第一篇：擔(dān)保法司法解釋起草人曹士兵+解讀擔(dān)保法司法解釋的若干問題

擔(dān)保法司法解釋起草人曹士兵+解讀擔(dān)保法司法解釋的若干問題 主持人：今天晚上我們十分榮幸地請到最高人民法院民二庭的曹士兵老師為我們做題為 《擔(dān)保法司法解釋的若干問題》的講座，下面讓我們以熱烈的掌聲歡迎曹老師的精彩演講。

曹士兵：首先非常榮幸能到人民大學(xué)來同大家一起學(xué)習(xí)《擔(dān)保法》及其相關(guān)司法解釋。

《擔(dān)保法》及其相關(guān)司法解釋的內(nèi)容是非常龐雜的，而我們今天只有兩個小時的時間，我想，在座各位可能有一些了解擔(dān)保法及其相關(guān)知識，有些可能并不太熟悉我們國家這方面的法 律，所以我盡量講一些比較具有代表性的問題。在此之前我想談一下我個人做法官的體會，也就是我自己在做司法解釋時的一些體會。

我是95 年從社科院法學(xué)所博士畢業(yè)以后進入最高人民法院的，至今已工作了六年，有 一些體會。我先說一下做法官的體會和具體到擔(dān)保法的一些體會，然后再講一些擔(dān)保法中比 較重要的制度以及規(guī)范。中國的法律和國外的法律一樣，都體現(xiàn)在具體的規(guī)范當(dāng)中，一個制 度是通過規(guī)范而存在的。對一種法律及其相關(guān)規(guī)范，不同的人進行研究時也并不相同，法官 是如何看待法律的呢？我個人最大的體會是，法官看法律猶如一個技術(shù)員。我們在座的學(xué)生 和學(xué)校的老師在研究法律的時候，尤其是研究理論法時，很多是把目光放在文化、邏輯和歷 史上面，而做為一個法官在看待法律時是看其具體的法律規(guī)范。如果碰到一個糾紛，要是去 問法官，他會告訴你這個糾紛在中國的法律下大概會如何；如果去問一個理論家的話，他會 告訴你他個人會認(rèn)為是怎么樣。所以我覺得，在法官眼中看法律是看每個具體的法律條文的，或者說，法官在討論一個問題時不會談到個人的觀點，他不是靠觀點而是靠依據(jù)來辦理案子。

在我所寫的《中國擔(dān)保諸問題的解決》一書的前言中就是論述的這個問題。我們在做法學(xué)研 究時，有些人研究的是法律哲學(xué)，法律文化，而法官研究的是“法之術(shù)”，即對于手中的案 件，中國法中有哪些法律資源可供裁決，而且這些裁決必須有明確的依據(jù)，這些依據(jù)要體現(xiàn) 在判決書中，這是我做法官的一點感覺。在座各位如果未來還是研究法律的話，大體上有二 條路，一條就是研究“法之學(xué)”，一條是研究“法之術(shù)”，研究“法之學(xué)”還是研究“法之術(shù)” 都應(yīng)當(dāng)是融匯貫通的，也就是說我們既不能撇開中國的法律而去研究法，也不能撇開法的傳 統(tǒng)、歷史、文化而僅僅研究條文。兩者如果欠缺其中之一，水平都會受到局限，最好是先知 道法的規(guī)范，在此基礎(chǔ)上知道世界各國在同樣的地方有怎樣的規(guī)定，在制度上進行橫向的比 較。還要知道其文化，了解為什么在同樣的問題上不同的法系會有不同的處理方法，顯然這 是來源于一個國家的傳統(tǒng)和文化的。法律畢竟不象自然科學(xué)那樣，它的研究對象是人，因此 必然會有差異。我之所以要講這些內(nèi)容，是因為對于擔(dān)保法而言，當(dāng)一個法官來講擔(dān)保法時，實際是要解決整個擔(dān)保糾紛當(dāng)中的種種問題，提供解決方法。當(dāng)然這里所有的解決方法都不 是法官的個人觀點，而是必須有依據(jù)的。因此，作為一個法官來談?chuàng)７〞r就要告訴別人，中國的擔(dān)保法是怎么規(guī)定的；如果擔(dān)保法中沒有規(guī)定的話，司法解釋是怎么規(guī)定的；如果司 法解釋也沒有規(guī)定的話，域外法又是怎么規(guī)定的。總體來說，就是具體到每一個細節(jié)上去。

有時你會發(fā)現(xiàn)不同的案件就因為證據(jù)上的細微的區(qū)別，會導(dǎo)致處理上的不同。但擔(dān)保法畢竟是一個小法，某種意義上講是一個特別法。我們在了解它時，至少要有一 個基本的出發(fā)點，即研究某一法律時不能研究空中樓閣，要有基本的把握。我認(rèn)為在對擔(dān)保 法進行把握時最重要的是兩個方面，第一個方面即把握擔(dān)保法的法律地位；第二個方面即把 握這個法律的責(zé)任體系。至于擔(dān)保法其它的制度內(nèi)容，下面我會就重要的講一下。整體把握 擔(dān)保法的地位可以高屋建瓴地看一下我國的法律體系。一個國家的法律體系大體上就是民 法、刑法和行政法，在這樣的整體法律體系中可能還會有交叉，比如說反壟斷法。擔(dān)保法顯 然與刑法、行政法沒有關(guān)系，它屬于民法。我們再來看一下民法的體系，它分為債編、物編、人格和親屬。擔(dān)保法顯然和人、親屬沒有關(guān)系，它跟債權(quán)和物權(quán)有關(guān)系。如果把民法分解一 下就會發(fā)現(xiàn)擔(dān)保法處于民法的債和物這個地方。那么，擔(dān)保法到底是物權(quán)還是債權(quán)呢？如果 將擔(dān)保法打開來看，它大體包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金5 個部分，這5 個部分是中 國擔(dān)保法規(guī)定的5 種擔(dān)保方式。具體而言，保證是典型的合同，應(yīng)屬于民法中債法的部分，這個合同是由于當(dāng)事人有信用地承諾而承擔(dān)的一種對他人的擔(dān)保責(zé)任。抵押、質(zhì)押、留置是 擔(dān)保物權(quán)，屬于民法物權(quán)編中，是他物權(quán)的組成部分。可見，擔(dān)保法橫跨了民法的債法和物 法。因此，在學(xué)習(xí)擔(dān)保法時必須既有物權(quán)法的知識也有債權(quán)法的知識。定金具有雙重特點，它既是合同，又是一種物權(quán)，其合同是定金合同，其物權(quán)是金錢質(zhì)押，它是以交付一定金錢 作為擔(dān)保方式，因此是一中金錢質(zhì)。總的來說，這5 種擔(dān)保方式都沒有超出民法的物和債這 兩部分，這便是擔(dān)保法的地位。擔(dān)保法這樣的地位決定了其本身是極其復(fù)雜的。最高人民法 院之所以以那么大篇幅的司法解釋來解釋只有97 條的擔(dān)保法，原因就是因為擔(dān)保法很復(fù)雜。

另外，擔(dān)保法在立法當(dāng)時也的確有一定局限性，而且中國到目前也沒有關(guān)于物權(quán)的完備的制 度。因此，擔(dān)保法在解決擔(dān)保物權(quán)問題時實際上是缺乏支持的。而且，擔(dān)保法實際上代替了 一部分物權(quán)法的作用。當(dāng)沒有物權(quán)法時往往可以從擔(dān)保法中找依據(jù)。當(dāng)然，沒有物權(quán)法的依 據(jù)時，擔(dān)保法的許多制度都是不可靠的，會形成一些空白。比如抵押權(quán)的追及效力即是如此，中國的擔(dān)保法沒有在任何地方說到抵押權(quán)有追及的效力。因此，一物如果設(shè)定抵押后，抵押 人將其出賣或無償送與他人，抵押權(quán)人的利益在中國現(xiàn)行擔(dān)保法下是無法受到保護的。現(xiàn)行 的這種制度實際上是采取了一種好心人的制度，希望將出賣抵押物的價款優(yōu)先清償?shù)盅簷?quán)人 的債權(quán)，實際上這是不現(xiàn)實的。如果我們有物權(quán)法的話就不會存在這種問題了，因為我們不 可能不承認(rèn)抵押權(quán)有追及效力，否則抵押權(quán)便沒有用處?，F(xiàn)在，我國抵押權(quán)的設(shè)定往往沒有 什么擔(dān)保的效果，這與制度的缺陷是有關(guān)的。由于擔(dān)保法既涉及債法又涉及物法，而且物法 又沒有基礎(chǔ)，因此在研究中國擔(dān)保法時，不得不借鑒一下別的國家或地區(qū)的法律。

下面再說一下?lián)７ǖ呢?zé)任體系。當(dāng)社會出現(xiàn)糾紛時，無論是個人與社會的對抗還是個 人間利益的沖突，最后都要用一種責(zé)任來解決問題。在民法上，當(dāng)出現(xiàn)糾紛時，要通過民事 責(zé)任來判定一個當(dāng)事人的負擔(dān)，用這個負擔(dān)平衡當(dāng)事人之間的利益。民法最講究利益衡量，最終要達到一個相對公平的結(jié)果。因此，作出法官要非常清楚法律允許你判什么。刑法上講 究罪刑法定，在民法上也要講民事責(zé)任的法定。談到擔(dān)保法，它允許判兩種責(zé)任，即擔(dān)保責(zé) 任和無效擔(dān)保以后的賠償責(zé)任，凡是依據(jù)擔(dān)保法做出的判決不會超出這兩種責(zé)任。擔(dān)保責(zé)任 就是有效擔(dān)保法律關(guān)系所產(chǎn)生的擔(dān)保人承擔(dān)的民事責(zé)任，它是民事責(zé)任的一種。這個責(zé)任的 特點在于約定，它基于一個承諾而不是基于一種對價。擔(dān)保如果欠缺有效可能就無 效，也可能因違法而無效，這時中國的法律強硬地表示，擔(dān)保無效后仍然有責(zé)任即擔(dān)保無效 以后的賠償責(zé)任。這個賠償責(zé)任同合同無效的責(zé)任是完全一樣的。擔(dān)保法里面關(guān)于合同無效 的責(zé)任可以合同法里面找到依據(jù)。這個責(zé)任在擔(dān)保法中規(guī)定于第5 條，這是擔(dān)保法中唯一一 條關(guān)于無效責(zé)任的規(guī)定。這一條使得擔(dān)保人無論擔(dān)保有效還是無效，都有可能難以逃脫責(zé)任，當(dāng)然有效時責(zé)任是巨大的，無效時責(zé)任可能相對小一點。擔(dān)保糾紛案件是否只有上述兩種裁 決結(jié)果呢？實際上應(yīng)有四種裁決結(jié)果。除了上述兩種外，還有兩種，即違約責(zé)任和締約過失 責(zé)任，這兩種責(zé)任是來自于合同法的，也就是說我們在處理擔(dān)保糾紛時，除了依據(jù)擔(dān)保法，還可以依據(jù)合同法。違約責(zé)任解決的是擔(dān)保有效但擔(dān)保權(quán)益落實的情況。它既區(qū)別于擔(dān)保有 效時的擔(dān)保責(zé)任，也區(qū)別于擔(dān)保無效時的賠償責(zé)任。這種情況最典型的是用虛假的存單去質(zhì) 押，這實際上是一種詐騙。在民事上，這種情況有兩種處理結(jié)果，第一種是擔(dān)保權(quán)益自始不 存在，按照傳統(tǒng)民法的觀點，自始無效。至于開假存單的銀行，如果存單樣式本身是真的，那么根據(jù)最高人民法院的司法解釋，開存單的銀行要承擔(dān)連帶責(zé)任，讓其為其工作人員虛開 存單負全部責(zé)任。假如存單一開始樣式和內(nèi)容都是真的，質(zhì)押應(yīng)是有效的，因為權(quán)益從一開 始時就是存在的。但由于實際上的權(quán)益并不存在的，這樣便產(chǎn)生了違約責(zé)任，落實到民法上 是一種賠償責(zé)任。同樣是賠償責(zé)任，但來源可能不同，無效的賠償責(zé)任來源于合同的無效，而違約責(zé)任來自于合同的有效。第四種是締約過失責(zé)任，它是解決擔(dān)保合同不生效的時候的 一種責(zé)任。締約過失責(zé)任是新合同法在第42 條確立的，這樣的條文在擔(dān)保法領(lǐng)域有很重大 的意義。當(dāng)合同不生效是一方當(dāng)事人違背誠實信用導(dǎo)致的時候，而對方當(dāng)事人基于這種信賴 而產(chǎn)生的損失就是典型的締約過失責(zé)任，能否構(gòu)成締約過失主要看當(dāng)事人是否充分相信該合 同會生效。諸如此類締約過失并非擔(dān)保法獨有的現(xiàn)象，在整個合同法領(lǐng)域都廣泛存在著締約 過失?？偨Y(jié)來看，把握擔(dān)保法，首先要知道其法律地位，其次是其責(zé)任體系，即其四類責(zé)任 中兩類基于擔(dān)保法產(chǎn)生，兩類依據(jù)合同法產(chǎn)生。為了使全社會中的民事主體能夠了解，為了 使法官在辦案時容易引用，在司法解釋中，我們專門設(shè)立了兩條締約過失責(zé)任條款，即第 56 條和第85 條。它依據(jù)合同法專門規(guī)定了一種合同不生效時的責(zé)任?？梢钥隙ǖ卣f，一個 法官在處理擔(dān)保糾紛案件時，他的判決永遠不會超過這四種，判前兩種是以擔(dān)保法為依據(jù)，判后兩種是要以合同法為依據(jù)。

下面我想具體談一下?lián)７ㄋ痉ń忉屩袔讉€重要的法律制度。首先要介紹的是擔(dān)保無效后的責(zé)任問題。我們前面說過，當(dāng)一個擔(dān)保有效時，擔(dān)保關(guān)系是受 法律保護的，這對債權(quán)人來說是好事，也有利于法官辦案。這里沒有多少分歧，法官可以依 據(jù)擔(dān)保法直接判案。但當(dāng)擔(dān)保歸于無效的話就比較麻煩了。當(dāng)一個擔(dān)保合同無效以后，它就 和其它合同的無效一樣，成為無效合同的一種。我之所以介紹這個問題，一個是由于這個問 題的確很復(fù)雜，另一個是由于中國特色。如果沒有中國特色的話，我作為法官可能會裁決擔(dān) 保人免責(zé)，這樣是最簡單的。因為合同無效，它是基于約定而承擔(dān)責(zé)任，沒有對價，一旦約 定無效，不像合同那樣存在返還問題，因而應(yīng)當(dāng)是沒有責(zé)任的。但是在中國不行，中國在審 判上有種慣性，既在合同無效時多多少少要承擔(dān)賠償責(zé)任。擔(dān)保無效后，擔(dān)保人因其過錯仍 然要承擔(dān)他承諾的一部分或全部責(zé)任，也就是說它突破了約定責(zé)任這一個界限。這個責(zé)任與 過錯是直接掛鉤的，過錯大，責(zé)任大；過錯小，責(zé)任小。既然這個是擔(dān)保法第5 條明確規(guī)定 的，那么作為法官只能依此判決。如果擔(dān)保無效后，法律沒有告訴該如何判，便可能產(chǎn)生五 花八門的判決，為解決這一問題，最高人民法院以司法解釋的形式規(guī)定，擔(dān)保無效后只能有 四種判法，即四種判決模式。這四種代表了擔(dān)保人可能的四種命運，第一種是免責(zé)，適用于 擔(dān)保合同由于主債權(quán)合同無效而無效，且擔(dān)保人沒有過錯的情況，此時擔(dān)保人免責(zé)。這里的 前提是擔(dān)保合同因主合同無效而無效，擔(dān)保人無過錯。擔(dān)保合同是從合同，但在這樣的原則 下有些國家又允許擔(dān)保合同的存在，即因為和當(dāng)事人的承諾而產(chǎn)生的將擔(dān)保合同與主合 同之間的從屬性徹底割裂開來的擔(dān)保。擔(dān)保來自于當(dāng)事人的約定，這個約定適用意思自 治。但中國的法院卻比較保守，在世界各國擔(dān)保合同尊重當(dāng)事人的意思自治的情況下，我國仍不承認(rèn)擔(dān)保合同。擔(dān)保合同與主合同之間沒有從屬性，主合同無效的話，擔(dān) 保合同依然有效，它斬斷了其發(fā)生和消滅上的從屬性，這是擔(dān)保中的一個特點。

第二種是擔(dān)保人承擔(dān)不超過1/3 的責(zé)任。這個1/3 是債務(wù)人不能清償?shù)姆秶?/3。

這樣的處理方法實際上反映出了一種科學(xué)的機械主義，其科學(xué)性在于大體上使擔(dān)保人在擔(dān)保 無效以后知道其責(zé)任的大致走向，其機械在于擔(dān)保人的責(zé)任是因過錯而產(chǎn)生的，過錯是抽象 事實，應(yīng)允許法官進行自由裁量，而1/3 的規(guī)定在某種意義上剝奪了自由裁量。實際上在抽 象事實的地方如果不經(jīng)過自由裁量，案子是沒辦法辦理的。由于中國的國情，類似案子便可 能會出現(xiàn)不同的處理結(jié)果，為了防止這種現(xiàn)象，最高人民法院便規(guī)定了 1/3 為上限，1/3 以 下可以自由載量?？傊?，這種情況的前提是主合同無效，導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，而擔(dān)保人有過 錯。

第三種情況是擔(dān)保人承擔(dān)不超過1/2 的賠償責(zé)任，這個前提在于主合同有效而擔(dān)保合同自身 無效，債權(quán)人有過錯。

最后一種情況是擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任，這是最重的一種，此時債權(quán)人應(yīng)無任何過錯。實際上，當(dāng)一個擔(dān)保無效時，擔(dān)保人實際上已構(gòu)成了對債權(quán)人的欺詐，這時要承擔(dān)連帶責(zé)任。在整個 民事法律制度里，有這樣一種現(xiàn)象，往往一個責(zé)任在產(chǎn)生之初是合同，但最后責(zé)任的落足卻 是侵權(quán)。我在讀書期間翻譯《契約的死亡》時，里面提出一個現(xiàn)象叫“合同責(zé)任向侵權(quán)責(zé)任 的融合”。這種融合現(xiàn)象在我們國內(nèi)已經(jīng)越來越多地出現(xiàn)了，責(zé)任的開始是雙方當(dāng)事人簽訂 合同，但它最后的處理卻是連帶的賠償責(zé)任，這實際上就是以合同來行欺詐，構(gòu)成了侵權(quán)。

之所以要給大家介紹擔(dān)保無效的制度是因為具有其中國特色，這樣的制度在審判實踐中已經(jīng) 應(yīng)用了一段時間，現(xiàn)在又經(jīng)司法解釋加以固定，因此可以想見還要用很長一段時間。我想，最后可能還會有所改變。

