第一篇：《勞動(dòng)合同法(修正案)》、勞務(wù)派遣與用工風(fēng)險(xiǎn)防范高級(jí)研修班

《勞動(dòng)合同法修正案》(草案)解析、勞務(wù)派遣走勢(shì)分析及用工風(fēng)險(xiǎn)控制高級(jí)研修班

一、課程大綱：

第一部分：勞動(dòng)法律立法走勢(shì)以及對(duì)企業(yè)管理用工的影響：

（一）《勞動(dòng)合同法修正案》（草案）重點(diǎn)解析；

（二）《勞務(wù)派遣規(guī)定〈草案〉》關(guān)鍵條款分享；

（三）〈女職工保護(hù)特別規(guī)定〉重點(diǎn)條款解讀；

（四）《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋

（四）》重點(diǎn)條款解讀與企業(yè)應(yīng)對(duì)策略。

第二部分：勞動(dòng)用工風(fēng)險(xiǎn)防范及案例解析：

（一）招聘錄用管理：

1、招聘廣告隱含什么風(fēng)險(xiǎn)，如何規(guī)避？

2、面試時(shí)，讓應(yīng)聘者簽署什么文件資料，以從源頭上防范用工風(fēng)險(xiǎn)？

3、如何避免就業(yè)歧視風(fēng)險(xiǎn)？

4、招用尚未辦妥解除離職手續(xù)的勞動(dòng)者，新單位須對(duì)原單位承擔(dān)賠償責(zé)任，怎么辦？

5、企業(yè)如何書寫《錄用通知書》，其法律風(fēng)險(xiǎn)有哪些？

6、如何預(yù)防勞動(dòng)者的“應(yīng)聘欺詐”，如何創(chuàng)制證據(jù)證明勞動(dòng)者的“欺詐”？

（二）試用期管理：

1、如何設(shè)計(jì)員工的錄用條件？

2、員工主動(dòng)申請(qǐng)延長(zhǎng)試用期，該怎樣操作，才沒有賠償風(fēng)險(xiǎn)？

3、勞動(dòng)者離職2年后再次入職的，企業(yè)能否與其約定試用期？

4、不符合錄用條件的范圍包括哪些？如何取證證明？

5、《試用期辭退通知書》如何書寫，以避免違法解除的賠償金？

6、試用期間是否應(yīng)當(dāng)為職工繳納社保；

（三）調(diào)崗、調(diào)薪、調(diào)級(jí)與勞動(dòng)合同變更技巧：

1、什么條件下，企業(yè)可以提出調(diào)整崗位、薪酬？

2、企業(yè)單方調(diào)整崗位，員工可以解除合同并索賠經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，那么企業(yè)該如何約定工作崗位、工作內(nèi)容條款，以規(guī)避上述風(fēng)險(xiǎn)？

3、員工同意調(diào)整崗位后，企業(yè)應(yīng)該與員工辦理什么手續(xù)，才避免法律風(fēng)險(xiǎn)？

4、企業(yè)單方調(diào)整薪酬結(jié)構(gòu)或降低薪酬，員工可以解除合同并索賠經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，那么企業(yè)該如何約定薪酬結(jié)構(gòu)、薪酬級(jí)別、薪酬額度，以規(guī)避上述風(fēng)險(xiǎn)？

5、在企業(yè)調(diào)整崗位的情況下，薪酬卻未必隨著崗位的調(diào)整而變化，如何化解風(fēng)險(xiǎn)？

6、強(qiáng)制無薪休假、停薪留職、待崗降薪是否合法，如何化解風(fēng)險(xiǎn)？

（四）違紀(jì)員工處理技巧：

1、違紀(jì)職工處理的法律依據(jù)；

2、《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》廢止后，如何有效應(yīng)對(duì)職工違紀(jì)問題？

3、罰款的合法性認(rèn)定以及如何有效降低罰款的風(fēng)險(xiǎn)？

4、如何正確理解嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為？

5、職工涉嫌犯罪期間，如何確保合同中止？

6、對(duì)犯罪員工，單位如何確保解除合同？

7、如何通過制度設(shè)計(jì)應(yīng)對(duì)職工不辭而別風(fēng)險(xiǎn)；

8、常見的違紀(jì)解除條款設(shè)計(jì)例解；

9、如何界定“重大損害”？

10、違紀(jì)處理員工的流程設(shè)計(jì)；

11、如何搜集職工違紀(jì)的證據(jù)；

12、如何對(duì)違紀(jì)職工送達(dá)法律文書；

13、違紀(jì)職工處理應(yīng)遵循的原則及違紀(jì)職工處理的十大誤區(qū)；

（五）員工解雇與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償風(fēng)險(xiǎn)防范：

1、合法解除勞動(dòng)合同的理由有哪些，非法解除的理由有哪些？該如何操作？

2、非法解雇，需要支付2倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，如何化解與應(yīng)對(duì)？

3、利用“末位淘汰”辭退員工，將觸犯法律規(guī)定，該如何操作？

4、用人部門經(jīng)理常常擅自口頭辭退員工或強(qiáng)迫員工離職，但最終企業(yè)都要賠償，該如何化解？

5、合同終止日期該如何約定，才能避免HR人員遺漏辦理續(xù)簽或終止合同的手續(xù)，而導(dǎo)致賠償2倍工資？

6、離職程序有哪些技巧，既能保障用人單位利益又不觸犯法律？

第三部分：勞動(dòng)派遣的走勢(shì)分析與實(shí)務(wù)處理技巧：

1、當(dāng)前企業(yè)用工的基本類型有哪些以及用工類型將來的選擇趨勢(shì)分析；

2、派遣方如何降低無固定期限勞動(dòng)合同風(fēng)險(xiǎn)？

3、派遣方與派遣員工訂立勞動(dòng)合同中應(yīng)注意的事項(xiàng)；

4、“返派遣”員工的本單位工作年限如何認(rèn)定？

5、新法下派遣方面臨的主要管理風(fēng)險(xiǎn)；

6、、使用非“三性”崗位對(duì)用工方會(huì)造成什么法律后果？

7、用工方如何規(guī)避“同工同酬”風(fēng)險(xiǎn)？

8、派遣合同有“無固定期”風(fēng)險(xiǎn)嗎？

9、用工方如何行使對(duì)派遣員工的退還或退換權(quán)？

10、用工方如何追究派遣員工的損失賠償責(zé)任？

11、對(duì)派遣員工能采取競(jìng)業(yè)限制和商業(yè)秘密保護(hù)措施嗎？

12、用工方的制度如何有效適用派遣員工；

13、派遣員工發(fā)生工傷，工傷待遇如何分擔(dān)？

14、派遣員工能享受哪些法定假期？

15、派遣員工不辭而別怎么辦？

第四部分：多元化用工的選擇與業(yè)務(wù)外包運(yùn)用技巧與風(fēng)險(xiǎn)防范；

1、不同用工方式的利弊分析；

2、非全日制用工的適用范圍與注意事項(xiàng)；

3、使用非全日制，每周工作時(shí)間超出24小時(shí)怎么辦？

4、小時(shí)工出現(xiàn)工傷如何處理？

5、勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別；

6、如何界定勞務(wù)關(guān)系？

7、勞務(wù)關(guān)系的表現(xiàn)形式有哪些？

8、實(shí)習(xí)學(xué)生或退休返聘人員，在工作中受傷怎么辦？

9、勞務(wù)關(guān)系的常見風(fēng)險(xiǎn)與防范措施；

10、訂立勞務(wù)協(xié)議應(yīng)注意的事項(xiàng)；

11、業(yè)務(wù)外包與勞務(wù)派遣的區(qū)別；

12、業(yè)務(wù)外包的法律風(fēng)險(xiǎn)防范；

13、哪些業(yè)務(wù)適合選擇外包？

14、業(yè)務(wù)外包中出現(xiàn)工傷事故，發(fā)包方應(yīng)否連帶？

15、如何避免“假外包”風(fēng)險(xiǎn)？

16、人員借用在關(guān)聯(lián)單位的合理運(yùn)用；

二、參會(huì)對(duì)象

各國(guó)有、外資、合資、民營(yíng)企業(yè)董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、人力資源總監(jiān)、經(jīng)理、工會(huì)及勞動(dòng)關(guān)系相關(guān)專業(yè)人士；國(guó)內(nèi)外各人力資源專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)。

