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      高院有關(guān)建設(shè)工程合同糾紛的司法指導意見匯總
      
        
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簡介：寫寫幫文庫小編為你整理了多篇相關(guān)的《高院有關(guān)建設(shè)工程合同糾紛的司法指導意見匯總》，但愿對你工作學習有幫助，當然你在寫寫幫文庫還可以找到更多《高院有關(guān)建設(shè)工程合同糾紛的司法指導意見匯總》。

      
	
      

      第一篇：高院有關(guān)建設(shè)工程合同糾紛的司法指導意見匯總
      

      全國各地高院有關(guān)建設(shè)工程合同糾紛的司法指導意見（匯總）
      1、深圳市中級人民法院關(guān)于建設(shè)工程合同若干問題的指導意見；
      2、山東省高級人民法院2005年全省民事審判工作座談會紀要
      （魯高法【2005】201號）
      山東省高級人民法院2008年民事審判工作會議紀要
      （魯高法[2008]243號）
      山東省人民法院關(guān)于審理建筑工程承包合同糾紛案件若干問題的意見
      （1998年10月30日 山東省高級人民法院審判委員會第52次會議討論通過）
      3、廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見
      （2006年11月1日 粵高法發(fā)【2006】37號）
      4、重慶市高級人民法院關(guān)于當前民事審判若干法律問題的指導意見
      （2007年11月22日市高級人民法院審委會第564次會議通過）
      5、江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見
      （2008年12月17日審判委員會第44次會議討論通過）
      6、安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見
      （安徽省高級人民法院審判位會員2009年5月4日第16次會議通過）
      7、北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）【節(jié)選】
      （2007年5月18日 京高法發(fā)【2007】168號）
      關(guān)于《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》的說明【節(jié)選】
      8、二○○四年江西省法院民事審判工作座談會紀要
      (經(jīng)江西省高級人民法院2004年12月16日第四十次審判委員會討論通過)
      9、☆☆☆  新疆自治區(qū)高級人民法院《審理建設(shè)工程施工合同案件情況的調(diào)研報告》
      深圳市中級人民法院
      關(guān)于建設(shè)工程合同若干問題的指導意見
      為了依法、公正、及時處理建設(shè)工程施工合同糾紛，統(tǒng)一裁判標準，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，以及最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等司法解釋，結(jié)合民事審判實踐，就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，提出以下指導意見。
      １、人民法院受理的建設(shè)工程施工合同糾紛，在審理過程中，如行政主管部門正在對涉案工程的合法性進行審查處理，應(yīng)中止審理，待行政主管部門作出有效決定后恢復審理。涉案工程被認定為非法建筑的，應(yīng)認定合同無效，承包人請求參加合同支付工程價款的，應(yīng)予支持。在開庭前，涉案工程已按行政主管部門規(guī)定補辦手續(xù)，建設(shè)工程施工合同有效。
      ２、人民法院受理的建設(shè)工程施工合同糾紛，在審理過程中，一方當事人以涉案工程未取得土地使用權(quán)或建設(shè)用地規(guī)劃許可、建設(shè)工程規(guī)劃許可主張合同無效的，在開庭前發(fā)包人仍未取得土地使用權(quán)及上述行政許可的，應(yīng)認定施工合同無效；開庭前已經(jīng)取得土地使用權(quán)及上述行政許可，但未取得施工許可的，應(yīng)認定施工合同有效。
      ３、兩個以上的法人、其他經(jīng)濟組織或個人合作建設(shè)工程，并對合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的、其他合作建設(shè)方應(yīng)與簽訂建設(shè)工程合同的合作方共同對建設(shè)工程合同的履行承擔連帶責任。
      ４、建設(shè)工程合同的發(fā)包人非建設(shè)工程項目的所有人，發(fā)包人以自已的名義實際履行合同的，建設(shè)工程的所有人與發(fā)包人共同對建設(shè)工程合同的履行承擔連帶責任。
      工程代建合同的委托人與受托人共同對建設(shè)工程合同的履行承擔連帶責任，但建設(shè)工程合同明確約定僅由受托人、委托人或發(fā)包人承擔合同約定義務(wù)的除外。５、承包人將工程分包給無勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的勞務(wù)分包人，發(fā)包人以承包人違法勞務(wù)分包為由要求解除建設(shè)工程施工合同的，不予支持。
      ６、按照《中華人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定必須進行招標的工程，經(jīng)過招投標而簽訂的施工合同，承包人有證據(jù)證明工程價款低于成本價，主張合同無效的，應(yīng)予支持。
      不屬于《中華人民共和國國招標投標法》第三條規(guī)定必須進行招標的工程，建設(shè)工程合同履行中承包人有證據(jù)證明工程價款低于成本價或承包人對總價包干合同中工程量有重大誤解的，承包人在法定期限內(nèi)要求撤銷或變更合同的，應(yīng)予支持。
      ７、發(fā)包人有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：
      （一）、未在約定時間內(nèi)提供材料，或提供的材料不符合約定的；
      （二）、未在約定時間內(nèi)提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；
      （三）、未在約定時間內(nèi)提供完整工程地質(zhì)和地下管線資料或施工圖紙；
      （四）、未在約定時間內(nèi)辦理工程中間驗收；
      （五）、未履行合同約定的其他協(xié)助義務(wù)的。
      ８、發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程合同后毀約的，應(yīng)賠償承包人由此造成的損失，該損失應(yīng)包括承包人履行合同后可獲得的利益。
      ９、建設(shè)工程開工時間一般以發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認的時間為準，但如果發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認的開工時間早于《施工許可證》確認的開工時間，則以《施工許可證》確定的開工時間作為建設(shè)工程開工時間。承包人在領(lǐng)取《施工許可證》之前已實際施工，且雙方約定以實際施工日為工期起算時間的，依照約定。如果發(fā)包人簽發(fā)開工報告后，遲延履行合同的約定義務(wù)而無法施工，工期順延。
      １０、發(fā)包人未按建設(shè)工程合同約定支付工程進度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程日期并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。
      承包人在發(fā)包人逾期支付工程進度款后繼續(xù)施工的，在發(fā)生糾紛后，發(fā)包人要求承包人承擔工期違約責任的，不予支持。
      １１、施工過程中因發(fā)包人拖欠工程預(yù)付款、進度款、變更設(shè)計造成工程停工、窩工或因不可抗力因素造成工程停工的，工期順延計算。
      １２、發(fā)包人或監(jiān)理單位已組織驗收并在填寫的《建筑工程驗收報告書》或相關(guān)文件上簽字確認驗收合格的，應(yīng)認定工程驗收合格，對工程中存在的質(zhì)量問題作保修期內(nèi)質(zhì)量問題處理，發(fā)包人以工程存在質(zhì)量問題為由，要求不支付或緩支付工程款的，不予支持。
      １３、發(fā)包人接到承包人竣工報告后，無正當理由不組織驗收的，經(jīng)過一定合理時間（３０）天）后應(yīng)視為工程已竣工驗收，發(fā)包人以工程未驗收或存在質(zhì)量問題為由，要求不支付或緩支付工程款的，不予支持。
      14、發(fā)包人擅自變更工程設(shè)計的，承包人按照發(fā)包人指令施工的，除違反國家強制性標準造成質(zhì)量缺陷外，發(fā)包人不得以未經(jīng)過設(shè)計人同意為由主張該變更無效。
      15、工程已施工完畢，承包人以發(fā)包人未按約定支付工程款為由，不協(xié)助辦理工程竣工驗收的，視為工程停工；工程施工完畢且已竣工驗收的，發(fā)包人拖欠工程款或結(jié)算已到期工程尚未交工的，承包人可以行使抗辯權(quán)為由不交付建設(shè)工程，但不交付的工程價值應(yīng)與工程欠款基本相當。如果發(fā)包人拖欠的工程款與不交付的建設(shè)工程價值差距較大或部分不交付影響整個工程使用的，承包人應(yīng)承擔賠償責任。
      16、建設(shè)工程完工后未經(jīng)竣工驗收，工程已由發(fā)包人實際控制的，發(fā)包人即不組織竣工驗收，又未提出質(zhì)量問題的，視為工程已經(jīng)竣工驗收合格，工程完工之日視為工程竣工驗收合格日。
      17、當事人就同一工程簽訂的建設(shè)工程合同的實際內(nèi)容與招投標文件不一致發(fā)生爭議的，應(yīng)當以招投標文件規(guī)定的計價方法或計價標準結(jié)算工程價款。
      18、當事人約定，發(fā)包人受到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。發(fā)包人的答復應(yīng)是針對竣工結(jié)算文件的內(nèi)容，與竣工結(jié)算文件內(nèi)容無關(guān)的答復是為沒有答復，當事人另行約定的除外。
      19、當事人約定發(fā)包人審核結(jié)算的期限，審核期限屆滿后，發(fā)包人以承包人送交的結(jié)算文件不完整為由要求延期審核的，不予支持。發(fā)包人應(yīng)承擔違約責任。
      20、建設(shè)工程合同無效或解除的，承包人主張工程款，發(fā)包人提出對已完成工程進行質(zhì)量鑒定的，應(yīng)予支持。
      21、建設(shè)工程合同約定為固定總價的，承包人以工程量增加為由要求調(diào)整合同價款的，應(yīng)按照以下方式處理：
      （1）、在固定總價若干范圍以外增加的工程量，應(yīng)計入合同價款。
      （2）、固定總價包干范圍約定不明，如發(fā)包人不能證明該增加的工程量已包括在包干范圍內(nèi)的，應(yīng)計入合同價款。
      （3）、發(fā)包人以固定單價包干形式，招標而簽訂固定總價包干合同后，發(fā)生工程量爭議的，以實際工程量計算包干總價。
      （4）、簽訂固定總價合同后，工程發(fā)生重大變化或固定總價所依據(jù)的設(shè)計圖紙發(fā)生重大變更的，按照雙方確定的工程量清單單價據(jù)實計價。
      22、施工過程中修改施工圖紙或工程返工的，工程造價按雙方約定或簽證單確定；如果施工過程中廢止原圖紙，采用新的施工圖紙，雙方又重新約定工程造價的，按新約定確定；沒有新約定或者新約定不明確的，則按實際工程量和原合同確定的單項價格確定工程造價；如果新的施工圖紙所涉及施工內(nèi)容原施工合同沒有規(guī)定，雙方又未重新約定工程造價或約定不明確，則按實際工程量，參照簽訂建設(shè)工程合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法和計價標準結(jié)算。
      23、合同已約定工程價款或雙方已經(jīng)委托中介機構(gòu)審價并確認的價款，與政府行政審計確定的價款不一致的，應(yīng)以雙方確認的為結(jié)算依據(jù)。但在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，可以將審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)。
      24、承包人在施工過程中不按圖紙施工，擅自改變約定的建筑材料、構(gòu)配件、設(shè)備的品種、規(guī)格等情形，發(fā)包人要求核減原材料差價的，應(yīng)予支持。
      25、當事人共同選定審價機構(gòu)審定價款后，一方當事人有異議要求重新審定的，不予支持，但有證據(jù)證明審價中存在重大錯誤、遺漏或?qū)弮r機構(gòu)與另一方惡意串通的除外。如審價機構(gòu)出具報告后明確告知如有異議可在一定期限內(nèi)提出，當事人超過期限提出的，應(yīng)視為認可。
      26、當事人約定工程款于工程竣工驗收并交付后支付的，建設(shè)工程已竣工驗收，發(fā)包人已實際控制工程，承包人已移交施工現(xiàn)場的，視為工程已交付使用，發(fā)包人以未簽訂工程移交協(xié)議為由不支付工程款的，不予支持。
      27、當事人約定工程價款以工程結(jié)算完畢作為支付條件，發(fā)包人拖延工程結(jié)算，合同對拖延結(jié)算有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行同期同類貸款利率自拖延之日起計息。
      28、發(fā)包人已按約定支付工程價款或辦理結(jié)算，但在建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程合同約定的竣工之日起六個月內(nèi)，承包人請求確認建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，應(yīng)予支持。
      29、在工程竣工驗收合格前，建設(shè)工程合同被解除的，承包人對已完工程享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程合同解除之日起計算。
      30、建設(shè)工程合同無效，承包人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持。
      31、承包人將其對發(fā)包人的工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不能隨之轉(zhuǎn)讓。
      32、建設(shè)單位直接發(fā)包的基礎(chǔ)工程，享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。建設(shè)單位直接發(fā)包的消防工程、玻璃幕墻工程、裝修裝飾工程，在該工程增加價值的范圍內(nèi)享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。總承包人分包的專業(yè)工程，專業(yè)工程分包人不享有工程價款優(yōu)先權(quán)。
      33、建設(shè)工程合同約定履約保證金、質(zhì)量保證金在工程質(zhì)量不符合約定或未按期竣工時罰沒，但實際損失少，保證金數(shù)額大，承包人認為全部罰沒過高的，應(yīng)當按照公平合理原則并參照合同法第一百一十四條關(guān)于調(diào)整過告違約金的規(guī)定處理。
      34、建設(shè)工程合同對工期、質(zhì)量、違法分包或非法轉(zhuǎn)包等的罰款約定，視為違約條款，合同雖約定可直接從工程款中抵扣，但罰款未經(jīng)承包人同意的，抵扣行為無效。
      35、勞務(wù)分包人不屬于實際施工人，勞務(wù)分包人以建設(shè)工程的發(fā)包人為被告主張勞務(wù)報酬的，不予支持。
      36、當事人約定保修金在保修期屆滿后支付的，地基基礎(chǔ)工程及主體結(jié)構(gòu)工程的保修金應(yīng)在工程竣工驗收2年后返還。
      37、建設(shè)工程的工程款訴訟時效以合同約定最后一期工程款的支付期限為起算時間，工程質(zhì)量保修款的訴訟時效以保修款返還日起算。
      38、建設(shè)工程質(zhì)量訴訟時效，以知道或應(yīng)當知道發(fā)生質(zhì)量問題之日起起算。發(fā)包人請求總包人、分包人承擔質(zhì)量違約責任的，訴訟時效為兩年；發(fā)包人、所有權(quán)人、實際使用人、受損害人請求總包人、分包人、實際施工人或保修義務(wù)人承擔侵權(quán)責任的，訴訟時效為一年。
      39、承包人要求結(jié)算工程價款的訴訟時效為二年，自工程竣工或承包人移交完畢竣工檔案資料或施工合同解除之日起計算。
      廣東省高級人民法院
      關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見
      （2006年11月1日 粵高法發(fā)[2006]37號）
      為了正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國合同法》、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》等有關(guān)規(guī)定，結(jié)合審判工作實踐，提出如下意見：
      （一）當事人約定工程款實行固定價，而實際施工的工程量比約定的工程范圍有所增減的，可在確認固定價的基礎(chǔ)上，參照合同約定對增減部分進行結(jié)算，再根據(jù)結(jié)算結(jié)果相應(yīng)增減總價款。不應(yīng)撇開合同約定，對整個工程造價進行重新結(jié)算。
      （二）當事人已對政府投資項目進行結(jié)算的，應(yīng)確認其效力。財政部門事審計部門對工程款的審核，是監(jiān)控財政撥款與使用的行政措施，對民事合同當事人不具有法律的約束力。發(fā)包人以財政部門或?qū)徲嫴块T未完成竣工決算審核、審計為由拒絕支付工程款或要求以財政部門、審計部門的審核、審計結(jié)果作為工程款結(jié)算依據(jù)的，不予支持。但雙方當事人明確約定以財政部門、審計部門的審核、審計結(jié)果作為工程款結(jié)算依據(jù)或雙方當事人惡意串通損害國家利益的除外。
      （三）建設(shè)工程施工合同無效，但按照《解釋》第二條的規(guī)定可參照合同約定計算工程價款的，如承包人存在延期完工或者發(fā)包人存在延期支付工程款的情形，當事人應(yīng)參照合同約定賠償對方因此造成的損失。
      （四）沒有證據(jù)證明當事人已同意不計算結(jié)算前的違約金和墊資款利息，一方當事人在結(jié)算完畢后再主張結(jié)算前的違約金和墊資款利息的，可予支持。但如果當事人對違約金和墊資款利息的支付時間有約定的，應(yīng)從約定支付之日起計算訴訟時效期間；如果當事人對違約金和墊資款利息的支付時間沒有約定的，應(yīng)從工程結(jié)算之日起計算訴訟時效期間。如雙方未自行結(jié)算需委托中介機構(gòu)進行造價鑒定的，從收到中介機構(gòu)的鑒定報告之日起計算訴訟時效期間。
      （五）發(fā)包人在工程款結(jié)算后不按期支付工程款，承包人請求發(fā)包人按照合同約定支付逾期付款違約金的，應(yīng)予支持。