其次是關(guān)于保證的問題。先說一下關(guān)于共同擔(dān)保的問題。共同擔(dān)保是指采用擔(dān)保法規(guī)定 的5 種方式來擔(dān)保同一個債權(quán)。共同擔(dān)保的情況非常復(fù)雜，擔(dān)保人可能不一樣；也可能擔(dān)保 人一樣，擔(dān)保物不一樣。當(dāng)有多種方式擔(dān)保一個債權(quán)的時候，便形成了不同的擔(dān)保權(quán)益，而 不同的擔(dān)保權(quán)益都是針對一個債權(quán)的。我們在整個擔(dān)保法的審判實踐中，一個法官如果遇到 共同擔(dān)保的案件是很難處理的。共同擔(dān)保涉及多種權(quán)益，而且法律規(guī)定的當(dāng)事人之間的關(guān)系 很微妙。舉例來說，銀行給某人貸款1000 萬，某人找了兩個保證人，然后又用自己的房地 產(chǎn)進行抵押，這樣在這1000 萬上就有三個擔(dān)保方式，即首先是兩個保證人的保證，他們通 過保證債權(quán)在進行擔(dān)保，然后是一個抵押權(quán)。而法律規(guī)定，當(dāng)債權(quán)人想讓抵押物和保證人清 償債權(quán)的時候，只能先處理抵押物，不足部分再去找保證人，當(dāng)你不去行使該抵押時，保證 人免除抵押物價值那部分責(zé)任。這樣債權(quán)人便很危險，如果你放棄了抵押權(quán)，兩個保證人便 免除了抵押物價值那部分同等范圍內(nèi)的責(zé)任，這是一種情況。假如我們把這種情況改變一下，如果是第三人提供的抵押物，那么法律規(guī)定債權(quán)人可以選擇是讓保證人承擔(dān)責(zé)任還是將抵押 物拍賣。此時第三人與保證人的地位是并列的，而債權(quán)人擁有選擇權(quán)，這一點與債務(wù)人提供 抵押物是明顯不同的?？梢姡虑榈谋举|(zhì)是一樣的，而法律制度的規(guī)定卻是不一樣的。再比 如說，銀行貸款1000 萬元給你，你自己將自有房子抵押，然后兄弟企業(yè)拿房子抵押，另外 一個兄弟企業(yè)拿汽車抵押了。這時有三個抵押物擔(dān)保同一個債權(quán)，這時，三個抵押權(quán)之間存 在什么關(guān)系呢？法律告訴我們，如果抵押權(quán)人要行使權(quán)利時必須先行使債務(wù)人的抵押物。如 果撇開債務(wù)人的抵押物不行使而去行使第三人的抵押物時，司法解釋認(rèn)為是可以的，債權(quán)人 可以選擇。此時債權(quán)人便會考察哪個抵押物容易變現(xiàn)，選擇易變現(xiàn)的抵押物來進行拍賣。如 果抵押權(quán)人獲得了清償之后，抵押人代位行使對債務(wù)人和第三人提供的抵押物的抵押權(quán)，這 種代位行使在大陸法幾乎是通行的?？梢?，這種問題的解決是十分復(fù)雜的。如果情況更復(fù)雜 一些，假如兩個保證人中一個是合法的保證人，一個是不合法的保證人，前者承擔(dān)的是有效 責(zé)任，后者承擔(dān)的是無效責(zé)任，那么這兩個責(zé)任是有先有后還是一起呢？法律沒有提供。因 此，我想共同擔(dān)保問題已充分顯示了擔(dān)保法的復(fù)雜性，它需要整體的物權(quán)法知識，然后與債 權(quán)法打交道，這二者是相糾纏的。有時我想法律的復(fù)雜是不是因人的復(fù)雜而產(chǎn)生的。法律的 復(fù)雜性對律師是好事，但作為一個法官不能夠太復(fù)雜，不能利用其知識，通過一個復(fù)雜的計 算得出一個讓當(dāng)事人大吃一驚的結(jié)果。這種結(jié)果不是法律所追求的。法律永遠要追求一種最 終的利益衡量。因此做法官既難也不難，難是要求具備一定的知識，不難是要求具備常人的 心態(tài)。但法官判案一定要有依據(jù)，這里面就包含法律邏輯。當(dāng)一個案件到最困難的時候，折 磨的就是你的邏輯。如果要說服別人，要么要有依據(jù)，要么要有邏輯，不能依靠觀點。我在 這里介紹共同擔(dān)保主要是給大家一個印象，如果大家有志于研究實在法的話，實際上就可以 研究它個別的制度，研究它的規(guī)范，這些規(guī)范告訴你的是一個整體制度的模樣。如果不了解 規(guī)范的話，發(fā)展就會變到很大限制。

第二是關(guān)于保證人的資格。保證是五大擔(dān)保方式中很重要的一個，它是一個債。如果一 個債權(quán)通過保證來擔(dān)保其實現(xiàn)的話，它靠的是信用，是保證人的莊嚴(yán)承諾。假如保證人是個 騙子，那么債權(quán)從一開始就得不到保障，如果保證人破產(chǎn)了，那債權(quán)也無法保障，因此法律 非常講究保證人資格。法律表明，當(dāng)一個人選擇保證人時有兩個思路，第一個看此人有沒有 代位清償能力，這是保證人基本的資格要求。第二個思路是要搞清哪些主體是不能當(dāng)保證人 的，這是由法律直接規(guī)定的。法律大體規(guī)定下面幾類人不能做保證人：①國家機關(guān)，②以公 益為目的事業(yè)單位和社會團體，③法人的職能部門，④分支機構(gòu)，但它有例外，如果分支機 構(gòu)得到法人的授權(quán)，可以做保證人。但是原則上法律仍然是禁止分支機構(gòu)做保證人的。還有 一些主體的資格也是受到限制的，比如在對外擔(dān)保當(dāng)中，沒有外匯擔(dān)保資格的不能提供對外 擔(dān)保。這就是一種在特殊的保證領(lǐng)域中要求特殊的擔(dān)保資格。主體的限制是一種法律限制，而不是最高人民法院的限制。除此之外的企業(yè)法人、金融機構(gòu)、合伙企業(yè)、合資企業(yè)、自然 人等都可以充當(dāng)保證人。在一個保證關(guān)系當(dāng)中我們主要關(guān)心它的保證資格。一個法官要能夠 迅速判斷哪個主體可以當(dāng)保證人，哪個主體不能當(dāng)保證人。在這些主體里面，法律也會規(guī)定 一些細節(jié)，比如，國家機關(guān)不能當(dāng)保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的除外，這往往適用于對外國政 府、國外經(jīng)濟組織提供的貸款進行轉(zhuǎn)貸款時。這種情況在國內(nèi)也存在，如政策性銀行的政策 性貸款往往是地方進行擔(dān)保。這些細節(jié)對于研究法律的人是做為常識來掌握的。在保證里面 我們還要注意保證的形式。保證是合同，其特點在于，由于保證人的一個承諾，他就將承受 沉重的負擔(dān)，因此法律要求用書面形式。具體而言有四種：①主從合同式，即主合同和從合 同分開簽；②主從條款式，即一個合同中前半部分是關(guān)于主債權(quán)的，后半部分是關(guān)于擔(dān)保的； ③第三人單方面的保證承諾，即第三人提供承諾，但并非締結(jié)協(xié)議，承諾其愿意承擔(dān)擔(dān)保責(zé) 任。這樣的承諾如果被債權(quán)人接受就構(gòu)成了保證；④以保證人的身分在合同上承保，即合同 中與保證人無關(guān)，但有一個明確的當(dāng)事人在合同上以明確的保證人身分蓋一個章，因此保證 人的身分成為判斷其是否承擔(dān)保證責(zé)任的主要的一個證據(jù)。中國的法律在這一點上是比較嚴(yán) 厲的，擔(dān)保法可以把保證合同的一切細節(jié)推定出來，這是強制推定的法律。這四種形式是實 踐中公認(rèn)的，在司法解釋頒布后也就沒有什么爭議了。口頭保證合同不是保證，既使其保證 的意思表示也很明確，口頭保證合同也會視為不成立，除非當(dāng)事人自愿履行，法院是不能強 制執(zhí)行口頭保證的。擔(dān)保法關(guān)于保證合同的書面形式以及合同法關(guān)于法律要求使用書面形式 的規(guī)定以及合同法第36 條的規(guī)定是我們處理這些問題的依據(jù)。還有一種很特殊的情況叫做 安慰函。這是實踐當(dāng)中很特殊的一種書面承諾，這種承諾產(chǎn)生于60、70 年代的英美國家，現(xiàn)在，在世界上廣泛應(yīng)用，在我國也有。它是仿佛是保證人的一個人開出一個函給債權(quán)人，告訴他，“你借錢給債務(wù)人，到時如果他不還的話，我將給他提供的支持”，或者說“我 承擔(dān)一種促使監(jiān)督他清償?shù)呢?zé)任”，或說“我擔(dān)保其免予破產(chǎn)”。安慰函的目的是使債權(quán)人放 心，但對寫函的人又不構(gòu)成責(zé)任。因此安慰函不是保證，但債權(quán)人可以把安慰函作為一種途 徑來了解締約的對方。在保證領(lǐng)域?qū)嶋H上就是一種信用關(guān)系，當(dāng)沒有信用時，靠法律也是沒 有用的。接著我談一下保證責(zé)任問題。當(dāng)一個保證基于合同簽訂了以后，其直接結(jié)果是在保 證合同締結(jié)時就設(shè)定了保證義務(wù)，但這個義務(wù)不一定會變成責(zé)任，存在一種或然性。保證什 么時候會變成真實負債呢？當(dāng)債務(wù)人到期不能清償?shù)臅r候，保證人根據(jù)自己的承諾將實際承 擔(dān)責(zé)任，這時便是現(xiàn)實負債，我們稱為保證責(zé)任。法律要求保證人要么代人履行，要么掏錢 進行賠償。在這種負擔(dān)之下，法律又賦予保證人很多抗辯權(quán)，因此，種種抗辯權(quán)就構(gòu)成了保 證責(zé)任的內(nèi)容。當(dāng)我們研究保證責(zé)任時要抓住研究保證人哪些抗辯成立，哪些不成立，作出這種判斷的依據(jù)是法律和司法解釋。保證的有效抗辯在法律中分為兩大部分，第一個是 主債權(quán)的抗辯，第二個是保證人自身的抗辯，前者是指主合同中的一切抗辯權(quán)保證人均可以 行使，后者是指保證合同自己所決定的抗辯，這是保證人單獨享有的抗辯權(quán)。當(dāng)然這里所說 的抗辯權(quán)不可能超出民法的領(lǐng)域，即不安抗辯、同時履行抗辯、時效完成的抗辯等。具體到 抗辯的細節(jié)上還是很復(fù)雜的，舉例來說，保證人抗辯有兩種是因時間而產(chǎn)生的，一種是保證 期間界滿的抗辯，一種是訴訟時效完成的抗辯。法律直接要求一個保證必須有保證期間，這 個期間可以由當(dāng)事人約定，如果不約定的話由法律強行推定為6 個月。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，中國不承認(rèn)不定期保證，凡不定期保證強行推定為2 年的保證期間，這樣就會出現(xiàn)保證合同 都有保證期間的現(xiàn)象。這個期間內(nèi)債權(quán)人如果不向保證人主張權(quán)利的話，保證人直接免責(zé)。

因此，它是一個除權(quán)期間，又稱除斥期間，這個期間對債權(quán)人來說是個負擔(dān)，對保證人來說 是一個利益。對于訴訟時效的抗辯和其他債權(quán)債務(wù)的時效抗辯是一樣的，當(dāng)一個保證人應(yīng)當(dāng) 承擔(dān)保證責(zé)任，但從他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任之日起，債權(quán)人沒有在時效期間內(nèi)向其主張權(quán)利的 話，他可以主張時效完成的抗辯。當(dāng)債權(quán)人不能舉證有訴訟時效中斷或中止的時候，保證人 不受強制執(zhí)行。這和保證期間不一樣，保證期間是除權(quán)，是直接免責(zé)的抗辯；而訴訟時效的 完成是一種不強制執(zhí)行的抗辯，法院不能強制執(zhí)行，只能期待當(dāng)事人自覺履行，這是民法通 則所規(guī)定的。我們在學(xué)習(xí)時效的時候可能有這樣一個印象，就是時效完成債權(quán)人消滅勝訴權(quán)。

實際上我體會到訴訟時效是約束法院的，它是說當(dāng)事人向人民法院申請保護它的請求權(quán)的時 效時間，當(dāng)時效完成時，債權(quán)人還是債權(quán)人，債務(wù)人還是債務(wù)人，但強制執(zhí)行沒有了，法院 不能再管了。但是一旦債權(quán)人通過自己的方法實現(xiàn)了債權(quán)，法律肯定是保護它的。時效完成 以后，由于債權(quán)的本權(quán)不消滅，所以總還有起死回生的可能性。大陸法系允許三種時效完成 以后的起死回生，一種是自愿履行，一種是以書面形式放棄時效完成的抗辯，還有一種是為 時效完成的債權(quán)提供擔(dān)保。對比之下，當(dāng)一個除權(quán)期界滿之后，權(quán)利本體消滅，永遠不能希 望它起死回生，這就是除權(quán)期和時效的差別。就保證人的抗辯權(quán)來說，債權(quán)人在時間上有兩 個注意，首先應(yīng)在期間之間主張權(quán)利，否則保證人可以行使除權(quán)期界滿的免責(zé)抗辯；然后應(yīng) 注意不要讓時效界滿，否則保護人會提起民法通則關(guān)于時效的抗辯。保證人的抗辯權(quán)有很多 種，再舉例來說還有一種欺詐抗辯。法律認(rèn)為債權(quán)人欺詐保證人的，保證人免責(zé)；債權(quán)人、債務(wù)人串通欺詐保證人的，保證人免責(zé)。司法解釋又進一步規(guī)定，當(dāng)債務(wù)人欺詐保證人而債 權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的，保證人也免責(zé)。因此，在欺詐抗辯上就有3 種。當(dāng)然，司法解釋 規(guī)定的這一條體現(xiàn)的是法官的心太軟，法律只承認(rèn)保證人如果受了債權(quán)人騙的話，可以免責(zé)，因為這是合同締約對方欺詐他。法律不承認(rèn)保證人如果受債務(wù)人騙的時候，可以免責(zé)，因為 這是受合同之外的第三人的騙，這和債權(quán)人沒關(guān)系。司法解釋的這條規(guī)定是規(guī)定了法律之外 的一條特殊免責(zé)，這種規(guī)定實際上是對法律的一種修改，但保證人須舉證債權(quán)人知道債務(wù)人 在欺騙保證人，因此操作性也不是很強。當(dāng)然還存在很多抗辯，如債權(quán)不存在的抗辯，主債 權(quán)瑕疵的抗辯、主債權(quán)未履行的抗辯等等。在保證責(zé)任當(dāng)中還有不少是直接來自于制度的抗 辯，比如說債權(quán)人放棄擔(dān)保物權(quán)的抗辯。在整個保證中，是保證責(zé)任，而對于保證責(zé)任 首先就要抓住保證人哪些抗辯是成立的。所有的杭辯權(quán)都是來自于法律的規(guī)定，當(dāng)事人約定 的抗辯權(quán)，當(dāng)法律認(rèn)為其約定有效時，它將變成法律上有強制效力的一種抗辯。比如一般保 證人的先訴抗辯權(quán)就是因當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生，但最終經(jīng)法律肯定的權(quán)利。

第三是關(guān)與抵押的問題。抵押中有兩個方面非常主要，第一個就是抵押物，第二個是抵 押權(quán)的設(shè)立，在整個擔(dān)保法中，實踐中用得最多的是四種擔(dān)保方式，即保證、抵押、權(quán)利質(zhì) 押和定金。定金現(xiàn)在來說問題很少，質(zhì)押中有動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押，而實際發(fā)揮作用的往往 是權(quán)利質(zhì)押。在抵押中，首先要抓住抵押物的問題。抵押中所有的希望都是放在物上的，因 此最擔(dān)心的是東西不存在了。不存在有兩種，即法律上所講的主觀不存在和客觀不存在。因 此，法官應(yīng)明確判斷哪些物是可以抵押的，哪些物是不可以抵押的，而判斷的依據(jù)應(yīng)來自于 法律。法律上規(guī)定了禁止抵押的財產(chǎn)，如國家機關(guān)的財產(chǎn)，公益設(shè)施，所有權(quán)使用權(quán)不明的 財產(chǎn)，違法違章的建筑物，不能轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，土地所有權(quán)等。土地使用權(quán)可以抵押，而集體 土地使用權(quán)不能抵押，但允許荒地使用權(quán)抵押，允許鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)占用范圍內(nèi)的土地進行抵押。

這些都是來自于擔(dān)保法第37 條規(guī)定的，除此之外的財產(chǎn)原則上都是可以抵押的。其中有一 些可能是限制抵押財產(chǎn)，這種財產(chǎn)的抵押有效，但是在權(quán)利實現(xiàn)時必須按照法律規(guī)定的實現(xiàn) 方式。比如拿外匯抵押時，在實現(xiàn)時不能自由買賣，只能賣給國家。這樣的財產(chǎn)在我國有很 多，如上市公司的流通股票等。在依法可以抵押的財產(chǎn)里最常見的是不動產(chǎn)及其動產(chǎn)。一般 來說，它們是現(xiàn)實存在的，但是法律也允許以未來財產(chǎn)進行抵押，但其生效附有，即只 有未來財產(chǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實財產(chǎn)時，抵押權(quán)才發(fā)生效力。抵押權(quán)的設(shè)立也是抵押中的重要問題。一 個抵押者想擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)是要求助于抵押權(quán)的，要使得有效的抵押權(quán)存在，如果抵押權(quán)自始 未設(shè)立的話，實際上是沒有擔(dān)保的；如果抵押權(quán)設(shè)立了，但其效力不完整的話，它的擔(dān)保也 可能受限。按照法律的規(guī)定，不同的財產(chǎn)應(yīng)按照不同的方式設(shè)立抵押，分類兩大類，第一類，擔(dān)保法第42 條規(guī)定的財產(chǎn)統(tǒng)統(tǒng)要登記取得抵押權(quán)，除42 條規(guī)定之外的其他財產(chǎn)，簽了抵押 合同即可取得抵押權(quán)。42 條規(guī)定的是土地使用權(quán)、林木、機動車、建筑物、企業(yè)的設(shè)備和 動產(chǎn)等物不登記就不能取得抵押權(quán)。在我國，待建工程和在建工程也是以登記作為抵押權(quán)設(shè) 立的要件。但要注意到，擔(dān)保法第42 條中規(guī)定，機動車、船舶、航空器都須經(jīng)登記抵押權(quán) 才成立，但這條規(guī)定與《海商法》、《民用航空器法》又是直接抵觸的，在這個問題上我們應(yīng) 當(dāng)運用特別法優(yōu)于普通法的原則來處理，即簽合同抵押即可成立，但不登記沒有對抗效力，這是登記生效抵押權(quán)中一個很特殊的地方。絕大部分動產(chǎn)除了擔(dān)保法所規(guī)定的企業(yè)的設(shè)備和 動產(chǎn)以外，都是簽了合同就能取得抵押權(quán)。但法律也明文規(guī)定這樣的抵押權(quán)不具有對抗效力，因此，我們不得不了解抵押權(quán)的效力。抵押權(quán)有優(yōu)先效力和追及效力，這里的優(yōu)先和追及都 包含對抗性，既可以對抗一般債權(quán)人，也可以對抗其他物權(quán)人，這是一個抵押權(quán)能夠擔(dān)保債 權(quán)實現(xiàn)的關(guān)鍵。是不是所有的抵押權(quán)都有這樣的效力呢？不是。擔(dān)保法明確表示，協(xié)議生效 的抵押權(quán)簽合同就可以取得抵押權(quán)，但這個抵押權(quán)不具有對抗效力。這個抵押權(quán)只能對抗一 般債權(quán)人，在理論上它被稱為不完全物權(quán)，實際上是寄希望于抵押物不會發(fā)生任何變化的時 候才能夠擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)，它僅優(yōu)先于普通債權(quán)人，沒有任何意義上的對抗效力。真正能夠 擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的是登記的抵押權(quán)，只有它才具有對抗效力。登記的抵押權(quán)和登記生效的抵押 權(quán)是兩個不同的概念，前者包括所有登了記的抵押權(quán)，包括協(xié)議生效抵押權(quán)進行了登記的情 況，登記之后便具是有了對抗效力，成為完全物權(quán)，實際上這樣的物權(quán)的作用依賴于法律賦 予其多大的效力。我國的法律和司法解釋賦予登記抵押權(quán)以優(yōu)先效力，對抗效力以及部分追 及效力。之所以說是部分追及效力，是因為我國擔(dān)保法沒有規(guī)定追及效力，司法解釋無法突 破擔(dān)保法，只能在其中找一個縫隙，即擔(dān)保法第49 條，并根據(jù)第49 條的規(guī)定，在司法解釋 第67 條規(guī)定當(dāng)轉(zhuǎn)讓抵押物，不告知也不通知的時候，抵押權(quán)人仍然可以行使抵押權(quán)，即有 追及權(quán)。我們大家知道動產(chǎn)適用善意取得的制度，當(dāng)一個抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物時，既不告知抵 押權(quán)人也不告知受讓人時，恰恰形成動產(chǎn)的善意轉(zhuǎn)讓。受讓人在取得物時不知道上面有抵押 權(quán)，所以按照善意取得制度取得所有權(quán)。按照擔(dān)保法的規(guī)定轉(zhuǎn)讓卻是無效的，這與善意取得 制度形成了矛盾，所以說法律的規(guī)定往往是一廂情愿的，是不太可能實現(xiàn)的。目前我們只能 承認(rèn)其具有部分追及效力，以后還是要依賴物權(quán)法來真正解決問題。登記的抵押權(quán)有三大效 力，其對抗效力來源于優(yōu)先效力和追及效力。協(xié)議生效的抵押權(quán)除了一般債權(quán)人之外都不能 對抗，甚至在日本法中認(rèn)為不能對抗查封債權(quán)人。司法解釋有這樣一條原則，如果兩個人在 同一財產(chǎn)上都有抵押權(quán)，其中一個人將其抵押權(quán)登記，那么他便具有對抗效力，無論其抵押 權(quán)成立是否在先。同樣是抵押權(quán)，登記的抵押權(quán)就可以對抗未登記的抵押權(quán)，因此，立法鼓 勵進行登記。我們了解抵押權(quán)的目的在于抵押權(quán)的實現(xiàn)。法律上規(guī)定了兩種方式，一種是自 救主義，另一種是司法保護主義。自救主義是抵押人與抵押權(quán)人協(xié)商，將抵押物折價或變賣、拍賣，而司法保護主義是在當(dāng)事人協(xié)商不成時向法院提起訴訟。通過司法程序來解決。這兩 種方法中，都涉及權(quán)利的沖突。也就是說，當(dāng)一個財產(chǎn)上有多種權(quán)利時，如果想把這個財產(chǎn) 處理掉就必須有一定的順序。順序的本身是與權(quán)利產(chǎn)生的順序相關(guān)的，與權(quán)利的特點也是相 關(guān)的。由于我國沒有物權(quán)法，因此在發(fā)生物權(quán)競合時很難處理。司法解釋對這一問題大體這 樣解決：留置權(quán)與抵押權(quán)并存時，留置權(quán)優(yōu)先；抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，法定登記抵押權(quán)優(yōu)先，非法定登記抵押權(quán)依產(chǎn)生順序來確定先后；質(zhì)權(quán)與未登記抵押權(quán)并存時質(zhì)權(quán)優(yōu)先。典型擔(dān)保 與非典型擔(dān)保并存時，情況將更加復(fù)雜，如所有權(quán)保留與抵押權(quán)的沖突等，這些問題都要求 法律加以解決。法官在解決抵押問題時還有對抵押效力進行判斷的問題，對效力的判斷必須 是依法判斷。因此，中國的擔(dān)保法、合同法及司法解釋規(guī)定哪些擔(dān)保是無效的是法官必須清 楚的。抵押無效的原因可能不同，有的是因抵押物受禁止而無效，還有的是因為主體不合格，還有的是因為所擔(dān)保的主債權(quán)無效。德國法承認(rèn)物權(quán)行為，認(rèn)為即使原因行為無效，抵押權(quán) 也有效。在中國，一般認(rèn)為主合同無效，擔(dān)保合同也無效。