三、主講專家

魯志峰:中國(guó)勞動(dòng)保障報(bào)社法律事務(wù)中心副主任，中國(guó)管理科學(xué)院勞動(dòng)法研究所副所長(zhǎng)、北京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)仲裁員、資深勞動(dòng)合同法專家。

朱國(guó)豐：中國(guó)勞動(dòng)保障報(bào)法律事務(wù)中心主任助理，中國(guó)人力資源管理網(wǎng)高級(jí)顧問、先后擔(dān)任太谷中萃集團(tuán)、塔塔信息技術(shù)有限責(zé)任公司、首都機(jī)場(chǎng)物業(yè)管理公司、中國(guó)國(guó)際人才中心、中國(guó)化工集團(tuán)等多家單位的勞動(dòng)法專業(yè)顧問。

白永亮:中國(guó)勞動(dòng)保障報(bào)社法律事務(wù)中心、北京交通大學(xué)經(jīng)濟(jì)與勞動(dòng)法律研究中心客座研究員、中國(guó)政法大學(xué)勞動(dòng)法診所特邀律師。

韓佳:北京市勞動(dòng)法學(xué)會(huì)會(huì)員，北京市奕明律師事務(wù)所人力資源顧問。曾為吉百利（中國(guó)）食品有限公司、二灘水電開發(fā)公司等上百家企業(yè)提供顧問服務(wù)。

四、研修地點(diǎn)和時(shí)間

2012年10月26日-11月1 日廈門市（10月26日全天報(bào)到）2012年11月2 日-11月10日昆明市（11月2日全天報(bào)到）2012年11月20日-11月27日深圳市（11月20日全天報(bào)到）2012年11月21日-11月27日貴陽市（11月21日全天報(bào)到）

特別提示：深圳班會(huì)后安排四天三晚的港澳考察，考察期間的交通費(fèi)、食宿費(fèi)和參觀考察費(fèi)由會(huì)務(wù)組承擔(dān)。欲參加的代表請(qǐng)從速報(bào)名，并提前在戶籍所在地辦理好港澳通行證做好兩地簽注。名額有限，額滿為止，以報(bào)名先后順序?yàn)闇?zhǔn)。

五、研討費(fèi)用：

每人1800元:含培訓(xùn)費(fèi)、教材資料費(fèi)等，以及規(guī)章制度、員工手冊(cè)、績(jī)效管

理、勞務(wù)服務(wù)合同和派遣協(xié)議等幾十項(xiàng)范本。食宿統(tǒng)一安排，費(fèi)用自理。

六、聯(lián)系方式：

聯(lián)系人: 于莉 ***

電話：010－***1

傳真：010－67273031

E-mail:fuwupeixun@vip.163.com

中國(guó)人力資源管理網(wǎng)培訓(xùn)中心

第二篇：淺析勞務(wù)派遣用工法律風(fēng)險(xiǎn)防范

淺析勞務(wù)派遣用工法律風(fēng)險(xiǎn)防范

在我國(guó)，勞務(wù)派遣的雛形出現(xiàn)在20世紀(jì)70年代末。隨著改革開放的深入，大量國(guó)企實(shí)行改革，為了幫助下崗職工再就業(yè)，政府鼓勵(lì)國(guó)有企業(yè)等設(shè)立勞務(wù)派遣組織或勞務(wù)公司，為下崗職工提供再就業(yè)服務(wù)。在此背景下，勞務(wù)派遣被作為安排下崗工人的一項(xiàng)重要措施得以推行。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞務(wù)派遣已成為滿足企業(yè)彈性用工需求，調(diào)節(jié)勞動(dòng)力市場(chǎng)供求關(guān)系，降低勞動(dòng)力雇傭雙方交易成本的新型用工模式。

一、勞務(wù)派遣的含義

勞務(wù)派遣的含義在法律上并沒有的明確界定。我國(guó)的《勞動(dòng)合同法》只是對(duì)“勞務(wù)派遣單位”、“用工單位”、“被派遣勞動(dòng)者”三者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行了規(guī)定。從法律是指導(dǎo)實(shí)踐的準(zhǔn)繩的角度講，勞務(wù)派遣的含義應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行界定，因此，勞務(wù)派遣應(yīng)當(dāng)是指由勞務(wù)派遣單位與派遣員工簽訂勞動(dòng)合同，由勞務(wù)派遣單位根據(jù)用工單位的需要，將員工派遣到用工單位提供勞務(wù)，用工單位享有員工的勞務(wù)使用權(quán)和管理權(quán)，并向勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)支付相關(guān)費(fèi)用的一種用工模式。

二、我國(guó)勞務(wù)派遣法律規(guī)制的發(fā)展與現(xiàn)狀

（一）勞務(wù)派遣的立法發(fā)展

雖然我國(guó)的勞務(wù)派遣從20世紀(jì)70年代末出現(xiàn)雛形，但長(zhǎng)期以來卻一直處于無法可依的狀態(tài)。在原《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以前，涉及勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定主要體現(xiàn)在一些地方規(guī)范性文件中，直到2007年6月，全國(guó)人大常委會(huì)制定頒布了《勞動(dòng)合同法》，首次對(duì)勞務(wù)派遣作了專門規(guī)定，結(jié)束了勞務(wù)派遣無法可依的狀態(tài)。此后一段時(shí)間，勞務(wù)派遣現(xiàn)象有了短暫的減少，但隨后由于用人單位為了逃避與勞動(dòng)者簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的責(zé)任，轉(zhuǎn)而使用更多的勞務(wù)派遣工。勞務(wù)派遣突破了“一般用于臨時(shí)性、輔助性、替代性工作崗位”的法律規(guī)定，被廣泛應(yīng)用到幾乎所有的工作崗位。勞務(wù)派遣企業(yè)注冊(cè)數(shù)量也急劇增加。

為了解決勞務(wù)派遣超常發(fā)展的問題，2012年12月28日，十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十次會(huì)議表決通過了《勞動(dòng)合同法修正案》，對(duì)勞務(wù)派遣的規(guī)制更加嚴(yán)格。2013年，人力資源和社會(huì)保障部也先后出臺(tái)了《勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施辦法》、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》兩部行政規(guī)章，對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行了更為細(xì)化的規(guī)定。這些法律法規(guī)和規(guī)章共同構(gòu)成了調(diào)整勞務(wù)派遣用工的法律制度體系。