      當事人未結(jié)算需委托中介機構(gòu)進行造價鑒定，如果雙方在合同中約定了工程預(yù)算價或支付工程進度款的時間和數(shù)額的，在中介機構(gòu)作出造價鑒定報告前，對超出合同約定的價款部分不計算違約金，但可按中國人民銀行同期同類貸款利率計算未付工程款的利息；如果雙方在合同中未約定工程預(yù)算價，也未約定支付工程進度款的時間和數(shù)額的，在中介機構(gòu)作出造價鑒定報告后，按合同約定計算違約金。
      （六）人民法院在審理2005年1月1日以前受理的建設(shè)工程施工合同糾紛案件時，對相關(guān)問題的處理，如以前的法律法規(guī)和司法解釋沒有明確規(guī)定的，可參照《解釋》的規(guī)定處理。
      關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行規(guī)定
      （2000年7月28日 粵高法發(fā)[2000]31號）
      為了維護、規(guī)范建設(shè)工程市場經(jīng)濟秩序,正確審理建設(shè)工程合同糾紛案件,根據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》的有關(guān)規(guī)定,結(jié)合審判實踐經(jīng)驗,特作如下暫行規(guī)定。訴訟主體
      1、建設(shè)工程合同糾紛案件的當事人通常為建設(shè)工程的發(fā)包人和承包人。人民法院應(yīng)根據(jù)不同的情況來具體確定該類糾紛案件當事人的訴訟地位。
      2、因拖欠工程款引起的糾紛,承包人將承包的建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包而由實際施工人起訴承包人的,可不將發(fā)包人列為案件的當事人·承包人提出將發(fā)包人列為第三人,并對其主張權(quán)利而發(fā)包人對承包人又負有義務(wù)的,可將發(fā)包人列為第三人,當事人根據(jù)不同的法律關(guān)系承擔相應(yīng)的法律責任;如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā)包人同意,即屬合同轉(zhuǎn)讓,應(yīng)直接列發(fā)包人為被告。
      3、.因工程質(zhì)量引起的糾紛,發(fā)包人只起訴承包人,在審理中查明有轉(zhuǎn)包的,應(yīng)追加實際施工人作共同被告,實際施工人與承包人對工程質(zhì)量承擔連帶責任。
      4、施工人掛靠其他建筑施工企業(yè),并以被掛靠建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同,而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的,施工人可作為原告起訴,不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。
      5、施工人掛靠其他建筑施工企業(yè),并以被掛靠建筑施工企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程合同而被起訴的,應(yīng)將施工人和被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同被告;被掛靠建筑施工企業(yè)對施工人因承攬的工程不符合質(zhì)量標準造成發(fā)包人損失的,應(yīng)承擔連帶責任。
      6、兩個以上的承包人聯(lián)合承包工程由其中一方與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的,其他聯(lián)合承包工程的施工人應(yīng)列為共同的原被告。
      7、兩個以上的法人、其他經(jīng)濟組織或個人合作建設(shè)工程,并對合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的,其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的,其他合作建設(shè)方應(yīng)列為共同原被告。合同效力
      8、有下列情形之一的,所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效:(1)不具有經(jīng)營建筑活動主體資格的企業(yè)或個人;(2)沒有按國家規(guī)定的程序和國家批準的投資計劃;(3)承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人;(4)承包人將其承包的全部建設(shè)工程肢解后,以分包名義轉(zhuǎn)包給第三人;(5)建設(shè)工程總承包人未經(jīng)建設(shè)單位同意,將承包工程中的部分工程分包;(6)分包單位將其承包的工程再分包或轉(zhuǎn)包。
      9、有下列情形之一,并以被掛靠建筑企業(yè)名義簽訂的建筑工程合同無效:(1)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程;(2)資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程;(3)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。
      10、發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權(quán)證、無取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、無辦理報建手續(xù)的“三無”工程建設(shè)施工合同應(yīng)確認無效。但在審理期間已補辦手續(xù)的,應(yīng)確認合同有效。
      11、發(fā)包人經(jīng)審查被批準用地,并已取得《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》,只是用地手續(xù)尚未辦理而未能取得土地使用權(quán)證的,不宜將因發(fā)包人的用地手續(xù)在形式上存在欠缺而認定所簽訂的建設(shè)施工合同無效。
      12、違反《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的規(guī)定,超規(guī)模建設(shè)所簽訂的建設(shè)工程合同經(jīng)批準可補辦手續(xù),且無違反其他法律規(guī)定的,應(yīng)確認合同有效。
      13、對承包人超越建筑資質(zhì)等級簽訂的建設(shè)工程合同,如承包人具備《施工企業(yè)資質(zhì)等級標準》規(guī)定的可上浮與建設(shè)項目的要求相符的等級條件,工程質(zhì)量符合設(shè)計要求并驗收合格的,可按有效同合處理,并以合同約定的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款。但嚴重超越本企業(yè)建筑資質(zhì)等級訂立的建設(shè)工程合同無效。
      14、承包人跨省區(qū)或跨市承攬建設(shè)工程,但未辦理外來施工企業(yè)承包工程許可手續(xù)而訂立的建設(shè)工程施工合同,應(yīng)責令承包人補辦有關(guān)手續(xù),并由有關(guān)行政部門按規(guī)定處理,而不應(yīng)據(jù)此認定合同無效。
      15、對應(yīng)實行公開招標的建設(shè)工程,發(fā)包人直接發(fā)包后,具備相應(yīng)資質(zhì)的承包人已開始履行合同的,不宜以建設(shè)工程未實行公開招標為由,認定所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。
      16、建設(shè)工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應(yīng)確認無效,對承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程,發(fā)包人應(yīng)支付該款相應(yīng)的利息。外商投資建筑業(yè)企業(yè)依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定,在我國境內(nèi)帶資承包工程,合同中的帶資條款應(yīng)認定有效。
      17、建設(shè)工程合同對工程款結(jié)算沒有約定或雖有約定,但發(fā)包人與承包人自行結(jié)算達成的結(jié)算協(xié)議有效。屬國家投資建設(shè)的重大工程,并由國家對工程款結(jié)算依法進行管理的除外。
      18、具備法人資格的承包人的內(nèi)部分支機構(gòu),在其營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍內(nèi)對外簽訂的建設(shè)工程合同,應(yīng)視為承包人對其行為已授權(quán),其簽訂的合同有效,并應(yīng)以該承包人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款。民事責任
      19、發(fā)包人知道或應(yīng)當知道承包人掛靠其他建筑企業(yè)仍與之簽訂建設(shè)工程合同的,應(yīng)對無效合同承擔相應(yīng)的過錯責任。
      20、轉(zhuǎn)包、掛靠簽訂的建設(shè)工程合同被確認無效后,應(yīng)按實際施工人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款,但對施工人主張的工程結(jié)算中有關(guān)計劃利潤部分的請求可不予支持。
      21、建設(shè)工程合同被確認無效后,如屬發(fā)包人的過錯,工程款的結(jié)算按有效合同的原則處理·因承包人不具有從事建筑活動主體資格造成合同無效的,應(yīng)按非等級建筑資質(zhì)結(jié)算工程款。
      22、發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程合同后又毀約的,應(yīng)賠償承包人由此而造成的損失該損失應(yīng)當包括承包人履行合同后可以獲得的利益。
      23、發(fā)包人未按建設(shè)工程合同約定支付工程進度款致使停工、窩工的,承包人可順延工程日期并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。
      承包人對發(fā)包人逾期支付工程進度款沒有異議并繼續(xù)施工的,在發(fā)生糾紛后,承包人要求對方對此承擔違約責任的,不予支持。
      24、因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的,發(fā)包人應(yīng)及時通知對方采取適當?shù)拇胧┓乐箵p失擴大。承包人沒有采取適當措施致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償。
      25、隱蔽工程經(jīng)雙方驗收認可后,承包人繼續(xù)施工而發(fā)現(xiàn)隱蔽工程存在質(zhì)量問題造成損失的,發(fā)包人應(yīng)承擔相應(yīng)的過錯責任;若設(shè)計單位和監(jiān)理單位亦有過錯的,應(yīng)按過錯大小各自承擔相應(yīng)的責任。
      26、“三無”工程被有關(guān)部門責令停建后,承包人仍然依發(fā)包人的要求繼續(xù)施工的,由此造成的損失發(fā)包人負主要過錯責任,承包人承擔次要的過錯責任。
      27、建設(shè)工程合同約定對工程總價或材料價格實行包干的,如合同有效,工程款應(yīng)按該約定結(jié)算。因情勢變更導致建材價格大幅上漲而明顯不利于承包人的,承包人可請求增加工程款。但建材漲價屬正常的市場風險范疇,漲價部分應(yīng)由承包人承擔。
      28、因承包人的原因造成逾期交付建設(shè)工程的,承包人應(yīng)承擔違約責任。如果由于逾期交付工程致使發(fā)包人的損失超過違約金的,發(fā)包人可請求對方賠償,但不得超過承包人違約時預(yù)見或應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同時可能造成的損失。
      29、工程未經(jīng)驗收,發(fā)包人提前使用或擅自動用,因此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題,由發(fā)包人承擔責任,但工程質(zhì)量屬承包人原因造成的,由承包人負責。對造成質(zhì)量問題雙方都有過錯的,應(yīng)根據(jù)過錯大小各自承擔相應(yīng)的民事責任。
      30、建設(shè)工程竣工驗收合格后,承包人有先將工程及相關(guān)的資料交付給對方的義務(wù)。承包人因發(fā)包人未按約定支付工程款而拒絕交付工程,致使發(fā)包人無法對竣工的工程行使占有、使用和處分權(quán)利而發(fā)生的損失,由承包人承擔。
      31、工程竣工后,合同約定的驗收期限屆滿,發(fā)包人拒絕驗收的,承包人可單方與有關(guān)部門組織驗收,驗收費用由雙方對半承擔。因發(fā)包人拒絕提供驗收資料、文件,導致無法進行驗收的,視為發(fā)包人對工程已驗收合格。
      32、同一建設(shè)工程存在優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)的,優(yōu)先權(quán)的效力優(yōu)于抵押權(quán)。
      33、發(fā)包人拖欠工程款,應(yīng)從工程驗收后或合同約定的付款期限屆滿之次日起計付滯納金;發(fā)包人拒絕或拖延驗收的,應(yīng)從合同約定的工程驗收期限屆滿之次日起計付滯納金,沒有約定工程驗收期限的,則從工程竣工或施工人要求發(fā)包人驗收的期限屆滿之次日起計付滯納金。
      山東省高級人民法院
      關(guān)于審理建筑工程承包合同糾紛案件若干問題的意見
      （1998年10月30日 山東省高級人民法院審判委員會
      第52次會議討論通過）
      為了正確、及時地審理好建筑工程承包合同糾紛案件，依法保護公民、法人的合法權(quán)益，規(guī)范建筑工程發(fā)承包活動，保障建筑業(yè)和建筑市場健康有序的發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》和國家的其他法律、法規(guī)和政策以及最高人民法院的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合我省的實際情況和審判實踐經(jīng)驗。現(xiàn)就審理建筑工程承包合同糾紛案件若干問題提出如下意見，以供審理此類案件時參考。
      一、關(guān)于訴訟主體的確認
      1、在審理建筑隊工程承包合同糾紛案件中，一般以合同的當事人為訴訟主體。
      2、建設(shè)單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或分支機構(gòu)對外簽訂的建筑工程承包合同，產(chǎn)生糾紛后合同當事人一方訴至法院的，應(yīng)以建設(shè)單位為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴。
      如建設(shè)單位以內(nèi)部職能部門或分支機構(gòu)的名義起訴的，應(yīng)告知其更換當事人，如堅持起訴的，應(yīng)裁定駁回起訴。
      承包方起訴建設(shè)單位的分支機構(gòu)，也應(yīng)告知其更換當事人，如堅持起訴的，應(yīng)裁定駁回起訴。
      3、建筑施工企業(yè)有營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)（如分公司、工程處、工區(qū)、項目經(jīng)理部、建筑隊等）所簽訂的建筑工程承包合同，產(chǎn)生糾紛后訴至人民法院的，一般以該分支機構(gòu)作為訴訟主體。如該分支機構(gòu)不具有獨立的財產(chǎn)，應(yīng)當追回該建筑施工企業(yè)為共同訴訟人。
      建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)無營業(yè)執(zhí)照的，產(chǎn)生糾紛訴至法院的，原則上應(yīng)以該建筑施工企業(yè)為訴訟主體起訴或應(yīng)訴。該建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)堅持以建筑工程的承包方起訴的，應(yīng)當裁定駁回起訴。
      建設(shè)單位起訴該建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)的，可按本意見第2條處理。
      4、建筑施工集團企業(yè)下屬的具備法人資格的企業(yè)對外簽訂建筑工程承包合同的，產(chǎn)生糾紛后訴至法院的，應(yīng)以該企業(yè)作為訴訟主體。
      5、建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓，出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人使用本企業(yè)名義承攬工程產(chǎn)生糾紛訴至法院的，應(yīng)由出借人和借用人為共同訴訟人起訴或應(yīng)訴。
      6、因共同承包、聯(lián)合承包而進行的建筑工程項目，產(chǎn)生糾紛后訴至法院的，應(yīng)以共同承包人、聯(lián)合承包人為共同訴訟人起訴或應(yīng)訴；發(fā)包方僅起訴一方承包人或者僅一方承包人起訴發(fā)包方的，應(yīng)通知或追加其他承包人參加訴訟。
      共同承包人、聯(lián)合承包人組成聯(lián)營體且具備法人資格的，則應(yīng)以該聯(lián)營體為訴訟主體。
      7、按照《建筑安裝工程總分包實施辦法》的規(guī)定進行建設(shè)的建筑工程項目，因分包工程產(chǎn)生糾紛后，原則上以分包合同的主體確定訴訟當事人。如建設(shè)單位因分包工程起訴總承包人的，應(yīng)追加分包單位為共同被告，如建設(shè)單位直接起訴分包單位，應(yīng)追加總包單位為共同被告。分包單位就分包合同起訴總包單位的，若當事人的訴訟請求系追索工程款或建筑材料、建設(shè)單位有責任的，可列其為第三人。分包單位就分包工程直接起訴建設(shè)單位的，應(yīng)裁定駁回起訴。
      8、因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的建筑工程承包合同糾紛，如建設(shè)單位起訴，應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和接受轉(zhuǎn)包人為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，應(yīng)以轉(zhuǎn)包人和接受轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，建設(shè)單位未履行合同約定義務(wù)的，可列為第三人；存在多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當事人外，應(yīng)將其他各方列為第三人。
      9、具有掛靠經(jīng)營關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義對外簽訂建筑工程承包合同，產(chǎn)生糾紛后一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人起訴或應(yīng)訴。
      10、建筑施工企業(yè)實行承包經(jīng)營的，該企業(yè)為承包人。因建筑工程承包合同產(chǎn)生糾紛的，該企業(yè)是法人的，應(yīng)由該企業(yè)為訴訟主體起訴或應(yīng)訴，如該企業(yè)不具備法人資格，則應(yīng)列發(fā)包人和該承包企業(yè)為共同訴訟當事人。
      11、以籌建單位或臨時機構(gòu)的名義發(fā)包工程，產(chǎn)生糾紛后如該單位已經(jīng)批準成立，應(yīng)由該籌建單位或臨時機構(gòu)，由設(shè)立或開辦該單位的組織起訴或應(yīng)訴，臨時機構(gòu)訴訟前已被撤銷的，由撤銷該臨時機構(gòu)或接管該工程的單位起訴或應(yīng)訴。