最后我談一下關(guān)于權(quán)利質(zhì)押的問題。它現(xiàn)在在擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)上的作用已經(jīng)與抵押不相上 下了。最典型的權(quán)利質(zhì)押就是存款單、股票的抵押?，F(xiàn)在股票的抵押已經(jīng)成為莊家、資本運 營者翻云覆雨的一種手段。我國是有限權(quán)利質(zhì)押的國度，在大陸法系、英美法系國家權(quán)利質(zhì) 押是無限的，只要是可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)利通通可以出質(zhì)，在中國只允許法律規(guī)定的權(quán)利進行質(zhì) 押。對于其他的質(zhì)押，法院采取保守的態(tài)度，認(rèn)為質(zhì)押是無效的。在法律允許的質(zhì)押范圍之 外，還允許一種有商業(yè)特征的、有機構(gòu)管理的權(quán)利質(zhì)押，典型的就是高速公路的收費權(quán)。在 我國，下列權(quán)利可以質(zhì)押：①對物權(quán)利，包括提單，提貨單，倉單等，其特點是，對物權(quán)利 的質(zhì)押早晚會變成動產(chǎn)的質(zhì)押；②對金錢債權(quán)的質(zhì)押，包括票據(jù)、債券、存款單、國庫券代 保管單等；③股票和股份，至于其性質(zhì)是物權(quán)、債權(quán)，還是經(jīng)營管理權(quán)是存在爭議的；④知 識產(chǎn)權(quán)；⑤上述提到的高速公路的收費權(quán)。除此之外的質(zhì)押法院會認(rèn)為是無效質(zhì)押。

法官說起來的往往是一些小問題，用于解決面臨的糾紛，但可能無法使你了解整個法律，如果要了解法律恐怕要從條文出發(fā)。今天有幸和大家進行座談，希望今后有更多的機會相互 溝通。

第二篇：《擔(dān)保法司法解釋的若干問題》

擔(dān)保法司法解釋的若干問題

曹士兵（最高人民法院民二庭法官）

首先非常榮幸能到人民大學(xué)來同大家一起學(xué)習(xí)《擔(dān)保法》及其相關(guān)司法解釋?！稉?dān)保法》及其相關(guān)司法解釋的內(nèi)容是非常龐雜的，而我們今天只有兩個小時的時間，我想，在座各位可能有一些了解擔(dān)保法及其相關(guān)知識，有些可能并不太熟悉我們國家這方面的法律，所以我盡量講一些比較具有代表性的問題。在此之前我想談一下我個人做法官的體會，也就是我自己在做司法解釋時的一些體會。

我是95年從社科院法學(xué)所博士畢業(yè)以后進入最高人民法院的，至今已工作了六年，有一些體會。我先說一下做法官的體會和具體到擔(dān)保法的一些體會，然后再講一些擔(dān)保法中比較重要的制度以及規(guī)范。中國的法律和國外的法律一樣，都體現(xiàn)在具體的規(guī)范當(dāng)中，一個制度是通過規(guī)范而存在的。對一種法律及其相關(guān)規(guī)范，不同的人進行研究時也并不相同，法官是如何看待法律的呢？我個人最大的體會是，法官看法律猶如一個技術(shù)員。我們在座的學(xué)生和學(xué)校的老師在研究法律的時候，尤其是研究理論法時，很多是把目光放在文化、邏輯和歷史上面，而做為一個法官在看待法律時是看其具體的法律規(guī)范。如果碰到一個糾紛，要是去問法官，他會告訴你這個糾紛在中國的法律下大概會如何；如果去問一個理論家的話，他會告訴你他個人會認(rèn)為是怎么樣。所以我覺得，在法官眼中看法律是看每個具體的法律條文的，或者說，法官在討論一個問題時不會談到個人的觀點，他不是靠觀點而是靠依據(jù)來辦理案子。在我所寫的《中國擔(dān)保諸問題的解決》一書的前言中就是論述的這個問題。我們在做法學(xué)研究時，有些人研究的是法律哲學(xué)，法律文化，而法官研究的“法之術(shù)”，即對于手中的案件，中國法中有哪些法律資源可供裁決，而且這些裁決必須有明確的依據(jù)，這些依據(jù)要體現(xiàn)在判決書中，這是我做法官的一點感覺。在座各位如果未來還是研究法律的話，大體上有二條路，一條就是研究“法之學(xué)”，一條是研究“法之術(shù)”，研究“法之學(xué)”還是研究“法之術(shù)”都應(yīng)當(dāng)是融匯貫通的，也就是說我們既不能撇開中國的法律而去研究法，也不能撇開法的傳統(tǒng)、歷史、文化而僅僅研究條文。兩者如果欠缺其中之一，水平都會受到局限，最好是先知道法的規(guī)范，在此基礎(chǔ)上知道世界各國在同樣的地方有怎樣的規(guī)定，在制度上進行橫向的比較。還要知道其文化，了解為什么在同樣的問題上不同的法系會有不同的處理方法，顯然這是來源于一個國家的傳統(tǒng)和文化的。法律畢竟不象自然科學(xué)那樣，它的研究對象是人，因此必然會有差異。我之所以要講這些內(nèi)容，是因為對于擔(dān)保法而言，當(dāng)一個法官來講擔(dān)保法時，實際是要解決整個擔(dān)保糾紛當(dāng)中的種種問題，提供解決方法。當(dāng)然這里所有的解決方法都不是法官的個人觀點，而是必須有依據(jù)的。因此，作為一個法官來談?chuàng)７〞r就要告訴別人，中國的擔(dān)保法是怎么規(guī)定的；如果擔(dān)保法中沒有規(guī)定的話，司法解釋是怎么規(guī)定的；如果司法解釋也沒有規(guī)定的話，域外法又是怎么規(guī)定的?？傮w來說，就是具體到每一個細節(jié)上去。有時你會發(fā)現(xiàn)不同的案件就因為證據(jù)上的細微的區(qū)別，會導(dǎo)致處理上的不同。

但擔(dān)保法畢竟是一個小法，某種意義上講是一個特別法。我們在了解它時，至少要有一個基本的出發(fā)點，即研究某一法律時不能研究空中樓閣，要有基本的把握。我認(rèn)為在對擔(dān)保法進行把握時最重要的是兩個方面，第一個方面即把握擔(dān)保法的法律地位；第二個方面即把握這個法律的責(zé)任體系。至于擔(dān)保法其它的制度內(nèi)容，下面我會就重要的講一下。整體把握擔(dān)保法的地位可以高屋建瓴地看一下我國的法律體系。一個國家的法律體系大體上就是民法、刑法和行政法，在這樣的整體法律體系中可能還會有交叉，比如說反壟斷法。擔(dān)保法顯然與刑法、行政法沒有關(guān)系，它屬于民法。我們再來看一下民法的體系，它分為債編、物編、人格和親屬。擔(dān)保法顯然和人、親屬沒有關(guān)系，它跟債權(quán)和物權(quán)有關(guān)系。如果把民法分解一下就會發(fā)現(xiàn)擔(dān)保法處于民法的債和物這個地方。那么，擔(dān)保法到底是物權(quán)還是債權(quán)呢？如果將擔(dān)保法打開來看，它大體包括保證、抵押、質(zhì)押、留臵和定金5個部分，這5個部分是中國擔(dān)保法規(guī)定的5種擔(dān)保方式。具體而言，保證是典型的合同，應(yīng)屬于民法中債法的部分，這個合同是由于當(dāng)事人有信用地承諾而承擔(dān)的一種對他人的擔(dān)保責(zé)任。抵押、質(zhì)押、留臵是擔(dān)保物權(quán)，屬于民法物權(quán)編中，是他物權(quán)的組成部分?？梢?，擔(dān)保法橫跨了民法的債法和物法。因此，在學(xué)習(xí)擔(dān)保法時必須既有物權(quán)法的知識也有債權(quán)法的知識。定金具有雙重特點，它既是合同，又是一種物權(quán)，其合同是定金合同，其物權(quán)是金錢質(zhì)押，它是以交付一定金錢作為擔(dān)保方式，因此是一種金錢質(zhì)?？偟膩碚f，這5種擔(dān)保方式都沒有超出民法的物和債這兩部分，這便是擔(dān)保法的地位。擔(dān)保法這樣的地位決定了其本身是極其復(fù)雜的。最高人民法院之所以以那么大篇幅的司法解釋來解釋只有97條的擔(dān)保法，原因就是因為擔(dān)保法很復(fù)雜。另外，擔(dān)保法在立法當(dāng)時也的確有一定局限性，而且中國到目前也沒有關(guān)于物權(quán)的完備的制度。因此，擔(dān)保法在解決擔(dān)保物權(quán)問題時實際上是缺乏支持的。而且，擔(dān)保法實際上代替了一部分物權(quán)法的作用。當(dāng)沒有物權(quán)法時往往可以從擔(dān)保法中找依據(jù)。當(dāng)然，沒有物權(quán)法的依據(jù)時，擔(dān)保法的許多制度都是不可靠的，會形成一些空白。比如抵押權(quán)的追及效力即是如此，中國的擔(dān)保法沒有在任何地方說到抵押權(quán)有追及的效力。因此，一物如果設(shè)定抵押后，抵押人將其出賣或無償送與他人，抵押權(quán)人的利益在中國現(xiàn)行擔(dān)保法下是無法受到保護的。現(xiàn)行的這種制度實際上是采取了一種好心人的制度，希望將出賣抵押物的價款優(yōu)先清償?shù)盅簷?quán)人的債權(quán)，實際上這是不現(xiàn)實的。如果我們有物權(quán)法的話就不會存在這種問題了，因為我們不可能不承認(rèn)抵押權(quán)有追及效力，否則抵押權(quán)便沒有用處。現(xiàn)在，我國抵押權(quán)的設(shè)定往往沒有什么擔(dān)保的效果，這與制度的缺陷是有關(guān)的。由于擔(dān)保法既涉及債法又涉及物法，而且物法又沒有基礎(chǔ)，因此在研究中國擔(dān)保法時，不得不借鑒一下別的國家或地區(qū)的法律。

下面再說一下?lián)７ǖ呢?zé)任體系。當(dāng)社會出現(xiàn)糾紛時，無論是個人與社會的對抗還是個人間利益的沖突，最后都要用一種責(zé)任來解決問題。在民法上，當(dāng)出現(xiàn)糾紛時，要通過民事責(zé)任來判定一個當(dāng)事人的負擔(dān)，用這個負擔(dān)平衡當(dāng)事人之間的利益。民法最講究利益衡量，最終要達到一個相對公平的結(jié)果。因此，作出法官要非常清楚法律允許你判什么。刑法上講究罪刑法定，在民法上也要講民事責(zé)任的法定。談到擔(dān)保法，它允許判兩種責(zé)任，即擔(dān)保責(zé)任和無效擔(dān)保以后的賠償責(zé)任，凡是依據(jù)擔(dān)保法做出的判決不會超出這兩種責(zé)任。擔(dān)保責(zé)任就是有效擔(dān)保法律關(guān)系所產(chǎn)生的擔(dān)保人承擔(dān)的民事責(zé)任，它是民事責(zé)任的一種。這個責(zé)任的核心特點在于約定，它基于一個承諾而不是基于一種對價。擔(dān)保如果欠缺有效條件可能就無效，也可能因違法而無效，這時中國的法律強硬地表示，擔(dān)保無效后仍然有責(zé)任即擔(dān)保無效以后的賠償責(zé)任。這個賠償責(zé)任同合同無效的責(zé)任是完全一樣的。擔(dān)保法里面關(guān)于合同無效的責(zé)任可以合同法里面找到依據(jù)。這個責(zé)任在擔(dān)保法中規(guī)定于第5條，這是擔(dān)保法中唯一一條關(guān)于無效責(zé)任的規(guī)定。這一條使得擔(dān)保人無論擔(dān)保有效還是無效，都有可能難以逃脫責(zé)任，當(dāng)然有效時責(zé)任是巨大的，無效時責(zé)任可能相對小一點。擔(dān)保糾紛案件是否只有上述兩種裁決結(jié)果呢？實際上應(yīng)有四種裁決結(jié)果。除了上述兩種外，還有兩種，即違約責(zé)任和締約過失責(zé)任，這兩種責(zé)任是來自于合同法的，也就是說我們在處理擔(dān)保糾紛時，除了依據(jù)擔(dān)保法，還可以依據(jù)合同法。違約責(zé)任解決的是擔(dān)保有效但擔(dān)保權(quán)益落實的情況。它既區(qū)別于擔(dān)保有效時的擔(dān)保責(zé)任，也區(qū)別于擔(dān)保無效時的賠償責(zé)任。這種情況最典型的是用虛假的存單去質(zhì)押，這實際上是一種詐騙。在民事上，這種情況有兩種處理結(jié)果，第一種是擔(dān)保權(quán)益自始不存在，按照傳統(tǒng)民法的觀點，自始無效。至于開假存單的銀行，如果存單樣式本身是真的，那么根據(jù)最高人民法院的司法解釋，開存單的銀行要承擔(dān)連帶責(zé)任，讓其為其工作人員虛開存單負全部責(zé)任。假如存單一開始樣式和內(nèi)容都是真的，質(zhì)押應(yīng)是有效的，因為權(quán)益從一開始時就是存在的。但由于實際上的權(quán)益并不存在的，這樣便產(chǎn)生了違約責(zé)任，落實到民法上是一種賠償責(zé)任。同樣是賠償責(zé)任，但來源可能不同，無效的賠償責(zé)任來源于合同的無效，而違約責(zé)任來自于合同的有效。第四種是締約過失責(zé)任，它是解決擔(dān)保合同不生效的時候的一種責(zé)任。締約過失責(zé)任是新合同法在第42條確立的，這樣的條文在擔(dān)保法領(lǐng)域有很重大的意義。當(dāng)合同不生效是一方當(dāng)事人違背誠實信用導(dǎo)致的時候，而對方當(dāng)事人基于這種信賴而產(chǎn)生的損失就是典型的締約過失責(zé)任，能否構(gòu)成締約過失主要看當(dāng)事人是否充分相信該合同會生效。諸如此類締約過失并非擔(dān)保法獨有的現(xiàn)象，在整個合同法領(lǐng)域都廣泛存在著締約過失?？偨Y(jié)來看，把握擔(dān)保法，首先要知道其法律地位，其次是其責(zé)任體系，即其四類責(zé)任中兩類基于擔(dān)保法產(chǎn)生，兩類依據(jù)合同法產(chǎn)生。為了使全社會中的民事主體能夠了解，為了使法官在辦案時容易引用，在司法解釋中，我們專門設(shè)立了兩條締約過失責(zé)任條款，即第56條和第85條。它依據(jù)合同法專門規(guī)定了一種合同不生效時的責(zé)任?？梢钥隙ǖ卣f，一個法官在處理擔(dān)保糾紛案件時，他的判決永遠不會超過這四種，判前兩種是以擔(dān)保法為依據(jù)，判后兩種是要以合同法為依據(jù)。

下面我想具體談一下?lián)７ㄋ痉ń忉屩袔讉€重要的法律制度。首先要介紹的是擔(dān)保無效后的責(zé)任問題。我們前面說過，當(dāng)一個擔(dān)保有效時，擔(dān)保關(guān)系是受法律保護的，這對債權(quán)人來說是好事，也有利于法官辦案。這里沒有多少分歧，法官可以依據(jù)擔(dān)保法直接判案。但當(dāng)擔(dān)保歸于無效的話就比較麻煩了。當(dāng)一個擔(dān)保合同無效以后，它就和其它合同的無效一樣，成為無效合同的一種。我之所以介紹這個問題，一個是由于這個問題的確很復(fù)雜，另一個是由于中國特色。如果沒有中國特色的話，我作為法官可能會裁決擔(dān)保人免責(zé)，這樣是最簡單的。因為合同無效，它是基于約定而承擔(dān)責(zé)任，沒有對價，一旦約定無效，不像合同那樣存在返還問題，因而應(yīng)當(dāng)是沒有責(zé)任的。但是在中國不行，中國在審判上有種慣性，既在合同無效時多多少少要承擔(dān)賠償責(zé)任。擔(dān)保無效后，擔(dān)保人因其過錯仍然要承擔(dān)他承諾的一部分或全部責(zé)任，也就是說它突破了約定責(zé)任這一個界限。這個責(zé)任與過錯是直接掛鉤的，過錯大，責(zé)任大；過錯小，責(zé)任小。既然這個是擔(dān)保法第5條明確規(guī)定的，那么作為法官只能依此判決。如果擔(dān)保無效后，法律沒有告訴該如何判，便可能產(chǎn)生五花八門的判決，為解決這一問題，最高人民法院以司法解釋的形式規(guī)定，擔(dān)保無效后只能有四種判法，即四種判決模式。這四種代表了擔(dān)保人可能的四種命運，第一種是免責(zé)，適用于擔(dān)保合同由于主債權(quán)合同無效而無效，且擔(dān)保人沒有過錯的情況，此時擔(dān)保人免責(zé)。這里的前提是擔(dān)保合同因主合同無效而無效，擔(dān)保人無過錯。擔(dān)保合同是從合同，但在這樣的原則下有些國家又允許獨立擔(dān)保合同的存在，即因為和當(dāng)事人的承諾而產(chǎn)生的將擔(dān)保合同與主合同之間的從屬性徹底割裂開來的擔(dān)保。獨立擔(dān)保來自于當(dāng)事人的約定，這個約定適用意思自治。但中國的法院卻比較保守，在世界各國獨立擔(dān)保合同尊重當(dāng)事人的意思自治的情況下，我國仍不承認(rèn)獨立擔(dān)保合同。獨立擔(dān)保合同與主合同之間沒有從屬性，主合同無效的話，擔(dān)保合同依然有效，它斬斷了其發(fā)生和消滅上的從屬性，這是擔(dān)保中的一個特點。第二種是擔(dān)保人承擔(dān)不超過1/3的責(zé)任。這個1/3是債務(wù)人不能清償?shù)姆秶?/3。

這樣的處理方法實際上反映出了一種科學(xué)的機械主義，其科學(xué)性在于大體上使擔(dān)保人在擔(dān)保無效以后知道其責(zé)任的大致走向，其機械在于擔(dān)保人的責(zé)任是因過錯而產(chǎn)生的，過錯是抽象事實，應(yīng)允許法官進行自由裁量，而1/3的規(guī)定在某種意義上剝奪了自由裁量。實際上在抽象事實的地方如果不經(jīng)過自由裁量，案子是沒辦法辦理的。由于中國的國情，類似案子便可能會出現(xiàn)不同的處理結(jié)果，為了防止這種現(xiàn)象，最高人民法院便規(guī)定了1/3為上限，1/3以下可以自由載量?？傊@種情況的前提是主合同無效，導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，而擔(dān)保人有過錯。第三種情況是擔(dān)保人承擔(dān)不超過1/2的賠償責(zé)任，這個前提在于主合同有效而擔(dān)保合同自身無效，債權(quán)人有過錯。最后一種情況是擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任，這是最重的一種，此時債權(quán)人應(yīng)無任何過錯。實際上，當(dāng)一個擔(dān)保無效時，擔(dān)保人實際上已構(gòu)成了對債權(quán)人的欺詐，這時要承擔(dān)連帶責(zé)任。在整個民事法律制度里，有這樣一種現(xiàn)象，往往一個責(zé)任在產(chǎn)生之初是合同，但最后責(zé)任的落足卻是侵權(quán)。我在讀書期間翻譯《契約的死亡》時，里面提出一個現(xiàn)象叫“合同責(zé)任向侵權(quán)責(zé)任的融合”。這種融合現(xiàn)象在我們國內(nèi)已經(jīng)越來越多地出現(xiàn)了，責(zé)任的開始是雙方當(dāng)事人簽訂合同，但它最后的處理卻是連帶的賠償責(zé)任，這實際上就是以合同來行欺詐，構(gòu)成了侵權(quán)。之所以要給大家介紹擔(dān)保無效的制度是因為具有其中國特色，這樣的制度在審判實踐中已經(jīng)應(yīng)用了一段時間，現(xiàn)在又經(jīng)司法解釋加以固定，因此可以想見還要用很長一段時間。我想，最后可能還會有所改變。