（二）勞務(wù)派遣的法律規(guī)制

就現(xiàn)行立法而言，勞務(wù)派遣的法律規(guī)制主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： 1.勞務(wù)派遣企業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入?，F(xiàn)行勞動(dòng)合同法不僅將勞務(wù)派遣單位的注冊(cè)資本由原來50萬元提高至200萬元，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)設(shè)立由準(zhǔn)則主義改為核準(zhǔn)主義，大大提高了勞務(wù)派遣企業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻。2.限定勞務(wù)派遣的適用范圍?，F(xiàn)行勞動(dòng)合同法明確規(guī)定，“勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施?！辈?duì)“三性”崗位進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定。另外，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》明確要求企業(yè)使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過其用工總量的10%?？梢?，法律對(duì)勞務(wù)派遣的適用范圍進(jìn)行了“定性”和“定量”的雙重限制。

3.保障被派遣勞動(dòng)者的同工同酬的權(quán)利。首先，現(xiàn)行勞動(dòng)合同法對(duì)同工同酬原則提出了相對(duì)清晰的定義，明確要求被派遣勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)與本單位相同崗位勞動(dòng)者實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法，并且要求勞務(wù)派遣單位和被派遣勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同以及勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)符合同工同酬原則。

4.明確違法派遣的責(zé)任。依據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位和用工單位違反勞務(wù)派遣規(guī)定的行為，將受到勞動(dòng)行政部門的行政處罰；同時(shí)，用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，由勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

三、企業(yè)勞務(wù)派遣用工的常見問題及法律風(fēng)險(xiǎn)

第一，與沒有資質(zhì)的勞務(wù)派遣單位簽訂派遣協(xié)議，或者以簽訂外包合同之名掩蓋勞務(wù)派遣用工實(shí)質(zhì)。例如，企業(yè)由下屬關(guān)聯(lián)企業(yè)派遣勞動(dòng)者的現(xiàn)象，或以外包合同或技術(shù)服務(wù)合同之名，掩蓋實(shí)際用工的實(shí)質(zhì)。這些關(guān)聯(lián)企業(yè)一般沒有獲得勞務(wù)派遣的經(jīng)營(yíng)許可，一旦發(fā)生爭(zhēng)議，則可能導(dǎo)致勞務(wù)派遣協(xié)議或外包協(xié)議被認(rèn)定無效、從而由企業(yè)承擔(dān)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系帶來的責(zé)任。

第二，勞務(wù)派遣協(xié)議簽訂不規(guī)范，責(zé)任劃分不明確。盡管《勞動(dòng)合同法》對(duì)用工單位的職責(zé)進(jìn)行了一些規(guī)定，但實(shí)踐中勞務(wù)派遣單位及用工單位之間的責(zé)任劃分主要由雙方談判、協(xié)商確定，并固化在勞務(wù)派遣協(xié)議中。如果派遣協(xié)議約定得不詳或不當(dāng)，一旦產(chǎn)生糾紛，難免會(huì)相互推諉，從而引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)。

第三，侵犯被派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益。實(shí)踐中，由于被派遣勞動(dòng)者的工資福利缺乏保障，合法權(quán)益常常無法得到落實(shí)。企業(yè)如果為了節(jié)約人力成本，而降低被派遣勞動(dòng)者的薪酬，則一旦產(chǎn)生糾紛，不僅要對(duì)被派遣勞動(dòng)者承擔(dān)賠償責(zé)任，還會(huì)遭受勞動(dòng)行政部門的處罰。第四，超越法律規(guī)定的范圍使用勞務(wù)派遣用工。盡管現(xiàn)行法律對(duì)臨時(shí)性和替代性的規(guī)定具有一定的操作性，但對(duì)輔助性崗位的界定還有很大的彈性解釋空間，另外，“三性”關(guān)系中，是需要同時(shí)滿足還是滿足其中一項(xiàng)即可，法律規(guī)定并不明確。如果企業(yè)對(duì)輔助性崗位把 握不準(zhǔn)，則極易面臨法律風(fēng)險(xiǎn)。

四、企業(yè)勞務(wù)派遣用工法律風(fēng)險(xiǎn)防范建議

企業(yè)在勞務(wù)派遣用工管理中，如果存在違規(guī)或不當(dāng)之處，一旦引發(fā)爭(zhēng)議，潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)轉(zhuǎn)化產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的法律責(zé)任和不利后果。為了降低風(fēng)險(xiǎn)，避免損失，建議采取以下防范措施：

第一，選擇有資質(zhì)的勞務(wù)派遣單位，厘清與下屬關(guān)聯(lián)企業(yè)的人事管理關(guān)系。企業(yè)要引入勞務(wù)派遣用工，必須選擇有資質(zhì)的勞務(wù)派遣單位，并審核其資質(zhì)，經(jīng)營(yíng)情況，以及與被派遣勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的情況。對(duì)于下屬的關(guān)聯(lián)企業(yè)，在進(jìn)行業(yè)務(wù)合作時(shí)，要進(jìn)一步規(guī)范管理，不能越俎代庖，行使其對(duì)勞動(dòng)者的管理權(quán)。

第二，簽訂規(guī)范的派遣協(xié)議，明確劃分雙方的責(zé)任。一方面，勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定，約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任等必要條款；另一方面，對(duì)于其他事項(xiàng)也要盡量細(xì)化，例如對(duì)被派遣勞動(dòng)者的具體能力要求，工傷處理，人員退回機(jī)制，保密管理，被派遣勞動(dòng)者的考核獎(jiǎng)懲等事項(xiàng)。詳盡的約定有助于雙方更好地履行協(xié)議，降低法律風(fēng)險(xiǎn)。

第三，加強(qiáng)對(duì)被派遣勞動(dòng)者的審查和崗前培訓(xùn)，規(guī)范內(nèi)部的勞務(wù)派遣用工管理。企業(yè)應(yīng)當(dāng)依據(jù)建立規(guī)范的勞務(wù)派遣用工管理制度和流程，在制定勞務(wù)派遣用工方案時(shí)，對(duì)于用工人數(shù)、具體崗位范圍、薪酬方案等都要提經(jīng)職代會(huì)審議；對(duì)被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行崗前審查，對(duì)于不符合條件的人員予以退回、調(diào)換；在上崗前對(duì)相關(guān)的規(guī)章制度進(jìn)行宣貫。在對(duì)被派遣勞動(dòng)者的日常管理中，也要尊重其民主權(quán)利。

第四，合理運(yùn)用業(yè)務(wù)外包，轉(zhuǎn)移法律風(fēng)險(xiǎn)。業(yè)務(wù)外包與勞務(wù)派遣在形式上雖有某些相似之處，但卻有實(shí)質(zhì)區(qū)別。企業(yè)可以選擇相對(duì)獨(dú)立且對(duì)過程控制無特別要求的業(yè)務(wù)，例如技術(shù)含量較低的物業(yè)、綠化服務(wù)等進(jìn)行外包，從而轉(zhuǎn)移一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)在引入勞務(wù)派遣員工時(shí)一定要嚴(yán)格執(zhí)行國(guó)家法律法規(guī)的規(guī)定，樹立以人為本的管理理念，制定合法合理的內(nèi)部管理制度，防范法律風(fēng)險(xiǎn)，從而實(shí)現(xiàn)人力資源的優(yōu)化配臵，為企業(yè)的健康發(fā)展提供動(dòng)力。

