

從勞務(wù)派遣的實(shí)踐看，勞務(wù)派遣往往是從經(jīng)濟(jì)相對不發(fā)達(dá)地區(qū)向經(jīng)濟(jì)相對發(fā)達(dá)地區(qū)派遣，后者的最低工資標(biāo)準(zhǔn)、社會保險(xiǎn)待遇往往比前者高。有部分用工單位通過這種方式，以勞務(wù)派遣的形式實(shí)現(xiàn)低成本用工，但跨地區(qū)派遣時(shí)風(fēng)險(xiǎn)也相對較高。

《勞動合同法》第六十一條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報(bào)酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行?！?/p>

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十八條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險(xiǎn)，按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，被派遣勞動者按照國家規(guī)定享受社會保險(xiǎn)待遇。第十九條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，由分支機(jī)構(gòu)為被派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)。勞務(wù)派遣單位未在用工單位所在地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，由用工單位代勞務(wù)派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)。

從上述規(guī)定可以看出，被派遣勞動者享有的勞動報(bào)酬、勞動條件和社會保險(xiǎn)，均按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

跨地區(qū)勞務(wù)派遣的主要風(fēng)險(xiǎn)來自于用工單位所在地與用人單位所在地相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的差異。勞務(wù)派遣三方均應(yīng)當(dāng)了解相關(guān)地方立法及標(biāo)準(zhǔn)，避免產(chǎn)生不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（1）掌握各地不同的勞動基準(zhǔn)，包括勞動保護(hù)、工資待遇等；

（2）注意掌握各地不同的社會保險(xiǎn)繳納標(biāo)準(zhǔn)與辦法；

（3）用工單位應(yīng)統(tǒng)籌考量經(jīng)營成本與派遣員工的利益保護(hù)。

需要特別注意的是，通過跨地區(qū)派遣，利用各地經(jīng)濟(jì)水平發(fā)展現(xiàn)狀不同，節(jié)約勞動力使用成本，曾是許多企業(yè)選擇勞務(wù)派遣這一用工方式的重要原因。但從《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》中我們不難看出，通過這種方式節(jié)約勞動力使用成本的可能性大大降低，勞務(wù)派遣的優(yōu)勢有所下降，用工單位需重新審視與選擇跨地區(qū)勞務(wù)派遣。

（二）勞務(wù)派遣中用人單位的風(fēng)險(xiǎn)防范措施

1、審慎選擇勞務(wù)派遣單位

企業(yè)在選擇勞務(wù)派遣單位時(shí)，一方面要認(rèn)清勞務(wù)派遣與雇傭關(guān)系的區(qū)別，不能將勞務(wù)派遣看成簡單的雇傭關(guān)系。另一方面要充分考慮勞務(wù)派遣單位的規(guī)范程度和信譽(yù)程度，應(yīng)該選擇有實(shí)力的、有工作經(jīng)驗(yàn)的、有規(guī)范管理的勞務(wù)派遣單位，這樣企業(yè)可以有效避免勞務(wù)派遣引起的一系列的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2、規(guī)范公司內(nèi)部勞務(wù)派遣崗位

由于勞務(wù)派遣崗位的不確定性，為避免造成了不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)，建議用工單位對勞務(wù)派遣崗位進(jìn)行明確規(guī)定如對勞務(wù)派遣崗位的臨時(shí)性、輔助性和可替代性的含義以及工作細(xì)則、注意事項(xiàng)等進(jìn)行具體規(guī)定。這可以有效避免勞動者分工不明問題，及避免勞務(wù)派遣給公司帶來法律風(fēng)險(xiǎn)。

3、簽訂明確、合理、規(guī)范的勞務(wù)派遣協(xié)議

用工單位和勞務(wù)派遣單位在簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議時(shí)，一方面需確保意思表示明確，簽訂意思表示明確、合同條款合理規(guī)范的勞務(wù)派遣合同；另一方面必要時(shí)需完善派遣協(xié)議。如不能接受派遣機(jī)構(gòu)的格式合同或格式條款的，應(yīng)根據(jù)公司自身需求和特點(diǎn)另行協(xié)商制定?！秳趧雍贤ā返诰攀l規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，??給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！睘樽畲笙薅鹊乇Ｗo(hù)用工單位的權(quán)益，關(guān)于因勞務(wù)派遣單位造成的對勞動者工資支付、社保繳納等損害行為，建議用工單位可在派遣協(xié)議中作出約定，“如因勞務(wù)派遣單位的違法行為給被派遣勞動者造成損害導(dǎo)致用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)賠償用工單位的全部經(jīng)濟(jì)損失?！?；約定企業(yè)要協(xié)助派遣機(jī)構(gòu)做好工資及社會保險(xiǎn)繳納與支付的工作，以避免企業(yè)給付待遇與派遣機(jī)構(gòu)給付的待遇不同的情況及風(fēng)險(xiǎn)。

4、完善公司內(nèi)部制度

（1）建立與完善公司管理規(guī)章制度

根據(jù)《勞動合同法》第六十二條規(guī)定，公司積極履行用工單位應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。包括建立適用的管理規(guī)章制度，并通過制度培訓(xùn)，發(fā)放制度匯編文本等方式使派遣人員知曉，并通過簽字保留公示證據(jù)。

（2）明確勞務(wù)派遣人員崗位標(biāo)準(zhǔn)

公司需統(tǒng)一規(guī)范崗位管理，合理劃分崗位類別，應(yīng)明確勞務(wù)派遣人員崗位標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)中要明確約定派遣員工遵守企業(yè)的規(guī)章制度，服從企業(yè)的工作安排及其他決定。在與派遣機(jī)構(gòu)的《派遣協(xié)議》及派遣機(jī)構(gòu)與員工的《勞動合同》當(dāng)中也應(yīng)要求列入這樣的條款。

（3）注意派遣員工的工資及社保繳納工作

在實(shí)際操作中派遣機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)員工的人事關(guān)系、日常管理、工資發(fā)放、社保繳納，用工單位不過多參與到派遣人員的日常管理中。

（三）勞務(wù)外包常見的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、選擇勞務(wù)外包單位的風(fēng)險(xiǎn)。在實(shí)踐中，勞務(wù)外包單位的服務(wù)或技能水平不僅影響著公司的管理需求實(shí)現(xiàn)，而且影響著企業(yè)的形象和信譽(yù)。

2、勞務(wù)外包合同的風(fēng)險(xiǎn)。勞務(wù)外包合同是勞務(wù)外包單位外包實(shí)施的依據(jù)，若合同約定的內(nèi)容不明確、不詳盡、不周密則易產(chǎn)生糾紛。

3、信息與商業(yè)秘密泄露的風(fēng)險(xiǎn)。公司與勞務(wù)外包單位之間的合作，信息共享有利于雙方的溝通與協(xié)調(diào)，但同時(shí)也存在公司信息資料、商業(yè)秘密等被泄露的風(fēng)險(xiǎn)。

4、被認(rèn)定為勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險(xiǎn)

勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包在法律上有明顯的區(qū)別，但也常存在著“假外包、真派遣”的情形，勞務(wù)外包中的勞動者不受用工單位規(guī)章制度的約束，如果公司將勞務(wù)外包給其他單位，但外包方勞動者的勞動過程直接受企業(yè)司管理的，這種勞務(wù)外包仍屬于勞務(wù)派遣。勞務(wù)外包被認(rèn)定為勞務(wù)派遣，企業(yè)將有可能承擔(dān)用工單位的責(zé)任。

（四）勞務(wù)外包風(fēng)險(xiǎn)防范措施

1、審慎選擇勞務(wù)外包單位

在選擇勞務(wù)外包單位時(shí)要注意其信譽(yù)度和從業(yè)資質(zhì)，優(yōu)質(zhì)高效的勞務(wù)外包單位能夠順利、按時(shí)并保質(zhì)地完成企業(yè)給予的相應(yīng)勞務(wù)，從而保障企業(yè)自身的信譽(yù)和口碑。