      12、涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊與建設(shè)單位簽訂的建筑工程承包合同糾紛，如為個體建筑隊，應(yīng)以工商登記上注明的戶主或業(yè)主為訴訟當事人，有字號的，應(yīng)在法律文書中予以注明。如為個人合伙建筑隊，原則上應(yīng)以全體合伙人為訴訟當事人，有字號的，應(yīng)在法律文書中注明，如個人合伙建筑隊經(jīng)工商登記為合伙企業(yè)，應(yīng)以 該合伙企業(yè)為訴訟當事人。
      13、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織開辦的建筑隊對外承攬建筑工程發(fā)生糾紛后，不論該建筑隊是否有營業(yè)執(zhí)照，均應(yīng)以開辦該建筑隊的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織為訴訟主體起訴或應(yīng)訴。
      二、關(guān)于合同效力的確認
      14、人民法院在審理建筑工程承包合同糾紛案件中應(yīng)當尊重當事人的真實意思表示，對當事人簽訂的合同只要不違反法律、法規(guī)和政策的禁止性規(guī)定，即應(yīng)確認合同的法律效力。
      15、要注意審查合同的形式要求，對符合法律、法規(guī)要求應(yīng)當具備的形式和履行了有關(guān)審批手續(xù)的合同，應(yīng)當依法確認其有效。如合同欠缺一般行政部門所要求的具有行政管理性質(zhì)的有關(guān)形式要件，除合同當事人有特別約定外，一般不影響合同的效力。
      16、按照《中華人民共和國建筑法》的規(guī)定，簽訂合同時發(fā)包方必須具有施工許可證或開工報告，承包方必須具備法人資格和資質(zhì)證書。凡當事人雙方或一方不具備上述條件而簽訂的建筑隊工程承包合同，應(yīng)認定無效。
      17、按照建設(shè)部《村鎮(zhèn)建筑工匠從業(yè)資格管理辦法》的規(guī)定，從事村鎮(zhèn)房屋建筑工程的建筑工匠，必須取得《村鎮(zhèn)建筑工匠資格證書》。未取得該證書的，所簽訂的建房合同應(yīng)認定為無效。但一九九六年十月一日以前所訂立的村鎮(zhèn)房屋建筑合同除外。
      18、建設(shè)單位的內(nèi)部職能部門以自己的名義對外簽訂的建筑工程承包合同，一般應(yīng)認為定為無效，但法人予以追認的或者表示反對并已實際履行的，可確認有效。
      19、經(jīng)過合法批準成立的臨時機構(gòu)或籌建單位對外簽訂的建筑工程承包合同，應(yīng)認定為有效。20、建筑施工企業(yè)使用、冒用、盜用他人營業(yè)執(zhí)照，資質(zhì)證書以及他人名義所簽訂的建筑工程承包合同，應(yīng)認定為無效。
      21、建筑施工企業(yè)超越經(jīng)營范圍和資質(zhì)等級所簽訂的建筑工程承包合同，應(yīng)認定為無效。但在合同履行期間如該建筑施工企業(yè)取得與所承包的工程相應(yīng)的資質(zhì)等級，可認定合同有效。
      22、不具有資質(zhì)證書或不具有相應(yīng)資質(zhì)證書的建筑施工隊伍掛靠其他建筑施工企業(yè)承攬建筑工程，無論是以自己的名義簽訂合同，還是以掛靠單位的名義對外簽訂合同，應(yīng)一律認定無效。但被掛靠單位以自己的名義與建設(shè)單位簽訂建筑工程承包合同，將承攬的工程交給掛靠單位施工的，不影響建筑工程承包合同的效力。
      23、建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)以自己的名義對外簽訂的建筑工程承包合同，一般應(yīng)認定為無效。
      24、對兩個或兩個以上的建筑施工企業(yè)聯(lián)合承包建筑工程，應(yīng)審查每一個承包人的承包資格，并按照資質(zhì)等級低的施工企業(yè)的業(yè)務(wù)許可范圍簽訂合同，符合上述條件的共同承包合同，應(yīng)認定有效。
      25、合法總分包，必須具備下列條件：
      （1）總包合同合法；
      （2）分包單位具備與分包工程相應(yīng)的資質(zhì)等級；
      （3）對外分包工程須在總包合同中約定或經(jīng)建設(shè)單位認可；
      （4）建筑工程的主體結(jié)構(gòu)，必須由總包單位自行完成；
      （5）分包單位不得將分包工程再行分包。
      不符合上述條件的總分包合同，應(yīng)認定無效。
      26、建筑施工企業(yè)將承攬的建筑工程轉(zhuǎn)包的，不論建設(shè)單位是否同意或認可，應(yīng)一律認定為無效。
      合同一方當事人將建筑工程承包合同中的全部或部分權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，符合下列條件的，可認定轉(zhuǎn)讓有效。
      （1）被轉(zhuǎn)讓的合同必須是有效合同；
      （2）合同轉(zhuǎn)讓應(yīng)當取得合同另一方的同意；
      （3）受讓人必須是具有相應(yīng)資質(zhì)的建筑施工企業(yè)；
      （4）轉(zhuǎn)讓方不得牟利和違背法律、損害社會公共利益；
      （5）合同轉(zhuǎn)讓應(yīng)當符合法律規(guī)定的程序。
      法律規(guī)定和合同約定不得轉(zhuǎn)讓的建筑工程承包合同，其轉(zhuǎn)讓行為無效。27、1996年6月4日建設(shè)部、國家計委、財政部發(fā)出《關(guān)于嚴禁帶資承包工程和墊資施工的通知》以后，建筑工程承包合同的雙方當事人在合同中約定帶資承包工程或墊資施工的，該約定條款應(yīng)認定無效。
      28、在審理建筑工程承包合同糾紛案件中，如果雙方當事人對合同效力不予主張，法院也應(yīng)審查合同的效力，并在法律文書中予以確認和說明。
      三、關(guān)于有效建筑工程承包合同的處理
      29、審理建筑工程承包合同糾紛案件，要增強合同意識，對依法確認為有效的合同，一般應(yīng)以合同作為處理糾紛的依據(jù)。但合同訂立后，如果出現(xiàn)當事人無法預(yù)見和克服的因素，如國家產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整、國家政策性價格調(diào)整、稅率調(diào)整、國家規(guī)費調(diào)整等，致使雙方或一方當事人繼續(xù)履行合同顯失公平的，應(yīng)適用情勢變更原則，公平合 理地對合同內(nèi)容予以變更或解除。
      對于當事人可預(yù)見的市場風險，當事人請求變更或解除合同的，不應(yīng)予以支持。30、在審理 建筑工程欠款糾紛中，一般應(yīng)以當事人在合同中約定的工程造價和結(jié)算方式進行結(jié)算；但約定的價款明顯超過或低于市場價的30%，所得的勞動報酬明顯超過或低 于同類勞動標準的30%，致使雙方利益嚴重失衡的，應(yīng)公平合理地對約定價款予以變更。如約定價款與市場行情差別不大或約定的價款雖對一方不利，但是由于該方當事人在合同履行中經(jīng)營管理不善或主觀判斷失誤使自己的利益受到損失，該方當事人主張變更工程造價的，不應(yīng)予以支持。
      31、發(fā)包方和承包方協(xié)商進行了工程結(jié)算，簽訂工程結(jié)算書的，原則上應(yīng)以雙方簽字認可的工程結(jié)算書作為定案依據(jù)；訴訟中，當事人一方對工程結(jié)算書有異議而又不能提供充分證據(jù)請求法院予以鑒定的，原則上不予支持。
      32、一方當事人訴訟或訴訟期間自行委托有關(guān)部門鑒定或?qū)徲?，對方當事人對該鑒定或?qū)徲嫿Y(jié)論予以認可的，可以作為定案依據(jù)。如對方當事人提出該鑒定或?qū)徲嫿Y(jié)論確有漏項的，人民法院可單獨漏項部分委托鑒定或?qū)徲?。當事人對對方當事人自行委托有關(guān)部門作出鑒定或?qū)徲嫿Y(jié)論予以否認的，不能作為定案依據(jù)。
      33、雙方當事人對工程款結(jié)算約定不明或?qū)Y(jié)算爭議較大的，可根據(jù)當事人的申請，委托具有鑒定部門出具的鑒定結(jié)論進行認真審查，并經(jīng)當事人相互質(zhì)證后，方能作為定案依據(jù)。
      34、一審期間法院委托有關(guān)部門對工程結(jié)算進行鑒定并依法作出裁判的，二審期間當事人對鑒定結(jié)論以及原審法院依據(jù)該結(jié)論作出的裁判結(jié)果不服，而申請法院予以重新鑒定的，不予支持，但當事人有充分證據(jù)證明鑒定結(jié)論確有錯誤的除外。
      35、一審期間一方當事人未出庭對鑒定結(jié)論進行質(zhì)證，原審法院依據(jù)鑒定結(jié)果作出缺席判決的，二審期間當事人對鑒定結(jié)論提出異議，請求重新鑒定的，一般不予支持。
      36、對合同約定的一次包死的建筑工程，如合同有效，應(yīng)嚴格按合同約定處理。但對合同履行中因設(shè)計變更而增加的工程價款，雙方有補充約定的，按約定處理，沒有補充約定的，應(yīng)按照當?shù)噩F(xiàn)行的定額標準，據(jù)實結(jié)算。對未完工的工程，應(yīng)從合同總價款中相應(yīng)扣減按現(xiàn)行工程定額標準計算出的未完工程的造價。
      37、建筑工程質(zhì)量一般應(yīng)以建筑質(zhì)量監(jiān)督檢驗部門出具的質(zhì)量評定文件作為依據(jù)。對當事人提出的對建筑工程質(zhì)量評定文件重新鑒定的申請，一般不予支持。訴訟中，如果當事人對建筑工程質(zhì)檢部門出具的質(zhì)量評定文件有異議，應(yīng)告知當事人向該質(zhì)檢部門申請?zhí)幚?。在質(zhì)檢部門處理期間，可裁定中止訴訟。如質(zhì)檢部門不予處理，視 為當事人舉證不能，對當事人的異議不予認定。
      38、在審理建筑工程質(zhì)量糾紛中，應(yīng)當注意區(qū)分建設(shè)單位、勘察設(shè)計單位、施工單位的責任，并依照有關(guān)法律規(guī)定予以處理。
      39、建筑工程承包合同對違約金有明確約定的，按約定處理，但違約金的總額，一般以不超過合同未履行部分的價金有限。合同對違約金沒有約定，或約定不明的，按沒有約定處理，當事人主張違約金的，不予支持。
      40、雙方當事人沒有適當和全面履行合同，給對方造成經(jīng)濟損失的，除承擔違約責任以外，還應(yīng)當賠償因違約給對方造成的實際經(jīng)濟損失，損失的范圍由當事人舉證。
      四、關(guān)于無效建筑工程承包合同的處理
      41、建筑工程承包合同被確認無效后，應(yīng)按合同當事人締約過錯程度確定各自應(yīng)當承擔的責任。合同被確認無效后尚未履行的，由此造成的經(jīng)濟損失，根據(jù)雙方當事人的過錯程度，予以合理負擔。
      42、建筑工程已經(jīng)完成且質(zhì)量合格，建設(shè)單位應(yīng)當按照已完工程的實際造價支付給施工企業(yè)相應(yīng)價款，因無效合同造成的經(jīng)濟損失，應(yīng)根據(jù)雙方當事人的過錯程度和責任大小，確定應(yīng)當承擔的賠償數(shù)額。
      43、合同已經(jīng)履行但尚未完工的工程，應(yīng)當對已有工程的造價予以鑒定，建設(shè)單位應(yīng)當按照已有工程的實際造價支付給施工企業(yè)相應(yīng)價款。對造成的經(jīng)濟損失，應(yīng)根據(jù)雙方當事人的過錯程度和責任大小。確定應(yīng)當承擔的賠償數(shù)額。
      44、建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)包、出借資質(zhì)證書或以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程，因此導致合同無效而造成的損失，應(yīng)由轉(zhuǎn)包人、接受轉(zhuǎn)包人、出借人和借用人承擔連帶賠償責任。
      45、建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)包工程包括違法分包，造成工程不符合質(zhì)量標準的損失，由該企業(yè)與接受轉(zhuǎn)包或分包的單位承擔連帶賠償責任。
      46、因無效合同造成的損失范圍，一般應(yīng)當包括：窩工停工費、機械設(shè)備調(diào)遣費、倒運費、建筑材料和構(gòu)件積壓費、保管費、機械設(shè)施閑置費、租賃費、臨時設(shè)施建造費以及其他直接與該工程有關(guān)而獨立發(fā)生的費用等。
      47、對已有工程的質(zhì)量缺陷，應(yīng)當按照法律規(guī)定、確定質(zhì)量責任，并由責任人承擔相應(yīng)的返修、賠償?shù)蓉熑巍?/p>
      五、附則
      48、本意見由省高級人民法院負責解釋。
      49、本意見自下發(fā)之日起執(zhí)行，凡本意見的執(zhí)行與法律、法規(guī)和最高人民法院的司法解釋相抵觸的，按法律、法規(guī)和最高人民法院的司法解釋執(zhí)行。
      【附件一】
      山東省高級人民法院2005年全省民事審判工作座談會紀要
      魯高法[2005]201號
      為在全省民事審判工作中深入開展“規(guī)范司法行為，促進司法公正”專項整改活動，加強民事審判的規(guī)范化建設(shè)，促進司法公正，樹立司法權(quán)威，省法院于2005年8月21日-23日在龍口市召開了全省民事審判工作座談會。全省各中級人民法院分管民事審判工作的副院長、民一庭庭長、其他與省院民一庭業(yè)務(wù)對口的民庭庭長、部分基層人民法院的院長參加了這次會議。與會人員認真分析探討了當前全省民事案件的特點和發(fā)展態(tài)勢，研究討論了部分民事案件審理中所涉及的法律問題，就某些民事案件的法律適用標準達成了基本共識，現(xiàn)就有關(guān)問題紀要如下：
      二、關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件的處理問題近年來，隨著我省經(jīng)濟的快速發(fā)展，建筑業(yè)已經(jīng)成為我省國民經(jīng)濟的新的增長點。在建筑業(yè)快速發(fā)展的同時，也暴露出諸多問題，糾紛案件越來越多，處理難度越來越大。為依法及時公正地審理好建設(shè)工程施工合同糾紛案件，維護建筑市場的正常秩序，結(jié)合我省民事審判工作實際，會議認為，全省各級人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件時要堅持以下原則： 第一、要堅持引導建筑市場的健康發(fā)展的原則。要按照法律、法規(guī)和最高人民法院司法解釋的規(guī)定，認真行使審判職權(quán)，合理干預(yù)當事人之間的合同關(guān)系。要通過確認合同是否有效，認定雙方當事人是否存在違約行為以及承擔違約責任的方式，引導建筑市場的健康發(fā)展。承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，或者以內(nèi)部聯(lián)營、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人，或者將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應(yīng)依法認定為無效。要注重運用裁判手段，促進建筑市場誠信體系的建立。只要雙方在合同中對違約責任作出明確約定的，不論任何一方違反合同約定，都應(yīng)當按照合同的約定和法律的規(guī)定承擔違約責任；要注意通過違約金的適用，制裁違約行為，提高失信成本，以促進社會誠信體系和建筑市場正常秩序的建立；要注意維護當事人利益關(guān)系的平衡，合同中約定的違約金標準過高的，甚至超過工程價款的，可以根據(jù)當事人的申請，依據(jù)合同法的規(guī)定，結(jié)合違約造成損失的情況適當調(diào)整。如果雙方約定的工程款價格明顯低于建設(shè)工程的成本價格，則違反了有關(guān)規(guī)章的強制性規(guī)定，可以根據(jù)當事人的請求變更或者撤銷。
      第二、要堅持依法保護雙方當事人合法權(quán)益的原則。人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件時，要依法平等保護雙方當事人的合法權(quán)益。對建設(shè)單位無正當理由拖欠工程款的，在確定支付工程款或者利息時，都要充分注意保護承包人的合法權(quán)益。對因承包人的原因，造成建設(shè)工程施工合同無效的，如果工程已經(jīng)經(jīng)過竣工驗收且質(zhì)量合格的，應(yīng)參照合同約定支付工程價款；對承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者非法分包給實際施工人的，實際施工人可以直接起訴發(fā)包人，請求發(fā)包人在拖欠工程款的范圍內(nèi)承擔清償工程款的責任，并追加承包人、轉(zhuǎn)包人或者非法分包人為共同被告或者第三人。
      第三、要堅持確保建設(shè)工程質(zhì)量的原則。要樹立“質(zhì)量優(yōu)先”的觀念，通過司法手段確保建筑工程質(zhì)量和建設(shè)工程符合國家安全標準，維護建筑市場秩序。對于超資質(zhì)承包工程的，要在認定合同無效的基礎(chǔ)上判令過錯方承擔相應(yīng)的民事責任；建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，承包人只在合理期限內(nèi)對工程結(jié)構(gòu)、基礎(chǔ)工程的質(zhì)量承擔責任，其他質(zhì)量問題由發(fā)包人承擔；對承包人建設(shè)的工程質(zhì)量不合格且經(jīng)過修復也達不到國家規(guī)定的強制性質(zhì)量標準的，承包人請求發(fā)包人支付工程款的，不予支持。
      第四、要堅持合同原則。對于不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，符合強制性規(guī)范的有效合同，應(yīng)嚴格按照合同確定當事人雙方的權(quán)利、義務(wù)和責任。目前國家調(diào)整建設(shè)工程的法律規(guī)范有60余個，這些法律規(guī)范可以區(qū)分為效力性規(guī)范和管理性規(guī)范，在司法實踐中要正確區(qū)分不同規(guī)范的性質(zhì)，以便對建設(shè)工程施工合同的效力作出準確判斷。國家頒布的工程定額、年度取費標準屬于任意性規(guī)范，建設(shè)工程合同約定的工程價款結(jié)算標準與合同履行期間實施的工程定額年度取費標準不一致的，應(yīng)以合同為準；對合同中約定的工程價款一次包定的，即所謂“大包干”合同，如果沒有出現(xiàn)合同約定以外的情況，如設(shè)計變更、施工變動等，一方當事人反悔申請通過鑒定確定工程款的，一般不予支持；對于工程價款合同約定不明確或者合同被確認為無效，可以通過評估或者鑒定的方法確定工程價款；對合同中明確約定了工程款的計價標準和辦法的，發(fā)包人提出工程需要有關(guān)部門審計評估或者要求按國家核定的資質(zhì)取費標準支付建設(shè)工程價款的，或者一方無正當理由申請人民法院委托鑒定的，一般不予準許。
      （一）關(guān)于施工許可證對合同效力的影響問題。會議認為，在建設(shè)工程正式施工前發(fā)放施工許可證應(yīng)是建設(shè)行政主管部門對建設(shè)工程項目加強監(jiān)管的一種行政手段，主要目的是審查建設(shè)單位或者承包單位是否具備法律規(guī)定的建設(shè)或者施工條件，具有行政管理的性質(zhì)，如果建設(shè)單位或者施工單位違反該管理規(guī)定，應(yīng)當受到相應(yīng)的行政處理。因此施工許可證應(yīng)屬于管理性規(guī)范，非影響合同效力性的規(guī)范，而且領(lǐng)取施工許可證時，施工合同已經(jīng)簽訂，因此，施工許可證不是建設(shè)工程施工合同的有效要件，是否取得施工許可證不影響合同的效力。