第三篇：勞務(wù)派遣用工的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

勞務(wù)派遣用工的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

王曉玲

隨著《勞動(dòng)合同法》的頒布實(shí)施，勞務(wù)派遣成為一種法定的用工形式。實(shí)踐中，我國(guó)的勞務(wù)派遣用工也大量增加，且呈井噴之勢(shì)。但是，由于《勞動(dòng)合同法》以及《實(shí)施條例》對(duì)勞務(wù)派遣用工的規(guī)定只有短短的十六條，并不能涵蓋在實(shí)際用工過程中的所有的法律問題，因此，對(duì)于用工單位來說，同時(shí)也存在著諸多的法律風(fēng)險(xiǎn)，使得用工單位的合法權(quán)益難以得到保護(hù)。筆者試結(jié)合相關(guān)案例，對(duì)用工單位如何正確認(rèn)識(shí)勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險(xiǎn)、做好防范工作進(jìn)行一番總結(jié)與探討。

勞務(wù)派遣：是由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，然后向用人單位派出該員工，使其在用工單位的工作場(chǎng)所內(nèi)勞動(dòng)，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，已完成勞動(dòng)力和生產(chǎn)資料結(jié)合的一種特殊的用工方式，一種人力資源配置方式，也是一種就業(yè)形式，一種勞務(wù)經(jīng)濟(jì)。

在勞務(wù)派遣的用工形式中，涉及到三方關(guān)系，即派遣單位與被派遣勞動(dòng)者、派遣單位與用工單位、用工單位與被派遣勞動(dòng)者之間的三個(gè)關(guān)系。在這三種關(guān)系中，用工單位實(shí)際用工并對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行工作考核，但是對(duì)勞動(dòng)者一系列的日常管理工作，包括合同的簽訂、續(xù)訂和終止、解除、薪酬的發(fā)放、社會(huì)保險(xiǎn)的繳納以及爭(zhēng)議糾紛的處理等事務(wù)，基本上都由勞務(wù)派遣單位負(fù)責(zé)。這就是勞務(wù)派遣最顯著的兩個(gè)特征：

1、勞動(dòng)力雇傭與勞動(dòng)力使用分離，也就是“用人的不招人，招人的不用人”；

2、用工單位“用人但是不管人”。這對(duì)于用工單位而言，勞務(wù)派遣的用工形式無疑具有降低管理成本等不可替代的優(yōu)勢(shì)。

一、招聘環(huán)節(jié)中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

招聘是企業(yè)正常用工的第一個(gè)環(huán)節(jié)，但在勞務(wù)派遣中，由于同時(shí)存在用人主體和用工主體，在實(shí)踐中就會(huì)出現(xiàn)用工單位直接招聘，然后由勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的情況。實(shí)踐中，由于《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定，被派遣勞動(dòng)者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付報(bào)酬，因此，勞務(wù)派遣單位要按照用工單位的實(shí)際需求招聘人員，而不會(huì)事先招聘再行派遣。這在很大程度上混淆了招聘主體，容易使勞動(dòng)者產(chǎn)生誤解，一旦發(fā)生糾紛，用工單位就會(huì)處于被動(dòng)地位。

相關(guān)案例：例如徐某訴肯德基公司勞動(dòng)勞務(wù)派遣爭(zhēng)議案，1995年，山東農(nóng)民徐某來到北京肯德基公司從事倉(cāng)儲(chǔ)搬運(yùn)工作，10年來企業(yè)始終未與徐某簽訂勞動(dòng)合同。2004年6月，徐某被公司通知簽訂勞動(dòng)合同，與北京某派遣公司簽訂合同成了派遣工。2005年10月，徐某違反操作規(guī)程被肯德基公司退回派遣公司，同日被派遣公司解除勞動(dòng)合同。徐某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求肯德基公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，雖然最終請(qǐng)求被駁回。但幾經(jīng)周折，該案直接的后果最終以肯德基宣布不再以勞務(wù)派遣用工形式，所有的派遣用工全部轉(zhuǎn)為直接聘用員工告終。（董保華著：《十大熱點(diǎn)事件透視勞動(dòng)合同法》，法律出版社2007年版第431-433頁）

因此，在勞務(wù)派遣中，用工單位一定要認(rèn)清自己的法律地位，人員招聘一定是以勞務(wù)派遣單位的名義進(jìn)行，對(duì)于有特殊要求的人員，用工單位可以將自己的要求告知派遣單位，并且參與對(duì)招聘人員的面試；或者由派遣單位書面授權(quán)用工單位進(jìn)行招聘，以確保聘用人員符合要求，避免因勞動(dòng)者對(duì)用人主體產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而產(chǎn)生的糾紛。

二、派遣單位與用工單位規(guī)章制度沖突的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)依法制定的旨在保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)，并向勞動(dòng)者公示或者告知的文件，是企業(yè)在自主權(quán)限內(nèi)用規(guī)范化、制度化的方法管理企業(yè)內(nèi)部事務(wù)的手段。最高人民法院司法解釋也規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)。

但在勞務(wù)派遣制度中，由于同時(shí)存在派遣單位和用工單位，雙方都有各自的規(guī)章制度，有時(shí)兩個(gè)企業(yè)的規(guī)章制度存在沖突，也會(huì)給用工單位帶來風(fēng)險(xiǎn)。

相關(guān)案例：勞動(dòng)者與某人力資源公司簽訂勞動(dòng)合同，被派遣至某軟件開發(fā)公司工作。勞動(dòng)合同約定，勞動(dòng)

者應(yīng)當(dāng)遵守其《人事管理制度》和用工企業(yè)的規(guī)章制度；嚴(yán)重違反上述制度，可以解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者到軟件公司上班后，用工單位向其發(fā)放《員工手冊(cè)》，其中規(guī)定派遣制員工連續(xù)曠工三日的，將被退回派遣單位。后勞動(dòng)者連續(xù)五日未到公司工作，被認(rèn)定為嚴(yán)重違反規(guī)章制度，派遣單位以此為由與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者不服申請(qǐng)仲裁，其主張派遣單位與用工單位的規(guī)章制度有沖突，依據(jù)派遣單位的《人事管理制度》的規(guī)定，連續(xù)曠工十五日才屬于嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度，故其不符合解除勞動(dòng)合同的條件，派遣單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。這個(gè)案例的結(jié)果勞動(dòng)者最終勝訴。

派遣單位和用工單位行使管理職能，依法制定符合企業(yè)特點(diǎn)的規(guī)章制度，本無可厚非，但兩家企業(yè)的規(guī)章制度發(fā)生沖突時(shí)將如何適用，法律對(duì)此沒有明文規(guī)定，仲裁員或法官將會(huì)行使自由裁量權(quán)進(jìn)行判定，通常情況下，考慮到勞動(dòng)者的弱勢(shì)地位，會(huì)做對(duì)勞動(dòng)者有利的認(rèn)定。如果要規(guī)避這種風(fēng)險(xiǎn)，派遣單位與用工單位應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分溝通，了解對(duì)方的規(guī)章制度，或者直接在勞動(dòng)合同中約定勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)遵守某一方的規(guī)章制度，使企業(yè)的規(guī)章制度真正起到管理和規(guī)范的作用。