其次是關(guān)于保證的問題。先說一下關(guān)于共同擔(dān)保的問題。共同擔(dān)保是指采用擔(dān)保法規(guī)定的5種方式來擔(dān)保同一個債權(quán)。共同擔(dān)保的情況非常復(fù)雜，擔(dān)保人可能不一樣；也可能擔(dān)保人一樣，擔(dān)保物不一樣。當(dāng)有多種方式擔(dān)保一個債權(quán)的時候，便形成了不同的擔(dān)保權(quán)益，而不同的擔(dān)保權(quán)益都是針對一個債權(quán)的。我們在整個擔(dān)保法的審判實踐中，一個法官如果遇到共同擔(dān)保的案件是很難處理的。共同擔(dān)保涉及多種權(quán)益，而且法律規(guī)定的當(dāng)事人之間的關(guān)系很微妙。舉例來說，銀行給某人貸款1000萬，某人找了兩個保證人，然后又用自己的房地產(chǎn)進行抵押，這樣在這1000萬上就有三個擔(dān)保方式，即首先是兩個保證人的保證，他們通過保證債權(quán)在進行擔(dān)保，然后是一個抵押權(quán)。而法律規(guī)定，當(dāng)債權(quán)人想讓抵押物和保證人清償債權(quán)的時候，只能先處理抵押物，不足部分再去找保證人，當(dāng)你不去行使該抵押時，保證人免除抵押物價值那部分責(zé)任。這樣債權(quán)人便很危險，如果你放棄了抵押權(quán)，兩個保證人便免除了抵押物價值那部分同等范圍內(nèi)的責(zé)任，這是一種情況。假如我們把這種情況改變一下，如果是第三人提供的抵押物，那么法律規(guī)定債權(quán)人可以選擇是讓保證人承擔(dān)責(zé)任還是將抵押物拍賣。此時第三人與保證人的地位是并列的，而債權(quán)人擁有選擇權(quán)，這一點與債務(wù)人提供抵押物是明顯不同的?？梢?，事情的本質(zhì)是一樣的，而法律制度的規(guī)定卻是不一樣的。再比如說，銀行貸款1000萬元給你，你自己將自有房子抵押，然后兄弟企業(yè)拿房子抵押，另外一個兄弟企業(yè)拿汽車抵押了。這時有三個抵押物擔(dān)保同一個債權(quán)，這時，三個抵押權(quán)之間存在什么關(guān)系呢？法律告訴我們，如果抵押權(quán)人要行使權(quán)利時必須先行使債務(wù)人的抵押物。如果撇開債務(wù)人的抵押物不行使而去行使第三人的抵押物時，司法解釋認(rèn)為是可以的，債權(quán)人可以選擇。此時債權(quán)人便會考察哪個抵押物容易變現(xiàn)，選擇易變現(xiàn)的抵押物來進行拍賣。如果抵押權(quán)人獲得了清償之后，抵押人代位行使對債務(wù)人和第三人提供的抵押物的抵押權(quán)，這種代位行使在大陸法幾乎是通行的?？梢姡@種問題的解決是十分復(fù)雜的。如果情況更復(fù)雜一些，假如兩個保證人中一個是合法的保證人，一個是不合法的保證人，前者承擔(dān)的是有效責(zé)任，后者承擔(dān)的是無效責(zé)任，那么這兩個責(zé)任是有先有后還是一起呢？法律沒有提供。因此，我想共同擔(dān)保問題已充分顯示了擔(dān)保法的復(fù)雜性，它需要整體的物權(quán)法知識，然后與債權(quán)法打交道，這二者是相糾纏的。有時我想法律的復(fù)雜是不是因人的復(fù)雜而產(chǎn)生的。法律的復(fù)雜性對律師是好事，但作為一個法官不能夠太復(fù)雜，不能利用其知識，通過一個復(fù)雜的計算得出一個讓當(dāng)事人大吃一驚的結(jié)果。這種結(jié)果不是法律所追求的。法律永遠要追求一種最終的利益衡量。因此做法官既難也不難，難是要求具備一定的知識，不難是要求具備常人的心態(tài)。但法官判案一定要有依據(jù)，這里面就包含法律邏輯。當(dāng)一個案件到最困難的時候，折磨的就是你的邏輯。如果要說服別人，要么要有依據(jù)，要么要有邏輯，不能依靠觀點。我在這里介紹共同擔(dān)保主要是給大家一個印象，如果大家有志于研究實在法的話，實際上就可以研究它個別的制度，研究它的規(guī)范，這些規(guī)范告訴你的是一個整體制度的模樣。如果不了解規(guī)范的話，發(fā)展就會變到很大限制。

第二是關(guān)于保證人的資格。保證是五大擔(dān)保方式中很重要的一個，它是一個債。如果一個債權(quán)通過保證來擔(dān)保其實現(xiàn)的話，它靠的是信用，是保證人的莊嚴(yán)承諾。假如保證人是個騙子，那么債權(quán)從一開始就得不到保障，如果保證人破產(chǎn)了，那債權(quán)也無法保障，因此法律非常講究保證人資格。法律表明，當(dāng)一個人選擇保證人時有兩個思路，第一個看此人有沒有代位清償能力，這是保證人基本的資格要求。第二個思路是要搞清哪些主體是不能當(dāng)保證人的，這是由法律直接規(guī)定的。法律大體規(guī)定下面幾類人不能做保證人：①國家機關(guān)，②以公益為目的事業(yè)單位和社會團體，③法人的職能部門，④分支機構(gòu)，但它有例外，如果分支機構(gòu)得到法人的授權(quán)，可以做保證人。但是原則上法律仍然是禁止分支機構(gòu)做保證人的。還有一些主體的資格也是受到限制的，比如在對外擔(dān)保當(dāng)中，沒有外匯擔(dān)保資格的不能提供對外擔(dān)保。這就是一種在特殊的保證領(lǐng)域中要求特殊的擔(dān)保資格。主體的限制是一種法律限制，而不是最高人民法院的限制。除此之外的企業(yè)法人、金融機構(gòu)、合伙企業(yè)、合資企業(yè)、自然人等都可以充當(dāng)保證人。在一個保證關(guān)系當(dāng)中我們主要關(guān)心它的保證資格。一個法官要能夠迅速判斷哪個主體可以當(dāng)保證人，哪個主體不能當(dāng)保證人。在這些主體里面，法律也會規(guī)定一些細節(jié)，比如，國家機關(guān)不能當(dāng)保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的除外，這往往適用于對外國政府、國外經(jīng)濟組織提供的貸款進行轉(zhuǎn)貸款時。這種情況在國內(nèi)也存在，如政策性銀行的政策性貸款往往是地方進行擔(dān)保。這些細節(jié)對于研究法律的人是做為常識來掌握的。在保證里面我們還要注意保證的形式。保證是合同，其特點在于，由于保證人的一個承諾，他就將承受沉重的負擔(dān)，因此法律要求用書面形式。具體而言有四種：①主從合同式，即主合同和從合同分開簽；②主從條款式，即一個合同中前半部分是關(guān)于主債權(quán)的，后半部分是關(guān)于擔(dān)保的；③第三人單方面的保證承諾，即第三人提供承諾，但并非締結(jié)協(xié)議，承諾其愿意承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。這樣的承諾如果被債權(quán)人接受就構(gòu)成了保證；④以保證人的身分在合同上承保，即合同中與保證人無關(guān)，但有一個明確的當(dāng)事人在合同上以明確的保證人身分蓋一個章，因此保證人的身分成為判斷其是否承擔(dān)保證責(zé)任的主要的一個證據(jù)。中國的法律在這一點上是比較嚴(yán)厲的，擔(dān)保法可以把保證合同的一切細節(jié)推定出來，這是強制推定的法律。這四種形式是實踐中公認(rèn)的，在司法解釋頒布后也就沒有什么爭議了。口頭保證合同不是保證，既使其保證的意思表示也很明確，口頭保證合同也會視為不成立，除非當(dāng)事人自愿履行，法院是不能強制執(zhí)行口頭保證的。擔(dān)保法關(guān)于保證合同的書面形式以及合同法關(guān)于法律要求使用書面形式的規(guī)定以及合同法第36條的規(guī)定是我們處理這些問題的依據(jù)。還有一種很特殊的情況叫做安慰函。這是實踐當(dāng)中很特殊的一種書面承諾，這種承諾產(chǎn)生于60、70年代的英美國家，現(xiàn)在，在世界上廣泛應(yīng)用，在我國也有。它是仿佛是保證人的一個人開出一個函給債權(quán)人，告訴他，“你借錢給債務(wù)人，到時如果他不還的話，我將給他提供資金的支持”，或者說“我承擔(dān)一種促使監(jiān)督他清償?shù)呢?zé)任”，或說“我擔(dān)保其免予破產(chǎn)”。安慰函的目的是使債權(quán)人放心，但對寫函的人又不構(gòu)成責(zé)任。因此安慰函不是保證，但債權(quán)人可以把安慰函作為一種途徑來了解締約的對方。在保證領(lǐng)域?qū)嶋H上就是一種信用關(guān)系，當(dāng)沒有信用時，靠法律也是沒有用的。接著我談一下保證責(zé)任問題。當(dāng)一個保證基于合同簽訂了以后，其直接結(jié)果是在保證合同締結(jié)時就設(shè)定了保證義務(wù)，但這個義務(wù)不一定會變成責(zé)任，存在一種或然性。保證什么時候會變成真實負債呢？當(dāng)債務(wù)人到期不能清償?shù)臅r候，保證人根據(jù)自己的承諾將實際承擔(dān)責(zé)任，這時便是現(xiàn)實負債，我們稱為保證責(zé)任。法律要求保證人要么代人履行，要么掏錢進行賠償。在這種負擔(dān)之下，法律又賦予保證人很多抗辯權(quán)，因此，種種抗辯權(quán)就構(gòu)成了保證責(zé)任的核心內(nèi)容。當(dāng)我們研究保證責(zé)任時要抓住研究保證人哪些抗辯成立，哪些不成立，作出這種判斷的依據(jù)是法律和司法解釋。保證的有效抗辯在法律中分為兩大部分，第一個是主債權(quán)的抗辯，第二個是保證人自身的抗辯，前者是指主合同中的一切抗辯權(quán)保證人均可以行使，后者是指保證合同自己所決定的抗辯，這是保證人單獨享有的抗辯權(quán)。當(dāng)然這里所說的抗辯權(quán)不可能超出民法的領(lǐng)域，即不安抗辯、同時履行抗辯、時效完成的抗辯等。具體到抗辯的細節(jié)上還是很復(fù)雜的，舉例來說，保證人抗辯有兩種是因時間而產(chǎn)生的，一種是保證期間界滿的抗辯，一種是訴訟時效完成的抗辯。法律直接要求一個保證必須有保證期間，這個期間可以由當(dāng)事人約定，如果不約定的話由法律強行推定為6個月。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，中國不承認(rèn)不定期保證，凡不定期保證強行推定為2年的保證期間，這樣就會出現(xiàn)保證合同都有保證期間的現(xiàn)象。這個期間內(nèi)債權(quán)人如果不向保證人主張權(quán)利的話，保證人直接免責(zé)。因此，它是一個除權(quán)期間，又稱除斥期間，這個期間對債權(quán)人來說是個負擔(dān)，對保證人來說是一個利益。對于訴訟時效的抗辯和其他債權(quán)債務(wù)的時效抗辯是一樣的，當(dāng)一個保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任，但從他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任之日起，債權(quán)人沒有在時效期間內(nèi)向其主張權(quán)利的話，他可以主張時效完成的抗辯。當(dāng)債權(quán)人不能舉證有訴訟時效中斷或中止的時候，保證人不受強制執(zhí)行。這和保證期間不一樣，保證期間是除權(quán)，是直接免責(zé)的抗辯；而訴訟時效的完成是一種不強制執(zhí)行的抗辯，法院不能強制執(zhí)行，只能期待當(dāng)事人自覺履行，這是民法通則所規(guī)定的。我們在學(xué)習(xí)時效的時候可能有這樣一個印象，就是時效完成債權(quán)人消滅勝訴權(quán)。實際上我體會到訴訟時效是約束法院的，它是說當(dāng)事人向人民法院申請保護它的請求權(quán)的時效時間，當(dāng)時效完成時，債權(quán)人還是債權(quán)人，債務(wù)人還是債務(wù)人，但強制執(zhí)行沒有了，法院不能再管了。但是一旦債權(quán)人通過自己的方法實現(xiàn)了債權(quán)，法律肯定是保護它的。時效完成以后，由于債權(quán)的本權(quán)不消滅，所以總還有起死回生的可能性。大陸法系允許三種時效完成以后的起死回生，一種是自愿履行，一種是以書面形式放棄時效完成的抗辯，還有一種是為時效完成的債權(quán)提供擔(dān)保。對比之下，當(dāng)一個除權(quán)期界滿之后，權(quán)利本體消滅，永遠不能希望它起死回生，這就是除權(quán)期和時效的差別。就保證人的抗辯權(quán)來說，債權(quán)人在時間上有兩個注意，首先應(yīng)在期間之間主張權(quán)利，否則保證人可以行使除權(quán)期界滿的免責(zé)抗辯；然后應(yīng)注意不要讓時效界滿，否則保護人會提起民法通則關(guān)于時效的抗辯。保證人的抗辯權(quán)有很多種，再舉例來說還有一種欺詐抗辯。法律認(rèn)為債權(quán)人欺詐保證人的，保證人免責(zé)；債權(quán)人、債務(wù)人串通欺詐保證人的，保證人免責(zé)。司法解釋又進一步規(guī)定，當(dāng)債務(wù)人欺詐保證人而債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的，保證人也免責(zé)。因此，在欺詐抗辯上就有3種。當(dāng)然，司法解釋規(guī)定的這一條體現(xiàn)的是法官的心太軟，法律只承認(rèn)保證人如果受了債權(quán)人騙的話，可以免責(zé)，因為這是合同締約對方欺詐他。法律不承認(rèn)保證人如果受債務(wù)人騙的時候，可以免責(zé)，因為這是受合同之外的第三人的騙，這和債權(quán)人沒關(guān)系。司法解釋的這條規(guī)定是規(guī)定了法律之外的一條特殊免責(zé)，這種規(guī)定實際上是對法律的一種修改，但保證人須舉證債權(quán)人知道債務(wù)人在欺騙保證人，因此操作性也不是很強。當(dāng)然還存在很多抗辯，如債權(quán)不存在的抗辯，主債權(quán)瑕疵的抗辯、主債權(quán)未履行的抗辯等等。在保證責(zé)任當(dāng)中還有不少是直接來自于制度的抗辯，比如說債權(quán)人放棄擔(dān)保物權(quán)的抗辯。在整個保證中，核心是保證責(zé)任，而對于保證責(zé)任首先就要抓住保證人哪些抗辯是成立的。所有的杭辯權(quán)都是來自于法律的規(guī)定，當(dāng)事人約定的抗辯權(quán)，當(dāng)法律認(rèn)為其約定有效時，它將變成法律上有強制效力的一種抗辯。比如一般保證人的先訴抗辯權(quán)就是因當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生，但最終經(jīng)法律肯定的權(quán)利。

第三是關(guān)與抵押的問題。抵押中有兩個方面非常主要，第一個就是抵押物，第二個是抵押權(quán)的設(shè)立，在整個擔(dān)保法中，實踐中用得最多的是四種擔(dān)保方式，即保證、抵押、權(quán)利質(zhì)押和定金。定金現(xiàn)在來說問題很少，質(zhì)押中有動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押，而實際發(fā)揮作用的往往是權(quán)利質(zhì)押。在抵押中，首先要抓住抵押物的問題。抵押中所有的希望都是放在物上的，因此最擔(dān)心的是東西不存在了。不存在有兩種，即法律上所講的主觀不存在和客觀不存在。因此，法官應(yīng)明確判斷哪些物是可以抵押的，哪些物是不可以抵押的，而判斷的依據(jù)應(yīng)來自于法律。法律上規(guī)定了禁止抵押的財產(chǎn)，如國家機關(guān)的財產(chǎn)，公益設(shè)施，所有權(quán)使用權(quán)不明的財產(chǎn)，違法違章的建筑物，不能轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，土地所有權(quán)等。土地使用權(quán)可以抵押，而集體土地使用權(quán)不能抵押，但允許荒地使用權(quán)抵押，允許鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)占用范圍內(nèi)的土地進行抵押。這些都是來自于擔(dān)保法第37條規(guī)定的，除此之外的財產(chǎn)原則上都是可以抵押的。其中有一些可能是限制抵押財產(chǎn)，這種財產(chǎn)的抵押有效，但是在權(quán)利實現(xiàn)時必須按照法律規(guī)定的實現(xiàn)方式。比如拿外匯抵押時，在實現(xiàn)時不能自由買賣，只能賣給國家。這樣的財產(chǎn)在我國有很多，如上市公司的流通股票等。在依法可以抵押的財產(chǎn)里最常見的是不動產(chǎn)及其動產(chǎn)。一般來說，它們是現(xiàn)實存在的，但是法律也允許以未來財產(chǎn)進行抵押，但其生效附有條件，即只有未來財產(chǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實財產(chǎn)時，抵押權(quán)才發(fā)生效力。抵押權(quán)的設(shè)立也是抵押中的重要問題。一個抵押者想擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)是要求助于抵押權(quán)的，要使得有效的抵押權(quán)存在，如果抵押權(quán)自始未設(shè)立的話，實際上是沒有擔(dān)保的；如果抵押權(quán)設(shè)立了，但其效力不完整的話，它的擔(dān)保也可能受限。按照法律的規(guī)定，不同的財產(chǎn)應(yīng)按照不同的方式設(shè)立抵押，分類兩大類，第一類，擔(dān)保法第42條規(guī)定的財產(chǎn)統(tǒng)統(tǒng)要登記取得抵押權(quán)，除42條規(guī)定之外的其他財產(chǎn)，簽了抵押合同即可取得抵押權(quán)。42條規(guī)定的是土地使用權(quán)、林木、機動車、建筑物、企業(yè)的設(shè)備和動產(chǎn)等物不登記就不能取得抵押權(quán)。在我國，待建工程和在建工程也是以登記作為抵押權(quán)設(shè)立的要件。但要注意到，擔(dān)保法第42條中規(guī)定，機動車、船舶、航空器都須經(jīng)登記抵押權(quán)才成立，但這條規(guī)定與《海商法》、《民用航空器法》又是直接抵觸的，在這個問題上我們應(yīng)當(dāng)運用特別法優(yōu)于普通法的原則來處理，即簽合同抵押即可成立，但不登記沒有對抗效力，這是登記生效抵押權(quán)中一個很特殊的地方。絕大部分動產(chǎn)除了擔(dān)保法所規(guī)定的企業(yè)的設(shè)備和動產(chǎn)以外，都是簽了合同就能取得抵押權(quán)。但法律也明文規(guī)定這樣的抵押權(quán)不具有對抗效力，因此，我們不得不了解抵押權(quán)的效力。抵押權(quán)有優(yōu)先效力和追及效力，這里的優(yōu)先和追及都包含對抗性，既可以對抗一般債權(quán)人，也可以對抗其他物權(quán)人，這是一個抵押權(quán)能夠擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的關(guān)鍵。是不是所有的抵押權(quán)都有這樣的效力呢？不是。擔(dān)保法明確表示，協(xié)議生效的抵押權(quán)簽合同就可以取得抵押權(quán)，但這個抵押權(quán)不具有對抗效力。這個抵押權(quán)只能對抗一般債權(quán)人，在理論上它被稱為不完全物權(quán)，實際上是寄希望于抵押物不會發(fā)生任何變化的時候才能夠擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)，它僅優(yōu)先于普通債權(quán)人，沒有任何意義上的對抗效力。真正能夠擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的是登記的抵押權(quán)，只有它才具有對抗效力。登記的抵押權(quán)和登記生效的抵押權(quán)是兩個不同的概念，前者包括所有登了記的抵押權(quán)，包括協(xié)議生效抵押權(quán)進行了登記的情況，登記之后便具是有了對抗效力，成為完全物權(quán)，實際上這樣的物權(quán)的作用依賴于法律賦予其多大的效力。我國的法律和司法解釋賦予登記抵押權(quán)以優(yōu)先效力，對抗效力以及部分追及效力。之所以說是部分追及效力，是因為我國擔(dān)保法沒有規(guī)定追及效力，司法解釋無法突破擔(dān)保法，只能在其中找一個縫隙，即擔(dān)保法第49條，并根據(jù)第49條的規(guī)定，在司法解釋第67條規(guī)定當(dāng)轉(zhuǎn)讓抵押物，不告知也不通知的時候，抵押權(quán)人仍然可以行使抵押權(quán)，即有追及權(quán)。我們大家知道動產(chǎn)適用善意取得的制度，當(dāng)一個抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物時，既不告知抵押權(quán)人也不告知受讓人時，恰恰形成動產(chǎn)的善意轉(zhuǎn)讓。受讓人在取得物時不知道上面有抵押權(quán)，所以按照善意取得制度取得所有權(quán)。按照擔(dān)保法的規(guī)定轉(zhuǎn)讓卻是無效的，這與善意取得制度形成了矛盾，所以說法律的規(guī)定往往是一廂情愿的，是不太可能實現(xiàn)的。目前我們只能承認(rèn)其具有部分追及效力，以后還是要依賴物權(quán)法來真正解決問題。登記的抵押權(quán)有三大效力，其對抗效力來源于優(yōu)先效力和追及效力。協(xié)議生效的抵押權(quán)除了一般債權(quán)人之外都不能對抗，甚至在日本法中認(rèn)為不能對抗查封債權(quán)人。司法解釋有這樣一條原則，如果兩個人在同一財產(chǎn)上都有抵押權(quán)，其中一個人將其抵押權(quán)登記，那么他便具有對抗效力，無論其抵押權(quán)成立是否在先。同樣是抵押權(quán)，登記的抵押權(quán)就可以對抗未登記的抵押權(quán)，因此，立法鼓勵進行登記。我們了解抵押權(quán)的目的在于抵押權(quán)的實現(xiàn)。法律上規(guī)定了兩種方式，一種是自救主義，另一種是司法保護主義。自救主義是抵押人與抵押權(quán)人協(xié)商，將抵押物折價或變賣、拍賣，而司法保護主義是在當(dāng)事人協(xié)商不成時向法院提起訴訟。通過司法程序來解決。這兩種方法中，都涉及權(quán)利的沖突。也就是說，當(dāng)一個財產(chǎn)上有多種權(quán)利時，如果想把這個財產(chǎn)處理掉就必須有一定的順序。順序的本身是與權(quán)利產(chǎn)生的順序相關(guān)的，與權(quán)利的特點也是相關(guān)的。由于我國沒有物權(quán)法，因此在發(fā)生物權(quán)競合時很難處理。司法解釋對這一問題大體這樣解決：留臵權(quán)與抵押權(quán)并存時，留臵權(quán)優(yōu)先；抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，法定登記抵押權(quán)優(yōu)先，非法定登記抵押權(quán)依產(chǎn)生順序來確定先后；質(zhì)權(quán)與未登記抵押權(quán)并存時質(zhì)權(quán)優(yōu)先。典型擔(dān)保與非典型擔(dān)保并存時，情況將更加復(fù)雜，如所有權(quán)保留與抵押權(quán)的沖突等，這些問題都要求法律加以解決。法官在解決抵押問題時還有對抵押效力進行判斷的問題，對效力的判斷必須是依法判斷。因此，中國的擔(dān)保法、合同法及司法解釋規(guī)定哪些擔(dān)保是無效的是法官必須清楚的。抵押無效的原因可能不同，有的是因抵押物受禁止而無效，還有的是因為主體不合格，還有的是因為所擔(dān)保的主債權(quán)無效。德國法承認(rèn)物權(quán)行為，認(rèn)為即使原因行為無效，抵押權(quán)也有效。在中國，一般認(rèn)為主合同無效，擔(dān)保合同也無效。