2、加強(qiáng)公司的合同管理

第一，勞務(wù)外包合同需明確、全面，其要素包括服務(wù)范圍、服務(wù)費(fèi)用、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、作業(yè)時(shí)間、作業(yè)方式等，并做出詳細(xì)規(guī)定，避免產(chǎn)生不必要的糾紛；第二，在合同中約定終止合作有關(guān)條款及沖突解決條款，有效約束雙方的合作行為；第三，設(shè)置專人管理勞務(wù)合同，建立合同跟蹤管理制度。

3、避免對承包方員工的直接管理

在勞務(wù)外包中，用人單位在實(shí)際操作中，對承包單位的員工，要以“不管”為原則，以適當(dāng)“間接管理”為補(bǔ)充，切忌進(jìn)行直接管理即直接通過協(xié)議，以書面方式約定公司對于“結(jié)果”的要求，如質(zhì)量、規(guī)格、品質(zhì)等等。發(fā)包方避免對承包方員工的直接管理，因?yàn)榘l(fā)包方對承包方的員工進(jìn)行直接管理，很容易被認(rèn)定為勞務(wù)派遣，勞動者與企業(yè)（發(fā)包方）之間就會產(chǎn)生法律關(guān)系，發(fā)包方將會承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

4、優(yōu)化公司內(nèi)部管理與監(jiān)督機(jī)制

企業(yè)應(yīng)建立一套有效的管理機(jī)制，不斷更新業(yè)務(wù)流程，促進(jìn)勞務(wù)外包單位服務(wù)水準(zhǔn)的提高；并適時(shí)地對勞務(wù)外包單位進(jìn)行監(jiān)督，確保企業(yè)對勞務(wù)外包單位的有效控制，促進(jìn)外包事項(xiàng)有效執(zhí)行。同時(shí)勞務(wù)外包減少了人力資源部門的日常事務(wù)工作量，但人力資源部門應(yīng)在外包過程中參與和監(jiān)控。

四、結(jié)語

勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包作為我國用工形式的一種“補(bǔ)充形式”，達(dá)到了企業(yè)勞動定員的精干高效，其有著能夠幫助企業(yè)降低用工成本、管理更加專業(yè)化等優(yōu)點(diǎn)。無論是勞務(wù)派遣還是勞務(wù)外包，在實(shí)際應(yīng)用和實(shí)踐中都可能出現(xiàn)一些糾紛和問題，企業(yè)勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的法律風(fēng)險(xiǎn)關(guān)鍵在于防范，因此企業(yè)應(yīng)以勞動法律法規(guī)為依據(jù)，清晰界定勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的含義，選擇合格、合適的勞務(wù)派遣單位與外包單位，積極主動的規(guī)避勞動合同管理中的風(fēng)險(xiǎn)因素，實(shí)現(xiàn)企業(yè)和諧勞動法律關(guān)系，只有這樣企業(yè)才能有效避免法律風(fēng)險(xiǎn)，真正達(dá)到為企業(yè)創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)效益的目標(biāo)。

第二篇：淺析勞務(wù)派遣用工法律風(fēng)險(xiǎn)防范

淺析勞務(wù)派遣用工法律風(fēng)險(xiǎn)防范

在我國，勞務(wù)派遣的雛形出現(xiàn)在20世紀(jì)70年代末。隨著改革開放的深入，大量國企實(shí)行改革，為了幫助下崗職工再就業(yè)，政府鼓勵國有企業(yè)等設(shè)立勞務(wù)派遣組織或勞務(wù)公司，為下崗職工提供再就業(yè)服務(wù)。在此背景下，勞務(wù)派遣被作為安排下崗工人的一項(xiàng)重要措施得以推行。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞務(wù)派遣已成為滿足企業(yè)彈性用工需求，調(diào)節(jié)勞動力市場供求關(guān)系，降低勞動力雇傭雙方交易成本的新型用工模式。

一、勞務(wù)派遣的含義

勞務(wù)派遣的含義在法律上并沒有的明確界定。我國的《勞動合同法》只是對“勞務(wù)派遣單位”、“用工單位”、“被派遣勞動者”三者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行了規(guī)定。從法律是指導(dǎo)實(shí)踐的準(zhǔn)繩的角度講，勞務(wù)派遣的含義應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行界定，因此，勞務(wù)派遣應(yīng)當(dāng)是指由勞務(wù)派遣單位與派遣員工簽訂勞動合同，由勞務(wù)派遣單位根據(jù)用工單位的需要，將員工派遣到用工單位提供勞務(wù)，用工單位享有員工的勞務(wù)使用權(quán)和管理權(quán)，并向勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)支付相關(guān)費(fèi)用的一種用工模式。

二、我國勞務(wù)派遣法律規(guī)制的發(fā)展與現(xiàn)狀

（一）勞務(wù)派遣的立法發(fā)展

雖然我國的勞務(wù)派遣從20世紀(jì)70年代末出現(xiàn)雛形，但長期以來卻一直處于無法可依的狀態(tài)。在原《勞動合同法》實(shí)施以前，涉及勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定主要體現(xiàn)在一些地方規(guī)范性文件中，直到2007年6月，全國人大常委會制定頒布了《勞動合同法》，首次對勞務(wù)派遣作了專門規(guī)定，結(jié)束了勞務(wù)派遣無法可依的狀態(tài)。此后一段時(shí)間，勞務(wù)派遣現(xiàn)象有了短暫的減少，但隨后由于用人單位為了逃避與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的責(zé)任，轉(zhuǎn)而使用更多的勞務(wù)派遣工。勞務(wù)派遣突破了“一般用于臨時(shí)性、輔助性、替代性工作崗位”的法律規(guī)定，被廣泛應(yīng)用到幾乎所有的工作崗位。勞務(wù)派遣企業(yè)注冊數(shù)量也急劇增加。

為了解決勞務(wù)派遣超常發(fā)展的問題，2012年12月28日，十一屆全國人大常委會第三十次會議表決通過了《勞動合同法修正案》，對勞務(wù)派遣的規(guī)制更加嚴(yán)格。2013年，人力資源和社會保障部也先后出臺了《勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施辦法》、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》兩部行政規(guī)章，對勞務(wù)派遣進(jìn)行了更為細(xì)化的規(guī)定。這些法律法規(guī)和規(guī)章共同構(gòu)成了調(diào)整勞務(wù)派遣用工的法律制度體系。

（二）勞務(wù)派遣的法律規(guī)制

就現(xiàn)行立法而言，勞務(wù)派遣的法律規(guī)制主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： 1.勞務(wù)派遣企業(yè)的市場準(zhǔn)入?，F(xiàn)行勞動合同法不僅將勞務(wù)派遣單位的注冊資本由原來50萬元提高至200萬元，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)設(shè)立由準(zhǔn)則主義改為核準(zhǔn)主義，大大提高了勞務(wù)派遣企業(yè)的市場準(zhǔn)入門檻。2.限定勞務(wù)派遣的適用范圍?，F(xiàn)行勞動合同法明確規(guī)定，“勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。”并對“三性”崗位進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定。另外，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》明確要求企業(yè)使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。可見，法律對勞務(wù)派遣的適用范圍進(jìn)行了“定性”和“定量”的雙重限制。

3.保障被派遣勞動者的同工同酬的權(quán)利。首先，現(xiàn)行勞動合同法對同工同酬原則提出了相對清晰的定義，明確要求被派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與本單位相同崗位勞動者實(shí)行相同的勞動報(bào)酬分配辦法，并且要求勞務(wù)派遣單位和被派遣勞動者之間的勞動合同以及勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)符合同工同酬原則。

4.明確違法派遣的責(zé)任。依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位和用工單位違反勞務(wù)派遣規(guī)定的行為，將受到勞動行政部門的行政處罰；同時(shí)，用工單位給被派遣勞動者造成損害的，由勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

三、企業(yè)勞務(wù)派遣用工的常見問題及法律風(fēng)險(xiǎn)