三、專項(xiàng)培訓(xùn)帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，進(jìn)行專門技術(shù)培訓(xùn)的，可以與勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期，繼而可以約定違約責(zé)任。在勞務(wù)派遣用工模式中，出資培訓(xùn)與服務(wù)期約定究竟該如何處理目前法律規(guī)定上尚且是空白，法律上的用人單位是派遣公司，它不需要對(duì)員工進(jìn)行任何的培訓(xùn)，而需要對(duì)員工進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)的用工單位，因?yàn)椴皇怯萌藛挝慌c勞動(dòng)者之間不具有勞動(dòng)關(guān)系，沒有資格跟員工簽訂培訓(xùn)協(xié)議。如果用工單位出資培訓(xùn)后，勞動(dòng)者違約將難以追償，這將給用工單位帶來法律上的風(fēng)險(xiǎn)。相關(guān)案例：徐某大學(xué)畢業(yè)后與A公司簽訂期限為一年的勞動(dòng)合同，被派遣至B公司從事研發(fā)工作。兩個(gè)月后，B公司送徐某赴國(guó)外某大學(xué)學(xué)習(xí)一年。臨行前，A、B兩家公司對(duì)原來的《派遣協(xié)議》進(jìn)行變更，增加了條款，約定徐某學(xué)成歸國(guó)后應(yīng)為B連續(xù)工作不少于三年，徐某若提前離開B公司，則違約金為30萬元人民幣。徐某學(xué)成回國(guó)后不久，即跳槽到另一家單位。B公司提起仲裁，要求徐某支付違約金。

這個(gè)案例中，A公司和B公司在《派遣協(xié)議》中約定了第三方—徐某的義務(wù)。因此，該條款顯然是對(duì)徐某沒有約束力的。仔細(xì)推敲，我們不難發(fā)現(xiàn)，其中的關(guān)系確實(shí)比較復(fù)雜，服務(wù)期協(xié)議的主體雙方應(yīng)當(dāng)是法律上的用人單位和勞動(dòng)者，在本案例中應(yīng)當(dāng)是A公司和徐某。然而，實(shí)際上A公司并沒有對(duì)徐某出資進(jìn)行培訓(xùn)，雙方并不能約定服務(wù)期。而B公司雖然出資對(duì)徐某進(jìn)行了培訓(xùn)，但由于其和徐某之間并不是勞動(dòng)法律關(guān)系，B公司不是徐某法律上的雇主，因此還是不能簽訂服務(wù)期協(xié)議。因此，A和B就選擇了在《派遣協(xié)議》中作出約定，但仍然無法約束徐某。假設(shè)簽訂一個(gè)三方協(xié)議，那么，該協(xié)議是適用明法通則還是適用勞動(dòng)合同法的規(guī)定，目前法律也沒有規(guī)定，用工單位是通過勞動(dòng)仲裁程序還是民事訴訟程序來維護(hù)自己的權(quán)益都因沒有明確法律規(guī)定而難以維護(hù)自己的合法權(quán)益。

四、勞動(dòng)者損害用工單位合法權(quán)益的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

《勞動(dòng)合同法》第90條規(guī)定，勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同，或者違反勞動(dòng)合同中的保密義務(wù)或者競(jìng)業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

問題是勞動(dòng)者在用工單位沒有按照勞動(dòng)法的規(guī)定，提前三十天通知用工單位或者派遣單位辭職，或者因?yàn)檫^錯(cuò)給用工單位造成損失，用工單位如何請(qǐng)求賠償損失？

首先，用工單位與勞動(dòng)者之間沒有勞動(dòng)合同關(guān)系，用工單位不能直接向勞動(dòng)者主張權(quán)利。

其次、用工單位與派遣單位之間是民事合同關(guān)系，從法律的角度來說，債權(quán)責(zé)任具有相對(duì)性，過錯(cuò)主體才應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)主體。因此，在這種被派遣勞動(dòng)者侵害用工單位合法權(quán)利的情形中，派遣單位并不是侵權(quán)責(zé)任的義務(wù)主體。派遣單位又因?yàn)闆]有實(shí)施具體的損害行為，承擔(dān)賠償責(zé)任則沒有法律依據(jù)。第三、在勞務(wù)派遣用工中，派遣單位是派遣員工的實(shí)際雇主，因此，由派遣單位承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任是用工單位所希望的。假設(shè)將勞動(dòng)者接受派遣行為視為職務(wù)行為的話，用工單位與派遣公司在簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議的時(shí)候?qū)Υ祟惽樾芜M(jìn)行了約定，由派遣單位進(jìn)行賠償，這之間涉及到的法律關(guān)系式民事關(guān)系，而非勞動(dòng)法律關(guān)系，用人單位通過哪一種途徑主張權(quán)利，首先在訴訟程序上就面臨著難以解決的法律問題。假設(shè)，訴

訟途徑的問題忽略不計(jì)，最終派遣公司承擔(dān)責(zé)任的話，用工單位的損失最終能否得到彌補(bǔ)也是未知數(shù)，目前的派遣現(xiàn)狀事實(shí)是多數(shù)的派遣公司并沒有償付能力。

所以，用工單位如果確實(shí)想由派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)來承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在派遣協(xié)議中約定：派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)教育自己的員工遵守實(shí)際用人單位的規(guī)章制度。派遣員工違反用人單位的規(guī)章制度造成用人單位損失的，視為派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)違反合同約定，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)對(duì)用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任后，可視情節(jié)追究派遣員工的責(zé)任。這樣，既避免了侵權(quán)責(zé)任的難以認(rèn)定，也強(qiáng)化了派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的雇主責(zé)任，還可以最大限度的彌補(bǔ)自己的經(jīng)濟(jì)損失，對(duì)用人單位來說，是非常有利的。

五、由工傷帶來的用工單位的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

根據(jù)工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定，職工發(fā)生事故傷害或者按照《職業(yè)病防治法》規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動(dòng)保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)。

這也意味著，勞動(dòng)者發(fā)生了工傷事故后，提出工傷認(rèn)定的單位是派遣單位，但是實(shí)際工傷發(fā)生的單位是用工單位，此時(shí)的工傷認(rèn)定單位應(yīng)當(dāng)是派遣單位，但是用工單位有義務(wù)將工傷保險(xiǎn)發(fā)生的情況在第一時(shí)間內(nèi)告知派遣單位以便派遣單位進(jìn)行工傷申請(qǐng)認(rèn)定。

案例：職工紀(jì)某2001年起在某電子公司工作，2003年8月起與某勞務(wù)公司簽訂勞動(dòng)合同，被派遣至電子公司工作。2005年5月，紀(jì)某在工作中發(fā)生事故，用工單位支付了全部醫(yī)療費(fèi)用，紀(jì)某和勞務(wù)公司在事故發(fā)生后均未在法定期限內(nèi)申請(qǐng)工傷認(rèn)定。紀(jì)某離職后將派遣公司和電子公司訴至勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委，要求兩方承連帶擔(dān)賠償責(zé)任，在訴訟程序中經(jīng)司法鑒定，構(gòu)成八級(jí)傷殘。職工紀(jì)某要求電子公司按照人身損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)支付殘疾賠償金及精神損害撫慰金。

根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十七條的規(guī)定，職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動(dòng)保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)。遇有特殊情況，經(jīng)報(bào)勞動(dòng)保障行政部門同意，申請(qǐng)時(shí)限可以適當(dāng)延長(zhǎng)。用人單位未按前款規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)的，工傷職工或者其直系親屬、工會(huì)組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)勞動(dòng)保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)。

本案中，員工的工傷確定無疑，用工單位沒有將工傷情況及時(shí)告知派遣公司，導(dǎo)致派遣公司沒有再法定時(shí)間內(nèi)申報(bào)工傷，用工單位具有過錯(cuò)。員工自己也沒有按照規(guī)定申報(bào)工傷，也有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)就由此產(chǎn)生的損失各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，如此方體現(xiàn)法律的公平正義。而派遣公司與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任是不爭(zhēng)的事實(shí)。用工單位與派遣公司之間內(nèi)部的責(zé)任劃分，則應(yīng)當(dāng)正確界定看哪一方對(duì)于此法律后果的產(chǎn)生具有過錯(cuò)，由過錯(cuò)方承擔(dān)責(zé)任。