最后我談一下關(guān)于權(quán)利質(zhì)押的問題。它現(xiàn)在在擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)上的作用已經(jīng)與抵押不相上下了。最典型的權(quán)利質(zhì)押就是存款單、股票的抵押?，F(xiàn)在股票的抵押已經(jīng)成為莊家、資本運營者翻云覆雨的一種手段。我國是有限權(quán)利質(zhì)押的國度，在大陸法系、英美法系國家權(quán)利質(zhì)押是無限的，只要是可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)利通通可以出質(zhì)，在中國只允許法律規(guī)定的權(quán)利進行質(zhì)押。對于其他的質(zhì)押，法院采取保守的態(tài)度，認(rèn)為質(zhì)押是無效的。在法律允許的質(zhì)押范圍之外，還允許一種有商業(yè)特征的、有機構(gòu)管理的權(quán)利質(zhì)押，典型的就是高速公路的收費權(quán)。在我國，下列權(quán)利可以質(zhì)押：①對物權(quán)利，包括提單，提貨單，倉單等，其特點是，對物權(quán)利的質(zhì)押早晚會變成動產(chǎn)的質(zhì)押；②對金錢債權(quán)的質(zhì)押，包括票據(jù)、債券、存款單、國庫券代保管單等；③股票和股份，至于其性質(zhì)是物權(quán)、債權(quán)，還是經(jīng)營管理權(quán)是存在爭議的；④知識產(chǎn)權(quán)；⑤上述提到的高速公路的收費權(quán)。除此之外的質(zhì)押法院會認(rèn)為是無效質(zhì)押。

法官說起來的往往是一些小問題，用于解決面臨的糾紛，但可能無法使你了解整個法律，如果要了解法律恐怕要從條文出發(fā)。今天有幸和大家進行座談，希望今后有更多的機會相互溝通。

第三篇：擔(dān)保法司法解釋中的幾個重要問題

擔(dān)保法司法解釋中的幾個重要問題

擔(dān)保是保障債權(quán)實現(xiàn)、救濟債權(quán)損失的法律手段，是重要的民事法律制度，在民商法律制度中具有重要的地位。擔(dān)保法跨越物權(quán)法、債權(quán)法兩個法域，幾乎涉及民事法律體系的各個方面。我國擔(dān)保法律規(guī)范最早散見于法律法規(guī)、司法解釋和部門規(guī)章中，民法通則、經(jīng)濟合同法規(guī)定的債的擔(dān)保非常原則，未能形成完整的體系，使擔(dān)保法律制度并未真正發(fā)揮作用?！吨腥A人民共和國擔(dān)保法》的頒布施行，標(biāo)志著我國物權(quán)和債權(quán)制度的完善，在我國的擔(dān)保法律制度中處于核心地位，發(fā)揮著承上啟下的作用。由于商品經(jīng)濟關(guān)系的復(fù)雜性，沒有物權(quán)法作基礎(chǔ)，擔(dān)保法的規(guī)定仍比較原則，在審判實踐中不僅引起理論上的爭議，也造成適用法律的困惑和難以操作，影響了司法的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。

２０００年１２月１３日施行的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）堅持了以下原則：《解釋》應(yīng)當(dāng)是對現(xiàn)行擔(dān)保法有關(guān)問題的解釋，原則上不超出擔(dān)保法現(xiàn)有條文的范圍，以使其具有針對性和避免與法律沖突；《解釋》僅應(yīng)對審判實踐中出現(xiàn)的有關(guān)擔(dān)保法的適用問題進行解釋，而對審判中未出現(xiàn)的問題，盡管理論上需要明確，但沒有必要予以規(guī)定；《解釋》與物權(quán)法關(guān)系密切，所以對于某些需要由將來的物權(quán)法規(guī)定的內(nèi)容不予規(guī)定；《解釋》與民法通則、合同法、公司法、票據(jù)法、證券法、不動產(chǎn)法、知識產(chǎn)權(quán)法、證據(jù)法以及民事訴訟法等緊密聯(lián)系、互相交叉，因此，凡是有關(guān)這些法律的問題都不涉及，由相關(guān)法律的司法解釋去解決。為了在審判實踐中準(zhǔn)確理解和正確適用《解釋》，我們對其中的幾個主要問題作以下論述。

一、擔(dān)保合同無效的法律后果

擔(dān)保合同無效后的賠償范圍，在審判實踐中沒有統(tǒng)一的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，出現(xiàn)了幾種承擔(dān)賠償責(zé)任的情況。司法解釋的規(guī)定也不明確，例如，１９８８年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）》第１１１條規(guī)定：“被擔(dān)保的經(jīng)濟合同確認(rèn)無效后，如果被保證人應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn)或者賠償損失，除有特殊約定外，保證人仍應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！贝藯l解釋沒有區(qū)分保證人是否有過錯或者過錯大小，保證人都應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任或者賠償責(zé)任，與擔(dān)保法第五條的規(guī)定有沖突?！督忉尅芬?guī)定擔(dān)保合同無效后，擔(dān)保人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；擔(dān)保法第五條規(guī)定擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。《解釋》規(guī)定的責(zé)任重于擔(dān)保法。擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任解除。但是，擔(dān)保責(zé)任解除并不等于什么責(zé)任都不承擔(dān)。擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任的前提條件是擔(dān)保人有過錯，對擔(dān)保無效而產(chǎn)生的損害賠償，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯責(zé)任原則，確定應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任。造成擔(dān)保無效的原因是多種多樣的，因此無效擔(dān)保的后果也是不同的。根據(jù)民法通則、合同法和擔(dān)保法的有關(guān)規(guī)定，無效合同當(dāng)事人的締約過失責(zé)任范圍取決于債權(quán)人因擔(dān)保合同無效所造成的損失、擔(dān)保人和債權(quán)人對無效合同的過錯程度等因素。因此，《解釋》根據(jù)不同情況作了相應(yīng)的規(guī)定。

（一）主合同有效而擔(dān)保合同無效后當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的份額

擔(dān)保合同無效的原因有多種，其中擔(dān)保合同因主合同無效而無效的情況很多，因為按照擔(dān)保法的規(guī)定，擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同也無效。但是擔(dān)保合同因自身原因無效的情況也屬常見。所謂擔(dān)保合同因自身原因而無效，指擔(dān)保合同因欠缺有效要件而歸于無效，與主合同的效力狀態(tài)無關(guān)?！督忉尅返冢窏l所針對的就是擔(dān)保合同無效而主合同有效的情況，分兩種情形作出責(zé)任份額上的規(guī)定。一是主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；二是主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。

在主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的情況下，擔(dān)保人的責(zé)任很大，相當(dāng)于對債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。擔(dān)保人的地位與債務(wù)人相等，均為債權(quán)人的連帶債務(wù)人。這種連帶責(zé)任對擔(dān)保人的負擔(dān)很重，必須嚴(yán)格符合該責(zé)任的構(gòu)成要件?！督忉尅反_定的要件有：１．主合同有效而擔(dān)保合同因自身原因無效；２．債權(quán)人對擔(dān)保合同無效沒有過錯；３．擔(dān)保合同無效是因擔(dān)保人或擔(dān)保人與債務(wù)人的過錯所致；４．債權(quán)人有實際損失并且損失與擔(dān)保合同無效之間存在因果關(guān)系。舉例來說，《解釋》第４條規(guī)定的“董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”，就屬于擔(dān)保人、債務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的情形。在這種情形中，主合同有效而擔(dān)保合同無效，無效的原因是擔(dān)保合同違反了公司法的禁止性規(guī)定。其中，債權(quán)人不知債務(wù)人與擔(dān)保人之間的投資關(guān)系的情形，即屬于債權(quán)人無過錯，債務(wù)人和擔(dān)保人應(yīng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。債務(wù)人與擔(dān)保人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的理論基礎(chǔ)與共同侵權(quán)相似，這在《解釋》關(guān)于董事、經(jīng)理違反公司法第六十條的規(guī)定如何處理一節(jié)中已經(jīng)予以說明。需要區(qū)分的是，擔(dān)保合同因擔(dān)保人主體資格不具備而無效的，比如國家機關(guān)做擔(dān)保人的，不屬于債權(quán)人無過錯的情況，不能認(rèn)定擔(dān)保人與債務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因為擔(dān)保人主體資格的欠缺是明顯的，基本上都是有法律規(guī)定的，債權(quán)人在法律禁止某類主體做擔(dān)保人的前提下仍然接受這種擔(dān)保，是明知擔(dān)保無效而設(shè)定擔(dān)保，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為有過錯。

主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。這種情況在擔(dān)保合同無效的時候比較常見，擔(dān)保人僅承擔(dān)部分責(zé)任，其責(zé)任只是一個份額?！督忉尅芬?guī)定了一個責(zé)任份額的上限，其中，債權(quán)人的過錯是認(rèn)定擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任大小的關(guān)鍵。在債權(quán)人無過錯的時候，要適用上述關(guān)于擔(dān)保人、債務(wù)人連帶賠償責(zé)任的規(guī)定；在債權(quán)人全部過錯的時候，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任（比如債權(quán)人欺詐擔(dān)保人而簽訂的擔(dān)保合同被認(rèn)定無效時，擔(dān)保人免除責(zé)任）；在債權(quán)人、擔(dān)保人均有過錯的時候，擔(dān)保人承擔(dān)部分賠償責(zé)任。除此之外，還有兩個要點需要明確。一是擔(dān)保人承擔(dān)的責(zé)任部分，《解釋》規(guī)定了上限是債務(wù)人不能清償部分的二分之一，但不要求所有案件中都按照二分之一判，只要不超過二分之一，就符合司法解釋的精神。在二分之一以下，具體判多少，視擔(dān)保人與債權(quán)人的過錯大小定。之所以定二分之一為上限，是因為債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯，應(yīng)當(dāng)分擔(dān)損失，債權(quán)人、擔(dān)保人作為兩方，按照均分計算，擔(dān)保人承擔(dān)的責(zé)任份額為二分之一。二是作為上限的二分之一，是債務(wù)人不能清償部分的二分之一，而不是債權(quán)人全部損失的二分之一，從范圍看，不能清償部分的二分之一比全部損失要小，合理減輕了擔(dān)保人的負擔(dān)。所謂不能清償部分，指債務(wù)人在債務(wù)到期后清償債權(quán)的剩余部分，與債務(wù)人是否還有清償能力有關(guān)。債務(wù)人有能力清償?shù)?，仍?yīng)先執(zhí)行債務(wù)人的財產(chǎn)。但民事執(zhí)行中也無需等到債務(wù)人財產(chǎn)全部受執(zhí)行后才能執(zhí)行擔(dān)保人的財產(chǎn)，判斷不能清償應(yīng)以債務(wù)人方便執(zhí)行的財產(chǎn)是否受執(zhí)行為標(biāo)準(zhǔn)，方便執(zhí)行的財產(chǎn)已經(jīng)受執(zhí)行的，債務(wù)剩余部分即為不能清償?shù)牟糠?。至于對不能清償和方便?zhí)行的財產(chǎn)的理解，參見《解釋》“其他”部分的規(guī)定。

（二）主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的份額

擔(dān)保法第五條第二款規(guī)定：“擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！痹撘?guī)定明確了擔(dān)保合同無效后擔(dān)保人仍然要承擔(dān)民事責(zé)任，那么，在主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的情況下，擔(dān)保人承擔(dān)的賠償責(zé)任份額到底多大？擔(dān)保人與債務(wù)人、債權(quán)人的責(zé)任如何劃分？

１．擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任的情況。擔(dān)保合同因主合同無效而無效的，如果擔(dān)保人無過錯，則不承擔(dān)民事責(zé)任。所謂擔(dān)保人無過錯，指擔(dān)保人對主合同的無效狀態(tài)不知也不應(yīng)知，或擔(dān)保人未對無效主合同的成立起過中介、促使的作用。需要區(qū)分的是，擔(dān)保人的過錯不是指擔(dān)保人在主合同無效上的過錯，這與一般締約過失責(zé)任中的過錯有一定的區(qū)別。因為主合同的當(dāng)事人是債權(quán)人和債務(wù)人，擔(dān)保人不是合同當(dāng)事人，主合同無效不應(yīng)當(dāng)要求非合同當(dāng)事人的擔(dān)保人承擔(dān)無效結(jié)果，無效結(jié)果應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人和債務(wù)人承擔(dān)。

２．擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任不超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一的情況。在主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效時，擔(dān)保人有過錯的，指擔(dān)保人明知主合同無效仍為之提供擔(dān)?；驌?dān)保人明知主合同無效仍促使主合同成立或為主合同的簽訂作中介等。《解釋》第８條規(guī)定擔(dān)保人在有過錯時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，責(zé)任的上限是債務(wù)人不能清償部分的三分之一。仍然需要說明的是：（１）上限定三分之一是因為主合同無效時，債權(quán)人、債務(wù)人原則上均有過錯，即使債權(quán)人或債務(wù)人任何一方?jīng)]有過錯，擔(dān)保人有過錯，因擔(dān)保合同無效是主合同無效所致，擔(dān)保人的責(zé)任原則上不應(yīng)當(dāng)超過主合同當(dāng)事人的責(zé)任。對債權(quán)人的損失，以債權(quán)人、債務(wù)人、擔(dān)保人作為三方，按照均分計算的結(jié)果，擔(dān)保人承擔(dān)的責(zé)任份額為三分之一。（２）三分之一作為上限，不要求所有案件中都按照三分之一判，只要不超過三分之一，就符合司法解釋的精神。在三分之一以下，具體判多少，視擔(dān)保人與債權(quán)人的過錯大小定。（３）作為上限的三分之一，是債務(wù)人不能清償部分的三分之一，而不是債權(quán)人全部損失的三分之一。

二、關(guān)于最高額保證

所謂最高額保證（又稱循環(huán)保證或滾動保證），是指債權(quán)人與保證人之間就債務(wù)人在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的若干筆債務(wù)，確定一個最高限額，由保證人在此限額內(nèi)對債務(wù)人履行債務(wù)作保證的協(xié)議。最高額保證具有如下特征：第一，所保證的債務(wù)均為將來發(fā)生的債務(wù)。一般保證可以是對現(xiàn)在已經(jīng)存在的債務(wù)作保證，也可以是對將來發(fā)生的債務(wù)作保證，而最高額保證則均是針對將來發(fā)生的債務(wù)，即在最高額保證合同訂立之時，債務(wù)并沒有發(fā)生。第二，所保證的債務(wù)為將來一定期間內(nèi)發(fā)生的債務(wù)。一般保證所保證的債務(wù)通常為確定的一筆債務(wù)，在保證合同訂立之時即予以明確，而最高額保證是對債務(wù)人在一定時期所發(fā)生的債務(wù)作保證。第三，所保證的債務(wù)為連續(xù)發(fā)生的若干筆債務(wù)。最高額保證是對在一段時期內(nèi)發(fā)生的若干個具有連續(xù)性或繼續(xù)性的債務(wù)作保證，其債務(wù)具有多次性。第四，保證人責(zé)任為期限屆滿時的責(zé)任。在最高額保證合同所約定的期間內(nèi)，無論發(fā)生多少筆債務(wù)，也不論債務(wù)總額為多大，均不發(fā)生保證責(zé)任，只是在該合同約定的一定期間屆滿時，才發(fā)生保證責(zé)任。第五，保證人責(zé)任具有限額。雖然最高額保證的保證人是對主債務(wù)人在一定時期內(nèi)連續(xù)發(fā)生的多筆債務(wù)為保證，但其所承擔(dān)的保證責(zé)任是具有一定的限度的，即在最高額保證合同中所約定的最高限額。多次債務(wù)的總額累計可能大大地超過該最高額，但最終的保證責(zé)任則不應(yīng)超過，即使最終債務(wù)人未能清償?shù)膫鶆?wù)額超過該限額，保證人仍在該額度內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。第六，最高額保證合同通常適用于債權(quán)人與債務(wù)人之間具有經(jīng)常性的同類性質(zhì)的業(yè)務(wù)往來、多次訂立合同而產(chǎn)生的債務(wù)，如經(jīng)常性的借款合同或者某項商品交易合同關(guān)系等。對一段時期內(nèi)訂立的若干合同，以訂立一份最高額保證合同為其擔(dān)保，可以減少每一份主合同訂立一個保證合同所帶來的不便，同時仍能起到為債務(wù)擔(dān)保的作用。第七，不定期最高限額保證合同終止的規(guī)定。最高額保證合同本為保證人與債權(quán)人協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同所訂立的保證合同，因此最高額保證合同一般來說是應(yīng)當(dāng)定有期限的，但是并不能避免有些當(dāng)事人出于疏忽或者其他原因而未約定期限，在這種情況下，則出現(xiàn)了所謂不定期最高額保證。與一般保證不同，如果最高額保證不定有期限，則保證人將無休止地為債務(wù)人承擔(dān)保證責(zé)任，或者一旦發(fā)生糾紛，保證人究竟對哪個時期內(nèi)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任難以確定。為了避免這種情況的發(fā)生，擔(dān)保法對不定期最高額保證合同的終止問題作了規(guī)定，即保證人可以隨時書面通知債權(quán)人終止最高額保證合同。由此可見，保證人對于不定期最高額保證享有隨時終止權(quán)，保證人只要通知債權(quán)人其終止的要求，該最高額保證即告終止，并不需要債權(quán)人的同意。但是，為了保證債權(quán)人的利益，法律同時規(guī)定，對于保證人的通知到達債權(quán)人之前所發(fā)生的債權(quán)，保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。