第一，與沒有資質(zhì)的勞務(wù)派遣單位簽訂派遣協(xié)議，或者以簽訂外包合同之名掩蓋勞務(wù)派遣用工實(shí)質(zhì)。例如，企業(yè)由下屬關(guān)聯(lián)企業(yè)派遣勞動者的現(xiàn)象，或以外包合同或技術(shù)服務(wù)合同之名，掩蓋實(shí)際用工的實(shí)質(zhì)。這些關(guān)聯(lián)企業(yè)一般沒有獲得勞務(wù)派遣的經(jīng)營許可，一旦發(fā)生爭議，則可能導(dǎo)致勞務(wù)派遣協(xié)議或外包協(xié)議被認(rèn)定無效、從而由企業(yè)承擔(dān)事實(shí)勞動關(guān)系帶來的責(zé)任。

第二，勞務(wù)派遣協(xié)議簽訂不規(guī)范，責(zé)任劃分不明確。盡管《勞動合同法》對用工單位的職責(zé)進(jìn)行了一些規(guī)定，但實(shí)踐中勞務(wù)派遣單位及用工單位之間的責(zé)任劃分主要由雙方談判、協(xié)商確定，并固化在勞務(wù)派遣協(xié)議中。如果派遣協(xié)議約定得不詳或不當(dāng)，一旦產(chǎn)生糾紛，難免會相互推諉，從而引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)。

第三，侵犯被派遣勞動者的合法權(quán)益。實(shí)踐中，由于被派遣勞動者的工資福利缺乏保障，合法權(quán)益常常無法得到落實(shí)。企業(yè)如果為了節(jié)約人力成本，而降低被派遣勞動者的薪酬，則一旦產(chǎn)生糾紛，不僅要對被派遣勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任，還會遭受勞動行政部門的處罰。第四，超越法律規(guī)定的范圍使用勞務(wù)派遣用工。盡管現(xiàn)行法律對臨時(shí)性和替代性的規(guī)定具有一定的操作性，但對輔助性崗位的界定還有很大的彈性解釋空間，另外，“三性”關(guān)系中，是需要同時(shí)滿足還是滿足其中一項(xiàng)即可，法律規(guī)定并不明確。如果企業(yè)對輔助性崗位把 握不準(zhǔn)，則極易面臨法律風(fēng)險(xiǎn)。

四、企業(yè)勞務(wù)派遣用工法律風(fēng)險(xiǎn)防范建議

企業(yè)在勞務(wù)派遣用工管理中，如果存在違規(guī)或不當(dāng)之處，一旦引發(fā)爭議，潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)就會轉(zhuǎn)化產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的法律責(zé)任和不利后果。為了降低風(fēng)險(xiǎn)，避免損失，建議采取以下防范措施：

第一，選擇有資質(zhì)的勞務(wù)派遣單位，厘清與下屬關(guān)聯(lián)企業(yè)的人事管理關(guān)系。企業(yè)要引入勞務(wù)派遣用工，必須選擇有資質(zhì)的勞務(wù)派遣單位，并審核其資質(zhì)，經(jīng)營情況，以及與被派遣勞動者簽訂勞動合同的情況。對于下屬的關(guān)聯(lián)企業(yè)，在進(jìn)行業(yè)務(wù)合作時(shí)，要進(jìn)一步規(guī)范管理，不能越俎代庖，行使其對勞動者的管理權(quán)。

第二，簽訂規(guī)范的派遣協(xié)議，明確劃分雙方的責(zé)任。一方面，勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定，約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報(bào)酬和社會保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任等必要條款；另一方面，對于其他事項(xiàng)也要盡量細(xì)化，例如對被派遣勞動者的具體能力要求，工傷處理，人員退回機(jī)制，保密管理，被派遣勞動者的考核獎懲等事項(xiàng)。詳盡的約定有助于雙方更好地履行協(xié)議，降低法律風(fēng)險(xiǎn)。

第三，加強(qiáng)對被派遣勞動者的審查和崗前培訓(xùn)，規(guī)范內(nèi)部的勞務(wù)派遣用工管理。企業(yè)應(yīng)當(dāng)依據(jù)建立規(guī)范的勞務(wù)派遣用工管理制度和流程，在制定勞務(wù)派遣用工方案時(shí)，對于用工人數(shù)、具體崗位范圍、薪酬方案等都要提經(jīng)職代會審議；對被派遣勞動者進(jìn)行崗前審查，對于不符合條件的人員予以退回、調(diào)換；在上崗前對相關(guān)的規(guī)章制度進(jìn)行宣貫。在對被派遣勞動者的日常管理中，也要尊重其民主權(quán)利。

第四，合理運(yùn)用業(yè)務(wù)外包，轉(zhuǎn)移法律風(fēng)險(xiǎn)。業(yè)務(wù)外包與勞務(wù)派遣在形式上雖有某些相似之處，但卻有實(shí)質(zhì)區(qū)別。企業(yè)可以選擇相對獨(dú)立且對過程控制無特別要求的業(yè)務(wù)，例如技術(shù)含量較低的物業(yè)、綠化服務(wù)等進(jìn)行外包，從而轉(zhuǎn)移一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)在引入勞務(wù)派遣員工時(shí)一定要嚴(yán)格執(zhí)行國家法律法規(guī)的規(guī)定，樹立以人為本的管理理念，制定合法合理的內(nèi)部管理制度，防范法律風(fēng)險(xiǎn)，從而實(shí)現(xiàn)人力資源的優(yōu)化配臵，為企業(yè)的健康發(fā)展提供動力。

第三篇：勞務(wù)派遣用工的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

勞務(wù)派遣用工的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

王曉玲

隨著《勞動合同法》的頒布實(shí)施，勞務(wù)派遣成為一種法定的用工形式。實(shí)踐中，我國的勞務(wù)派遣用工也大量增加，且呈井噴之勢。但是，由于《勞動合同法》以及《實(shí)施條例》對勞務(wù)派遣用工的規(guī)定只有短短的十六條，并不能涵蓋在實(shí)際用工過程中的所有的法律問題，因此，對于用工單位來說，同時(shí)也存在著諸多的法律風(fēng)險(xiǎn)，使得用工單位的合法權(quán)益難以得到保護(hù)。筆者試結(jié)合相關(guān)案例，對用工單位如何正確認(rèn)識勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險(xiǎn)、做好防范工作進(jìn)行一番總結(jié)與探討。

勞務(wù)派遣：是由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，然后向用人單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內(nèi)勞動，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，已完成勞動力和生產(chǎn)資料結(jié)合的一種特殊的用工方式，一種人力資源配置方式，也是一種就業(yè)形式，一種勞務(wù)經(jīng)濟(jì)。

在勞務(wù)派遣的用工形式中，涉及到三方關(guān)系，即派遣單位與被派遣勞動者、派遣單位與用工單位、用工單位與被派遣勞動者之間的三個(gè)關(guān)系。在這三種關(guān)系中，用工單位實(shí)際用工并對勞動者進(jìn)行工作考核，但是對勞動者一系列的日常管理工作，包括合同的簽訂、續(xù)訂和終止、解除、薪酬的發(fā)放、社會保險(xiǎn)的繳納以及爭議糾紛的處理等事務(wù)，基本上都由勞務(wù)派遣單位負(fù)責(zé)。這就是勞務(wù)派遣最顯著的兩個(gè)特征：

1、勞動力雇傭與勞動力使用分離，也就是“用人的不招人，招人的不用人”；

2、用工單位“用人但是不管人”。這對于用工單位而言，勞務(wù)派遣的用工形式無疑具有降低管理成本等不可替代的優(yōu)勢。

一、招聘環(huán)節(jié)中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

招聘是企業(yè)正常用工的第一個(gè)環(huán)節(jié)，但在勞務(wù)派遣中，由于同時(shí)存在用人主體和用工主體，在實(shí)踐中就會出現(xiàn)用工單位直接招聘，然后由勞務(wù)派遣單位與勞動者訂立勞動合同的情況。實(shí)踐中，由于《勞動合同法》明確規(guī)定，被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付報(bào)酬，因此，勞務(wù)派遣單位要按照用工單位的實(shí)際需求招聘人員，而不會事先招聘再行派遣。這在很大程度上混淆了招聘主體，容易使勞動者產(chǎn)生誤解，一旦發(fā)生糾紛，用工單位就會處于被動地位。