還有一個(gè)問題，就是在員工發(fā)生工傷的情況下，勞動(dòng)者可否得到雙重賠償，目前的司法實(shí)踐中，如果有第三方責(zé)任人（比如交通肇事案），勞動(dòng)者可以既享受工傷待遇，也可自第三方得到相應(yīng)賠償，在派遣用工關(guān)系中，既有用人單位，又有用工單位，可否得到雙重賠償，目前也沒有法律規(guī)定。

六、連帶責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

《勞動(dòng)合同法》第92條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動(dòng)部門責(zé)令改正；嚴(yán)重的，處每人1000元以上5000元以下的罰款，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；給勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

《侵權(quán)責(zé)任法》第34條也明確規(guī)定，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。也就是說，派遣員工在執(zhí)行公務(wù)或履行職務(wù)過程中造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)首先由用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，勞務(wù)派遣單位具有過錯(cuò)的前提下，才承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任法的上述規(guī)定，無疑進(jìn)一步加重了用工單位的責(zé)任。筆者認(rèn)為，盡管

勞動(dòng)合同法沒有明確規(guī)定用工單位與勞務(wù)派遣單位兩者之間的法律責(zé)任，但侵權(quán)責(zé)任法的上述規(guī)定，無疑與勞動(dòng)合同法關(guān)于勞務(wù)派遣制用工的法律基本原理相沖突。

在勞務(wù)派遣用工過程中，勞動(dòng)者與派遣公司之間的產(chǎn)生的爭(zhēng)議，包括上述法律問題以及欠發(fā)工資，欠繳保險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹Ц兜鹊葐栴}，勞動(dòng)者可以選擇將用工單位或派遣公司主張權(quán)利，或者請(qǐng)求用工單位都將與派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

至于派遣單位與用工單位在承擔(dān)了連帶責(zé)任后，雙方如何來承擔(dān)責(zé)任的問題，目前《勞動(dòng)合同法》沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為，根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任原則，需要看哪個(gè)單位在勞動(dòng)糾紛的發(fā)生上具有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)由過錯(cuò)方承擔(dān)責(zé)任。這時(shí)派遣單位與用人單位之間適用《民法通則》的規(guī)定，而不是適用《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定。

七、派遣用工的崗位適用的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

《勞動(dòng)合同法》第66條規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。

目前何謂臨時(shí)性、輔助性、以及替代性法律并沒有做出明確的規(guī)定。但是，根據(jù)目前勞動(dòng)合同法上述的規(guī)定，法律并不鼓勵(lì)派遣用工成為一種標(biāo)準(zhǔn)用工形式，可以肯定的說，一些企業(yè)單位的主要業(yè)務(wù)的崗位肯定不能以派遣形式用工。目前最高院正在制定有關(guān)勞動(dòng)合同法的司法解釋，人力資源和社會(huì)保障部正在制定勞務(wù)派遣規(guī)定，新的規(guī)定與解釋對(duì)于此種用工形式肯定不是一種鼓勵(lì)的態(tài)勢(shì)。

八、法律建議

對(duì)于用工單位而言，為了最大限度的避免和防范法律風(fēng)險(xiǎn)，筆者根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，建議如下：

1、盡管勞動(dòng)合同法規(guī)定的勞務(wù)派遣公司的門檻很低，只需要注冊(cè)資本金50萬元，其承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力明顯不足，但是，用工單位仍然要審查勞務(wù)派遣單位的資格后，與其簽訂勞動(dòng)派遣合同。

2、用工單位應(yīng)當(dāng)就勞務(wù)派遣公司對(duì)勞動(dòng)者工資以及社會(huì)保險(xiǎn)的繳納情況進(jìn)行監(jiān)督，以免發(fā)生因勞務(wù)派遣公司違法行為導(dǎo)致承擔(dān)連帶責(zé)任的情況發(fā)生。

3、在勞務(wù)派遣協(xié)議中，明確約定各自的責(zé)任，對(duì)于承擔(dān)連帶責(zé)任的情形發(fā)生后，明確有過錯(cuò)方承擔(dān)責(zé)任或者明確約定由一方承擔(dān)全部責(zé)任，在目前法律規(guī)定沒有明確規(guī)定的前提下，雙方在合同中達(dá)成的合意對(duì)勞務(wù)派遣合同的雙方依法具有約束力。

總之，我們期待新的立法能夠明晰派遣關(guān)系中三方的權(quán)責(zé)，健全與之相關(guān)的的配套法律制度，同時(shí)對(duì)勞務(wù)派遣“三性”即一般在“臨時(shí)性、輔助性或者替代性”，以及對(duì)于目前尚未有明確規(guī)定一些法律問題，應(yīng)加以明確的規(guī)定，以規(guī)范勞務(wù)派遣法律關(guān)系。以使用人單位正確使用勞務(wù)派遣形式用工，同時(shí)也保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

（作者系德衡律師集團(tuán)合伙人、勞動(dòng)法部主任）

第四篇：淺談勞務(wù)派遣用工的風(fēng)險(xiǎn)

淺談勞務(wù)派遣用工的風(fēng)險(xiǎn)

【摘 要】勞務(wù)派遣用工是一種靈活用工形式,被很多企業(yè)所喜愛。本文從用工單位的角度出發(fā),系統(tǒng)的分析了勞務(wù)派遣參與各方進(jìn)行勞務(wù)派遣的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別以及應(yīng)對(duì)措施,以推動(dòng)企業(yè)勞務(wù)派遣用工健康、和諧科學(xué)發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別 防范 和諧發(fā)展

一、勞務(wù)派遣用工的概念

目前企業(yè)的勞動(dòng)用工模式,簡(jiǎn)單來說可以分成合同工和勞務(wù)工兩大類。勞務(wù)派遣又叫人才租賃,是用工單位、勞務(wù)派遣公司(用人單位)和勞動(dòng)者建立的一個(gè)三方關(guān)系:用工單位和勞務(wù)派遣公司是勞務(wù)關(guān)系,勞務(wù)派遣公司和勞動(dòng)者是勞動(dòng)關(guān)系,用工單位和勞動(dòng)者是工作關(guān)系;勞務(wù)派遣公司先與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同,建立勞動(dòng)關(guān)系以及勞動(dòng)合同管理,并負(fù)責(zé)辦理各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn),協(xié)調(diào)勞資糾紛等一切勞動(dòng)事務(wù),再根據(jù)用工單位的實(shí)際需求派遣員工到用工單位使用,使用期限按雙方約定;用工單位只是做好勞務(wù)派遣工的安排和管理,按照《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)規(guī)定給勞動(dòng)者提供安全衛(wèi)生的工作環(huán)境,按時(shí)支付勞務(wù)費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)、勞務(wù)派遣管理費(fèi)。

二、從勞務(wù)派遣的參與各方進(jìn)行勞務(wù)派遣的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別

勞務(wù)派遣風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別過程中,首先需要將參與各方面臨的各種不確定因素鑒別出來,識(shí)別其中有益于企業(yè)提升人力資本管理效率的因素,以及那些對(duì)組織有威脅的因素,以可確定的管理成本替代不確定的風(fēng)險(xiǎn)損失,以最小的經(jīng)濟(jì)代價(jià)獲得最大的現(xiàn)實(shí)保障。

企業(yè)使用勞務(wù)派遣用工的風(fēng)險(xiǎn)隱患主要來自三個(gè)方面:勞務(wù)派遣公司、勞務(wù)派遣工(勞動(dòng)者)、用工單位自身。