      （二）關(guān)于建設(shè)工程造價的鑒定問題。合同對工程價款沒有約定或者約定不明，工程竣工后，當事人雙方又不能達成結(jié)算協(xié)議的，也無法采取其他結(jié)算方式結(jié)算工程款的情形下，可以委托工程造價審計部門對工程款的數(shù)額予以審定，但要防止鑒定出現(xiàn)過多過濫的現(xiàn)象。為此會議確定了以下原則：建設(shè)工程的造價或者工程款的數(shù)額不通過鑒定可以確定，則不作鑒定；必須通過鑒定才能確定工程價款的，要盡可能減少鑒定次數(shù)，能不重新鑒定的，則不重新鑒定；必須通過鑒定才能確定工程價款數(shù)額的，要盡可能地減少鑒定范圍，能不全部鑒定的，則不進行全部鑒定。在一審訴訟中已經(jīng)委托鑒定的，如果鑒定機構(gòu)或者鑒定人具有相應(yīng)的資格，鑒定程序合法，且經(jīng)過一審庭審質(zhì)證，鑒定人也出庭答復的，當事人就鑒定的事項上訴請求二審重新鑒定的，原則上不予支持。
      （三）關(guān)于“黑白合同”情形下工程款結(jié)算的處理問題。長期以來，在我國建筑市場中，按照法律規(guī)定實行強制招標投標的項目領(lǐng)域，經(jīng)常會發(fā)生發(fā)包人與承包人之間存在簽訂兩份合同的情形。其中一份是招標人與中標人根據(jù)中標文件簽訂的合同，即中標合同，另一份則是內(nèi)容與中標合同不一致的建設(shè)工程施工合同，社會上將這種現(xiàn)象稱為“黑白合同”或者“陰陽合同”。從實踐中的情況看，有些黑白合同之間內(nèi)容相差不大，“黑合同”只是與中標合同之間存在細小差別，內(nèi)容上沒有實質(zhì)性變化；而有些黑白合同之間則存在著重大實質(zhì)性的修改，如“黑合同”在工程價款、工程質(zhì)量以及工期等方面均與中標合同存在較大差異。如果雙方在履行建設(shè)工程施工合同中發(fā)生糾紛，往往會對依據(jù)那一份合同作為處理糾紛的依據(jù)產(chǎn)生分歧，雙方當事人也可能持有對自己有利的合同主張權(quán)利，這就給人民法院如何正確認定合同的真實性和合法性帶來一定的困難。正確理解司法解釋規(guī)定的“黑白合同”，是準確處理好此類糾紛的基礎(chǔ)?！昂诎缀贤敝g必須存在實質(zhì)性違背，即中標合同之外的合同必須在工程價款、工程質(zhì)量和工程期限等方面與中標合同具有實質(zhì)性背離，而不是一般的合同內(nèi)容變更。在具體量化“黑白合同”與依法變更合同的界限上，在一定程度上存在著法官的自由裁量權(quán)，需要法官正確把握裁量的標準。根據(jù)我國《招標投標法》的規(guī)定，招標的建設(shè)項目經(jīng)過招標投標程序確定中標人后，需要向相關(guān)行政監(jiān)督部門備案，這種備案制度并不意味著中標合同必須經(jīng)過備案后才生效，而只是從證據(jù)法意義上確定以備案的合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)。審判實踐中曾經(jīng)出現(xiàn)了當事人雙方請求按照“黑合同”作為工程款結(jié)算依據(jù)的情形，對此，會議認為，“白合同”是依據(jù)招標投標這一法定形式確認的，雖然“黑合同”可能是當事人的真實意思表示，但由于合同內(nèi)容規(guī)避法律規(guī)定、合同形式不合法，不能代替“白合同”即中標備案的效力，即不能依據(jù)“黑合同”作為結(jié)算工程款的依據(jù)。
      （四）關(guān)于發(fā)包人以承包人主張權(quán)利超過訴訟時效作為拒付工程款抗辯的問題。建設(shè)工程合同由于工期較長，履行過程中經(jīng)常發(fā)生設(shè)計變更、施工變動、延長工期以及雙方對工程價款決算協(xié)商不一致等情況，導致工程竣工后工程款長期不能得到清償，承包人一旦起訴，發(fā)包人往往以承包人主張權(quán)利已超過訴訟時效作為抗辯事由，拒付拖欠的工程款。處理這類問題時，要注意保護承包人的合法權(quán)益。對于雙方未就工程款決算達成一致，或者工程款數(shù)額未確定的，或者承包人提出結(jié)算書后發(fā)包人不及時審核和簽字的，發(fā)包人以此超過訴訟時效為由拒付工程款的，不予支持。
      【附件二】
      山東省高級人民法院2008年民事審判工作會議紀要
      魯高法[2008]243號
      近年來，民事審判工作中的新情況、新問題層出不窮，熱點、難點問題不斷涌現(xiàn)，引起社會關(guān)注的案件不斷增多，案件審理難度不斷加大。特別是隨著《物權(quán)法》、《勞動合同法》等新的民事法律法規(guī)以及最高人民法院相關(guān)司法解釋的頒布實施，對提高民事審判法律適用的準確性提出了新的更高的要求，同時全省民事法官也面臨著需要進一步轉(zhuǎn)變審判理念，更新法律知識和提升法學理論水平等新的挑戰(zhàn)。為貫徹落實全國法院指導人民調(diào)解工作座談會、第二十二次全省法院工作會議和省法院黨組理論學習中心組讀書會的精神，強化“以當事人為本”的理念，“高快好省”地妥善審理好各類民事案件，提高全省各級人民法院民事法官的法律適用能力和水平，規(guī)范法律適用標準，促進司法公正，進一步開創(chuàng)全省民事審判工作的新局面。省法院于2008年8月27日-29日在威海市召開了全省民事審判工作座談會。全省各中級人民法院分管民事審判工作的副院長、與省法院民一庭審判業(yè)務(wù)對口的民事審判庭庭長、部分基層人民法院的院長參加了這次會議。會上，省法院周玉華院長發(fā)表了重要書面講話，李勇副院長作了重要講話。會議以科學發(fā)展觀為指導，圍繞周玉華院長和李勇副院長的重要講話精神，認真分析探討了當前全省民事審判工作的特點和發(fā)展態(tài)勢以及面臨的主要形勢，安排部署了當前和今后一個時期全省的民事審判工作，研究討論了部分民事案件審理中所涉及的法律適用問題。與會人員一致認為，這次會議統(tǒng)一了思想，堅定了理念，明確了任務(wù)，凝聚了力量，必將對全省民事審判工作實現(xiàn)新的發(fā)展、新的跨越起到重要的推動作用。會議就某些民事案件的法律適用標準達成了基本共識，現(xiàn)就有關(guān)問題紀要如下：
      四、關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件中若干問題的處理
      會議認為，近年來，隨著我省基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的加快發(fā)展，建筑市場和建筑行業(yè)發(fā)展迅速，已經(jīng)成為我省國民經(jīng)濟的新的增長點，但同時由于建筑市場的賣方地位，使建筑市場供需矛盾仍然非常突出，建設(shè)單位違規(guī)發(fā)包建設(shè)工程，建筑施工企業(yè)違法分包、轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的現(xiàn)象普遍存在。尤其是建筑施工企業(yè)隨意拖欠農(nóng)民工工資，損害農(nóng)民工合法權(quán)益的現(xiàn)象更為嚴重，導致建設(shè)工程施工合同糾紛越來越多，處理難度越來越大。為依法公正審理好建設(shè)工程施工合同糾紛案件，促進建筑市場的健康發(fā)展，維護廣大農(nóng)民工的合法權(quán)益，結(jié)合我省民事審判工作實際，現(xiàn)就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中遇到的有關(guān)法律適用問題提出如下指導意見。
      （一）關(guān)于建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效應(yīng)當如何把握的問題。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項規(guī)定，建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，應(yīng)當根據(jù)《合同法》五十二條的規(guī)定認定無效。這里規(guī)定的“應(yīng)當招標的建設(shè)工程”的范圍應(yīng)當依據(jù)《招標投標法》第三條的規(guī)定，并參照原國家計劃委員會《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》和原建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法》的規(guī)定加以確定，主要審查項目用途和資金來源等因素，否則不宜輕易認定建設(shè)工程施工合同無效。根據(jù)《招標投標法》第五章規(guī)定的中標無效的六種情形，由于中標通知書對當事人雙方具有法律約束力，因此，中標無效的，建設(shè)工程施工合同自然無效。
      （二）關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件中結(jié)算依據(jù)的認定問題。一是關(guān)于建設(shè)部制定的建設(shè)施工合同格式文本通用條款第33條第3款規(guī)定的理解問題。該條款規(guī)定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當理由不支付工程結(jié)算價款的，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任。最高人民法院《關(guān)于發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后，在約定的期限內(nèi)不予答復，是否認可竣工結(jié)算文件的復函》（[2005]民一他字第23號），對此進行了明確。根據(jù)該解釋精神，只有當事人之間明確約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定的期限內(nèi)不予答復，則視為認可竣工結(jié)算文件的，才可以將承包人提交的竣工結(jié)算文件作為工程款結(jié)算的依據(jù)。二是對建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條的適用問題。該條規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復。逾期未答復的，竣工結(jié)算文件視為已被認可。合同對答復期限沒有明確約定的，可認為約定期限均為28天。因建設(shè)部的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》只是部頒規(guī)章，且工程結(jié)算關(guān)系到發(fā)包方與承包方重大權(quán)益，因此，該規(guī)定不宜作為人民法院審理建設(shè)工程結(jié)算糾紛的依據(jù)。
      （三）關(guān)于建設(shè)工程竣工驗收合格標準的確定問題。根據(jù)2000年1月10日國務(wù)院發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，建設(shè)工程由建設(shè)單位負責組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進行竣工驗收，并應(yīng)當自建設(shè)工程竣工驗收合格之日15日內(nèi)向當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門備案，質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)不再承擔代表政府直接參與建設(shè)工程檢驗的職責。該規(guī)定標志著我國傳統(tǒng)的由質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)代表政府負責組織建設(shè)工程竣工驗收的制度已經(jīng)廢止，確立了由建設(shè)單位組織建設(shè)工程的竣工驗收以及建設(shè)行政主管部門對建設(shè)工程質(zhì)量實行備案的制度。實務(wù)中，建設(shè)單位在收到施工單位的工程竣工報告后，應(yīng)當組織勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等單位共同對建設(shè)工程的質(zhì)量進行驗收，并形成由各單位簽署的工程竣工驗收意見。工程竣工驗收合格后，建設(shè)單位應(yīng)當及時提出工程竣工驗收報告，并在法定期限內(nèi)向建設(shè)行政主管部門備案，備案部門在規(guī)劃、消防、環(huán)保等部門出具許可文件后出具《單位工程竣工驗收證明書》。依據(jù)目前我國建設(shè)工程竣工驗收法律制度的規(guī)定，涉及建設(shè)工程竣工驗收爭議的，應(yīng)當以建設(shè)單位出具的竣工驗收報告作為確定建設(shè)工程是否竣工驗收合格的依據(jù)。對于建設(shè)單位拖延竣工驗收的，可以參照《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》32.3的規(guī)定予以處理，即發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28天內(nèi)不組織驗收，或驗收后14天內(nèi)不提出修改意見，視為竣工驗收已被認可。
      （四）關(guān)于家庭居室裝飾裝修合同如何適用法律的問題。近年來，隨著人們物質(zhì)生活水平的不斷提升，對改善家庭居室環(huán)境的需求越來越高，由此因家庭居室裝飾裝修引發(fā)的糾紛逐年攀升，但此類糾紛如何適用法律一直是我國立法中的空白。所謂家庭居室裝飾裝修是指居民為改善自己的居住環(huán)境，自行或者委托他人對居住的房屋進行修飾處理的工程建設(shè)活動。家庭居室裝飾裝修活動不屬于《建筑法》的調(diào)整范圍，對于家庭居室裝飾裝修合同引起的糾紛應(yīng)當依據(jù)《合同法》有關(guān)承攬合同的規(guī)定，并參照建設(shè)部2002年3月5日發(fā)布的《住宅室內(nèi)裝飾裝修管理辦法》予以處理。
      （五）關(guān)于建設(shè)工程施工合同示范文本的適用問題。為了規(guī)范建設(shè)工程施工活動，我國國家有關(guān)部門先后制定了建設(shè)工程施工合同示范文本等多項格式合同文本，這些文本一般由協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分內(nèi)容組成，其中通用條款既是國家為加強建筑行業(yè)的行政管理而制定的規(guī)范，也是建筑行業(yè)中眾多交易習慣的總結(jié)和體現(xiàn)，是建設(shè)工程施工合同必不可少的條件。實踐中，應(yīng)當注重對建筑行業(yè)交易習慣的運用，對當事人采用示范文本簽訂合同的，在協(xié)議書沒有明確約定的情形下，可以采納通用條款確定當事人的權(quán)利義務(wù)。
      江蘇省高級人民法院
      關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見
      （2008年12月17日審判委員會第44次會議討論通過）
      為統(tǒng)一全省法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的執(zhí)法尺度，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等法律、行政法規(guī)及司法解釋，結(jié)合我省實際情況，制定本意見。
      第一條 因承包人進行工程施工建設(shè)，發(fā)包人支付工程價款的建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用本意見的規(guī)定。
      勞務(wù)承包合同糾紛案件和家庭住宅裝飾裝修合同糾紛案件不適用本意見的規(guī)定。
      第二條 發(fā)包人與承包人協(xié)議約定以房屋直接充抵工程價款且發(fā)包人對房屋不再享有權(quán)利，因不履行該協(xié)議而引起的糾紛屬于房屋買賣合同糾紛，不適用本意見的規(guī)定。
      第三條 具有下列情形之一，當事人要求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持：
      （一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；
      （二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
      （三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；
      （四）承包單位將工程進行轉(zhuǎn)包或者違法分包的；
      （五）中標合同約定的工程價款低于成本價的；
      （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
      第四條 有以下情形之一的，應(yīng)當認定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程：
      （一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；
      （二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；
      （三）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；
      （四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。
      第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”：
      （一）相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；
      （二）無統(tǒng)一的財務(wù)管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；
      （三）無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的；
      （四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
      第六條 建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限，當事人要求確認該約定無效的，人民法院應(yīng)予支持。
      第七條 經(jīng)過招標投標訂立的建設(shè)工程施工合同，工程雖經(jīng)驗收合格，但因合同約定的工程價款低于成本價而導致合同無效，發(fā)包人要求參照合同約定的價款結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持。
      第八條 建設(shè)工程合同生效后，當事人對有關(guān)內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者參照國家建設(shè)部和國家工商總局聯(lián)合推行的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的通用條款確定。
      第九條 建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算的，一方當事人要求按定額結(jié)算工程價款的，人民法院不予支持，但合同履行過程中原材料價格發(fā)生重大變化的除外。
      建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算的，因設(shè)計變更導致工程量變化或質(zhì)量標準變化，當事人要求對工程量增加或減少部分按實結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持，當事人另有約定的除外。
      第十條 建設(shè)工程施工合同中明確約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在合同約定的期限內(nèi)不予答復視為認可竣工結(jié)算文件，當事人要求按照竣工結(jié)算文件進行工程價款結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持；建設(shè)工程施工合同中未明確約定，當事人要求按照竣工結(jié)算文件進行工程價款結(jié)算的，人民法院不予支持。