三、保證期間的法律性質(zhì)

保證期間（也稱為保證責(zé)任期間），是根據(jù)當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人（在一般保證情況下）或者保證人（在連帶保證情況下）主張權(quán)利的期間。債權(quán)人沒有在該期間主張權(quán)利，則保證人不再承擔(dān)責(zé)任。

擔(dān)保法所規(guī)定的保證期間，究竟是訴訟時效還是除斥期間，審判實踐中有不同的理解。除斥期間是指法律預(yù)定的某種權(quán)利存續(xù)的期間，當(dāng)期間屆滿時該權(quán)利消滅。除斥期間為不變期間，不因任何事由而中止、中斷或者延長。訴訟時效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利，持續(xù)達到一定期間而致使其請求權(quán)消滅的法律事實。訴訟時效期間屆滿時，權(quán)利人喪失的是勝訴權(quán)，而非實體權(quán)利和程序上的起訴權(quán)。法律規(guī)定時效制度，是為維護交易安全和法律關(guān)系的穩(wěn)定，防止社會所信賴的事實狀態(tài)被所謂“權(quán)利上的睡眠者”推翻。訴訟時效可以依據(jù)法律規(guī)定的事由發(fā)生中止、中斷或者延長。

根據(jù)除斥期間的性質(zhì)及擔(dān)保法對于保證期間的規(guī)定，對保證期間應(yīng)當(dāng)理解為除斥期間。因為，其一，保證期間是保證合同的效力存續(xù)期間，保證期間屆滿即發(fā)生權(quán)利消滅的法律后果。擔(dān)保法第二十五條和第二十六條規(guī)定，債權(quán)人未在保證期間內(nèi)主張權(quán)利，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任或者免責(zé)。由此可見，保證期間是法律規(guī)定債權(quán)人行使請求權(quán)的效力存續(xù)期間。其二，保證期間不適用有關(guān)訴訟時效方面的中止、中斷或者延長的規(guī)定，否則就失去了存在的意義。擔(dān)保法第二十五條規(guī)定，在該期間內(nèi)主張權(quán)利，保證期間適用訴訟時效的規(guī)定。反過來就是說，在此之前不適用有關(guān)訴訟時效的規(guī)定，也就沒有所謂中止、中斷及延長等。其三，保證期間是從債權(quán)人的權(quán)利在客觀上發(fā)生時起計算。例如，擔(dān)保法第二十五條第一款規(guī)定：“一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月?！庇纱丝梢钥闯?，保證期間的起算點是主債務(wù)履行屆滿之日，此時正是債權(quán)人開始有權(quán)要求債務(wù)人履行債務(wù)的時間，其根據(jù)是債權(quán)人的權(quán)利在客觀上發(fā)生。而訴訟時效則不同。民法通則第一百三十七條規(guī)定：“訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算?！笨梢娖涓鶕?jù)側(cè)重于債權(quán)人的主觀狀態(tài)。因此，我們認(rèn)為，擔(dān)保法規(guī)定的保證期間，其性質(zhì)屬于除斥期間，即債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利存續(xù)期間。由于保證責(zé)任不同于一般民事責(zé)任，實際上保證人是為其他人而承擔(dān)責(zé)任，在債權(quán)人、保證人與債務(wù)人之間，保證人通常所承擔(dān)的是單務(wù)的無償?shù)姆韶?zé)任，并不享有要求對方對待給付的請求權(quán)。因此，法律有必要設(shè)定一段特殊的不變期間加以限制，防止保證人無限期地承擔(dān)保證責(zé)任。在保證期間屆滿時，債權(quán)人沒有及時行使權(quán)利，則其要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的實體權(quán)利歸于消滅，保證人免除保證責(zé)任。

保證期間與訴訟時效之間具有許多相同點，保證合同的訴訟時效與保證期間，都是法律規(guī)定的一種重要的法律事實，在兩者期間范圍內(nèi)債權(quán)人沒有行使權(quán)利，均可能導(dǎo)致保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證期間將保證人的保證責(zé)任限定在一定的期間內(nèi)，可以避免保證人長期處于可能承擔(dān)責(zé)任的不利狀態(tài)。保證期間實質(zhì)上也維護了債權(quán)人的利益，促使債權(quán)人及時向債務(wù)人行使權(quán)利，避免可能因債務(wù)人財產(chǎn)狀況惡化而影響到債權(quán)的實現(xiàn)。保證期間與訴訟時效雖然都是因債權(quán)人在一定期間不行使權(quán)利而發(fā)生一定的法律后果，但兩者有本質(zhì)上的區(qū)別：在保證期間內(nèi)，債權(quán)人行使了權(quán)利，變更了原有的法律關(guān)系，使保證期間的作用消滅；而在訴訟時效期間內(nèi)，權(quán)利人行使了請求權(quán)，維持了原有的法律關(guān)系，使原有的法律關(guān)系得以延續(xù)。訴訟時效適用于請求權(quán)，其效力在于消滅請求權(quán)本身；保證期間適用于形成權(quán)，其效力在于消滅實體權(quán)，是請求權(quán)的“權(quán)利”。保證期間屆滿，權(quán)利本身消滅，法院可以據(jù)此駁回當(dāng)事人的請求；訴訟時效完成，發(fā)生消滅勝訴權(quán)的后果，權(quán)利人的訴權(quán)和權(quán)利本身不消滅，法院應(yīng)當(dāng)受理訴訟。我們認(rèn)為，在法律規(guī)定的或者合同約定的保證期間內(nèi)，債權(quán)人根據(jù)擔(dān)保法第二十五條、第二十六條向保證人主張權(quán)利的，保證人不免除保證責(zé)任，保證期間的作用失去意義，保證責(zé)任不再受保證期間的制約，應(yīng)受訴訟時效的制約。正是由于保證期間的性質(zhì)，決定了該期間不存在中斷、中止和延長問題。

四、關(guān)于同一債權(quán)上人的保證和物的擔(dān)保并存的規(guī)定

擔(dān)保法第十八條雖然規(guī)定了在同一債權(quán)上既存在人的保證又有物的擔(dān)保時的一般處理原則，但實踐中有許多問題擔(dān)保法中沒有明確規(guī)定，如由債務(wù)人自己提供還是由第三人提供物的擔(dān)保是否應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，擔(dān)保物權(quán)喪失保證人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，債權(quán)人放棄擔(dān)保物權(quán)有哪些形式等。同一債權(quán)上擔(dān)保物權(quán)與保證共存，可能涉及三個重要問題：

（一）第三人提供的物上擔(dān)保與保證應(yīng)否處于同一地位

擔(dān)保法第二十八條第一款規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。”從該條字面上的含義理解，在同一債權(quán)具有人的擔(dān)保與物的擔(dān)保雙重擔(dān)保的情況下，物的擔(dān)保優(yōu)先于人的擔(dān)保。由于人的保證肯定是債權(quán)人、債務(wù)人以外的第三人所提供，而物的擔(dān)保既可能是第三人所提供，也可能是債務(wù)人自己所提供，此時，與第三人所提供的抵押是否應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，審判實踐中爭論很大。我們認(rèn)為，當(dāng)物的擔(dān)保為債務(wù)人自己所提供時，要求債務(wù)人首先用自己提供的抵押財產(chǎn)來滿足債權(quán)人的債權(quán)，在抵押財產(chǎn)不能全部滿足債權(quán)時，對該債務(wù)提供保證的保證人來承擔(dān)剩余部分的清償責(zé)任，無疑是正確的。因為，債務(wù)人是本位上的債務(wù)承擔(dān)者，其他物的擔(dān)保人及保證人僅是代替其承擔(dān)責(zé)任，在他們承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任后，仍然對債務(wù)人享有求償權(quán)。在債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的情況下，首先以該物清償債務(wù)，可以避免日后的求償權(quán)訴訟。但不能將擔(dān)保法中這一規(guī)定作極端化解釋，即無論是債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保，還是第三人提供物的擔(dān)保，均一律適用所謂物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原則處理。物權(quán)優(yōu)于債權(quán)通常適用于同一財產(chǎn)上既有物權(quán)也有債權(quán)存在時，要首先保證物權(quán)的實現(xiàn)。例如，對于同一財產(chǎn)，既有抵押權(quán)的存在，又有其他一般債權(quán)的存在，由于抵押權(quán)屬于物權(quán)，要優(yōu)先于其他一般債權(quán)。在處理時，則應(yīng)當(dāng)首先拍賣該財產(chǎn)，在優(yōu)先償還抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)后仍有剩余的情況下，方可償還其他一般債權(quán)。而對于同一債權(quán)上既有擔(dān)保物權(quán)存在，也有擔(dān)保債權(quán)（保證）存在時，特別是該擔(dān)保物權(quán)也是由第三人提供的情況下，仍然適用物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原則，明顯是不盡合理的。債權(quán)人既然為了保障自己的債權(quán)能夠得以充分的實現(xiàn)而設(shè)定了雙重擔(dān)保，那么，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)的情況下，就應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人具有一種選擇權(quán)，即債權(quán)人可以斟酌對自己有利的方式，決定是行使擔(dān)保物權(quán)還是行使擔(dān)保債權(quán)。而不應(yīng)當(dāng)限定其必須在行使擔(dān)保物權(quán)無效果后，才能向保證人要求履行保證責(zé)任。因此，《解釋》規(guī)定同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人有選擇權(quán)，實際上是對擔(dān)保法第二十八條作了限制性解釋。

（二）物的擔(dān)保合同無效、被撤銷或者擔(dān)保物滅失，保證人如何承擔(dān)責(zé)任

1．當(dāng)同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保，如果物的擔(dān)保合同被確認(rèn)為無效或者被撤銷，保證人應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)責(zé)任。無論是債務(wù)人以自己的財產(chǎn)提供物的擔(dān)保，還是第三人提供的物的擔(dān)保，只要物的擔(dān)保合同被確認(rèn)為無效或者被撤銷，保證人均應(yīng)承擔(dān)自己所承諾的保證責(zé)任，而不再受擔(dān)保法第二十八條規(guī)定的限制，即保證人不能再以自己只應(yīng)對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任為由，拒絕履行保證責(zé)任。這是因為，由于物的擔(dān)保或因被確認(rèn)無效或因被撤銷，已經(jīng)不復(fù)存在，自然也不能再以拍賣或者變賣該物來清償債權(quán)，因而也無從談起保證人只對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任的問題。從原則上說，保證人此時應(yīng)當(dāng)履行保證責(zé)任。但是，如果債權(quán)人對物的擔(dān)保合同的無效或者被撤銷具有過錯，例如，債權(quán)人本應(yīng)會同物的擔(dān)保人對其所提供的抵押物進行登記，但未進行登記，致使抵押合同未生效，應(yīng)當(dāng)考慮由債權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任，從而減輕保證人的相應(yīng)責(zé)任。

2．當(dāng)同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保，如果擔(dān)保物因不可抗力而滅失，保證人應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)民法通則及合同法的規(guī)定，不可抗力是指當(dāng)事人不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。擔(dān)保物因不可抗力而滅失時，并無當(dāng)事人主觀因素在起作用，也無當(dāng)事人的過錯，因此如果已經(jīng)滅失的擔(dān)保物沒有代位物（包括可以代位的權(quán)利，如保險索賠權(quán)等），保證人應(yīng)當(dāng)無條件承擔(dān)保證責(zé)任，而不能再以自己只應(yīng)對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任為由進行有效的抗辯。

（三）債權(quán)人放棄擔(dān)保物權(quán)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定

擔(dān)保法第二十八條第二款規(guī)定：“債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。”實踐中債權(quán)人明確表示放棄擔(dān)保物的情況較少見，而通常表現(xiàn)出來的往往是一些債權(quán)人的不作為，導(dǎo)致?lián)Ｎ餀?quán)事實上已不可能實現(xiàn)，這對保證人的利益是有重大影響的。因此，債權(quán)人的下列行為均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為放棄物的擔(dān)保的行為：第一，明確表示放棄擔(dān)保權(quán)利，這是一種最典型的放棄。第二，債權(quán)人雖無放棄權(quán)利的意思表示，但因過錯怠于行使權(quán)利，致使其歸于消滅，亦應(yīng)視為放棄。如債權(quán)人本對主債務(wù)另設(shè)有抵押權(quán)，而債權(quán)人未能及時行使抵押權(quán)，致使該抵押權(quán)消滅。第三，因債權(quán)人的行為致使該權(quán)利的實現(xiàn)較為困難時，亦應(yīng)視為對該權(quán)利的放棄。例如，對同一抵押物上設(shè)有多個抵押權(quán)，屬債權(quán)人的抵押權(quán)設(shè)立在先，而債權(quán)人放棄了這種次序利益，即應(yīng)作為放棄權(quán)利對待。第四，因債權(quán)人的原因使權(quán)利的實際財產(chǎn)內(nèi)容減少，亦為放棄。如按照誠實信用原則，在轉(zhuǎn)移抵押物占有的情況下，債權(quán)人對抵押物負有妥善保管的義務(wù)，因債權(quán)人故意或過失致抵押物滅失或因有損壞使價值降低，亦不失為一種放棄行為。

需要明確的是，債權(quán)人放棄的抵押權(quán)均應(yīng)當(dāng)屬于債務(wù)人所提供的抵押權(quán)，這是與《解釋》第３８條第１款的規(guī)定相一致的。在第三人提供擔(dān)保物的情況下，物的擔(dān)保與人的擔(dān)保處于同等地位，債權(quán)人有選擇行使擔(dān)保物權(quán)或保證債權(quán)的權(quán)利。如當(dāng)事人沒有特殊約定，兩者均有首先清償全部債務(wù)的責(zé)任，債權(quán)人放棄擔(dān)保物權(quán)對保證人并無實際影響。而當(dāng)擔(dān)保物為債務(wù)人所提供時，情況則有所不同。根據(jù)擔(dān)保法第二十八條第一款的規(guī)定，保證人只對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。此時，如果債權(quán)人放棄物的擔(dān)保，使債務(wù)人本來可以用來清償債務(wù)的財產(chǎn)無法再用來清償，勢必加大了保證人的保證責(zé)任，因此保證人應(yīng)當(dāng)在其放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免責(zé)。

五、關(guān)于樓花按揭

擔(dān)保法規(guī)定的抵押財產(chǎn)包括不動產(chǎn)、不動產(chǎn)權(quán)利和動產(chǎn)，實踐中存在的問題是可以用作抵押的不動產(chǎn)是否包括樓花按揭或者在建工程。抵押人尚未取得而將來可以取得的房屋或者其他地上定著物，可以設(shè)定抵押權(quán)。為將來可以取得的不動產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)，可以發(fā)揮其所具有的融通資金的擔(dān)保功能。樓花按揭擔(dān)保，是指房屋預(yù)售合同中的買方向房地產(chǎn)開發(fā)商支付部分購樓款后，將其根據(jù)合同取得房屋的期待權(quán)讓渡給銀行作為取得貸款的擔(dān)保，貸款額度為尚未支付的購樓款。如果買方還清所有貸款本息后將期待權(quán)贖回，取得房屋產(chǎn)權(quán)；如果買方未能依約履行還本付息的義務(wù)，就喪失了贖回這種期待權(quán)的權(quán)利，銀行有權(quán)處分按揭房屋并優(yōu)先清償其貸款。建筑物竣工后，樓花按揭即轉(zhuǎn)為房屋抵押。樓花按揭是一種不同于普通房屋抵押貸款的融資方式，實質(zhì)上是銀行、房地產(chǎn)開發(fā)商和購房者三方共同參加房地產(chǎn)經(jīng)營開發(fā)的一種融資活動。實際中樓花按揭包括在建工程抵押和預(yù)購房屋抵押。

在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)，連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行的擔(dān)保。以在建工程抵押的，應(yīng)當(dāng)具備一定的條件，例如抵押人必須具有國有土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等。在建工程在一個總體設(shè)計范圍內(nèi)，由一個或者幾個單項工程所組成，經(jīng)濟上實行統(tǒng)一核算，行政上實行統(tǒng)一管理，為一個建設(shè)項目。凡未全部建成、運轉(zhuǎn)正常的建設(shè)項目，為在建工程，包括單項工程、單位工程、分部工程、分項工程等組成部分。尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物，為獨立的交易客體，當(dāng)然可以設(shè)定抵押權(quán)。由于抵押權(quán)是存在于特定物上的權(quán)利，將來可以取得的不動產(chǎn)尚未存在，未取得所有權(quán)的建筑物因缺乏權(quán)利憑證或者法律文件而無法進行抵押登記。然而這是抵押登記的效力問題，并不影響抵押合同的成立，因此設(shè)定的抵押權(quán)，應(yīng)當(dāng)在該不動產(chǎn)實際存在時發(fā)生設(shè)定抵押權(quán)的法律效力。

預(yù)售房屋抵押，是指買方在支付首期房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款的擔(dān)保。預(yù)售房屋合同的賣方房地產(chǎn)開發(fā)商也可以為買方向貸款銀行提供連帶責(zé)任保證。房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售房屋應(yīng)當(dāng)具備一定的條件，例如付清地價款后取得土地使用權(quán)或者房地產(chǎn)權(quán)利證書，土地使用權(quán)未設(shè)定抵押的，取得建筑許可證和開工許可證，投入建筑的資金已達工程預(yù)算投資總額的２５％。房地產(chǎn)預(yù)售款應(yīng)由房地產(chǎn)開發(fā)商委托銀行代收，房地產(chǎn)開發(fā)商和銀行已簽訂預(yù)售款監(jiān)管協(xié)議，取得房地產(chǎn)預(yù)售許可證或者商品住宅外銷許可證。房地產(chǎn)開發(fā)商與買方簽訂的房屋買賣合同實際上是預(yù)售合同，房地產(chǎn)開發(fā)商所售的樓房是期房即樓花。樓花按揭期間，買方向銀行提供的抵押不是物權(quán)的抵押，而是權(quán)益的抵押，即買方將自己的期待權(quán)予以抵押。房屋尚未建成，自然沒有產(chǎn)權(quán)證，抵押登記只是預(yù)售合同抵押登記。房屋竣工后，房地產(chǎn)開發(fā)商與買方共同辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，買方取得房屋產(chǎn)權(quán)證，同時與銀行共同辦理房屋抵押登記，抵押才是真正的物權(quán)抵押。

根據(jù)按揭權(quán)人與按揭人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，無論在設(shè)定的目的還是法律效力方面，樓花按揭與房屋抵押是基本相同的，并未超出抵押的范疇，是一種不動產(chǎn)抵押方式，但有別于我國法律規(guī)定的抵押擔(dān)保方式。

1．法律關(guān)系不同。抵押擔(dān)保涉及兩方主體、一個法律關(guān)系。兩方主體是抵押人即債務(wù)人或者第三人、抵押權(quán)人即債權(quán)人。債務(wù)人與債權(quán)人的基礎(chǔ)法律關(guān)系由合同法調(diào)整，擔(dān)保法不調(diào)整；樓花按揭涉及三方主體、三個法律關(guān)系。三方主體是按揭人即購房借款人、按揭權(quán)人即銀行、第三人即房地產(chǎn)開發(fā)商。三個法律關(guān)系是按揭人和房屋開發(fā)商之間的房屋買賣合同關(guān)系、按揭人與按揭權(quán)人之間的抵押貸款合同關(guān)系、房屋開發(fā)商與按揭權(quán)人之間的擔(dān)保合同關(guān)系。

2．標(biāo)的物的范圍不同。我國法律規(guī)定抵押權(quán)的標(biāo)的物是已經(jīng)竣工的現(xiàn)房，是債務(wù)人或者第三人提供的自己享有所有權(quán)或者經(jīng)營管理權(quán)的財產(chǎn)，包括有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。抵押權(quán)必須直接地指向現(xiàn)存的具有一定交換價值的財產(chǎn)或者能夠即時物化的權(quán)利，排除了以期待權(quán)作為抵押權(quán)標(biāo)的的可能；樓花按揭的標(biāo)的物是尚未動工興建或者正在建設(shè)尚未竣工的期房。樓花按揭期間，按揭人無法取得預(yù)購房屋的所有權(quán)，向債權(quán)人提供的還款擔(dān)保只是將來取得房屋的期待權(quán)。