1.來自勞務(wù)派遣公司的風(fēng)險(xiǎn)

(1)勞務(wù)派遣公司的資質(zhì)。如勞務(wù)派遣公司沒有合法資質(zhì),將導(dǎo)致勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣公司之間的勞動(dòng)關(guān)系因主體不適而無效,視為勞動(dòng)者通過職介機(jī)構(gòu),直接向用工單位提供勞務(wù),其最終結(jié)果是勞動(dòng)者與用工單位形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系,由用工單位承擔(dān)勞動(dòng)合同上的義務(wù)。

(2)勞務(wù)派遣公司與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同風(fēng)險(xiǎn)。如勞務(wù)派遣公司未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同,或者勞動(dòng)合同期限屆滿仍在勞務(wù)派遣崗位的,都會(huì)導(dǎo)致用工單位與勞動(dòng)者之間形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系,用工單位要承擔(dān)勞動(dòng)法上的所有經(jīng)濟(jì)和法律責(zé)任。

3、工資發(fā)放和社保繳納方面的風(fēng)險(xiǎn)。可能存在派遣公司不能按時(shí)發(fā)放工資或因自身資金問題,非法挪用客戶資金而造成的風(fēng)險(xiǎn)。如果派遣公司無法按時(shí)發(fā)放工資,可能將造成勞動(dòng)者的不滿,影響勞動(dòng)者的士氣和滿意度,間接對(duì)用工單位經(jīng)營(yíng)造成影響。

2.來自勞動(dòng)者的風(fēng)險(xiǎn)

(1)勞動(dòng)者工傷方面的風(fēng)險(xiǎn)。按照法律規(guī)定,在勞務(wù)派遣用工模式中,勞務(wù)派遣公司應(yīng)當(dāng)為其員工辦理工傷保險(xiǎn),用工單位提供必要的勞動(dòng)保護(hù)條件,保證勞動(dòng)安全。如果勞務(wù)派遣公司未按規(guī)定辦理工傷保險(xiǎn)的,當(dāng)勞動(dòng)者發(fā)生非用工單位盡責(zé)盡力所能避免的工傷事故,比如,在上下班途中發(fā)生交通事故、在工作時(shí)間和工作崗位突發(fā)疾病死亡或者在48小時(shí)之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡、因工外出期間受到傷害或者發(fā)生事故下落不明等。此時(shí),企業(yè)就可能被勞動(dòng)者或勞務(wù)派遣公司拖入糾紛。

(2)勞動(dòng)者侵害到用工單位合法權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)。如勞動(dòng)者在用工單位工作時(shí),因過錯(cuò)或違規(guī)給用工單位造成損失,這由勞務(wù)派遣公司還是由其員工賠償、賠償原則?

3.來自用工單位自身的風(fēng)險(xiǎn)

(1)用工成本的風(fēng)險(xiǎn)。用工單位使用勞務(wù)派遣工的目的顯然是想降低勞動(dòng)力用工成本,可《勞動(dòng)合同法》規(guī)定:被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利,從同工同酬的含義理解,勞務(wù)工與正式工的報(bào)酬同標(biāo)準(zhǔn)。另外用工單位還要向勞務(wù)派遣單位支付一定數(shù)額的管理費(fèi);同時(shí),用工過程中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等費(fèi)用,派遣單位均會(huì)約定由用工單位承擔(dān),從這種意義上說,勞務(wù)派遣用工的成本更高。

(2)勞務(wù)派遣合同風(fēng)險(xiǎn)。派遣合同約定了派遣公司和用工單位在派遣過程中的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任,是有效避免雙方風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的關(guān)鍵之一。一份好的派遣合同需要對(duì)派遣內(nèi)容、勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)、員工管理、用工關(guān)系、社保與法定福利、服務(wù)質(zhì)量、費(fèi)用結(jié)算時(shí)間和方式、賠償或補(bǔ)償方式、勞動(dòng)者作關(guān)系的解除和終止、保密條款等方面進(jìn)行約定。

(3)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)國(guó)家勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條的規(guī)定,勞動(dòng)關(guān)系成立應(yīng)具備以下“三個(gè)要件”:①用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;②用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者,勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理,從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng);③勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

4.勞務(wù)派遣用工的風(fēng)險(xiǎn)防范措施

通過以上對(duì)勞務(wù)派遣用工的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析和評(píng)估,用工單位已經(jīng)識(shí)別出可能影響其勞務(wù)用工的風(fēng)險(xiǎn),應(yīng)考慮采取哪些手段對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范呢?下面,針對(duì)上述風(fēng)險(xiǎn)提出具體防范措施:

(1)用工單位對(duì)勞務(wù)派遣公司的資質(zhì)進(jìn)行嚴(yán)格審查。用工單位在與勞務(wù)派遣公司簽訂勞務(wù)派遣合同前,必須認(rèn)真審查其營(yíng)業(yè)執(zhí)照等資質(zhì)證書,并使勞務(wù)派遣期限在資質(zhì)證書有效期內(nèi)。

(2)審查勞務(wù)派遣公司與勞動(dòng)者簽訂的勞動(dòng)合同是否合法。由于派遣業(yè)態(tài)的不成熟,用工單位在使用派遣過程中,存在諸多危機(jī)和陷阱。所以用工單位首先要確認(rèn)勞務(wù)派遣公司是否已經(jīng)與派遣員工簽訂了勞動(dòng)合同,再要認(rèn)真審查該勞動(dòng)合同的各個(gè)要素是否齊備,特別要核查勞動(dòng)合同的期限是否能夠覆蓋勞務(wù)派遣合同的期限。

(3)定期跟蹤勞務(wù)派遣公司對(duì)于被派遣勞動(dòng)者的工資發(fā)放、社保繳納情況(特別是工傷保險(xiǎn))。勞務(wù)派遣公司與勞動(dòng)者之間是勞動(dòng)關(guān)系,向員工發(fā)放工資和繳納社保是其法定義務(wù)。為防范勞務(wù)派遣公司規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)和推卸責(zé)任,應(yīng)在勞務(wù)派遣合同中明確約定勞務(wù)派遣公司必須依法為派遣員工發(fā)放工資和繳納社保,不得無故克扣或調(diào)低員工工資;同時(shí),約定用工單位對(duì)以上事項(xiàng)的檢查權(quán)以及發(fā)現(xiàn)問題的處理機(jī)制和責(zé)任承擔(dān)。

(4)正確管理派遣勞務(wù)工,明確其違規(guī)處理辦法。用工單位與勞務(wù)人員可簽定《上崗協(xié)議》,以明確派遣勞務(wù)工的工作任務(wù)、數(shù)量、質(zhì)量、勞動(dòng)紀(jì)律等方面的要求,必要時(shí)約定勞務(wù)工退回情形,以利于用工單位對(duì)勞務(wù)工在勞動(dòng)過程中的組織和管理。

參考文獻(xiàn):

[1]張寶剛.中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法[M].人民日?qǐng)?bào)出版社,2007.2.[2]勞務(wù)派遣相關(guān)法律問題分析.中華法律網(wǎng).[3]唐琳.誰該為派遣員工“買單”.勞動(dòng)法宛.