      第十一條 法律、行政法規(guī)規(guī)定必須要經(jīng)過招標投標的建設(shè)工程，當事人實際履行的建設(shè)工程施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)；未經(jīng)過招標投標的，該建設(shè)工程施工合同為無效合同，應(yīng)當參照實際履行的合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)。法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進行招標投標的建設(shè)工程，應(yīng)當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)；經(jīng)過招標投標的，當事人實際履行的建設(shè)工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以中標合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)。
      第十二條 建設(shè)工程價款進行鑒定的，承包人出具的工程簽證單等工程施工資料有瑕疵，鑒定機構(gòu)未予認定，承包人要求按照工程簽證單等工程施工資料給付相應(yīng)工程價款的，人民法院不予支持，但當事人有證據(jù)證明工程簽證單等工程施工資料載明的工程內(nèi)容確已完成的除外。
      第十三條 由國家財政投資的建設(shè)工程，當事人未在合同中約定以國家財政部門或國家審計部門的審核、審計結(jié)果作為工程價款結(jié)算依據(jù)的，承包人要求按照合同約定結(jié)算工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。
      第十四條 承包人根據(jù)建設(shè)工程施工合同要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人要求對已經(jīng)向?qū)嶋H施工人支付的部分進行抵扣的，人民法院應(yīng)予支持，但承包人有證據(jù)證明發(fā)包人與實際施工人惡意串通的除外。
      第十五條 發(fā)包人應(yīng)及時審查承包人提交的工程竣工結(jié)算文件。發(fā)包人在合同約定的審核結(jié)算期限屆滿后，又以承包人提交的竣工結(jié)算文件不完整為由拒絕結(jié)算，承包人要求從合同約定的審核結(jié)算期限屆滿之日起計算工程價款利息的，人民法院應(yīng)予支持。
      第十六條 建設(shè)工程竣工并經(jīng)驗收合格后，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求對工程進行鑒定的，人民法院不予支持。建設(shè)工程竣工但未經(jīng)驗收，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求進行鑒定的，人民法院應(yīng)予支持。
      第十七條 當事人訴前已經(jīng)共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對建設(shè)工程作出了鑒定結(jié)論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，人民法院不予支持，但有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。
      第十八條 建設(shè)工程已經(jīng)竣工并驗收，發(fā)包人與承包人簽訂工程移交協(xié)議的，協(xié)議約定的移交日視為建設(shè)工程交付日；協(xié)議未約定移交日的，協(xié)議簽訂日視為建設(shè)工程交付日。
      第十九條 建設(shè)工程已經(jīng)竣工的，承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程竣工之日起六個月；建設(shè)工程未竣工的，承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程合同約定的竣工之日起六個月。
      第二十條 承包人將建設(shè)工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。
      第二十一條 承包人的優(yōu)先受償權(quán)范圍限于建設(shè)工程合同約定的工程價款，包括承包人應(yīng)當支付的工作人員報酬、材料款、用于建設(shè)工程的墊資等實際支出的費用。未用于建設(shè)工程的借款以及發(fā)包人應(yīng)當支付的違約金或者因為發(fā)包人違約所造成的損失不屬于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的受償范圍。
      第二十二條 承包人的項目部或項目經(jīng)理以承包人名義訂立合同，債權(quán)人要求承包人承擔民事責任的，人民法院應(yīng)予支持，但承包人有證據(jù)證明債權(quán)人知道或應(yīng)當知道項目部或者項目經(jīng)理沒有代理權(quán)限的除外。
      第二十三條 實際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的，人民法院一般應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為被告參加訴訟。
      建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導致建設(shè)工程施工合同無效的，實際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人只在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔連帶責任。
      實際施工人要求發(fā)包人給付工程款，發(fā)包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進行抗辯的，應(yīng)當由發(fā)包人承擔舉證責任。
      第二十四條 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的一方當事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求合作各方當事人對欠付的工程款承擔連帶責任的，人民法院應(yīng)予支持。
      第二十五條 掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同，因履行該合同產(chǎn)生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應(yīng)當承擔連帶責任。
      第二十六條 發(fā)包人未經(jīng)設(shè)計、規(guī)劃等部門同意自行變更工程規(guī)劃、設(shè)計，承包人按照發(fā)包人指令施工，由此造成發(fā)包人損失的由發(fā)包人自行承擔；造成第三人損失的由發(fā)包人與承包人承擔連帶責任。
      第二十七條 建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人可以因工期、質(zhì)量、轉(zhuǎn)包或違法分包等情形對承包人處以罰款的，該約定應(yīng)當視為當事人在合同中約定的違約金條款，當事人要求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以調(diào)整的，人民法院應(yīng)予支持。
      第二十八條 承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程所獲得的利潤以及實際施工人支付的管理費，人民法院可以收繳。
      第二十九條 本意見自印發(fā)之日起施行。
      本意見施行后受理和正在審理的第一、二審案件適用本意見的規(guī)定；在本意見施行前已經(jīng)終審，當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本意見的規(guī)定。
      本院以前有關(guān)規(guī)定與本意見相抵觸的，不再適用。
      本意見施行后，法律、行政法規(guī)和司法解釋作出新規(guī)定的，從其規(guī)定。
      重慶市高級人民法院
      關(guān)于當前民事審判若干法律問題的指導意見【節(jié)選】
      （2007年11月22日市高級人民法院審委會第564次會議通過）
      為提高民事審判案件質(zhì)量，統(tǒng)一法律適用，確保司法公正，根據(jù)相關(guān)法律和最高人民法院的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合全市法院工作實際，就當前民事審判中的法律適用問題提出如下意見：
      二、關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件的處理
      10、施工許可證對合同效力的影響。有關(guān)施工許可證的規(guī)范屬于管理性規(guī)范，不是影響合同效力性的規(guī)范，是否取得施工許可證不影響合同的效力。
      11、建設(shè)工程造價鑒定。合同對工程價款沒有約定或者約定不明，工程竣工后，當事人雙方不能達成結(jié)算協(xié)議，也無法采取其他結(jié)算方式結(jié)算工程款的情形，可以委托工程造價鑒定部門對工程款的數(shù)額予以審定。審判實踐中，還應(yīng)注意以下問題：建設(shè)工程的造價或者工程款的數(shù)額不通過鑒定可以確定的，不作鑒定；能不全部鑒定的，則不進行全部鑒定；必須通過鑒定才能確定工程價款的，要盡可能減少鑒定次數(shù)；能不重新鑒定的，則不重新鑒定；能通過補充鑒定修正鑒定結(jié)論的，則可以補充鑒定。在一審訴訟中已經(jīng)委托鑒定的，如果鑒定機構(gòu)或者鑒定人具有相應(yīng)的資格，鑒定程序合法，且經(jīng)過一審庭審質(zhì)證，當事人在二審訴訟中請求重新鑒定的，原則上不予支持。一審訴訟中未對工程款進行鑒定，二審訴訟中經(jīng)詢問當事人同意在二審中鑒定的，可以不發(fā)回重審，由二審法院委托鑒定機構(gòu)對當事人爭議的工程款予以鑒定。
      12、“黑白合同”及備案合同。經(jīng)過招標投標的項目，發(fā)包人與承包人簽訂兩份合同的（即所謂“黑白合同”），在雙方因工程款結(jié)算發(fā)生糾紛時，應(yīng)以中標合同即“白合同”作為結(jié)算工程款的依據(jù)。不是必須招投標的項目，實際也未經(jīng)過招投標程序，發(fā)包方直接與承包方簽訂建設(shè)工程施工合同，并按照建設(shè)行政主管部門的規(guī)定，將施工合同在相關(guān)行政管理部門予以登記備案，但由于種種原因，登記備案的合同與發(fā)包方和承包方在先簽訂的施工合同在價款、質(zhì)量和工期等方面存在較大差異的，應(yīng)當探究當事人的真實意思和合同的實際履行情況，確定一份合同作為結(jié)算依據(jù)，登記備案的合同并不必然作為雙方的結(jié)算依據(jù)。如果當事人在登記備案合同中減少工程款額的目的僅是為了降低其繳費基數(shù)，則應(yīng)認定以另一份合同作為雙方的結(jié)算依據(jù)。
      13、訴訟時效。承包人起訴請求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人以承包人主張權(quán)利已超過訴訟時效作為抗辯事由的，要注意保護承包人的合法權(quán)益。對于雙方未就工程款決算達成一致，或者工程款數(shù)額未確定，或者承包人提出結(jié)算書后發(fā)包人不及時審核和簽字，發(fā)包人以超過訴訟時效為由拒付工程款的，不予支持。
      14、掛靠施工的結(jié)算。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，實際施工人可以直接起訴發(fā)包人，請求發(fā)包人在拖欠工程款的范圍內(nèi)承擔清償工程款的責任，并追加承包人、轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為共同被告或者第三人。此種保護實際施工人的規(guī)定在實踐中不應(yīng)過于泛化。如實際施工人未向發(fā)包人主張權(quán)利，被掛靠的施工企業(yè)基于合同關(guān)系向發(fā)包人請求支付工程款，發(fā)包人以施工企業(yè)不是實際施工人為由提出抗辯并拒絕支付工程款的，人民法院不必然追加實際施工人為第三人，但應(yīng)將訴訟情況通知實際施工人；發(fā)包人要求扣除其向?qū)嶋H施工人的已付款，經(jīng)審查確已支付且付款正當?shù)?，可以支持?/p>
      15、固定價合同的結(jié)算。建設(shè)工程合同中當事人約定按固定價結(jié)算，或者總價包干，或者單價包干的，承包人按照合同約定范圍完工后，應(yīng)當嚴格按照合同約定的固定價結(jié)算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主張按定額計算工程款，而發(fā)包人要求按定額計算工程款后比照包干價下浮一定比例的，應(yīng)予支持。
      安徽省高級人民法院
      關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛意見案件適用法律問題的指導意見
      （安徽省高級人民法院審判委員會2009年5月4日第16次會議通過）
      為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律和司法解釋的規(guī)定，結(jié)合本省民事審判實際，制定本意見。
      建設(shè)工程施工合同糾紛訴訟主體的確定
      1、因轉(zhuǎn)包、分包建設(shè)工程發(fā)生糾紛，實際施工人起訴承包人索要工程款的，一般不追加發(fā)包人為案件當事人，但為查明案件事實需要，人民法院可追加發(fā)包人為第三人。
      因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生糾紛，發(fā)包人僅起訴承包人或僅起訴實際施工人的，人民法院可依當事人申請，將實際施工人或承包人追加為共同被告。
      2、實際施工人已被掛靠單位名義簽訂建設(shè)工程施工合同，實際施工人或被掛靠單位單獨起訴發(fā)包人索要工程款的，發(fā)包人可申請人民法院追加被掛靠單位或?qū)嶋H施工人為案件當事人；發(fā)包人起訴實際施工人或被掛靠單位的，人民法院可依被掛靠單位或?qū)嶋H施工人的申請，追加被掛靠單位或?qū)嶋H施工人為案件當事人。
      3、未經(jīng)登記成立的工程項目部不是適格的訴訟主體，應(yīng)以設(shè)立該項目部的法人或法人的分支機構(gòu)為當事人。
      建設(shè)工程施工合同效力的認定
      4、同時符合下列情形的，應(yīng)認定為掛靠經(jīng)營，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：
      實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級； 實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)、施工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財務(wù)管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；
      實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟責。
      5、符合下列情形之一的，應(yīng)認定為違法分包，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：
      承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給他人完成； 分包單位不具備相應(yīng)的資質(zhì)條件； 分包未經(jīng)建設(shè)單位認可；
      分包單位將其承包的工程再行分包。
      6、同時符合下列情形的，應(yīng)認定為勞務(wù)分包，所簽訂的合同有效：
      實際施工人具備勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標準規(guī)定的一種或幾種項目的施工資質(zhì)，承包的施工任務(wù)僅是整個工程的一道或幾道工序，而不是工程的整套工序；
      承包的方式為提供勞務(wù)，而非包工包料。
      7、發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認定合同無效，但起訴前取得規(guī)劃許可證的，應(yīng)認定合同有效。
      違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定超規(guī)模建設(shè)的，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，但起訴前補辦手續(xù)的，應(yīng)認定合同有效。
      建設(shè)工程價款的確定
      8、備案合同約定的價款與中標價不一致的，如該工程屬必須招投標的工程，應(yīng)按中標價確定工程價款；如該工程不屬必須招投標的工程，當事人舉證證明備案合同系雙方真實意思表示或?qū)嶋H履行的合同，可以備案合同的約定確定工程價款。
      9、承包人就招投標工程承諾對工程價款予以大幅度讓利的，屬于對工程價款的實質(zhì)性變更，應(yīng)認定無效；承包人就非招投標工程承諾予以讓利，如無證據(jù)證明讓利后的工程價款低于施工成本，可認定該承諾有效，按該承諾結(jié)算工程價款。
      10、建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復，但未約定逾期不答復視為認可竣工結(jié)算文件的，承包人請求按結(jié)算文件確定工程價款的，不予支持。
      11、建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格的，應(yīng)當參照合同約定確定工程價款。
      12、建設(shè)工程施工合同終止履行，工程未完工但質(zhì)量合格的，應(yīng)參照合同約定確定工程價款。
      13、非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，實際施工人與承包人約定以承包人與發(fā)包人之間的結(jié)算價款作為雙方結(jié)算依據(jù)的，應(yīng)按該約定確定實際施工人應(yīng)得的工程價款；實際施工人舉證證明承包人與發(fā)包人之間的結(jié)算結(jié)果損害其合法權(quán)益的，人民法院可根據(jù)實際施工人的申請，依據(jù)承包人與發(fā)包人之間的合同及相關(guān)簽證確定實際施工人應(yīng)得的工程價款。
      14、建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格并交付發(fā)包人使用的，承包人應(yīng)承擔相應(yīng)的工程保修義務(wù)和責任，發(fā)包人可參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質(zhì)量保修金。
      四、違約責任的確定
      15、承包人以發(fā)包人未按合同約定支付工程進度款為由主張工期順延權(quán)，發(fā)包人以承包人未按合同約定辦理工期順延簽證抗辯的，如承包人舉證證明其在合同約定的辦理工期順延簽證期限內(nèi)向發(fā)包人提出過順延工期的要求，或者舉證證明因發(fā)包人遲延支付工程進度款嚴重影響工程施工進度，對其主張，可予支持。
      因發(fā)包人遲延支付工程進度款而認定承包人享有工期順延權(quán)的，順延期間自發(fā)包人拖欠工程進度款之日起至進度款付清之日止。