相關(guān)案例：例如徐某訴肯德基公司勞動勞務(wù)派遣爭議案，1995年，山東農(nóng)民徐某來到北京肯德基公司從事倉儲搬運(yùn)工作，10年來企業(yè)始終未與徐某簽訂勞動合同。2004年6月，徐某被公司通知簽訂勞動合同，與北京某派遣公司簽訂合同成了派遣工。2005年10月，徐某違反操作規(guī)程被肯德基公司退回派遣公司，同日被派遣公司解除勞動合同。徐某申請勞動仲裁，要求肯德基公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，雖然最終請求被駁回。但幾經(jīng)周折，該案直接的后果最終以肯德基宣布不再以勞務(wù)派遣用工形式，所有的派遣用工全部轉(zhuǎn)為直接聘用員工告終。（董保華著：《十大熱點(diǎn)事件透視勞動合同法》，法律出版社2007年版第431-433頁）

因此，在勞務(wù)派遣中，用工單位一定要認(rèn)清自己的法律地位，人員招聘一定是以勞務(wù)派遣單位的名義進(jìn)行，對于有特殊要求的人員，用工單位可以將自己的要求告知派遣單位，并且參與對招聘人員的面試；或者由派遣單位書面授權(quán)用工單位進(jìn)行招聘，以確保聘用人員符合要求，避免因勞動者對用人主體產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識而產(chǎn)生的糾紛。

二、派遣單位與用工單位規(guī)章制度沖突的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)依法制定的旨在保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)，并向勞動者公示或者告知的文件，是企業(yè)在自主權(quán)限內(nèi)用規(guī)范化、制度化的方法管理企業(yè)內(nèi)部事務(wù)的手段。最高人民法院司法解釋也規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。

但在勞務(wù)派遣制度中，由于同時(shí)存在派遣單位和用工單位，雙方都有各自的規(guī)章制度，有時(shí)兩個(gè)企業(yè)的規(guī)章制度存在沖突，也會給用工單位帶來風(fēng)險(xiǎn)。

相關(guān)案例：勞動者與某人力資源公司簽訂勞動合同，被派遣至某軟件開發(fā)公司工作。勞動合同約定，勞動

者應(yīng)當(dāng)遵守其《人事管理制度》和用工企業(yè)的規(guī)章制度；嚴(yán)重違反上述制度，可以解除勞動合同。勞動者到軟件公司上班后，用工單位向其發(fā)放《員工手冊》，其中規(guī)定派遣制員工連續(xù)曠工三日的，將被退回派遣單位。后勞動者連續(xù)五日未到公司工作，被認(rèn)定為嚴(yán)重違反規(guī)章制度，派遣單位以此為由與勞動者解除勞動合同。勞動者不服申請仲裁，其主張派遣單位與用工單位的規(guī)章制度有沖突，依據(jù)派遣單位的《人事管理制度》的規(guī)定，連續(xù)曠工十五日才屬于嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度，故其不符合解除勞動合同的條件，派遣單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行勞動合同。這個(gè)案例的結(jié)果勞動者最終勝訴。

派遣單位和用工單位行使管理職能，依法制定符合企業(yè)特點(diǎn)的規(guī)章制度，本無可厚非，但兩家企業(yè)的規(guī)章制度發(fā)生沖突時(shí)將如何適用，法律對此沒有明文規(guī)定，仲裁員或法官將會行使自由裁量權(quán)進(jìn)行判定，通常情況下，考慮到勞動者的弱勢地位，會做對勞動者有利的認(rèn)定。如果要規(guī)避這種風(fēng)險(xiǎn)，派遣單位與用工單位應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分溝通，了解對方的規(guī)章制度，或者直接在勞動合同中約定勞動者應(yīng)當(dāng)遵守某一方的規(guī)章制度，使企業(yè)的規(guī)章制度真正起到管理和規(guī)范的作用。

三、專項(xiàng)培訓(xùn)帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

《勞動合同法》規(guī)定，用人單位為勞動者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，進(jìn)行專門技術(shù)培訓(xùn)的，可以與勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期，繼而可以約定違約責(zé)任。在勞務(wù)派遣用工模式中，出資培訓(xùn)與服務(wù)期約定究竟該如何處理目前法律規(guī)定上尚且是空白，法律上的用人單位是派遣公司，它不需要對員工進(jìn)行任何的培訓(xùn)，而需要對員工進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)的用工單位，因?yàn)椴皇怯萌藛挝慌c勞動者之間不具有勞動關(guān)系，沒有資格跟員工簽訂培訓(xùn)協(xié)議。如果用工單位出資培訓(xùn)后，勞動者違約將難以追償，這將給用工單位帶來法律上的風(fēng)險(xiǎn)。相關(guān)案例：徐某大學(xué)畢業(yè)后與A公司簽訂期限為一年的勞動合同，被派遣至B公司從事研發(fā)工作。兩個(gè)月后，B公司送徐某赴國外某大學(xué)學(xué)習(xí)一年。臨行前，A、B兩家公司對原來的《派遣協(xié)議》進(jìn)行變更，增加了條款，約定徐某學(xué)成歸國后應(yīng)為B連續(xù)工作不少于三年，徐某若提前離開B公司，則違約金為30萬元人民幣。徐某學(xué)成回國后不久，即跳槽到另一家單位。B公司提起仲裁，要求徐某支付違約金。

這個(gè)案例中，A公司和B公司在《派遣協(xié)議》中約定了第三方—徐某的義務(wù)。因此，該條款顯然是對徐某沒有約束力的。仔細(xì)推敲，我們不難發(fā)現(xiàn)，其中的關(guān)系確實(shí)比較復(fù)雜，服務(wù)期協(xié)議的主體雙方應(yīng)當(dāng)是法律上的用人單位和勞動者，在本案例中應(yīng)當(dāng)是A公司和徐某。然而，實(shí)際上A公司并沒有對徐某出資進(jìn)行培訓(xùn)，雙方并不能約定服務(wù)期。而B公司雖然出資對徐某進(jìn)行了培訓(xùn)，但由于其和徐某之間并不是勞動法律關(guān)系，B公司不是徐某法律上的雇主，因此還是不能簽訂服務(wù)期協(xié)議。因此，A和B就選擇了在《派遣協(xié)議》中作出約定，但仍然無法約束徐某。假設(shè)簽訂一個(gè)三方協(xié)議，那么，該協(xié)議是適用明法通則還是適用勞動合同法的規(guī)定，目前法律也沒有規(guī)定，用工單位是通過勞動仲裁程序還是民事訴訟程序來維護(hù)自己的權(quán)益都因沒有明確法律規(guī)定而難以維護(hù)自己的合法權(quán)益。

四、勞動者損害用工單位合法權(quán)益的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

《勞動合同法》第90條規(guī)定，勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

問題是勞動者在用工單位沒有按照勞動法的規(guī)定，提前三十天通知用工單位或者派遣單位辭職，或者因?yàn)檫^錯(cuò)給用工單位造成損失，用工單位如何請求賠償損失？