3．設(shè)定的方式不同。抵押權(quán)的設(shè)立，抵押人對用作抵押的房屋享有所有權(quán)或者處分權(quán)，一般通過限制抵押人所有權(quán)的形式設(shè)定，將房地產(chǎn)的價值支配權(quán)轉(zhuǎn)讓給抵押權(quán)人，抵押權(quán)人取得的是抵押房屋上的抵押權(quán)；購房借款人作為房屋的按揭人，對按揭的期房并不享有所有權(quán)。銀行作為樓花按揭權(quán)人，通過樓花按揭取得的是按揭房屋所有權(quán)的期待權(quán)，按揭權(quán)人對設(shè)定按揭權(quán)的房屋享有的是一種債權(quán)而非物權(quán)，因而對樓花的按揭權(quán)無法同一般的抵押權(quán)那樣通過限制所有權(quán)的方式設(shè)定，必須以轉(zhuǎn)讓房屋期待權(quán)給按揭權(quán)人即銀行為條件，同時又保留贖回權(quán)，取得銀行的貸款。按揭解除時，按揭人可以將樓花從按揭權(quán)人處贖回；按揭人不能償還貸款本息時，喪失贖回期房所有權(quán)的權(quán)利，按揭權(quán)人便取得按揭物的所有權(quán)，既可收房自用，也可拍賣該房而收回資金。

4．實現(xiàn)的方式不同。抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿未受清償?shù)模梢詮牡盅何锏淖儍r款中優(yōu)先受償；樓花按揭權(quán)，主要是通過行使類似債權(quán)人代位權(quán)的方法得到實現(xiàn)。以債權(quán)人代位權(quán)的方式保障按揭權(quán)的實現(xiàn)，是由樓花本身的性質(zhì)所決定的。樓花按揭的目的是在工程竣工后，按揭權(quán)人可以實體存在的房屋作為按揭人還款的擔(dān)保。如果不賦予按揭權(quán)人代位權(quán)，一旦按揭人怠于履行房屋預(yù)售合同，樓花按揭的目的就會落空。按揭期間，按揭權(quán)人可以代位行使房屋預(yù)售合同中按揭人的權(quán)利，未經(jīng)按揭權(quán)人同意，按揭人和房地產(chǎn)開發(fā)商不得擅自變更、轉(zhuǎn)讓或者解除房屋預(yù)售合同，不得采取任何可能致使其無效的行為。在按揭人不履行樓花按揭合同時，按揭權(quán)人可以代位購房者成為房屋預(yù)售合同的買方，有權(quán)處分被按揭的樓花，或者取得樓花竣工后的房屋所有權(quán)，或者房地產(chǎn)開發(fā)商代按揭人還清所有欠款后，解除房屋預(yù)售合同。同時為了保證按揭權(quán)的實現(xiàn)，按揭權(quán)人有權(quán)以預(yù)售合同買方的名義，參與同房屋預(yù)售合同有關(guān)的訴訟。樓花按揭關(guān)系中，房地產(chǎn)開發(fā)商有保證按揭人履行義務(wù)的責(zé)任。如果按揭人違約，按揭權(quán)人可以直接向法院提起訴訟，要求房地產(chǎn)開發(fā)商承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。樓花按揭在一定程度上是抵押權(quán)制度和債權(quán)人代位權(quán)制度的混合物，對債權(quán)不能獲得清償起預(yù)防和補救作用，為抵押權(quán)實現(xiàn)的一種方式。

5．標(biāo)的物的風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)不同。抵押權(quán)的抵押標(biāo)的物房屋由抵押人占有使用，因此，抵押物的風(fēng)險責(zé)任由抵押人承擔(dān)；樓花按揭的標(biāo)的物的風(fēng)險責(zé)任既不由按揭人承擔(dān)，也不由按揭權(quán)人承擔(dān)，而是由按揭雙方之外的第三人房地產(chǎn)開發(fā)商承擔(dān)。例如在工程竣工驗收前樓宇毀損的，由房地產(chǎn)開發(fā)商而不是由按揭人承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險責(zé)任，房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)當(dāng)將所得的保險金交付按揭權(quán)人，按揭人與按揭權(quán)人對按揭樓宇的滅失、毀損不承擔(dān)責(zé)任。

6．登記的方式不同。抵押合同簽訂后，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押權(quán)自登記之日起設(shè)定；樓花按揭應(yīng)將預(yù)售房屋的買賣合同或者抵押貸款合同向房地產(chǎn)登記部門備案或者預(yù)告登記。預(yù)告登記，是指當(dāng)事人所期待的不動產(chǎn)物權(quán)變動所需要的條件尚未成就時，或者權(quán)利取得人只對未來取得的物權(quán)享有請求權(quán)時，法律為保護其請求權(quán)而進行的登記。預(yù)告登記是尚未成為物權(quán)的一切不動產(chǎn)請求權(quán)的保全措施，所保全的請求權(quán)是合同上的權(quán)利，當(dāng)然可以約定附條件或者附期限，在條件成就時或者期限到來時，發(fā)生預(yù)告登記的法律后果。因此，預(yù)告登記是不動產(chǎn)物權(quán)的重要內(nèi)容。例如，附條件、附期限的不動產(chǎn)請求權(quán)，在附條件或者附期限的不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓中，債權(quán)合同簽訂后，因當(dāng)事人約定的條件未成就，權(quán)利取得人不可能在不動產(chǎn)登記簿中登記為該物權(quán)的權(quán)利人。雖然原權(quán)利持有人已經(jīng)承擔(dān)了債法上的出讓物權(quán)的義務(wù)，但是該物權(quán)取得人除了債法上的請求權(quán)外，并無排斥第三人的權(quán)利。這種情況對權(quán)利取得人是非常不利的。因此，為保全權(quán)利取得人債法上的請求權(quán)，可以將其請求權(quán)及其順位進行預(yù)告登記。預(yù)告登記保全的是請求權(quán)權(quán)利的順位，在預(yù)告登記之后，如不動產(chǎn)發(fā)生設(shè)定抵押、破產(chǎn)、被強制執(zhí)行的情況，這些妨害被保全的請求權(quán)的行為不能生效。但是，如果未進行預(yù)告登記，則請求權(quán)人的權(quán)利肯定會落空。

實踐中，預(yù)告登記對樓花按揭具有重要作用，購房者與開發(fā)商簽訂預(yù)售房屋買賣合同，購房者只享有合同法上的請求權(quán)，不具有排他的效力，購房者無法防止開發(fā)商將預(yù)售房屋以高價出賣給第三人，只能以開發(fā)商違約為由要求損害賠償。如果購房者將其請求權(quán)進行預(yù)告登記，因預(yù)告登記具有物權(quán)的排他效力，開發(fā)商違反預(yù)告登記內(nèi)容的處分行為一律無效。買受人購買住房的請求權(quán)在進行預(yù)告登記后，不能代替房屋所有權(quán)登記，因此在合同約定的條件成就或者期限到來時，買受人應(yīng)當(dāng)履行自己的付款義務(wù)，同時辦理房屋所有權(quán)登記。預(yù)告登記的請求權(quán)人屆時不積極行使請求權(quán)，對預(yù)告登記承受義務(wù)的人非常不利，使義務(wù)人無法與第三人發(fā)生物權(quán)關(guān)系，義務(wù)人或者其他利害關(guān)系人可以申請涂銷預(yù)告登記的權(quán)利，或者可以用公示催告的方式解除預(yù)告登記的權(quán)利人的權(quán)利，或者以法院的除權(quán)判決宣告失效。預(yù)告登記的本質(zhì)特征是使被登記的請求權(quán)具有物權(quán)的效力，對后來發(fā)生的與該項請求權(quán)內(nèi)容相同的物權(quán)的處分行為，具有排他的效力，保障預(yù)告登記的請求權(quán)的將來實現(xiàn)。預(yù)告登記是將物權(quán)法的規(guī)則適用于債權(quán)法，賦予債權(quán)法的請求權(quán)以排他的物權(quán)效力，其本質(zhì)屬于物權(quán)法向債權(quán)法擴張。

樓花按揭方式在我國的房地產(chǎn)經(jīng)濟活動中被廣泛應(yīng)用，已經(jīng)成為房地產(chǎn)金融體系的重要組成部分。我國法律對樓花按揭未作規(guī)定，但司法實踐中法院是確認(rèn)其效力的，如果司法解釋不作規(guī)定，將造成法律與實踐的脫節(jié)。因此，《解釋》第４７條根據(jù)抵押制度的法理對樓花按揭作了原則性規(guī)定。

六、登記的效力

由于我國登記制度不健全，在司法實踐中，抵押登記出現(xiàn)的問題比較多。我們認(rèn)為，當(dāng)事人有充分的證據(jù)證明進行了抵押登記，因登記部門的原因致使當(dāng)事人無法辦理抵押物登記的，不能據(jù)此認(rèn)定抵押合同無效。抵押合同當(dāng)事人以其他公示方式證明財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況和抵押事實，認(rèn)定抵押成立，但是不得對抗第三人。抵押合同的當(dāng)事人可以自愿辦理抵押物登記，未對抵押物進行登記，抵押合同雖然生效，但其效力范圍只及于抵押人和抵押權(quán)人，不具有對抗第三人的效力。如果第三人要求以該財產(chǎn)清償債務(wù)，抵押權(quán)人不得主張優(yōu)先受償權(quán)。

擔(dān)保法第四十一條規(guī)定，當(dāng)事人以不動產(chǎn)和特殊動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。那么，如果當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，能否依據(jù)抵押合同追究當(dāng)事人的違約責(zé)任？我國擔(dān)保法沒有區(qū)分物權(quán)合同與債權(quán)合同，擔(dān)保法規(guī)定“抵押合同自登記之日起生效”，抵押合同是從合同，擔(dān)保合同以擔(dān)保物權(quán)的公示為生效要件，沒有區(qū)分原因行為與物權(quán)變動，抵押權(quán)不具有獨立性和無因性。以未辦理抵押登記而否定抵押合同的效力，混淆了抵押合同的生效與依據(jù)抵押合同所發(fā)生的抵押權(quán)設(shè)定。如果擔(dān)保合同無效，則對當(dāng)事人沒有任何的約束力，一方當(dāng)事人可以因此毫無顧忌地違約，而對守約一方當(dāng)事人則無法救濟。

根據(jù)物權(quán)變動與其原因行為的區(qū)分原則，應(yīng)當(dāng)區(qū)別抵押合同的生效和抵押權(quán)的設(shè)定。擔(dān)保合同的訂立與擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定是兩個不同的法律事實，因為，任何因法律行為發(fā)生的物權(quán)變動中，都存在著這兩個不同的法律事實。以擔(dān)保物權(quán)變動為目的的原因行為是擔(dān)保合同，屬于債權(quán)法或者合同法的范疇。因擔(dān)保合同產(chǎn)生的權(quán)利屬于債權(quán)，法律性質(zhì)為相對權(quán)，不具有排他性。抵押合同為債權(quán)合同，當(dāng)然自成立之日起生效，與抵押權(quán)的登記無關(guān)。抵押合同登記屬于法律行為的登記，具有債權(quán)效力，抵押合同不應(yīng)以登記為生效要件。抵押合同的生效，是約束抵押人與抵押權(quán)人雙方的，在雙方之間發(fā)生設(shè)定抵押權(quán)的權(quán)利義務(wù)，為抵押權(quán)設(shè)定的基礎(chǔ)法律關(guān)系。抵押合同的訂立為擔(dān)保物權(quán)設(shè)定的原因行為，屬于合同法的范疇。抵押權(quán)登記是為保護第三人利益的，抵押權(quán)經(jīng)登記而設(shè)定，是合法有效的抵押合同所產(chǎn)生的法律后果，屬于擔(dān)保物權(quán)變動的范疇。抵押權(quán)登記屬于權(quán)屬的變更登記，應(yīng)以抵押合同為依據(jù)。抵押合同的訂立與抵押權(quán)的設(shè)定關(guān)系是：抵押合同無效，抵押權(quán)當(dāng)然不能成立；抵押合同有效，抵押權(quán)未必就能成立。因此，抵押合同自成立之日起生效，抵押權(quán)自登記之日起設(shè)定。以設(shè)定擔(dān)保物權(quán)為目的的原因行為，自合法成立之日起生效。未能發(fā)生擔(dān)保物權(quán)設(shè)定的情況下，不能否定有效成立的擔(dān)保合同的效力，有過錯的合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

司法實踐中普遍的做法未將擔(dān)保物權(quán)的原因行為與物權(quán)變動予以區(qū)分，例如，房屋買賣合同簽訂后未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，或者房屋抵押合同簽訂后未辦理抵押登記的，法院原則上確認(rèn)房屋買賣合同和抵押合同無效。這就使買受人和債權(quán)人因違約一方造成的損害得不到救濟。根據(jù)物權(quán)法原理，未辦理登記的，只是不發(fā)生物權(quán)變動，原因行為的效力將不受影響。因此，房屋買賣合同未辦理登記過戶手續(xù)的，只是買受人未取得房屋的所有權(quán)，但買賣合同并不因此而無效。買受人可以請求法院判決出賣人辦理登記過戶手續(xù)，或者判決出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者損害賠償責(zé)任；抵押合同簽訂后，未辦理抵押登記的，只是抵押權(quán)不成立，抵押合同并不因此而無效，債權(quán)人可以請求法院判決抵押人補辦抵押登記，或者判決抵押人承擔(dān)違約責(zé)任或者損害賠償責(zé)任。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)把設(shè)定抵押權(quán)的抵押合同的效力，與抵押權(quán)設(shè)定的效力區(qū)分開來。抵押合同僅具有債權(quán)的預(yù)約效力，當(dāng)事人訂立抵押合同后，負有辦理抵押權(quán)登記義務(wù)的當(dāng)事人如果沒有辦理登記，從而使抵押權(quán)不能成立，則應(yīng)承擔(dān)合同不履行的違約責(zé)任。當(dāng)事人未辦理抵押登記的，如無其他債權(quán)人主張權(quán)利或者導(dǎo)致抵押合同無效的情況，為保護債權(quán)人對抵押擔(dān)保的信賴?yán)妫ㄔ嚎梢耘袥Q當(dāng)事人補辦抵押登記。

七、關(guān)于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的善意取得

債務(wù)人或者第三人以自己無所有權(quán)或者無處分權(quán)的財產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)押是否有效，質(zhì)物的所有人能否向質(zhì)權(quán)人追索，涉及質(zhì)權(quán)人對質(zhì)權(quán)的善意取得。原則上出質(zhì)人對標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)有所有權(quán)或者處分權(quán)，否則將不發(fā)生動產(chǎn)質(zhì)權(quán)設(shè)定的效力。動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的善意取得，是指出質(zhì)人無權(quán)處分他人財產(chǎn)而設(shè)定的質(zhì)權(quán)的效力。動產(chǎn)質(zhì)權(quán)以轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有為成立和存續(xù)要件，只有占有才能給質(zhì)權(quán)人以權(quán)利保障。民法學(xué)說認(rèn)為，質(zhì)權(quán)設(shè)定以占有為要件，并以占有為公示方式。抵押的財產(chǎn)是經(jīng)登記或者注冊的財產(chǎn)，動產(chǎn)質(zhì)押的財產(chǎn)是無登記或者注冊的財產(chǎn)，債權(quán)人往往無法審查出質(zhì)人是否具有處分權(quán)。如果質(zhì)物交付后，真正的權(quán)利人可以追奪，則動產(chǎn)質(zhì)權(quán)制度將毫無意義。因此質(zhì)權(quán)人占有動產(chǎn)時不知出質(zhì)人無處分質(zhì)物的權(quán)利的，質(zhì)權(quán)人仍然可以取得質(zhì)權(quán)。

質(zhì)權(quán)的善意取得，和動產(chǎn)所有權(quán)的善意取得一樣，存在質(zhì)權(quán)人和動產(chǎn)所有人兩個主體利益的沖突和兩種價值的選擇。如果肯定或者保護質(zhì)權(quán)的善意取得，就會使所有人的權(quán)益置于風(fēng)險之中；如果否定或者不保護質(zhì)權(quán)的善意取得，則會造成質(zhì)權(quán)的不安全。所有權(quán)和質(zhì)權(quán)互相排斥，對一種權(quán)利的支持必然導(dǎo)致對另一種權(quán)利的損害，法律只能選擇一種價值。動產(chǎn)善意取得制度在我國立法中不明朗，《解釋》中原則性地確認(rèn)了質(zhì)權(quán)的善意取得，有利于維護動產(chǎn)占有的公信力，保障交易安全。我們認(rèn)為，所有人基于對相對人的信賴，自愿將其動產(chǎn)出租、出借、修理、保管，轉(zhuǎn)移占有于相對人，所有人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因其基于對相對人的信賴而帶來的風(fēng)險。

善意取得的標(biāo)的物限于動產(chǎn)，但以下幾類動產(chǎn)不適用善意取得：以登記為對抗要件的動產(chǎn)，如以航空器、船舶、車輛抵押的，以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，質(zhì)權(quán)人誤信出質(zhì)人有處分權(quán)缺乏合理根據(jù)；貨幣不發(fā)生善意取得的問題，因為貨幣所有與占有合而為一，貨幣占有人視為貨幣所有人；記名有價證券依背書設(shè)定質(zhì)押，不會發(fā)生誤認(rèn)出質(zhì)人為所有人的情形，不適用善意取得；法律禁止流通的物品，如毒品、槍械等；依法被查封、扣押、監(jiān)管的動產(chǎn)；遺失物與贓物。

善意取得動產(chǎn)質(zhì)權(quán)應(yīng)以質(zhì)權(quán)人取得動產(chǎn)的占有為要件。質(zhì)權(quán)人取得動產(chǎn)的占有方式包括：現(xiàn)實交付?，F(xiàn)實交付可以由質(zhì)權(quán)人自己占有，也可以由質(zhì)權(quán)人的代理人占有；簡易交付。質(zhì)權(quán)人已經(jīng)占有動產(chǎn)，質(zhì)押合同成立時，視為交付成立；指示交付。動產(chǎn)由第三人占有時，出質(zhì)人將其對第三人的返還請求權(quán)讓與質(zhì)權(quán)人，以代替交付。動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的占有不包括占有改定，即出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人特別約定，標(biāo)的物不轉(zhuǎn)移于質(zhì)權(quán)人，仍由出質(zhì)人繼續(xù)占有使用。

善意是指質(zhì)權(quán)人不知出質(zhì)人無處分權(quán)，且無重大過失。我們認(rèn)為，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的善意取得在于兼顧質(zhì)權(quán)人與所有人的利益和交易安全，應(yīng)當(dāng)使質(zhì)權(quán)人承擔(dān)一定程度的注意義務(wù)。因重大過失而不知出質(zhì)人為無處分權(quán)人的，應(yīng)認(rèn)定為非善意。善意的舉證責(zé)任，對質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)推定為善意，而由主張惡意的人負舉證責(zé)任。

八、關(guān)于普通債權(quán)質(zhì)押的規(guī)定

擔(dān)保法規(guī)定的權(quán)利質(zhì)權(quán)，是指以出質(zhì)人提供的財產(chǎn)權(quán)利為標(biāo)的而設(shè)定的質(zhì)權(quán)，但并非所有的財產(chǎn)權(quán)利都可以作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的標(biāo)的。權(quán)利質(zhì)權(quán)的標(biāo)的為匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單等證券債權(quán)；依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票等股權(quán)債權(quán)；依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)；依法可以轉(zhuǎn)讓或者可以質(zhì)押的合同權(quán)利、其他權(quán)利等普通債權(quán)。權(quán)利質(zhì)權(quán)的標(biāo)的是依法可以轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)，以不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利設(shè)立質(zhì)權(quán)的無效。債權(quán)質(zhì)權(quán)是權(quán)利質(zhì)權(quán)最普通的形式。債權(quán)分為普通債權(quán)和證券債權(quán)。普通債權(quán)是不以證券表示其權(quán)利的債權(quán)，證券債權(quán)是以有價證券表示其權(quán)利的債權(quán)。普通債權(quán)質(zhì)押中，質(zhì)權(quán)人并不像抵押權(quán)人以及動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人那樣，其權(quán)利存在于具體的財產(chǎn)之上。動產(chǎn)質(zhì)押的標(biāo)的物是實際的財產(chǎn)或者金錢，有利于實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)；權(quán)利質(zhì)押的標(biāo)的物是擬制的財產(chǎn)，實際上是一種請求權(quán)。擔(dān)保之債本是一種請求權(quán)，如果這種請求權(quán)又以另一請求權(quán)的實現(xiàn)為基礎(chǔ)，則債權(quán)最終能實現(xiàn)的程度是難以預(yù)料的。以普通債權(quán)出質(zhì)的，擔(dān)保的功能非常有限。以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單等證券債權(quán)出質(zhì)的，所代表的雖然也是一種請求權(quán)，但其由特別法調(diào)整，流通性強，擔(dān)保功能最強。以股份、股票等股權(quán)出質(zhì)的，以商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)等出質(zhì)的，其擔(dān)保功能弱于證券債權(quán)，強于普通債權(quán)。為了避免濫用普通債權(quán)質(zhì)押，發(fā)揮普通債權(quán)質(zhì)押的擔(dān)保功能，維護交易安全，各國都對普通債權(quán)質(zhì)押予以限制。