      五、工程價款優(yōu)先受償權(quán)的保護
      16、裝飾裝修工程承包人主張工程款優(yōu)先受償權(quán)，可予支持；工程勘察人或設(shè)計人就工程勘察或設(shè)計費主張優(yōu)先受償權(quán)，不予支持。
      17、建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，可予支持。
      18、分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務(wù)且工程質(zhì)量合格的，在總包人或非法轉(zhuǎn)包人怠于主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付的工程款范圍內(nèi)主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，可予支持。
      19、本指導意見自下發(fā)之日起施行。
      北京市高級人民法院
      審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）【節(jié)選】
      （2007年3月12日北京市高級人民法院審判委員會第3次會議通過）
      46．建筑行業(yè)中的掛靠經(jīng)營行為是否無效？
      建筑行業(yè)中的掛靠經(jīng)營行為并不都是當然無效，在下列情形下掛靠行為有效：
      （1）掛靠者雖然以被掛靠者的名義簽訂建設(shè)工程施工合同，但其本身具備建筑等級資質(zhì)，且實際承攬的工程與其自身資質(zhì)證書等級相符；
      （2）被掛靠者提供工程技術(shù)圖紙、進行現(xiàn)場施工管理，并由開發(fā)單位直接向被掛靠者結(jié)算。
      47．在建筑行業(yè)的掛靠經(jīng)營中，掛靠者以被掛靠者的名義從事對外經(jīng)濟活動的，被掛靠者是否承擔民事責任？
      合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者與被掛靠者承擔連帶民事責任；如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠者承擔責任，被掛靠者承擔補充的民事責任。
      合同相對人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對外應(yīng)先行承擔民事責任。
      在被掛靠者對外承擔責任的范圍內(nèi)，被掛靠者對掛靠者享有追償權(quán)。
      【附件一】
      關(guān)于《北京市高級人民法院審理
      民商事案件若干問題的解答之五（試行）》的說明【節(jié)選】
      （2007年05月18日發(fā)布
      2007年05月18日施行）
      隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，經(jīng)濟體制改革進程的不斷推進，人民群眾維權(quán)意識的不斷增強，北京市法院受理的民商事案件數(shù)量也在持續(xù)上升，上億元標的案件屢見不鮮，當事人主體眾多，糾紛結(jié)構(gòu)多樣，案件類型復雜；調(diào)整民商事主體的法律制度在不斷完善的同時，還有一個需要各民商事主體、有權(quán)機關(guān)正確理解、適用的過程；而且無庸諱言的是，法律制度往往滯后于社會、經(jīng)濟的發(fā)展。凡此種種，使得我們在審理民商事案件中遇到的法律難點、盲點日益突出，疑難問題層出不窮，解決不好，將會影響裁判尺度的統(tǒng)一、民商事審判質(zhì)量和效率的提高、“司法為民”服務(wù)宗旨的實現(xiàn)。為在現(xiàn)有條件下更好完成審判任務(wù)，我們成立了課題組，從北京市法院民商事審判的實踐出發(fā)，對3年來相關(guān)疑難法律實務(wù)問題進行了專題研究，并形成了《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》（以下簡稱解答之五）。需要指出的是，2007年民二庭將對全市法院適用公司法的情況進行專項調(diào)研，在相關(guān)案件大檢查的基礎(chǔ)上形成調(diào)研報告和指導意見，故解答之五未涉及適用公司法中的一些疑難問題。以下是對解答之五所涉及問題理解和適用所作的簡要說明。
      問題解答46．建筑行業(yè)中的掛靠經(jīng)營行為是指沒有相應(yīng)建筑資質(zhì)或建筑資質(zhì)較低的企業(yè)、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、個人合伙、自然人（即掛靠者）以贏利為目的，借用其他有相應(yīng)建筑資質(zhì)或建筑資質(zhì)較高的建筑施工企業(yè)（即被掛靠者）名義承攬施工工程的行為。
      實踐中，被掛靠者不參與工程施工，只收取管理費，不承擔工程施工管理，不承擔技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟責任。依據(jù)《建筑法》第二十六條、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條以及《合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定，掛靠經(jīng)營行為違反了建筑法建筑行業(yè)特許經(jīng)營的規(guī)定，掛靠者為資質(zhì)等級借權(quán)經(jīng)營的，屬于違反法律強制性規(guī)定，故應(yīng)屬無效協(xié)議。但有兩種情況需要注意，即掛靠者實際承攬的工程與其自身資質(zhì)證書等級相符，或盡管存在管理費，但掛靠者已完全處于被掛靠者的管理之中。
      問題解答47．掛靠協(xié)議簽訂后，掛靠者在建設(shè)施工活動中，會與掛靠協(xié)議以外的第三者發(fā)生許多經(jīng)濟往來，產(chǎn)生許多糾紛，包括建設(shè)工程施工合同糾紛、買賣合同糾紛、租賃合同糾紛、定作合同糾紛、借貸合同糾紛等。當掛靠者（企業(yè)）以被掛靠企業(yè)的名義對外發(fā)生經(jīng)濟行為時，被掛靠者作為合同主體應(yīng)當承擔合同責任，但其對掛靠者的經(jīng)營行為不予管理，對與工程發(fā)生合同關(guān)系的合同相對人更無選擇權(quán)，因此掛靠者也應(yīng)承擔合同責任，但要有所區(qū)別，要考慮合同相對人行為時對掛靠情況是否明知。當合同相對人對掛靠事實明知時，則說明其行為時實際的交易對象為掛靠者，名義的交易對象則為被掛靠者，其對此存在一定的過錯。同時考慮到被掛靠者責任承擔能力通常強于掛靠者，在這種情況下，掛靠者應(yīng)首先承擔責任，在掛靠者履行不能時由被掛靠者承擔補充的民事責任。
      基于掛靠經(jīng)營糾紛的處理結(jié)果，即被掛靠者向掛靠者返還管理費，由掛靠者對掛靠協(xié)議涉及的債權(quán)債務(wù)享有權(quán)利承擔義務(wù)，被掛靠者有權(quán)將自己先行承擔的民事責任，向掛靠者行使追償權(quán)。
      二○○四年江西省法院民事審判工作座談會紀要
      (經(jīng)江西省高級人民法院2004年12月16日第四十次審判委員會討論通過)
      2004年8月29日-31日，江西省高級人民法院在江西省贛州市召開了全省法院民事審判工作座談會。江西省高級人民法院尹魯副院長、全省各中級人民法院主管民事審判工作的副院長、民事審判第一庭庭長以及部分中級法院與民事審判相關(guān)業(yè)務(wù)庭庭長參加了座談會。為加強對全省民事案件審判工作的指導，根據(jù)法律、行政法規(guī)、司法解釋的規(guī)定，結(jié)合我省民事審判工作的實際情況，會議就幾類具體民事案件的審理有有關(guān)問題的處理提出了具體意見。現(xiàn)紀要如下：
      五、關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛案件審理
      1、當事人承包《建筑法》第八十三條第三款規(guī)定的建筑工程、一般的家庭裝修、農(nóng)村中不屬于《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》第二十一條規(guī)定的規(guī)劃區(qū)的建筑工程，均按照承攬合同的有關(guān)規(guī)定處理。
      2、合同部分條款違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，不影響其余條款的效力。該部分條款屬于行政審批準手續(xù)內(nèi)容，且系合同生效特別要件的，如果當事人在一審訴訟期間補辦了相關(guān)手續(xù)，可認定合同有效。
      3、在招投標合同糾紛中，如果工程還未開工，招標人或者發(fā)包人以中標人資質(zhì)不夠招標文件規(guī)定的等級主張合同無效的，應(yīng)當予以支持；對中標人或者承包人以招標人或者發(fā)包人存在部分或者全部締約過失主張賠償相應(yīng)損失的，應(yīng)予以支持。
      4、承包人將中標項目整體轉(zhuǎn)讓給他人，或者將承包項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人、或者將承包項目中主體、關(guān)鍵性工程分包給他人，發(fā)包人以此為由主張終止合同的，應(yīng)予支持。在具體施工中，承包人將部分技術(shù)含量不大、非關(guān)鍵性、基本屬于勞務(wù)性質(zhì)的工作量分包，承包人對技術(shù)、管理等進行了實質(zhì)性控制，發(fā)包人據(jù)此主張承包人存在非法轉(zhuǎn)包、分包行為的，不予支持。在轉(zhuǎn)包、分包合同糾紛中，該轉(zhuǎn)包、分包合同的效力應(yīng)予以認可。無資質(zhì)的企業(yè)、個人借用有資質(zhì)企業(yè)的名義承攬工程，發(fā)包人以此為由主張合同無效的，應(yīng)予以支持。但承包人將工程分包給下屬企業(yè)，或者由單位內(nèi)部項目經(jīng)理組織施工，承包人采取了控制措施，分派人員直接參與技術(shù)、管理等工作，對外向發(fā)包人承擔合同上的權(quán)利義務(wù)的，應(yīng)認定為內(nèi)部承包。發(fā)包人以此為由主張合同無效的，不予支持。
      5、實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告請求支付其施工工程部分的工程款時，實際施工人、承包人、轉(zhuǎn)包人要求追加發(fā)包人為當事人的，人民法院應(yīng)當予以準許。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。但符合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條規(guī)定范圍，實際施工人請求支付工程價款的，人民法院不予支持。
      6、無效合同的處理原則
      (1)工程質(zhì)量合格，合同約定了結(jié)算價格的，參照合同的約定結(jié)算工程款。承包方要求對工程款進行鑒定的，人民法院不予準許。
      (2)工程質(zhì)量合格，合同未約定結(jié)算價格，應(yīng)根據(jù)承包方已完成的工程量、實際資質(zhì)，參照合同簽訂時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款，對超越資質(zhì)承攬工程的，對因其超越資質(zhì)而取得的非法所得予以收繳。承包方不具有法定資質(zhì)的，對間接費和其他直接費予以收繳【按：“間接費和其他直接費”在現(xiàn)今的造價構(gòu)成中已再是本文的含義。請注意?！哭D(zhuǎn)包、違法分包合同當事人之間存在收取管理費的【按：此處的管理費是指分包人向總包人實際繳納的“分包管理費”】，對該收取的管理費部分予以收繳。
      (3)合同未約定結(jié)算價格，是指合同約定工程、增加工程、變更設(shè)計的工程部分未約定結(jié)算價格。
      (4)工程竣工驗收不合格，承包人以地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)合格為由起訴主張工程款的，如發(fā)包人表示不需要承包人承擔除合格的地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)以外工程的修復義務(wù)，只需承擔修復費用的，雙方對此達成一致意見的，可以結(jié)算工程款。如果發(fā)包人提出要求承包人承擔修復義務(wù)的，承包人在未履行修復義務(wù)前起訴主張工程款的，以駁回起訴處理。
      (5)工程質(zhì)量綜合驗收不合格，承包人起訴要求支付工程款的，駁回訴訟請求。
      (6)工程未經(jīng)驗收，承包人起訴要求支付工程款的，駁回起訴。承包人有證據(jù)證明非可歸于承包人的原因所致的，人民法院應(yīng)當向發(fā)包人釋明，雙方共同配合進行工程驗收，發(fā)包方不予配合，根據(jù)承包方提供的證據(jù)進行了決算工程款。
      【另附】
      新疆自治區(qū)高級人民法院
      審理建設(shè)工程施工合同案件情況的調(diào)研報告
      一、審理建設(shè)工程施工合同案件的基本情況 2004、2005、2006年三年，我區(qū)法院受理的建設(shè)工程施工合同案件數(shù)量基本持平，為1420件左右，調(diào)解結(jié)案率保持在20％上下，變化不大。但訴訟標的額有較大增長，從2004年的19033萬元激增到2006年的29242萬元，三年增長了一個億，從中也反映出我區(qū)建筑市場的蓬勃發(fā)展。高級法院民一庭在2004、2005、2006年受理此類案件數(shù)分別為114件、111件和94件，結(jié)案方式如表所示：
      高級法院民一庭近3年各種結(jié)案方式在結(jié)案總數(shù)中所占比例
      撤訴
      調(diào)解
      發(fā)回
      改判
      維持
      2004年
      4％
      7％
      28％
      34％
      27％
      2005年
      15％
      14％
      19％
      31％
      21％
      2006年
      11％
      32％
      16％
      23％
      18％
      以上數(shù)字表明，建設(shè)工程施工合同案件在民事案件中有其特殊性：案情一般較為復雜，在查明事實和適用法律方面難度較大，各級法院在對法律的理解及適用方面尚有一定差距，造成此類案件改判、發(fā)回率高，調(diào)解率較低。對建設(shè)工程施工合同案件在審判實踐中分歧較大并帶有普遍性的問題加以明確、統(tǒng)一認識，無疑是有現(xiàn)實意義的。最高人民法院于2004年10月頒布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），如何正確理解該《解釋》，其在實際操作中出現(xiàn)了哪些問題，也是此次調(diào)研工作的重點。
      二、審理建設(shè)工程施工合同案件的相關(guān)問題
      （一）審理建設(shè)工程施工合同案件應(yīng)堅持的基本原則
      全面規(guī)范建筑市場行為，提高建設(shè)工程質(zhì)量，解決拖欠農(nóng)民工工資問題是法院在審理建設(shè)工程案件中應(yīng)把握的三個主要方面。拖欠工程款問題目前已經(jīng)成為一個社會問題，引起各方面的關(guān)注。法院在重點解決這一問題的同時也應(yīng)考慮到，建設(shè)工程案件并不是簡單的債權(quán)債務(wù)糾紛，建筑業(yè)除了欠款問題外，建筑市場混亂、建筑工程質(zhì)量不高等問題也依然大量存在，法院負有通過嚴格適用法律，建立正確的行為規(guī)范，引導建筑市場健康發(fā)展，確保工程質(zhì)量的重要職責，這也是我們在審理此類案件中應(yīng)當堅持的原則。
      （二）建設(shè)工程施工合同效力問題
      建筑行業(yè)由于其特殊性一直是受行政法規(guī)范干預(yù)較多的領(lǐng)域，涉及建設(shè)工程施工合同的行政法規(guī)范就有六十多種，是否一旦違反就一律認定為無效，在很長一段時間一直是困擾審判實踐的難點問題，最高人民法院的《解釋》對此進行了明確，規(guī)定了五種合同無效情形，屬于違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定因而無效。當然這并不等于只有這五種合同是無效的，符合《民法通則》及《合同法》的其他無效情形的亦屬無效。近幾年，審判實踐中出現(xiàn)了對合同效力不做認定的情況，尤其對明顯應(yīng)屬無效的合同在判決中不對其效力做出認定?！督忉尅烦雠_后，一些審判人員認為反正合同效力不影響工程價款結(jié)算，判斷合同效力已不再重要了。這種想法不可取，《解釋》雖然規(guī)定了無效合同只要工程質(zhì)量合格，仍可以按合同約定結(jié)算工程價款，但我們應(yīng)當看到無效合同和有效合同依然存在根本區(qū)別，二者在能否追究違約責任、能否適用民事制裁措施等方面均不相同。同時，對無效合同加以認定能夠規(guī)范當事人的行為，制裁違法，進而達到規(guī)范建筑行業(yè)的目的，有其積極的現(xiàn)實意義。
      （三）建設(shè)工程的招投標問題
      建設(shè)工程在招投標過程中出現(xiàn)的“黑白合同”問題在建筑業(yè)領(lǐng)域大量存在，如何正確理解《解釋》第二十一條，調(diào)研組進行了廣泛討論。對此類案件的把握應(yīng)嚴格適用《招標投標法》，對依《招標投標法》必須進行招投標的工程項目，建設(shè)單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設(shè)施工合同（即“黑合同”），為了應(yīng)付政府部門的依法監(jiān)督和檢查，又進行了徒具形式的招投標活動并簽訂了“白合同”，或者連徒具形式的招投標活動都未進行而直接簽訂了“白合同”并編造了與之相應(yīng)的招投標文件用以備案。此種情況經(jīng)常伴有腐敗行為發(fā)生，往往是建設(shè)單位負責人將工程發(fā)包給關(guān)系人，簽訂“白合同”僅是為了規(guī)避法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定。在此情況下，無論是依法應(yīng)進行招投標卻未進行招投標就簽訂的“黑合同”，還是事實上未進行招投標卻編造招投標事實并配合以簽訂的“白合同”，或者進行了徒具形式的招投標而簽訂的“白合同”，都應(yīng)以違背法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，“以合法形式掩蓋非法目的”而認定為無效。對此，《招標投標法》也作了明確規(guī)定。
      另一種情況是，依法不屬于必須招投標的工程項目，由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求進行招投標，建設(shè)單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設(shè)施工合同，將工程發(fā)包給施工單位。為了辦理有關(guān)建設(shè)工程手續(xù)而進行徒具形式的招投標或者編造招投標“事實”并簽訂相應(yīng)的“白合同”以應(yīng)付主管部門檢查。在此情況下，如果雙方已明確，“白合同”僅用于辦理建設(shè)手續(xù)之用而不作為實際履行合同，因當事人以編造文件的方式履行雙方簽訂的合同（指“黑合同”）并不屬于法律和行政法規(guī)禁止的行為，當事人簽訂“白合同”的行為并不違法，故“白合同”并不當然無效，但其效力僅限于當事人的意思范圍，即用以辦理手續(xù)，而不應(yīng)直接以之作為結(jié)算工程款的依據(jù)；“黑合同”是否有效，則應(yīng)看其是否存在合同無效的其他情形。如不存在，則應(yīng)認定為有效，并據(jù)以確定雙方的權(quán)利義務(wù)。
      （四）建設(shè)工程造價鑒定問題