首先，用工單位與勞動者之間沒有勞動合同關(guān)系，用工單位不能直接向勞動者主張權(quán)利。

其次、用工單位與派遣單位之間是民事合同關(guān)系，從法律的角度來說，債權(quán)責(zé)任具有相對性，過錯(cuò)主體才應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)主體。因此，在這種被派遣勞動者侵害用工單位合法權(quán)利的情形中，派遣單位并不是侵權(quán)責(zé)任的義務(wù)主體。派遣單位又因?yàn)闆]有實(shí)施具體的損害行為，承擔(dān)賠償責(zé)任則沒有法律依據(jù)。第三、在勞務(wù)派遣用工中，派遣單位是派遣員工的實(shí)際雇主，因此，由派遣單位承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任是用工單位所希望的。假設(shè)將勞動者接受派遣行為視為職務(wù)行為的話，用工單位與派遣公司在簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議的時(shí)候?qū)Υ祟惽樾芜M(jìn)行了約定，由派遣單位進(jìn)行賠償，這之間涉及到的法律關(guān)系式民事關(guān)系，而非勞動法律關(guān)系，用人單位通過哪一種途徑主張權(quán)利，首先在訴訟程序上就面臨著難以解決的法律問題。假設(shè)，訴

訟途徑的問題忽略不計(jì)，最終派遣公司承擔(dān)責(zé)任的話，用工單位的損失最終能否得到彌補(bǔ)也是未知數(shù)，目前的派遣現(xiàn)狀事實(shí)是多數(shù)的派遣公司并沒有償付能力。

所以，用工單位如果確實(shí)想由派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)來承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在派遣協(xié)議中約定：派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)教育自己的員工遵守實(shí)際用人單位的規(guī)章制度。派遣員工違反用人單位的規(guī)章制度造成用人單位損失的，視為派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)違反合同約定，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)對用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任后，可視情節(jié)追究派遣員工的責(zé)任。這樣，既避免了侵權(quán)責(zé)任的難以認(rèn)定，也強(qiáng)化了派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的雇主責(zé)任，還可以最大限度的彌補(bǔ)自己的經(jīng)濟(jì)損失，對用人單位來說，是非常有利的。

五、由工傷帶來的用工單位的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

根據(jù)工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定，職工發(fā)生事故傷害或者按照《職業(yè)病防治法》規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。

這也意味著，勞動者發(fā)生了工傷事故后，提出工傷認(rèn)定的單位是派遣單位，但是實(shí)際工傷發(fā)生的單位是用工單位，此時(shí)的工傷認(rèn)定單位應(yīng)當(dāng)是派遣單位，但是用工單位有義務(wù)將工傷保險(xiǎn)發(fā)生的情況在第一時(shí)間內(nèi)告知派遣單位以便派遣單位進(jìn)行工傷申請認(rèn)定。

案例：職工紀(jì)某2001年起在某電子公司工作，2003年8月起與某勞務(wù)公司簽訂勞動合同，被派遣至電子公司工作。2005年5月，紀(jì)某在工作中發(fā)生事故，用工單位支付了全部醫(yī)療費(fèi)用，紀(jì)某和勞務(wù)公司在事故發(fā)生后均未在法定期限內(nèi)申請工傷認(rèn)定。紀(jì)某離職后將派遣公司和電子公司訴至勞動爭議仲裁委，要求兩方承連帶擔(dān)賠償責(zé)任，在訴訟程序中經(jīng)司法鑒定，構(gòu)成八級傷殘。職工紀(jì)某要求電子公司按照人身損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)支付殘疾賠償金及精神損害撫慰金。

根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十七條的規(guī)定，職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。遇有特殊情況，經(jīng)報(bào)勞動保障行政部門同意，申請時(shí)限可以適當(dāng)延長。用人單位未按前款規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請的，工傷職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。

本案中，員工的工傷確定無疑，用工單位沒有將工傷情況及時(shí)告知派遣公司，導(dǎo)致派遣公司沒有再法定時(shí)間內(nèi)申報(bào)工傷，用工單位具有過錯(cuò)。員工自己也沒有按照規(guī)定申報(bào)工傷，也有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)就由此產(chǎn)生的損失各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，如此方體現(xiàn)法律的公平正義。而派遣公司與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任是不爭的事實(shí)。用工單位與派遣公司之間內(nèi)部的責(zé)任劃分，則應(yīng)當(dāng)正確界定看哪一方對于此法律后果的產(chǎn)生具有過錯(cuò)，由過錯(cuò)方承擔(dān)責(zé)任。

還有一個(gè)問題，就是在員工發(fā)生工傷的情況下，勞動者可否得到雙重賠償，目前的司法實(shí)踐中，如果有第三方責(zé)任人（比如交通肇事案），勞動者可以既享受工傷待遇，也可自第三方得到相應(yīng)賠償，在派遣用工關(guān)系中，既有用人單位，又有用工單位，可否得到雙重賠償，目前也沒有法律規(guī)定。

六、連帶責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

《勞動合同法》第92條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動部門責(zé)令改正；嚴(yán)重的，處每人1000元以上5000元以下的罰款，吊銷營業(yè)執(zhí)照；給勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

《侵權(quán)責(zé)任法》第34條也明確規(guī)定，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。也就是說，派遣員工在執(zhí)行公務(wù)或履行職務(wù)過程中造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)首先由用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，勞務(wù)派遣單位具有過錯(cuò)的前提下，才承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任法的上述規(guī)定，無疑進(jìn)一步加重了用工單位的責(zé)任。筆者認(rèn)為，盡管

勞動合同法沒有明確規(guī)定用工單位與勞務(wù)派遣單位兩者之間的法律責(zé)任，但侵權(quán)責(zé)任法的上述規(guī)定，無疑與勞動合同法關(guān)于勞務(wù)派遣制用工的法律基本原理相沖突。

在勞務(wù)派遣用工過程中，勞動者與派遣公司之間的產(chǎn)生的爭議，包括上述法律問題以及欠發(fā)工資，欠繳保險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹Ц兜鹊葐栴}，勞動者可以選擇將用工單位或派遣公司主張權(quán)利，或者請求用工單位都將與派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

至于派遣單位與用工單位在承擔(dān)了連帶責(zé)任后，雙方如何來承擔(dān)責(zé)任的問題，目前《勞動合同法》沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為，根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任原則，需要看哪個(gè)單位在勞動糾紛的發(fā)生上具有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)由過錯(cuò)方承擔(dān)責(zé)任。這時(shí)派遣單位與用人單位之間適用《民法通則》的規(guī)定，而不是適用《勞動合同法》的規(guī)定。

七、派遣用工的崗位適用的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

《勞動合同法》第66條規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。

目前何謂臨時(shí)性、輔助性、以及替代性法律并沒有做出明確的規(guī)定。但是，根據(jù)目前勞動合同法上述的規(guī)定，法律并不鼓勵派遣用工成為一種標(biāo)準(zhǔn)用工形式，可以肯定的說，一些企業(yè)單位的主要業(yè)務(wù)的崗位肯定不能以派遣形式用工。目前最高院正在制定有關(guān)勞動合同法的司法解釋，人力資源和社會保障部正在制定勞務(wù)派遣規(guī)定，新的規(guī)定與解釋對于此種用工形式肯定不是一種鼓勵的態(tài)勢。

八、法律建議

對于用工單位而言，為了最大限度的避免和防范法律風(fēng)險(xiǎn)，筆者根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，建議如下：

1、盡管勞動合同法規(guī)定的勞務(wù)派遣公司的門檻很低，只需要注冊資本金50萬元，其承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力明顯不足，但是，用工單位仍然要審查勞務(wù)派遣單位的資格后，與其簽訂勞動派遣合同。

2、用工單位應(yīng)當(dāng)就勞務(wù)派遣公司對勞動者工資以及社會保險(xiǎn)的繳納情況進(jìn)行監(jiān)督，以免發(fā)生因勞務(wù)派遣公司違法行為導(dǎo)致承擔(dān)連帶責(zé)任的情況發(fā)生。

3、在勞務(wù)派遣協(xié)議中，明確約定各自的責(zé)任，對于承擔(dān)連帶責(zé)任的情形發(fā)生后，明確有過錯(cuò)方承擔(dān)責(zé)任或者明確約定由一方承擔(dān)全部責(zé)任，在目前法律規(guī)定沒有明確規(guī)定的前提下，雙方在合同中達(dá)成的合意對勞務(wù)派遣合同的雙方依法具有約束力。