第五篇：企業(yè)勞務(wù)派遣用工中的風(fēng)險(xiǎn)及防范研究

企業(yè)勞務(wù)派遣用工中的風(fēng)險(xiǎn)及防范研究

摘要：新勞動(dòng)合同法實(shí)施之后，勞務(wù)派遣被廣泛運(yùn)用到人力資源管理中，甚至成為一些用工單位常態(tài)的用工形式。文章在分析使用勞務(wù)派遣人員時(shí)可能存在的風(fēng)險(xiǎn)基礎(chǔ)上，提出一些相關(guān)防范措施，以期降低用工單位的損失，促進(jìn)該行業(yè)的良性發(fā)展。

關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同；勞務(wù)派遣；風(fēng)險(xiǎn)；防范

勞務(wù)派遣，是指勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動(dòng)者派遣至用工單位從事約定的生產(chǎn)勞動(dòng)。勞務(wù)派遣的最大特點(diǎn)是勞動(dòng)力的雇傭和使用相分離，被派遣的勞動(dòng)者不與用工單位簽訂勞動(dòng)合同，而是與派遣單位存在勞動(dòng)關(guān)系，被派遣至用工單位，形成“有關(guān)系沒勞動(dòng)，有勞動(dòng)沒關(guān)系”的特殊形式。

一、風(fēng)險(xiǎn)和弊端

用人單位在享受勞務(wù)派遣員工帶來的諸多方便、利益的同時(shí)，也必須面對(duì)一些其與生俱有的風(fēng)險(xiǎn)，即弊端。人工費(fèi)的增加

對(duì)于勞務(wù)派遣單位來說，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定注冊(cè)資本必須達(dá)到50萬元，并且規(guī)定了派遣單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者“簽訂二年以上期限的勞動(dòng)合同”、“勞動(dòng)者無工作期間每月支付最低工資”、“合同期滿支付補(bǔ)償”等剛性條款，勞務(wù)派遣單位勢(shì)必會(huì)把這些壓力轉(zhuǎn)曾給用人單位，造成用人單位人工費(fèi)成倍增加。工傷賠償糾紛

新勞動(dòng)合同法頒布后，納入工傷等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)的范圍擴(kuò)大，提高了賠償基數(shù)，增大了企業(yè)承擔(dān)的工傷賠償數(shù)額。勞務(wù)工一旦發(fā)生重大工傷事故后或者產(chǎn)生群體性勞動(dòng)爭(zhēng)議，派遣單位在無力承擔(dān)巨額賠償?shù)那闆r下，用人單位需要承擔(dān)不可避免的賠償責(zé)任和有可能產(chǎn)生的連帶責(zé)任。企業(yè)信息安全的風(fēng)險(xiǎn)

勞務(wù)派遣雙方在合作過程中，向?qū)Ψ酵嘎兑欢ǖ钠髽I(yè)相關(guān)信息是必然的，薪酬信息、員工信息、企業(yè)文化建設(shè)、相關(guān)的企業(yè)制度、企業(yè)經(jīng)營(yíng)理念、市場(chǎng)調(diào)查結(jié)果與市場(chǎng)需求及發(fā)展趨勢(shì)分析、甚至產(chǎn)品技術(shù)及相關(guān)創(chuàng)新等等，都有可能向?qū)Ψ酵嘎?，其中的保密信息如果有所泄露則給企業(yè)帶來極其嚴(yán)重的后果。同工不同酬挫傷勞務(wù)工的工作積極性

由于勞務(wù)派遣大多屬于短期行為，用工單位大多不將勞動(dòng)工視作本企業(yè)員工，因而許多福利待遇與其無緣，對(duì)個(gè)人長(zhǎng)久發(fā)展有利的各種繼續(xù)教育培訓(xùn)也不會(huì)提供，這些在很大程度上影響勞動(dòng)工的工作積極性，導(dǎo)致勞動(dòng)工的實(shí)際工作業(yè)績(jī)與當(dāng)初的設(shè)想相差較大。勞務(wù)派遣單位不規(guī)范，存在混業(yè)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)

《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞務(wù)派遣單位的經(jīng)營(yíng)地位已明確，但目前還沒有相關(guān)的行政部門對(duì)其經(jīng)營(yíng)資質(zhì)進(jìn)行審批管理，以致造成該行業(yè)盲目發(fā)展的局面。非法的勞務(wù)派遣公司派遣勞務(wù)工到用工單位，就可能與用工單位形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，在勞務(wù)派遣實(shí)施過程中出現(xiàn)的問題必然會(huì)牽連到用人單位，使用工單位存在負(fù)連帶責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)內(nèi)部員工發(fā)生沖擊的風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)在使用勞務(wù)派遣員工時(shí)，企業(yè)原來的職責(zé)分配、管理流程、匯報(bào)關(guān)系、組織架構(gòu)、員工職業(yè)發(fā)展規(guī)劃都會(huì)發(fā)生不同程度的變化，企業(yè)內(nèi)部員工和外部人才的平衡問題如果沒有妥善解決，片面忽視企業(yè)內(nèi)部員工的作用，部分從業(yè)員工可能面臨轉(zhuǎn)崗或失業(yè)的危險(xiǎn)，員工容易產(chǎn)生各種顧慮和猜疑，從而直接或間接地影響到員工的工作情緒，挫傷員工工作積極性，企業(yè)內(nèi)員工的流動(dòng)率可能升高。

二、對(duì)策研究

企業(yè)要真正安全、有效實(shí)施勞務(wù)派遣，做到對(duì)勞務(wù)派遣人員的靈活管理和運(yùn)用，需要在實(shí)際運(yùn)作中注意以下幾點(diǎn)：選擇合適的勞務(wù)派遣公司

為了避免出現(xiàn)只收費(fèi)(中介勞務(wù)費(fèi))而管理跟不上的情況，用人單位必須選擇一個(gè)有實(shí)力，操作規(guī)范的派遣機(jī)構(gòu)。其次對(duì)派遣公司的整體能力進(jìn)行評(píng)估，綜合考慮企業(yè)戰(zhàn)略、員工特點(diǎn)、成本實(shí)力、企業(yè)文化等多種因素，并且還要選擇適宜的派遣模式，在法規(guī)框架內(nèi)三方切實(shí)履行好人才派遣的各項(xiàng)職能，努力達(dá)到人才派遣的目的。聘請(qǐng)專業(yè)律師簽訂派遣協(xié)議，明確雙方責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)

對(duì)于可能涉及到的各種賠償責(zé)任，應(yīng)該在勞務(wù)派遣協(xié)議中予以明確約定，簽訂派遣合同要做到“責(zé)權(quán)明晰”。與勞務(wù)工簽訂保密協(xié)議或競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議

用人單位可以與涉密崗位的勞務(wù)工簽訂保密協(xié)議以及規(guī)定競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議。若要簽訂競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議的，勞務(wù)工合法離開用人單位后，用人單位應(yīng)給予勞務(wù)工相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膽?yīng)保留相應(yīng)書面證據(jù)，競(jìng)業(yè)禁止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)慕o付要和給予因勞動(dòng)合同終止或解除而支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償在有關(guān)手續(xù)上要進(jìn)行區(qū)分，如簽訂的保密協(xié)議中要寫明勞務(wù)派遣用工關(guān)系、給予的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償要寫明“代派遣單位支付”等。構(gòu)建勞務(wù)派遣的預(yù)警機(jī)制

風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制的構(gòu)建，可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過程中的風(fēng)險(xiǎn)，主動(dòng)采取措施規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。在風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對(duì)上，要從系統(tǒng)上入手，從源頭抓起，全過程管理，如：勞務(wù)派遣的觀念與企業(yè)文化的沖突要及時(shí)評(píng)估，防止勞務(wù)派遣工一直游離于企業(yè)文化之外，加強(qiáng)過程控制，及時(shí)反饋信息。