      司法鑒定不但會導致審判周期延長、當事人訴訟成本加大，而且由于其具有較高的證明力，難以推翻，直接影響著判決結(jié)果。因此，對建設(shè)工程造價進行司法鑒定應(yīng)當從嚴掌握，根據(jù)合同約定能夠確定工程造價的一般不予鑒定，能夠局部鑒定的不予整體鑒定，能夠通過補充質(zhì)證、補充鑒定以彌補鑒定結(jié)論不足的，不予重新鑒定。
      （五）《解釋》第二十條的適用問題
      《解釋》頒布后，出現(xiàn)不少施工企業(yè)以單方提交的竣工結(jié)算資料和建設(shè)工程施工合同格式文本通用條款第33.3款提起訴訟，要求以該結(jié)算資料結(jié)算工程價款的案件。由于《解釋》并未明確通用條款第33.3款是否屬于《解釋》第二十條所規(guī)定的情形，審判實踐中存在不同看法，有些法院基于對施工企業(yè)利益的保護認為能夠適用第二十條，有些認為適用第二十條應(yīng)有明確的意思表示，通用條款第33.3款不能認為雙方已對此有了約定。最高人民法院在2006年4月就此問題向重慶高級法院做出的答復，明確了僅有通用條款第33.3款而無其他約定的，不能適用《解釋》第二十條。
      （六）建設(shè)工程施工合同案件的訴訟時效問題
      建設(shè)工程案件標的額大，涉及利益眾多，對社會穩(wěn)定亦有一定影響，因此對此類案件適用訴訟時效應(yīng)當謹慎。雙方當事人尚未開始結(jié)算或尚未結(jié)算完畢工程價款的，應(yīng)屬施工合同仍然處于履行狀態(tài)，并未履行完畢，此時不涉及適用時效問題。施工合同中約定的竣工時間或?qū)嶋H竣工時間均不能做為索要工程款的時效起算時間。
      （七）發(fā)包人所提出的工程質(zhì)量問題屬于反訴還是反駁
      各級法院對此問題做法不盡相同，少數(shù)法院要求當事人提出具體請求數(shù)額并交納相應(yīng)訴訟費用，大多數(shù)法院則按抗辯意見處理。基于縮短訴訟周期、減少訴累的考慮，調(diào)研組認為對此應(yīng)區(qū)分二種情形：如發(fā)包人僅以質(zhì)量問題要求減付工程價款的，應(yīng)做為抗辯意見處理，無需提起單獨的訴訟請求。如發(fā)包人因質(zhì)量問題提出損害賠償之訴的，則與建設(shè)工程施工合同案件屬不同法律性質(zhì)，應(yīng)按反訴對待。
      （八）“實際施工人”與“施工人”的概念區(qū)分問題 《解釋》頒布后出現(xiàn)了“實際施工人”的概念，這一概念與合同法中“施工人”一詞在各級法院的法律文書中存在混用現(xiàn)象，為保證法律適用的嚴謹、統(tǒng)一，明確“實際施工人”為無效合同主體，“施工人”為有效合同主體，在使用時應(yīng)當加以區(qū)分。
      除上述問題之外，建設(shè)工程施工合同中的轉(zhuǎn)包、非法分包、內(nèi)部承包和內(nèi)部聯(lián)營及監(jiān)理等問題也是審判實踐中難以判斷、難以處理的熱點問題，調(diào)研組根據(jù)審判經(jīng)驗和對現(xiàn)行法律、法規(guī)的把握對上述問題提出了初步意見。
      三、關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同案件相關(guān)問題的建議
      （一）人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，應(yīng)當堅持以下原則：
      1、維護建筑市場秩序，引導建筑市場健康發(fā)展；
      2、確保建設(shè)工程質(zhì)量；
      3、依法保護當事人合法權(quán)益，合理權(quán)衡建筑市場參與主體之間利益關(guān)系。
      （二）人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，應(yīng)當審查訴爭建設(shè)工程施工合同的效力，并通過確認合同效力，認定當事人是否存在違約行為以及承擔違約責任的方式。
      （三）人民法院適用國務(wù)院制定的行政法規(guī)確認建設(shè)工程施工合同效力時，應(yīng)當注意區(qū)分行政法規(guī)的性質(zhì)是效力性規(guī)范還是管理性規(guī)范。行政法規(guī)的目的純粹是為了行政管理的需要，并不干涉民事主體之間利益關(guān)系的，應(yīng)當視為管理性規(guī)范，不作為認定建設(shè)工程施工合同效力的依據(jù)。
      （四）發(fā)包人違反《建筑法》第二十四條規(guī)定，將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，應(yīng)當根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定建設(shè)工程施工合同無效。
      （五）發(fā)包人將按照《招標投標法》規(guī)定必須進行招投標的建設(shè)工程化整為零或者以其他方式規(guī)避招投標的，根據(jù)具體情況分別處理：
      1、建設(shè)工程必須進行整體招標但只有部分建設(shè)工程進行招投標，且后續(xù)增加的建設(shè)工程與經(jīng)招投標的建設(shè)工程屬于可分的，應(yīng)認定后續(xù)增加的建設(shè)工程部分簽訂的建設(shè)工程施工合同無效；
      2、建設(shè)工程必須進行整體招標但只有部分建設(shè)工程進行招投標，且后續(xù)增加的建設(shè)工程與經(jīng)招投標的建設(shè)工程屬于不可分的，則當后續(xù)增加的建設(shè)工程導致中標合同實質(zhì)性內(nèi)容發(fā)生變化的，應(yīng)認定中標合同無效。
      （六）承包人將建設(shè)工程以內(nèi)部承包、內(nèi)部聯(lián)營等方式交由第三人施工的，人民法院應(yīng)當審查承包人與第三人簽訂合同的效力；構(gòu)成非法轉(zhuǎn)包、違法分包的，應(yīng)依法認定無效，但并不影響發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力。
      （七）人民法院審查承包人與第三人簽訂的合同是否構(gòu)成非法轉(zhuǎn)包，主要從施工過程中六個方面綜合考慮：
      1、核實承包合同主體是否變更或者實際上已變更；
      2、檢查現(xiàn)場管理人員的隸屬關(guān)系，且與申報質(zhì)量監(jiān)督時是否一致；
      3、檢查承包人履行合同行為（包括組織機構(gòu)、工作協(xié)調(diào)、技術(shù)措施、方案、質(zhì)量、安全責任）的落實情況；
      4、核查承包人管理人員的到位情況；
      5、核查工程項目的原材料是否由承包人供應(yīng)；
      6、核查用于工程施工的大型機具、設(shè)備、設(shè)施是否為承包人所擁有。
      （八）發(fā)包人知道或者應(yīng)當知道承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，并對實際施工人履行合同的施工事實默認的，可以認定發(fā)包人主觀上存在過錯并對因此而引發(fā)的不利后果承擔相應(yīng)責任。
      （九）建設(shè)工程施工合同履行過程中，發(fā)包人以承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承攬建設(shè)工程為由，請求確認建設(shè)工程施工合同無效或者予以解除，發(fā)包人起訴時承包人已取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，發(fā)包人的請求不予支持。
      （十）建設(shè)工程具有以下情形之一，人民法院可以委托具有相應(yīng)資質(zhì)的造價咨詢估價機構(gòu)進行鑒定：
      1、建設(shè)工程屬于未完工程，按照合同約定無法確定建設(shè)工程造價的；
      2、建設(shè)工程施工中發(fā)生大規(guī)模設(shè)計變更，按照合同約定無法確定建設(shè)工程造價的；
      3、建設(shè)工程施工合同的造價結(jié)算條款沒有約定或者約定不明，無法通過其他方式補正的。
      （十一）人民法院依當事人申請決定對建設(shè)工程造價進行審計的，應(yīng)當責令當事人在一定期限內(nèi)提交鑒定材料和繳納鑒定費用。當事人在限期內(nèi)不提交鑒定材料或者不繳納鑒定費用且無正當理由的，應(yīng)承擔不利的訴訟后果。
      （十二）人民法院應(yīng)當認真審查鑒定機構(gòu)資質(zhì)等級，嚴格審定鑒定范圍，從嚴把握鑒定次數(shù)。能不全部鑒定的，則不委托全部鑒定；能不重新鑒定的，則不委托重新鑒定。
      （十三）建設(shè)工程造價一審時已經(jīng)委托鑒定的，經(jīng)審查鑒定機構(gòu)或者鑒定人具有相應(yīng)資質(zhì)（格），鑒定程序合法，鑒定結(jié)論經(jīng)過庭審質(zhì)證，對于當事人的異議已有恰當答復的，當事人請求二審重新委托鑒定的，不予支持。當事人二審時提供證據(jù)證實鑒定結(jié)論存在缺陷的，可以通過質(zhì)證、認證、咨詢、補充鑒定等方式解決。
      （十四）承包人起訴發(fā)包人要求支付工程欠款，發(fā)包人以建設(shè)工程存在質(zhì)量問題要求折減工程欠款的，人民法院應(yīng)當將工程質(zhì)量問題作為發(fā)包人的抗辯事由予以審查。
      （十五）當事人因建設(shè)工程質(zhì)量問題發(fā)生爭議，達不成一致意見，人民法院認為確需鑒定的，應(yīng)當委托專業(yè)部門對工程質(zhì)量進行評定；建設(shè)工程需要進一步維修加固的，應(yīng)當在已出具維修加固方案的同時對維修加固費用予以確定。
      （十六）建設(shè)工程欠款糾紛中，發(fā)包人因建設(shè)工程質(zhì)量瑕疵造成財產(chǎn)或人身損害而向承包人提出賠償請求的，告知其另行提出訴訟，但人民法院認為合并審理更有利于糾紛解決的除外。
      （十七）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，承包人應(yīng)當在法律或者設(shè)計文件規(guī)定的期限內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔責任。建設(shè)工程其他部位的質(zhì)量問題，自發(fā)包人轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日未超過法律或者設(shè)計文件規(guī)定期限的，承包人仍應(yīng)承擔民事責任。
      建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人將工程轉(zhuǎn)讓給第三人的，承包人仍應(yīng)在保修期內(nèi)對工程質(zhì)量承擔維修責任。
      （十八）建設(shè)工程施工合同履行過程中，當事人另行簽署補充協(xié)議、會議紀要、工程對帳簽證、技術(shù)聯(lián)系單等書面材料對合同結(jié)算條款予以變更的，應(yīng)當以變更后的書面材料作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。建設(shè)工程施工合同明確約定工程價款實行包干價的，包干價范圍內(nèi)的工程價款不予調(diào)整。
      （十九）建設(shè)工程現(xiàn)場發(fā)生工程量變更，須有雙方駐工地代表簽字的工程變更單才能作為確認工程量增減的依據(jù)，但承包人能夠提供其他證據(jù)證明工程量變更是經(jīng)發(fā)包人同意的除外。
      （二十）建設(shè)工程監(jiān)理單位基于監(jiān)理合同的約定，代表發(fā)包人對承包人在施工質(zhì)量、建設(shè)工期和建設(shè)資金使用等方面實施監(jiān)督，其監(jiān)理權(quán)限以承包人收到的發(fā)包人書面通知為準。
      （二十一）建設(shè)工程施工合同中包含多個單項工程，合同對每個單項工程竣工日期有約定的，從約定；沒有約定的，以最后一項工程竣工日期作為整個工程的竣工日期。
      （二十二）適用《解釋》第二十條的前提條件是當事人之間約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，則視為認可竣工結(jié)算文件。承包人提交的竣工結(jié)算文件可以作為工程款結(jié)算的依據(jù)。建設(shè)部制定的現(xiàn)行《建設(shè)工程施工合同格式文本》中的通用條款第33條第3款的規(guī)定，不能簡單地推論出，雙方當事人具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結(jié)算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結(jié)算文件不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)。
      （二十三）承包人的項目部或者經(jīng)理對外民事行為的法律后果應(yīng)由承包人承擔。承包人有證據(jù)證明其項目部或者經(jīng)理對外所負債務(wù)不是為完成施工任務(wù)而形成的，且項目部或者經(jīng)理同為案件當事人時，可以判決承包人對外承擔責任后可以向項目部或者經(jīng)理追償。
      （二十四）實際施工人依據(jù)內(nèi)部承包協(xié)議向承包人主張支付工程款，承包人以尚未與發(fā)包人結(jié)算或者發(fā)包人拖欠工程款為由拒絕支付的，不予支持。
      （二十五）承包人因以下事由，請求發(fā)包人支付工程價款的，不受訴訟時效的限制：
      1、承包人未就工程價款與發(fā)包人進行結(jié)算的；
      2、工程價款數(shù)額尚未確定的；
      3、發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算文件后，不及時審核或者答復的；
      4、承包人有證據(jù)證實發(fā)包人故意拖延進行結(jié)算的。
      （二十六）《合同法》中的“施工人”是指有效建設(shè)工程施工合同的主體，不包括轉(zhuǎn)承包人和違法分包的承包人；《解釋》中的“實際施工人”是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即非法轉(zhuǎn)包、違法分包合同的承包人。
      【執(zhí)筆人：新疆自治區(qū)高級人民法院民一庭 崔文舉、李 剛、侯衛(wèi)寧】
      第二篇：建設(shè)工程合同糾紛起訴狀
      民事起訴狀
      原告：XXX，男，年月日生，住址：，身份證號：，聯(lián)系電話：。被告：XXX，男，年月日生，住址：，身份證號：，聯(lián)系電話：。
      訴訟請求
      1、請求依法判令被告支付拖欠原告的工程款（農(nóng)民工工資）150300元及利息XXXXX元（利息按銀行同期貸款利率計算至2013年10月30日，共計XXXX元，以后利息計算至被告實際償還全部欠款本息之日止）；
      2、請求依法判令被告承擔原告為實現(xiàn)債權(quán)所支付的全部費用，包括本案的訴訟費、財產(chǎn)保全費。
      事實與理由
      原、被告雙方為老鄉(xiāng)關(guān)系。2011年10月，原告從被告手中獲得某建筑項目的部分工程，原告組織建筑工人完成項目任務(wù)后，經(jīng)過結(jié)算，被告共欠原告工程款及工人工資227900元，被告于2011年9月13日結(jié)算當天向原告出具欠條一張，欠條寫明：“此款在2011年11月30日以前全部付清”。寫好欠條的當天，被告付給原告3萬元，但到2011年11月30日沒有按約定支付剩余的工程款，經(jīng)過原告多次催促，被告于2012年春節(jié)期間向原告匯款5萬元，但仍欠原告14.79萬元。在施工期間，原告又為被告做了保溫工程，保溫工程款為2400元被告未支付，至今被告尚欠原告工程款150300元。原告多次向被告催要，但被告卻以種種理由推脫，拒不還款，原告不得已訴至法院。
      綜上，被告XXX長期拖欠欠款的行為，給原告造成了重大的經(jīng)濟損失。原告為維護自身的合法權(quán)益，依照《合同法》及有關(guān)規(guī)定訴至法院，請求人民法院支持原告訴請。
      此 致
      XXXXXX人民法院
      附：民事起訴狀副本1份。具狀人：二○一三年九月二十二日
      第三篇：建設(shè)工程合同糾紛指引
      建筑工程施工合同糾紛指引
      何金寶
      律師
      隨著國內(nèi)外建筑市場逐漸走向成熟和工程質(zhì)量安全等法律規(guī)范的日趨完善，建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)、項目投資方、建設(shè)監(jiān)管單位等在工程建設(shè)活動和日常經(jīng)營管理中所涉及的法律事務(wù)越來越多。建設(shè)工程施工合同是發(fā)包人與承包人之間為完成商定的建設(shè)工程項目，確定雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。由于建筑工程具有項目投資大，施工周期長，人力材料設(shè)備消耗多，技術(shù)質(zhì)量要求高，合同條款涉及面廣，受政治、經(jīng)濟、社會、法律和自然條件等多種因素的影響較大，工程施工過程中內(nèi)外干擾事務(wù)多，施工合同變動頻繁等特點，使得合同履行極為復雜，因此造成的糾紛也就很多。
      第一、管轄法院與仲裁機構(gòu)
      建筑工程施工合同糾紛按照一般管轄原則，由被告所在地人民法院管轄審理。但是，鑒于建筑工程施工工程款的優(yōu)先受償權(quán)利的方便行使，施工單位在簽訂建筑工程施工合同的時候，也可以在合同中約定管轄法院，可以約定由建筑工程所在地人民法院或者合同履行地人民法院管轄審理合同糾紛。
      合同雙方也可以約定仲裁機構(gòu)就建筑工程施工合同相關(guān)糾紛進行裁決。在約定仲裁的時候，必須要有幾個方面的內(nèi)容：一是雙方必須有將相關(guān)爭議內(nèi)容提交仲裁的意思表示，二是明確了仲裁機構(gòu)名稱，也就是明確由哪一個仲裁機構(gòu)仲裁，三是確定提交仲裁的爭議范圍，一般是建筑工程施工合同所引起的所有爭議包括合同的訂立、效力和履行等事項的爭議。針對約定之外的爭議內(nèi)容和爭議主體，仲裁機構(gòu)不能進行裁決。第二、提交相關(guān)證據(jù)
      1、原告方可以收集到的證據(jù) 主要有建筑工程施工合同，工程施工圖紙，工程預(yù)算和決算書，開工通知書，工程量簽證單，增加工程量簽證單，增加工程結(jié)算書，隱蔽工程施工圖與驗收表，材料進場簽收單，來往函件和書面通知，有關(guān)重大問題請示報告和復函，工程款支付憑證，工程驗收單和驗收報告，工程交付證明等。
      2、申請法院依法調(diào)取的證據(jù)和造價委托評估 在案件審理過程中，有些對案件事實具有證明作用的重要證據(jù)只有對方才有，就必須要申請法院依法調(diào)取。比如施工單位的分包合同，包工頭與施工單位的工程掛靠和管理協(xié)議書，發(fā)包方和承包方在施工過程中就重大事宜討論決定的會議紀要，工程所在地土地權(quán)利情況，建設(shè)單位與項目合作單位的合作協(xié)議等。建筑工程施工合同糾紛案件的審理過程中，當事人雙方經(jīng)常就增加的工程量造價或者在合同沒有約定總造價情況下就工程總造價問題產(chǎn)生歧義。在此情況下，作為請求支付工程款的原告方就應(yīng)當提出書面申請，請求人民法院就相關(guān)事宜委托合法的評估機構(gòu)進行造價評估。申請法院委托評估時，要注意以下幾個問題：一是在評估之前和對方確定擬造價評估的工程量，二是和對方確定或者委托法院選定評估機構(gòu)，三是和對方確定取費標準，四是在法定的申請期限內(nèi)提出書面申請，五是按照規(guī)定期限預(yù)交評估費，六是認真審查評估報告。第三、施工單位如何進行合理有效地投標？ 根據(jù)法律規(guī)定，建設(shè)工程施工招投標的，施工單位投標人應(yīng)當具備投標工程要求的建筑企業(yè)資質(zhì)，并在工程業(yè)績、技術(shù)能力、項目經(jīng)濟資格條件、財務(wù)狀況等方面滿足投標文件提出的要求。一般來說，投標人為合理有效投標必須做到以下幾點：