總之，我們期待新的立法能夠明晰派遣關(guān)系中三方的權(quán)責(zé)，健全與之相關(guān)的的配套法律制度，同時(shí)對勞務(wù)派遣“三性”即一般在“臨時(shí)性、輔助性或者替代性”，以及對于目前尚未有明確規(guī)定一些法律問題，應(yīng)加以明確的規(guī)定，以規(guī)范勞務(wù)派遣法律關(guān)系。以使用人單位正確使用勞務(wù)派遣形式用工，同時(shí)也保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。

（作者系德衡律師集團(tuán)合伙人、勞動法部主任）

第四篇：勞務(wù)派遣相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)分析

勞務(wù)派遣相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)分析

一、什么是勞務(wù)派遣

從法律層面看，勞務(wù)派遣的典型特征是勞動力雇傭與勞動力使用相分離，被派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同，不建立勞動關(guān)系，而是與派遣單位存在勞動關(guān)系，然后由派遣單位以勞務(wù)服務(wù)的方式，派遣至用工單位勞動，形成“有關(guān)系沒勞動，有勞動沒關(guān)系”的特殊形態(tài)。

二、勞務(wù)派遣三方的地位

（一）勞務(wù)派遣單位

勞務(wù)派遣單位是《勞動合同法》所稱的用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明《勞動合同法》第十七條規(guī)定的事項(xiàng)外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。同時(shí)，勞務(wù)派遣公司應(yīng)當(dāng)具備合法的勞務(wù)派遣資質(zhì)，才可以經(jīng)營勞務(wù)派遣的業(yè)務(wù)。

在規(guī)模上，《勞動合同法》第五十七條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于200萬元。

（二）用工單位

用工單位是與勞務(wù)派遣公司達(dá)成勞務(wù)派遣協(xié)議，接受勞務(wù)派遣公司派遣的派遣工為其提供勞務(wù)的單位。它區(qū)別于勞動法意義上的用人單位，它與派遣工之間不存在勞動關(guān)系。

（三）派遣工

本文所指的派遣工是指與勞務(wù)派遣單位建立勞動關(guān)系，并受勞務(wù)派遣單位的指派到別的用工單位提供勞務(wù)的勞動者。

三、勞務(wù)派遣三方之間的關(guān)系

（一）勞務(wù)派遣單位與派遣工之間的關(guān)系。

根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位與派遣工之間是勞動關(guān)系，受勞動法的調(diào)整，所以勞動相關(guān)法律規(guī)定用人單位承擔(dān)的責(zé)任勞務(wù)派遣單位都是要承擔(dān)的（例如：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、工傷待遇等）。

勞務(wù)派遣公司首先應(yīng)承擔(dān)一般的用工單位義務(wù)及勞動法責(zé)任（包括）： 為派遣工繳納相應(yīng)的社會保險(xiǎn)；

連續(xù)簽訂兩次固定期限合同后，有義務(wù)簽訂無固定期限合同； 因用工單位原因解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金； 用工單位違法解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)賠償金； 派遣工因公負(fù)傷時(shí)的工傷待遇； 派遣工非因公死亡的待遇；

另外，根據(jù)勞務(wù)派遣的特殊性，勞動合同還應(yīng)當(dāng)具備《勞動合同法》規(guī)定的特殊條款，為了保障派遣工的工作相對穩(wěn)定，《勞動合同法》第五十八條規(guī)定勞務(wù)派遣公司必須與派遣工簽訂至少兩年的勞動合同。

由于派遣工到用工單位的工作多為臨時(shí)性、輔助性、替代性的工作，所以在派遣工與派遣單位的合同期間經(jīng)常會出現(xiàn)派遣工沒有工作的情況，此時(shí)為了保障派遣工的權(quán)益，勞動合同法規(guī)定被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。

（二）用工單位與派遣工之間的關(guān)系

用工單位與派遣工之間不存在勞動關(guān)系，但實(shí)際上在用工單位工作，接受用工單位的管理。

1、用工單位在什么崗位上才能使用派遣工。

《勞動合同法》第六十六條規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。《勞動合同法實(shí)施條例草案》曾經(jīng)對“三性”進(jìn)行了解釋，是指非主營業(yè)務(wù)工作崗位、存續(xù)時(shí)間不超過6個(gè)月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假臨時(shí)不能上班需要他人頂替的工作崗位，但是《勞動合同法實(shí)施條例》正式頒布后該條款未保留，導(dǎo)致實(shí)踐中適用“臨時(shí)性、輔助性或者替代性”發(fā)生困難。

2、用工單位應(yīng)當(dāng)對被派遣勞動者履行哪些義務(wù)

《勞動合同法》第六十二條規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：

（一）執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)；

（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報(bào)酬；

（三）支付加班費(fèi)、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；

（四）對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)；

（五）連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制。另外，第五十九條第二款還規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議。

3、用工單位不得自己設(shè)立勞務(wù)派遣公司向本單位或者與本單位有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)派遣勞動者。

有一些用人單位，為了規(guī)避法律，自設(shè)派遣公司，把一些員工重新納入被派遣勞動者行列；有的企業(yè)為了降低用工成本，將一些原來的正式職工以改制名義，分流到本企業(yè)設(shè)立的勞務(wù)派遣公司，然后又以勞務(wù)派遣公司的名義派遣到原崗位，這種 “逆向派遣”的行為嚴(yán)重?fù)p害勞動者的利益?！秳趧雍贤ā返诹邨l明確規(guī)定，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者?！秳趧雍贤▽?shí)施條例》第四十二條規(guī)定，用人單位及其所屬單位出資、控股或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，屬于勞動合同法第六十七條規(guī)定的用人單位自行設(shè)立的勞務(wù)派遣單位。

4、用工單位不能與派遣工解除勞動關(guān)系，不得隨意退回派遣工

用工單位與被派遣勞動者之間建立的是用工關(guān)系，而非勞動合同關(guān)系。因此，在被派遣勞動者有法定可解除勞動合同情形時(shí)，用工單位不能直接解除勞動合同，而只能將勞動者退回，實(shí)踐中很多用人單位認(rèn)為勞務(wù)派遣的靈活性體現(xiàn)為可以隨時(shí)退回勞動者，這是錯(cuò)誤的。《勞動合同法》第六十五條第二款規(guī)定，被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。用工單位在適用“退回機(jī)制”時(shí)需注意，退回勞動者是有限制的，只限于被派遣勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形，即：（1）被派遣勞動者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的；（2）被派遣勞動者嚴(yán)重違反用工單位的規(guī)章制度的；（3）被派遣勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用工單位的利益造成重大損害的；（4）被派遣勞動者同時(shí)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用工單位提出，拒不改正的；（5）被派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；（6）被派遣勞動者被依法追究刑事責(zé)任的；（7）被派遣勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的；（8）被派遣勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。在符合勞動合同法第四十條第三項(xiàng)及第四十一條的情況下不能將被派遣勞動者退回。比如用工單位在裁員時(shí)，不能“裁減”（即退回）被派遣勞動者，否則違反法律規(guī)定。

（三）勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的關(guān)系及責(zé)任劃分

1、用工單位違反勞動相關(guān)法律時(shí)，致使派遣工受到侵害用工單位與派遣單位之間的責(zé)任劃分

《勞動合同法實(shí)施條例》第三十五條規(guī)定，用工單位違反勞動合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，??給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

這就給勞務(wù)派遣單位帶來非常大的法律風(fēng)險(xiǎn)。被派遣勞動者由于在用工單位的管理下提供勞動，此時(shí)派遣單位與被派遣勞動者的聯(lián)系是很有限的，用工單位損害被派遣勞動者的現(xiàn)象比較普遍，而派遣單位需對用工單位的違法行為承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，這就加重了派遣單位的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。為了避免用工單位為了爭取更大的利潤，壓縮用工成本損害派遣工的利益，派遣單位可在與用工單位簽訂的派遣協(xié)議中對此作出約定。

2、勞務(wù)派遣單位違反《勞動合同法》規(guī)定的，給被派遣勞動者造成損害的

《勞動合同法》第九十二條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，??給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