普通債權(quán)具有變現(xiàn)的功能，并依附于特定當(dāng)事人之間的合同關(guān)系而存在，持有債權(quán)憑證的當(dāng)事人可以控制債權(quán)的實現(xiàn)，這些特點可以滿足質(zhì)權(quán)的標(biāo)的特定化和易于變現(xiàn)的要求。因此，可以轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利或者其他債權(quán)，可以設(shè)定質(zhì)權(quán)。擔(dān)保法允許以普通債權(quán)出質(zhì)，但未明確規(guī)定普通債權(quán)出質(zhì)的法律條件。根據(jù)權(quán)利的性質(zhì)，以不動產(chǎn)上的權(quán)利，例如土地使用權(quán)等為標(biāo)的設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的為抵押；以債權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利為標(biāo)的設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的為質(zhì)押。所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)利只要具有交換價值，可以通過市場交易轉(zhuǎn)讓并實現(xiàn)其價值的，都可以作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的標(biāo)的物。

債權(quán)質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)方式有所不同。質(zhì)權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)清償期未屆滿時，出質(zhì)人可以拒絕履行義務(wù)，質(zhì)權(quán)人無權(quán)行使質(zhì)權(quán)。在這種情況下，雖然質(zhì)權(quán)的標(biāo)的債權(quán)清償期屆至，但是，出質(zhì)人不得請求第三債務(wù)人履行或者接受第三債務(wù)人履行，否則會導(dǎo)致債權(quán)質(zhì)權(quán)消滅。因此，只有將兌現(xiàn)的價款或者提存的貨物提存，質(zhì)權(quán)存在于兌現(xiàn)的價款或者提取的貨物上，使原來的債權(quán)質(zhì)變?yōu)閯赢a(chǎn)質(zhì)。我們認(rèn)為，以依法可以轉(zhuǎn)讓的債權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)利出質(zhì)的，其清償期先于質(zhì)權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的清償期的，出質(zhì)人不得請求第三債務(wù)人履行或者接受第三債務(wù)人的履行。第三債務(wù)人向質(zhì)權(quán)人或者出質(zhì)人清償時，須經(jīng)質(zhì)權(quán)人和出質(zhì)人雙方同意。質(zhì)權(quán)人可以與出質(zhì)人協(xié)議將兌現(xiàn)價款或者提取貨物用于提前清償所擔(dān)保的債權(quán)，或者向與出質(zhì)人約定的第三人提存，質(zhì)權(quán)存在于提存物上。在被擔(dān)保的債權(quán)清償期屆滿時，質(zhì)權(quán)人從中優(yōu)先受償；質(zhì)權(quán)人的債權(quán)清償期已屆滿，而質(zhì)權(quán)標(biāo)的的清償期尚未屆滿，質(zhì)權(quán)人不得直接請求第三債務(wù)人向其清償。因為，質(zhì)權(quán)人不是第三債務(wù)人的債權(quán)人，第三債務(wù)人的債務(wù)未到期，無提前履行的義務(wù)。出質(zhì)人不能如期履行義務(wù)，質(zhì)權(quán)人不得及時行使權(quán)利的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由質(zhì)權(quán)人承擔(dān)。因為，在設(shè)定質(zhì)權(quán)時，出質(zhì)債權(quán)的清償期在后，質(zhì)權(quán)人對此是知道的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其權(quán)利不能及時行使的責(zé)任。我們認(rèn)為，以依法可以轉(zhuǎn)讓的債權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)利出質(zhì)的，其清償期后于質(zhì)權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的清償期的，在質(zhì)權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的清償期屆至?xí)r，質(zhì)權(quán)人可以直接向第三債務(wù)人請求給付。第三債務(wù)人因交付標(biāo)的物于質(zhì)權(quán)人而免除清償責(zé)任。

九、留置權(quán)的成立要件

擔(dān)保法對留置權(quán)成立的要件僅作了原則性規(guī)定，司法實踐中不好掌握。根據(jù)擔(dān)保物權(quán)的法理，從擔(dān)保法的有關(guān)條文推論，留置權(quán)的成立應(yīng)當(dāng)具備以下要件：

1．留置權(quán)的標(biāo)的物為動產(chǎn)。擔(dān)保法規(guī)定債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，留置物只限于動產(chǎn)。各國立法對留置權(quán)的標(biāo)的物規(guī)定有所不同，瑞士民法規(guī)定，“留置物可以是動產(chǎn)，或者有價證券。留置權(quán)的標(biāo)的物必須具有讓與性，不能變賣的物、與公共秩序相抵觸的物，不能成為留置的標(biāo)的物”。德國民法規(guī)定，“留置物包括物和權(quán)利”。日本民法規(guī)定留置權(quán)僅具有留置效力，不具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)能，因此，不能讓與的物也可以成為留置物。我國擔(dān)保法規(guī)定，留置權(quán)的標(biāo)的物必須是動產(chǎn)，不動產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利不得作為留置權(quán)的標(biāo)的物，并賦予留置權(quán)變價受償?shù)臋?quán)能。因此，原則上留置物必須是流通物或者限制流通物。司法實踐中可以允許禁止流通物為留置權(quán)的標(biāo)的物，但是留置權(quán)人只能以留置促使債權(quán)清償，而不能以留置物變價受償。

2．根據(jù)合同約定占有動產(chǎn)。留置權(quán)的發(fā)生必須基于一定的合同關(guān)系，留置的動產(chǎn)與合同當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)直接相關(guān)：一是債權(quán)人必須合法占有債務(wù)人的動產(chǎn)，以侵權(quán)行為占有債務(wù)人動產(chǎn)的，不得成立留置權(quán)；二是必須基于合同占有債務(wù)人的財產(chǎn)，因無因管理占有他人動產(chǎn)的，雖系合法占有，但不是根據(jù)合同約定占有，不得成立留置權(quán)；三是債權(quán)人因保管合同、運輸合同、加工承攬合同占有債務(wù)人動產(chǎn)的，才可以成立留置權(quán)，因其他合同占有債務(wù)人動產(chǎn)的，不得行使留置權(quán)。

我國擔(dān)保法關(guān)于留置的規(guī)定與其他國家相比，留置權(quán)的適用范圍過窄，實踐中大量發(fā)生的因其他合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美蛘咔謾?quán)行為等而產(chǎn)生民事留置糾紛的處理沒有法律依據(jù)。例如不動產(chǎn)出租人能否留置未付租金的承租人置于不動產(chǎn)內(nèi)的動產(chǎn)，旅館能否留置未付房費的客人的行李及物品，享有費用返還請求權(quán)、報酬請求權(quán)的拾得人在接受履行前是否有權(quán)留置遺失物等。我國合同法已規(guī)定了不動產(chǎn)留置權(quán)，將留置財產(chǎn)的范圍擴大到不動產(chǎn)，適用于建設(shè)工程合同。我們認(rèn)為，以“債權(quán)人合法地占有”比較科學(xué)。因此，《解釋》第１０８條規(guī)定：“債權(quán)人合法占有債務(wù)人交付的動產(chǎn)時，不知債務(wù)人無處分該動產(chǎn)的權(quán)利，債權(quán)人可以按照擔(dān)保法第八十二條的規(guī)定行使留置權(quán)?！?/p>

3．留置權(quán)人須有債權(quán)。留置權(quán)的成立必須以基于留置標(biāo)的物所生的債權(quán)為前提，例如加工費、保管費和運輸費等。國外立法僅以債權(quán)人占有財產(chǎn)為已足，對債權(quán)發(fā)生的原因在所不問。我國擔(dān)保法規(guī)定，只有法律規(guī)定的合同債權(quán)人才能成為留置權(quán)的主體，因此，留置權(quán)僅適用于因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)。

4．債權(quán)的發(fā)生與留置的動產(chǎn)有牽連關(guān)系。債權(quán)人債權(quán)的發(fā)生與其所占有的動產(chǎn)基于同一法律關(guān)系，債權(quán)由占有的標(biāo)的物本身所發(fā)生，債權(quán)的發(fā)生與占有動產(chǎn)之間有因果關(guān)系。因此，債權(quán)人可以留置保管物、貨物或者工作成果。若債權(quán)人所占有的動產(chǎn)與該債權(quán)無關(guān)，則不能成立留置權(quán)。國外認(rèn)定牽連關(guān)系有兩種立法例：一是債權(quán)與債權(quán)牽連。德國民法規(guī)定，留置權(quán)是拒絕相對人給付請求的抗辯權(quán)，留置權(quán)的成立須兩個債權(quán)有牽連關(guān)系，例如買賣合同中，出賣人對于買受人的價款支付請求權(quán)，與買受人對于出賣人的交付貨物請求權(quán)，這兩個債權(quán)基于同一法律關(guān)系而發(fā)生，因此可以成立留置權(quán)；二是物與債權(quán)牽連。承認(rèn)留置權(quán)為擔(dān)保物權(quán)的國家，要求留置權(quán)的成立須留置物與債權(quán)有牽連關(guān)系，是否存在互為給付關(guān)系可以不問。日本民法規(guī)定，特定物所有權(quán)因買賣合同成立而轉(zhuǎn)移，買受人未支付價金時，出賣人可留置該特定物，這種物與債權(quán)基于同一法律關(guān)系而發(fā)生，可認(rèn)定物與債權(quán)之間有牽連關(guān)系。我國擔(dān)保法規(guī)定留置權(quán)僅適用于保管合同、運輸合同和加工承攬合同，占有物與債權(quán)之間的因果關(guān)系明確，占有物與債權(quán)之間牽連關(guān)系的認(rèn)定一般不會發(fā)生爭議。

5．債權(quán)已屆清償期。債權(quán)已屆清償期，只是留置權(quán)的成立要件，而非留置權(quán)的行使要件。留置權(quán)必須在寬限期屆滿后才能行使，這是留置權(quán)與抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的區(qū)別之一。留置權(quán)的成立，以債權(quán)已屆清償期、債務(wù)人未履行債務(wù)為要件。債權(quán)末屆清償期，債務(wù)人到期能否履行債務(wù)尚不確定，債權(quán)人雖然占有債務(wù)人的動產(chǎn)，也無留置權(quán)。債權(quán)清償期的確定，合同有規(guī)定的，按照合同約定；合同沒有規(guī)定的，根據(jù)民法通則第八十八條的規(guī)定，按照債權(quán)人發(fā)出的履約催告時間或者法定方式確定。

十、關(guān)于定金罰則的適用范圍

定金罰則，指給付定金的一方不履行約定債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。定金罰則既有擔(dān)保合同履行的作用，又有在合同不能履行時的違約賠償作用。除不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由外，違約金適用于任何一種違約行為，而定金罰則并不適用于任何一種違約行為，定金罰則的適用條件比違約金嚴(yán)格。合同法規(guī)定的違約行為形態(tài)為不履行和不適當(dāng)履行。不履行，是指合同當(dāng)事人不能履行或者拒絕履行合同義務(wù)。不適當(dāng)履行，是指履行合同義務(wù)不符合約定，包括不履行以外的一切違反合同義務(wù)的情況。當(dāng)事人不履行合同義務(wù)，喪失定金或者雙倍返還定金，對此沒有什么爭議，但不適當(dāng)履行是否適用定金罰則，司法實踐中有不同意見。我們認(rèn)為，根據(jù)涉外經(jīng)濟合同法的規(guī)定，根本違約是指違反合同，以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟利益?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》中規(guī)定的根本違約，是指一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西。因此，不適當(dāng)履行無論是遲延履行還是不完全履行，只要構(gòu)成根本違約，便可適用定金罰則。在合同部分不能履行時，訂立合同的部分目的沒有達到，應(yīng)按未履行部分的比例適用定金罰則。合同部分履行時，對未履行部分應(yīng)當(dāng)以占合同標(biāo)的總額的比例，作為喪失或者雙倍返還的計算比例。合同標(biāo)的的性質(zhì)決定了合同不能部分履行的，應(yīng)以全部定金適用定金罰則。因此，《解釋》第１２０條第２款明確規(guī)定：“當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則?！?/p>

（原發(fā)表于《人民司法》2001年第1期）

（作者： 奚曉明 曹士兵 金劍鋒）

第四篇：對《擔(dān)保法》司法解釋幾個問題的理解

對《擔(dān)保法》司法解釋幾個問題的理解

目前，關(guān)于擔(dān)保法律制度的規(guī)定主要見于《擔(dān)保法》及2000年9月29日最高院所作出的關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋。由于當(dāng)初擔(dān)保法出臺過于匆促，存在許多不足之處，最高院不得不就擔(dān)保法作出了長達134條的司法解釋，以彌補擔(dān)保法的不足。現(xiàn)筆者結(jié)合審判實踐,就常見的幾個問題談?wù)勛约捍譁\的看法。

一、保

證期間和保證合同訴訟時效期間的關(guān)系

擔(dān)保法第25條規(guī)定：“一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定?！庇腥苏J(rèn)為，保證期間就是訴訟時效，存在中止、中斷和延長情形。應(yīng)該說，從該法條是可以這么推斷的。但是，這是錯誤的。保證期間，又稱保證責(zé)任期間，是確定保證人保證責(zé)任的期間。凡債權(quán)人沒有在保證期間采取一定行為（或向債務(wù)人提起訴訟、申請仲裁或向連帶保證人請求清償債務(wù)）的，保證人無保證責(zé)任；反之，保證人的保證責(zé)任被確定，其必須承擔(dān)保證責(zé)任。至此，一旦保證人的保證責(zé)任被確定，保證期間即失去意義，無存在之必要。因為這時起作用的就是保證合同訴訟時效了。所謂保證合同的訴訟時效是指在保證人的保證責(zé)任被確定的前提下（即保證人應(yīng)該實際承擔(dān)保證責(zé)任的情況下），債權(quán)人訴請保證人清償保證債務(wù)的法定期間。所以，保證期間不是訴訟時效，其性質(zhì)接近除斥期間。為了消除上述規(guī)定的誤導(dǎo)，最高院司法解釋第31條規(guī)定：保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。

二、保證中主合同時效和保證合同時效的關(guān)系

在保證中，主合同與保證合同是主從關(guān)系，主合同的存在、變更決定從合同的存在、變更。那么，保證中主合同時效（主債務(wù)時效）和從合同時效（保證債務(wù)時效）是一種什么關(guān)系呢？司法解釋第36條規(guī)定：“一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中止的，保證債務(wù)的訴訟時效同時中止?！边@就是關(guān)于主債務(wù)訴訟時效與保證債務(wù)訴訟時效關(guān)系問題。由于一般保證中保證人擁有先訴抗辯權(quán)，保證人只有在對債務(wù)人為訴訟或仲裁并對其財產(chǎn)強制執(zhí)行未果時才承擔(dān)保證責(zé)任，故在主債務(wù)訴訟未果時當(dāng)然不能追究保證人責(zé)任。所以一般保證中主債務(wù)訴訟時效直接影響保證債務(wù)訴訟時效；但由于連帶保證中保證人的連帶責(zé)任使得債權(quán)人一開始就可以單獨請求保證人清償保證債務(wù)，故主債務(wù)訴訟時效不影響保證債務(wù)訴訟時效，連帶保證債務(wù)訴訟時效具有一定的獨立性。當(dāng)然，由于訴訟時效的中止是因為權(quán)利人在客觀上無法行使權(quán)利，權(quán)利人本身并無過錯，故不管是一般保證還是連帶保證，主債務(wù)訴訟時效中止都影響保證債務(wù)訴訟時效。此外，要注意，保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。因為主債務(wù)訴訟時效的完成僅消滅勝訴權(quán)，其實體權(quán)利仍然存在。

三、關(guān)于國家機關(guān)和學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等公益法人的擔(dān)保人資格

擔(dān)保法第8、9條規(guī)定：國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。擔(dān)保法只規(guī)定國家機關(guān)和公益法人不得作為保證人以及公益設(shè)施不得抵押，但是國家機關(guān)和公益法人是否也不得作為物保的擔(dān)保人呢？如果他們提供了這類擔(dān)保，是否有效？這次司法解釋規(guī)定：國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。至此，我們可以總結(jié)關(guān)于國家機關(guān)和學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等公益法人的擔(dān)保人資格：原則上，國家機關(guān)和學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等公益法人不具有擔(dān)保人資格，其提供的擔(dān)保無效；作為例外，學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等公益法人可以為擔(dān)保自身債務(wù)而為特定抵押。注意，該抵押的有效必須滿足兩個條件：抵押物是公益設(shè)施以外的財產(chǎn)和主債務(wù)必須是公益法人的自身債務(wù)。

四、關(guān)于人保和物保的關(guān)系

擔(dān)保法第28條規(guī)定：同一債權(quán)既有保證人又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。這是擔(dān)保法關(guān)于人保和物保的關(guān)系，其確立了物保優(yōu)于人保的規(guī)則。但是考察國外立法例和擔(dān)保法理，物保優(yōu)于人保規(guī)則并不是絕對的。一般而言，應(yīng)該將該物保分為債務(wù)人提供的物保和第三人提供的物保，物保優(yōu)于人保是在債務(wù)人提供物保情況下產(chǎn)生。所以，擔(dān)保法28條規(guī)定的應(yīng)為在債

第五篇：帶著問題學(xué)擔(dān)保法

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單選題

1.依法應(yīng)辦理抵押登記的，抵押權(quán)的生效時間為（）。√

A 抵押交付之日

B 登記之日

C 簽訂之日

D 當(dāng)事人協(xié)商之日

正確答案： B 2.下列財產(chǎn)中，不得抵押的是()。√

A 土地所有權(quán)

B 抵押人所有的房屋

C 抵押人所有的機器

D 在建工程

正確答案： A 3.按照擔(dān)保法的規(guī)定，下列合同中，可以附最高額抵押合同的是()A 運輸合同

B 借款合同

C 委托合同

D 合伙合同

正確答案： B 4.依照我國擔(dān)保法的規(guī)定，下列財產(chǎn)中，可以抵押的是()?！?/p>

A 某大學(xué)的小汽車

B 自留山

C 某大學(xué)的教學(xué)樓

D 宅基地使用權(quán)

正確答案： A

?！? 5.甲因向乙借款將自己的汽車抵押與乙，并辦理了抵押登記，后甲因向丙借款，又將自己的汽車出質(zhì)給丙?，F(xiàn)甲無力還款，對該車，乙欲行使抵押權(quán)，丙欲行使質(zhì)權(quán)，并引起糾紛。下列選項正確的是()?！?A B C D 乙的抵押權(quán)優(yōu)于丙的質(zhì)權(quán)受償

丙的質(zhì)權(quán)優(yōu)于乙的抵押權(quán)受償

乙的抵押權(quán)與丙的質(zhì)權(quán)按比例同時受償

乙的抵押權(quán)與丙的質(zhì)權(quán)誰先受償應(yīng)由他們抓鬮決定

正確答案： B 6.甲向乙借款并將自己的房子抵押給乙，并辦理了抵押登記。抵押后甲又將該房屋出租給丙，因甲無力還款，乙欲行使抵押權(quán)。下列表述正確的是()?！?/p>

A B C D 甲與丙之間的租賃合同不具有效力，因為該房已抵押給乙

甲與丙之間的租賃合同具有效力，抵押權(quán)行使后租賃合同對新的受讓人具有效力

甲與丙之間的租賃合同具有效力，但抵押權(quán)行使后租賃合同對新的受讓人不具有效力

甲與丙之間的租賃合同效力未定

正確答案： C 多選題

7.下列不可以作為保證人的有（）√

A B C D 具有代為清償能力的公民

國家機關(guān)

醫(yī)院

企業(yè)的分支機構(gòu)

正確答案： B C D 8.下列可以作為抵押物的財產(chǎn)（）?！?/p>

A B C D 抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山的土地使用權(quán)

抵押人所有的房屋和其他地上定著物

抵押人依法有權(quán)處分的國有的機器、交通運輸工具

土地所有權(quán) 正確答案： A B C 9.根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》規(guī)定，同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，抵押合同以登記生效的，下列哪種清償順序不正確的是？（）√

A B C D 按照抵押物登記的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償

按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償

按照起訴時間先后清償

按債權(quán)比例清償

正確答案： B C D 10.在保證合同中，什么情況下保證人不承擔(dān)民事責(zé)任？（）√

A B C D 主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的

主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的保證人不知道屬借新還舊貸款的

企業(yè)為內(nèi)部股東提供擔(dān)保，只有董事會同意的

正確答案： A B C D 11.設(shè)定抵押權(quán)對應(yīng)注意的主要事項是什么？（）√

A B C D 注意稅收優(yōu)先權(quán)

建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)

抵押物是否已經(jīng)租賃

抵押物主從物現(xiàn)狀

正確答案： A B C D 判斷題

12.一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起3個月 √

正確

錯誤

正確答案： 錯誤

13.當(dāng)事人以《擔(dān)保法》第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效?！? 正確

錯誤

正確答案： 錯誤

14.以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)可以單獨抵押?！?/p>

正確

錯誤

正確答案： 正確

15.根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，抵押權(quán)人應(yīng)在訴訟時效期限屆滿后的兩年內(nèi)行使抵押物權(quán)。√

正確

錯誤

正確答案： 錯誤