本條規(guī)定了用工單位的連帶賠償責(zé)任，在實(shí)踐中該風(fēng)險(xiǎn)是用工單位無法控制的。比如用工單位將勞動報(bào)酬、社會保險(xiǎn)費(fèi)等所有費(fèi)用全部打包支付給了勞務(wù)派遣單位，但是，勞務(wù)派遣單位卻拖欠或者克扣被派遣勞動者的勞動報(bào)酬或者不繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，就給用工單位帶來了連帶賠償責(zé)任，由于該風(fēng)險(xiǎn)的無法控制性，用工單位可在派遣協(xié)議中對此作出約定，“如因勞務(wù)派遣單位的違法行為給被派遣勞動者造成損害導(dǎo)致用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)賠償用工單位的全部經(jīng)濟(jì)損失”。

3、派遣工遭受工傷時(shí)的責(zé)任劃分

工傷待遇的前提是勞動關(guān)系，由于派遣工是與派遣單位簽訂的勞動合同并建立勞動關(guān)系，所以工傷待遇應(yīng)由派遣單位負(fù)責(zé)。

但由于我國的經(jīng)濟(jì)水平地區(qū)差異很大，落后地區(qū)跟發(fā)達(dá)地區(qū)的工資水平與賠償標(biāo)準(zhǔn)相差很多，而現(xiàn)實(shí)中的勞務(wù)派遣公司多是由欠發(fā)達(dá)的地區(qū)向經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)輸送勞動力，當(dāng)派遣工遭受工傷時(shí)，受傷職工的維權(quán)會面臨程序上的障礙和實(shí)體的不公平。

首先，派遣工在程序上有很多的障礙。由于派遣單位與用工單位在不同的地方，但是申請工傷需要向與派遣工建立勞動關(guān)系的派遣單位所在地的勞動部門申請，異地申請工傷來回的路程，時(shí)間及路程是對受工傷派遣工的一大障礙，有些受傷嚴(yán)重的派遣工行動不便，異地申請工傷就更加困難。

為派遣工購買工傷保險(xiǎn)的派遣單位也會因?yàn)楫惖氐脑蝈e(cuò)過申請工傷的時(shí)限。單位申請工傷的期限只有一個(gè)月，由于派遣工的實(shí)際管理單位是用工單位，派遣單位對異地的派遣工的情況不能及時(shí)了解，往往錯(cuò)過一個(gè)月的工傷申請期限，這時(shí)由于工傷保險(xiǎn)待遇不再由工傷保險(xiǎn)基金支付，用單位為了逃避承擔(dān)工傷保險(xiǎn)待遇會給派遣工設(shè)置重重障礙，受傷的派遣工往往迫于壓力最終在金額上作出很大讓步。

再者，在實(shí)體上，工傷保險(xiǎn)待遇是以用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)的工資水平、賠償標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)的。以一個(gè)派遣公司在河北阜城縣用工單位在北京的案件為例，一個(gè)七級工傷，河北阜城縣的工傷保險(xiǎn)待遇與北京的標(biāo)準(zhǔn)相差32453.6元之多，這對派遣工是不公平的，但在我國目前的《工傷保險(xiǎn)條例》未作修改前，這種狀況是改變不了的，所以建議派遣工在遇到這種情況時(shí)，可以與派遣單位或者用工單位作出約定，在出現(xiàn)異地差額時(shí)，由派遣單位或者用工單位作出差額補(bǔ)償。

4、派遣工執(zhí)行用工單位工作任務(wù)造成他人損害時(shí)的責(zé)任劃分?！肚謾?quán)責(zé)任法》第三十四條 第二款：

“勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。”

（1）勞務(wù)派遣單位有過錯(cuò)

“過錯(cuò)”具體指什么呢？首先從勞務(wù)派遣的概念來分析，勞務(wù)派遣是勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)按照派遣協(xié)議的要求，將勞動者派遣至用工單位，在用工單位指揮監(jiān)督下提供勞動。即如果勞務(wù)派遣單位沒有按照派遣協(xié)議的要求，派遣了不適合用工單位工作崗位的派遣工，并且是由于派遣工的勞動技能達(dá)不到用工單位崗位的要求，因此在用工單位營業(yè)中給第三人造成損害時(shí)，派遣單位才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。這就要求只有在這二個(gè)條件（沒依照派遣協(xié)議的要求、并且是因此而造成的損害）同時(shí)成立時(shí)，派遣單位才是有過錯(cuò)的。

（2）什么是相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任

用單位在接受派遣工時(shí)，是有考核的義務(wù)的，如果發(fā)現(xiàn)不適合本單位的工作崗位時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)與派遣單位溝通，或是遣返，或者更改派遣協(xié)議改變工作崗位，如果用工單位怠于行使此項(xiàng)注意義務(wù)，因此造成的損失是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的。所以理解相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任應(yīng)當(dāng)把握兩點(diǎn)：

①補(bǔ)充責(zé)任是補(bǔ)充用人單位的責(zé)任，如果用人單位能夠承擔(dān)全部賠償責(zé)任，就不存在補(bǔ)充責(zé)任，在用人單位不能承擔(dān)或者不能全部承擔(dān)賠償責(zé)任的時(shí)候，才由勞務(wù)派遣單位補(bǔ)充賠償。

②相應(yīng)的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)與勞務(wù)派遣單位的過錯(cuò)程度和行為的原因力相適應(yīng)，即以過錯(cuò)程度和原因力的作用，確定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任的區(qū)別在于，補(bǔ)充責(zé)任是全部補(bǔ)充，即凡是直接責(zé)任人不能承擔(dān)的責(zé)任都由補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)；承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任之后，可以向直接責(zé)任人追償。而相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，即使是補(bǔ)充責(zé)任．也與補(bǔ)充責(zé)任人的過錯(cuò)程度和行為的原因力相適應(yīng)，且不得向直接責(zé)任人追償。

第五篇：勞務(wù)外包協(xié)議-派遣

勞務(wù)外包協(xié)議

甲方：

地址：

電話：

傳真：

郵政編碼：

乙方：

地址：

電話：

傳真：

郵政編碼：

甲乙雙方按照中華人民共和國有關(guān)法律，根據(jù)平等互利原則，經(jīng)友好協(xié)商，就甲方向乙方派遣員工事宜達(dá)成如下協(xié)議：

第一章 派遣與借用

第一條派遣系指甲方按照本合同約定，將與甲方建立勞動關(guān)系的人員派往乙方工作的行為。

第二條借用系指乙方按照本合同約定，從甲方借調(diào)人員到乙方工作的行為。

第三條甲方根據(jù)乙方的要求向乙方派遣員工，乙方須按照約定向甲方支付借用費(fèi)。

第四條員工與甲方為勞動關(guān)系，與乙方為勞務(wù)關(guān)系。員工的工作地點(diǎn)、崗位、方式由乙方根據(jù)業(yè)務(wù)需要確定。

第五條借用費(fèi)系指乙方借用甲方員工的費(fèi)用，包括：

（一）乙方支付給派遣員工的工資、社會保險(xiǎn)、住房公積金等費(fèi)用及根據(jù)情況提供的商業(yè)保險(xiǎn)、福利等費(fèi)用（實(shí)習(xí)生在畢業(yè)前的實(shí)習(xí)期間因不能簽訂正式合同，公司不提供社會保險(xiǎn)及住房公積金。）。

（二）乙方應(yīng)支付給甲方的對派遣員工的管理費(fèi)用。

第二章甲方的義務(wù)與權(quán)利

第六條甲方承擔(dān)下列義務(wù)：

（一）根據(jù)乙方的要求推薦人選，與乙方?jīng)Q定借用的人員或乙方直接選定的人員簽訂《派遣員工勞動合同》。

（二）教育派遣員工遵守中華人民共和國法律、法規(guī)和規(guī)章。

（三）教育派遣員工遵守乙方的工作制度，保守乙方的商業(yè)秘密。

（四）在乙方支付借用費(fèi)后，甲方及時(shí)從借用費(fèi)中支付派遣員工的工資、應(yīng)得福利及代辦其社會保險(xiǎn)、住房公積金、個(gè)人所得稅等費(fèi)用的交納，并為其購買相關(guān)商業(yè)保險(xiǎn)。派遣勞務(wù)工的園區(qū)公積金按照園區(qū)的C類計(jì)劃繳納，特殊情況須按照園區(qū)相關(guān)規(guī)定繳納B計(jì)劃，并接受乙方不定期抽檢公積金繳納情況。

（五）聽取乙方意見和建議，不斷改進(jìn)工作。

（六）如因派遣員工個(gè)人原因辭職或甲方撤回派遣員工，應(yīng)提前30天以書面形式通知乙方和派遣員工（派遣員工在試用期內(nèi)除外），同時(shí)甲方向乙方支付補(bǔ)償費(fèi)，補(bǔ)償費(fèi)以該派遣員工辭職或被撤回當(dāng)月的借用費(fèi)為支付標(biāo)準(zhǔn)。

第七條甲方享有如下權(quán)利：

（一）甲方有權(quán)對乙方違反本合同有關(guān)條款或損害派遣員工合法權(quán)益的行為提出書面 1

意見，進(jìn)行交涉。乙方應(yīng)在收到甲方書面意見后七個(gè)工作日內(nèi)，以書面形式回復(fù)甲方。

（二）乙方若無故拖欠派遣員工的借用費(fèi)，甲方可隨時(shí)無條件解除本合同，并向乙方追索所欠費(fèi)用。

（三）派遣員工若侵害了乙方的合法權(quán)益，甲方可協(xié)助乙方追究員工的相關(guān)責(zé)任。

第三章乙方的義務(wù)與權(quán)利

第八條 乙方承擔(dān)下列義務(wù)：

（一）為派遣員工提供符合中國政府有關(guān)勞動保護(hù)規(guī)定的工作場所和條件，確定其工作崗位和工作內(nèi)容，進(jìn)行嚴(yán)格的勞動流程及安全教育，并依法為派遣員工提供各項(xiàng)社會保險(xiǎn)及住房公積金等費(fèi)用。

（二）實(shí)行每天工作8小時(shí)，每周工作40小時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，如遇特殊情況需派遣員工延長工作時(shí)間，乙方須依法支付加班費(fèi)。

（三）保證派遣員工的法定節(jié)假日休息。

（四）依據(jù)中國的法律、法規(guī)制定乙方的規(guī)章制度，并教育派遣員工遵紀(jì)守法。

（五）派遣員工若向乙方提出辭職，須提前30天以書面形式通知乙方，但在試用期內(nèi)辭職可隨時(shí)提出。乙方接到通知后，應(yīng)及時(shí)以書面形式通知甲方。否則，甲方按收到乙方書面通知之日計(jì)算收費(fèi)截止日期。

第九條乙方享有如下權(quán)利：

（一）對決定借用的員工可以規(guī)定試用期，試用期限為月。試用期內(nèi)，乙方對不符合要求者，有權(quán)終止試用，但應(yīng)支付試用期的借用費(fèi)。試用期滿，所派遣的合格員工自動轉(zhuǎn)為正式派遣員工，其借用期自試用之日起計(jì)算。

（二）在借用期內(nèi)，有解聘派遣員工和解除本合同的權(quán)利，但應(yīng)提前30天以書面形式通知甲方和派遣員工（派遣員工在試用期內(nèi)除外），同時(shí)按派遣員工被通知退回甲方當(dāng)月的借用費(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)向甲方支付補(bǔ)償費(fèi)。

（三）如派遣員工因違反中國法律、法規(guī)和嚴(yán)重違反乙方規(guī)定（此規(guī)定對派遣員工和甲方應(yīng)該是公開的）被解除借用，乙方經(jīng)征求甲方意見后可隨時(shí)通知甲方和派遣員工，并可不支付補(bǔ)償費(fèi)。

（四）可與派遣員工另行簽訂個(gè)人協(xié)議作為甲方與派遣員工勞動合同的附件送甲方備案，但該協(xié)議不得違反中華人民共和國的有關(guān)法律、法規(guī)和本合同內(nèi)容。

（五）乙方有權(quán)對甲方違反本合同有關(guān)條款的行為提出書面意見，并進(jìn)行交涉。甲方應(yīng)在收到乙方書面意見后七個(gè)工作日內(nèi)，以書面形式回復(fù)乙方。

第四章費(fèi)用及其結(jié)算

第十條本合同所涉及的派遣員工基本工資及乙方應(yīng)支付給甲方的管理費(fèi)為：派遣勞務(wù)工基本工資為每月元，組成為：底薪元，交通補(bǔ)貼元，住宿補(bǔ)貼元，全勤獎元。

派遣實(shí)習(xí)生基本工資為每月元，組成為：底薪元，全勤獎元，住宿補(bǔ)貼元。（由廠方提供廠車接送。）

乙方應(yīng)支付給甲方的管理費(fèi)為每人每月人民幣：

每月中途進(jìn)入乙方的派遣員工，其工資（含全勤獎、住宿補(bǔ)貼、交通補(bǔ)貼）按照當(dāng)月實(shí)際工作天數(shù)和當(dāng)月工作日總數(shù)比例發(fā)放。

第十一條乙方須于每月月底前向甲方支付當(dāng)月借用費(fèi)（及補(bǔ)償費(fèi)），結(jié)算周期為每個(gè)月1日到當(dāng)月月底，借用期限不滿15天的管理費(fèi)用按半個(gè)月計(jì)算，借用期限超過15天但不滿30天的，管理費(fèi)按一個(gè)月計(jì)算；甲方收到后，于次月日前支付派遣員工工資。以上費(fèi)用乙方每逾期5天支付，則每天按應(yīng)支付費(fèi)用的1%加付滯納金。逾期30天的，甲方還可視情況在借用費(fèi)的基礎(chǔ)上提出違約金，并解除或終止本合同，且不屬違約行為，雙方辦理相應(yīng)手續(xù)。每月甲方在收到乙方的派遣勞務(wù)工的借用費(fèi)之后，在三個(gè)工作日之內(nèi)向乙方開出勞務(wù)發(fā)票。

第十二條派遣員工加班、加點(diǎn)費(fèi)用的計(jì)算及社會保險(xiǎn)參照國家及地方有關(guān)勞動法律法規(guī)執(zhí)行。

第五章爭議與仲裁

第十三條在本合同履行過程中，甲乙雙方如發(fā)生爭議，應(yīng)通過友好協(xié)商解決。經(jīng)協(xié)商后仍不能解決的，可提交有管轄權(quán)的人民法院處理。

第十四條甲方與派遣員工因工作中有關(guān)勞動紀(jì)律約定、員工工資、保險(xiǎn)等勞動權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容發(fā)生勞動爭議，并提起勞動爭議仲裁時(shí)，由甲方處理。但如爭議的處理結(jié)果與乙方有利害關(guān)系，乙方有參加仲裁活動的權(quán)利和義務(wù)。

第六章其它

第十五條本合同未盡事宜，國家有規(guī)定的按國家規(guī)定辦理，國家無規(guī)定的由甲乙雙方協(xié)商解決，或簽訂合同附件另行約定。

第十六條本合同在履行中，如因中國政府新頒布的法律、法規(guī)和規(guī)章造成本合同條款必須修訂時(shí)，均應(yīng)以新頒布的法律、法規(guī)和規(guī)章為準(zhǔn)，由甲乙雙方協(xié)商修訂。

第十七條本合同有效期自年月日起至年月日止，有效期年，合同期滿前一個(gè)月內(nèi)，如甲乙雙方均未提出異議，有效期自行延長，延長期限與本合同期限相同。

第十八條本合同一式兩份，雙方各持一份，兩份文本具有同等法律效力。

甲方：乙方：

代表（簽章）：代表（簽章）：

年月日年月日