      1、進行合理的投標管理（1）、詳細研究招標文件
      研究招標文件，重點應(yīng)該放在投標者須知、工程范圍、合同條款、設(shè)計圖紙以及工程量。對于招標文件中的工程量清單，投標者一定要進行核對。對于合同條款，投標真要認真分析合同工期、違約責任和工程款支付等約定內(nèi)容。（2）、及時參加標前會議，認真勘察施工現(xiàn)場 參加標前會議對于中標結(jié)果具有很大的影響，投標人可以充分了解招標人關(guān)于招標工程的詳細情況及各項具體的做法和要求。投標人參見標前會議，也可以就相關(guān)問題直接向招標人尋求解決，對招標文件中不清楚不明白的地方提請招標人進行解釋說明，對相關(guān)圖紙、技術(shù)規(guī)范不符合設(shè)計規(guī)范和要求的地方提請招標人予以澄清，還可以了解參見投標單位的數(shù)目和具體情況，做到知己知彼，方能百戰(zhàn)百勝。一般情況下，招標人召開標前會議以后都會安排勘察項目現(xiàn)場。投標人應(yīng)當抓住對施工現(xiàn)場實地查看的重要機會，應(yīng)當委派具有豐富施工經(jīng)驗的專業(yè)工程技術(shù)人員前往?？辈焓┕がF(xiàn)場，可以了解招標工程所在地的自然環(huán)境，也直接關(guān)系到建設(shè)成本。受委派勘察現(xiàn)場的人員，在勘察現(xiàn)場之前應(yīng)當認真透徹地研究招標文件，特別是施工圖紙?，F(xiàn)場勘察過程中，針對相關(guān)問題應(yīng)當及時做好記錄，必要時再返回現(xiàn)場核實。（3）、合理編制和認真審查投標文件
      合理編制投標文件，包括工程進度計劃，施工方案和投標報價，盡量避免投標文件無效和按廢標處理的情況出現(xiàn)。
      在投遞投標文件之前，應(yīng)當認真審查投標文件。主要包括投標文件中商務(wù)標的的審查，技術(shù)標的的審查和施工組織設(shè)計方案的審查。
      2、正確認識和理解投標的法律意義（1）、投標行為的法律性質(zhì)是要約行為（2）、確定中標人行為的法律性質(zhì)是承諾行為（3）、中標通知書發(fā)出時施工承包合同當即成立，招標人不得改變中標結(jié)果，投標人不得放棄中標項目，否則應(yīng)當承擔違約責任。
      3、合理防范投標風險
      投標人在參與投標過程中，應(yīng)當具有風險防范意識，應(yīng)當注重成本分析應(yīng)當建立適用于本企業(yè)的企業(yè)定額，根據(jù)自身的企業(yè)定額進行工程報價，切不可為了拿到施工工程在成本價不能承受范圍內(nèi)報價，同時還應(yīng)當為企業(yè)正常運作預(yù)留必要的資金。（1）、正確對待工程施工風險。
      準確計算工程量，精確工程單價，考慮施工的自然環(huán)境，了解和掌握市場材料、人工和機械價格的波動，研究和合理分析國家宏觀經(jīng)濟政策的調(diào)整。（2）、合理控制和防范投標報價風險 施工企業(yè)在投標報價時，應(yīng)當進行嚴密的價格風險分析，正確對待工程施工過程中由于物價和人工費用上漲所帶來的施工成本增加和報價計算錯誤。投標企業(yè)在投標報價時應(yīng)當仔細閱讀和核實工程量，根據(jù)招標文件中的工程量清單準確計算實際工程量。如果施工企業(yè)對工程清單未作復核或者計算有誤，因此產(chǎn)生的風險有施工企業(yè)承擔。
      施工企業(yè)應(yīng)當對施工合同進行認真研究，詳細分析合同履行風險，切實分清雙方的權(quán)利義務(wù)，加強合同管理，增強法律意識。
      第四、簽訂施工合同需要注意哪些問題？
      建筑工程施工合同是建設(shè)方作為發(fā)包方與施工企業(yè)作為承包方就建筑工程施工相關(guān)事宜達成的一致意見，不僅約定了雙方的權(quán)利義務(wù)，而且也是解決雙方爭議的主要證據(jù)材料。因此，簽訂施工合同極為重要。一般來說，主要有以下幾個方面的問題值得重視：
      1、了解施工合同主要爭議點，認真審核防范爭議發(fā)生 施工合同的主要爭議主要有工程款支付爭議，合同效力爭議，合同解除爭議，工程質(zhì)量爭議，造價結(jié)算爭議，工程款欠付利息爭議、墊資爭議，工期爭議，保修和退還保修金爭議?；谝陨蠋讉€方面的合同爭議點，在簽訂合同時需要仔細審查如下幾個方面的內(nèi)容：發(fā)包人的主體資格及履約信用，仔細閱讀合同文本、切實掌握相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定；合同條款約定是否明確，意思是否清楚明白，不會給人產(chǎn)生歧義；審查造價條款、工程款支付條件，合理安排工程進度款的支付方式；明確規(guī)定監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責和權(quán)限；明確雙方的具體職責和相互關(guān)系；合理約定違約金數(shù)目，明確最高限額。
      2、避免無效合同的簽訂，注意有效合同中的無效條款 導致設(shè)工程合同無效的情形主要有：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)，承包人超越資質(zhì)等級，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程必須進行招標而未招標的，中標無效的，承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程和違法分包的，等等。
      無效合同的造價處理與工程質(zhì)量直接掛鉤。合同無效，工程質(zhì)量合格，參照合同約定結(jié)算工程價款；工程質(zhì)量不合格，經(jīng)整改仍不合格的，承包人不能要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人可以要求返還已經(jīng)支付給承包人的工程進度款。
      第一、如何認定掛靠施工及防范掛靠風險？
      掛靠是無資質(zhì)或低資質(zhì)的單位或個人借用符合資質(zhì)條件的施工企業(yè)名義承攬工程建設(shè)施工任務(wù)并向該資質(zhì)企業(yè)交納相應(yīng)“管理費”的行為。一般為合作、勞務(wù)分包、變相轉(zhuǎn)包等方式。根據(jù)法律規(guī)定，掛靠協(xié)議和建設(shè)單位簽訂的施工合同均為無效合同。
      掛靠方與被掛靠方對建設(shè)工程施工質(zhì)量承擔責任，工程款結(jié)算參照合同約定。一般情況下，法院和仲裁機構(gòu)除證據(jù)確鑿外認定掛靠非常慎重，主要原因牽涉到工程質(zhì)量保修等一系列問題較難處理。
      1、被掛靠企業(yè)因掛靠所產(chǎn)生的法律風險（1）、施工合同無效，掛靠人于被掛靠企業(yè)均無法行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)，工程款回收五保障。（2）、被掛靠企業(yè)與掛靠人對工程質(zhì)量、工期等向發(fā)包方承擔連帶責任。（3）、掛靠人因掛靠工程項目拖欠材料供應(yīng)商貨款或勞動者工資的，被掛靠企業(yè)承擔連帶清償責任。（4）、被掛靠企業(yè)在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。（5）、政府相關(guān)部門有權(quán)沒收掛靠所得利益，并有權(quán)就掛靠行為對掛靠人、被掛靠企業(yè)實施行政處罰。
      2、就實際發(fā)生的掛靠行為，被掛靠企業(yè)應(yīng)當做好相應(yīng)的防范措施（1）、加強對掛靠人資金實力、施工管理水平、誠信等方面的嚴查，嚴把掛靠關(guān)。（2）、加強企業(yè)印章管理，尤其是建設(shè)項目印章管理。（3）、加強掛靠人對外施工材料、工程分包、勞務(wù)分包的管理和控制。（4）、加強施工合同履行監(jiān)管，委派專人參加整個工程施工，確保工程施工質(zhì)量，按期完成工程施工。（5）、要求掛靠人提供擔保，交納保證金。及時了解和掌握施工工人隊伍人數(shù)及工資發(fā)放情況，預(yù)防勞資糾紛的發(fā)生。
      第六、正確認識黑白合同、墊資合同和補充合同
      1、黑白合同
      黑白合同又稱陰陽合同，是指建設(shè)工程施工合同的當事人就同一建設(shè)工程簽訂的兩份或兩份以上實質(zhì)性內(nèi)容相異的合同。一般把經(jīng)過招投標并經(jīng)備案登記的正式合同稱為白合同，把實際履行的私下協(xié)議稱為黑合同。
      根據(jù)司法解釋，當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。
      所謂實質(zhì)性內(nèi)容主要是指工程價款、工程質(zhì)量和工期，具體包括工程承包范圍，承包方式，工程計價方法，工程款支付方式，工期提前或延后的獎懲辦法，工程質(zhì)量目標考核辦法，材料設(shè)備供應(yīng)方式和索賠方式等。
      2、墊資合同
      墊資是指承包方在合同簽訂以后，不要求發(fā)包方先行支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有資金先進場施工，待工程施工到一定階段或者全部完工以后，由發(fā)包方再支付墊付的工程款。
      根據(jù)司法解釋，當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及利息的，應(yīng)當予以支持，但是約定利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對利息沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。
      工程墊資給施工企業(yè)帶來巨大風險。施工企業(yè)為了墊資就必須去融資，賒欠材料設(shè)備款，故意拖欠工人工資，因墊資給企業(yè)自身造成資金壓力。如果建設(shè)單位經(jīng)營不善，拖欠工程款，或者將建設(shè)工程項目轉(zhuǎn)讓，施工企業(yè)就要面臨很大的風險，一方面是工程款收不回來，另一方面還要支付建設(shè)工程施工過程中的各項支出。
      2、補充合同
      在建設(shè)工程實務(wù)中，正式的施工合同不可能對當事人的權(quán)利義務(wù)進行全面地規(guī)定。對于所承建工程的一些具體情況，當事人之間還需要進行一些特別的補充約定，對標準格式文本條款不足的補充或?qū)υ袟l款的修改。
      補充協(xié)議一般包括的內(nèi)容有：總承包管理費的支付金額和時間，發(fā)包人應(yīng)提供水電費的用量和費用承擔與交納，特別質(zhì)量要求和特別保修期限的要求，雙方提供的擔保約定及方式，具體工程量計算方法和結(jié)算辦法與依據(jù)，雙方其他應(yīng)盡的合同附隨義務(wù)，如完稅證明的提供、特殊技術(shù)措施的保密約定等。
      補充合同的簽訂要注意如下幾個方面的問題：經(jīng)過招投標的建設(shè)工程簽訂的補充約定必須到政府主管部門進行備案，盡量避免補充條款與主合同內(nèi)容重復，明確約定兩合同內(nèi)容相抵觸時所適用的合同，簽訂多個補充合同時應(yīng)當注意區(qū)分前后和簽訂日期不能倒簽等。第七、正確認識和認真對待施工簽證與索賠
      1、簽證與索賠
      工程簽證是施工過程中因施工過程與合同約定發(fā)生了新的變化，承包方和發(fā)包方對這些變化如費用、工期和損失等事宜達成的補充協(xié)議。簽證是施工企業(yè)進行索賠和訴訟的重要證據(jù)。
      索賠是指在合同履行過程中對于非己方過錯而由對方承擔責任所造成的實際損失，在簽證辦理不成的情況下，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償或工期順延的要求或主張。實踐中常見的有工期簽證（索賠）和費用簽證（索賠）。
      2、相關(guān)內(nèi)容的約定
      發(fā)包方和承包方可以在建筑施工合同中約定簽證和索賠相關(guān)內(nèi)容,包括有權(quán)簽證或簽收的人，簽證索賠文件的送達方式，簽證和索賠的辦理時限及法律后果，文件內(nèi)容等。具體包括簽證部分的工程地點、工程圖紙、預(yù)算及說明、項目經(jīng)理、技術(shù)主管簽字，企業(yè)公章及預(yù)算員印章，附設(shè)實際變更、補充設(shè)計和技術(shù)核定單等相關(guān)資料。
      3、具體情形
      （1）、發(fā)包人行為導致承包人提出簽證索賠
      主要有因發(fā)包人沒有按照建筑工程施工合同規(guī)定履行的行為：提供的招標文件有錯誤、漏項或與實際不符造成承包人中標施工后經(jīng)濟損失；未按照約定交付施工場地，造成承包人窩工費、現(xiàn)場管理費、機械租賃費等；未及時辦理施工所需的各種證件、批文和臨時用地、占道及鐵路專用線的申報批準手續(xù)而影響施工；未按照約定提供建筑材料和機械設(shè)備；未按照規(guī)定支付工程進度款；中途變更建設(shè)計劃導致停建等。（2）、發(fā)包人代表的行為導致承包人提出簽證索賠 主要有發(fā)包人代表發(fā)出的指令和通知有誤；發(fā)包人代表未按照合同規(guī)定及時向承包人提供指令、批準、圖紙；對承包人組織施工進行不合理干預(yù)；惡意刁難承包人，超過合同標準檢查，或者不及時檢查等。（3）、設(shè)計變更和合同文件缺陷引起索賠（4）、施工條件和方法的變化，國家政策法規(guī)的變化引起索賠（5）、不可抗力事件和不可預(yù)見因素發(fā)生引起索賠（6）、分包商違約引起的索賠
      4、具體辦理
      按照雙方約定或通用條款規(guī)定的時間提交聯(lián)系單、決算報告；向?qū)Ψ剿饕徒粦{證或送交回執(zhí)，用以證明送交時間、送簽文件名稱、送交簽證的要求、接收人簽字。
      發(fā)包方對簽證和索賠文件的審查內(nèi)容包括索賠的依據(jù)是否符合合同約定或法律規(guī)定；增加的成本是合同存續(xù)期間無法預(yù)見的原因造成，而并非由承包人工作失誤造成；與索賠相關(guān)聯(lián)的證據(jù)是客觀存在的和可證實的；索賠提出的時間符合合同約定的期間，且沒有超過法律規(guī)定的訴訟時效。
      索賠的程序一般是承包人以書面形式向建設(shè)單位提出：索賠事件發(fā)生28天內(nèi)各工程師發(fā)出索賠意向通知；28天內(nèi)向工程師提出延長工期和經(jīng)濟補償損失的索賠被告及相關(guān)資料；28天內(nèi)予以答復或要求施工單位補充索賠理由和證據(jù)，預(yù)期不答復視為認可。
      索賠報告主要包括總論部分、根據(jù)部分、計算部分和證據(jù)部分。索賠相關(guān)證據(jù)主要有工地會議記錄和有關(guān)工程的來往函件，各種施工進度表，施工備忘錄，建筑師和工程師口頭指示的記錄，相關(guān)工程照片，工人和雇員的工資與薪金單據(jù)、材料物質(zhì)購買單據(jù)，完整的工程會計資料，合同標書文件、合約圖紙、修改增加圖紙、計劃工程進度表，人工日報表，材料設(shè)備進場報表及賬單等。
      5、索賠費用計算
      費用索賠是以實際損失為原則，包括直接損失和間接損失，主要包括人工費，材料費，施工機械費，分包費，工地管理費，利息，總部管理費，利潤等。第八、工程造價與工程款結(jié)算
      1、工程造價（1）、計價方式
      目前，普遍采用的計價方式主要有固定總價、固定單價、可調(diào)價格、成本加酬金等幾種方式。
      固定總價是指完成合同約定范圍內(nèi)工程量以及完成該工程量而實施的全部工作的總價款，一經(jīng)約定除發(fā)包人增減工程量和設(shè)計變更外，一律不調(diào)整。
      固定單價是指根據(jù)單位工程量地固定價格與實際完成的工程量計算合同實際造價，在約定的風險范圍內(nèi)綜合單價不再調(diào)整。
      可調(diào)價格是指價格可根據(jù)一定方式進行調(diào)整，包括雙方在合同中約定可調(diào)綜合單價和措施費，調(diào)整因素有法律行政法規(guī)和國家有關(guān)政策變化影響合同價款，工程造價管理機構(gòu)的價格調(diào)整，經(jīng)批準的設(shè)計變更，發(fā)包人更改經(jīng)審定批準的施工組織設(shè)計造成費用的增加。成本加酬金是指由發(fā)包人向承包人支付工程項目的實際成本，并按照事先約定的某一種方式支付酬金。合同價款包括成本和酬金兩部分。（2）、計價方式的約定
      建筑工程施工合同雙方可以在合同中具體約定有關(guān)材料費用的調(diào)整，有關(guān)措施費用的調(diào)整和變更工程計價的方式方法。
      建筑工程施工合同對造價沒有約定，但約定委托造價審計或身價確定工程造價的，按照其約底，以審計和審價結(jié)論確認造價。如果合同既未約定工程造價又未約定確認方式而發(fā)生爭議，法院應(yīng)當委托具有相應(yīng)資質(zhì)的審計機構(gòu)進行鑒定；按照有關(guān)規(guī)定工程造價應(yīng)由國家審計機關(guān)強制審計的，法院應(yīng)當委托法定的鑒定機構(gòu)鑒定。（3）、增減工程計價 工程造價包死之后，發(fā)包人要求增加部分工程的，以雙方達成的補充協(xié)議和簽證單確認增加部分的工程造價。如果增加部分系發(fā)包人要求的，但雙方未就增加部分工程造價達成書面協(xié)議，也無具體簽證單，應(yīng)按照實際工程量，參照合同簽訂時建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法和計價標準，計算增加部分的工程造價。發(fā)包人要求減少施工項目，如果減少的項目造價占工程總價比例不大（一般為低于總包價的10%），且雙方未對減少部分的工程造價進行約定的，工程造價仍按照包死價不予減少。施工過程中修改施工圖紙或工程返工的，工程造價按照雙方約定的或者簽證單確定；如果施工過程中廢止原圖紙，采用新圖紙施工，雙方又重新約定工程造價的，按照新約定；沒有新約定或者約定不明確的，按照實際工程量，根據(jù)原合同確定的單項價格確定工程造價；如果新的施工圖紙所涉及施工內(nèi)容原施工合同沒有規(guī)定，雙方又未重新約定工程造價或約定不明確的，按照實際工程量，根據(jù)合同簽訂時建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法和計價標準結(jié)算。雙方約定工程款實行固定價，而實際施工的工程量比約定工程量范圍有所增減，關(guān)于增減部分工程款的確定，合同有約定的按照約定結(jié)算增減部分工程款；沒有約定或者約定不明確的，參照合同簽訂時建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法和計價標準，計算增減部分的工程造價；沒有約定也沒有行政主管部門發(fā)布的計價方法和計價標準的，參照簽訂建設(shè)施工合同時當?shù)厥袌鰞r結(jié)算增減部分的工程造價。
      2、工程款結(jié)算
      工程結(jié)算是指某單項工程、單位工程或者部分工程完工后，發(fā)包方和承包方根據(jù)合同約定的計價方式，結(jié)合施工過程中的現(xiàn)場實際情況、施工圖紙、設(shè)計變更通知書、現(xiàn)場簽證等相關(guān)資料，就承包人完成的工程量依據(jù)一定的計算規(guī)則進行計價的工作。（1）、結(jié)算方式
      有按月結(jié)算，按形象進度結(jié)算，分段結(jié)算，竣工后一次性結(jié)算，雙方約定的其他結(jié)算方式（2）、結(jié)算依據(jù)
      結(jié)算一般需要提供如下材料： 經(jīng)審核定案的施工圖預(yù)算文件；編制施工圖預(yù)算所使用的定額、單位估價表、材料預(yù)算價格、日工資標準及施工機械班單價等基礎(chǔ)資料，在審核工程變更時要按照施工圖預(yù)算編制依據(jù)進行核實；中標合同、招標文件等資料；調(diào)價文件；國家規(guī)定的施工驗收規(guī)范及質(zhì)量評定標準；施工過程中形成的設(shè)計變更單及簽證單。（3）、結(jié)算審核的一般原則
      工程造價審核一般采取以下流程及方法：
      收集整理結(jié)算所需資料；深入現(xiàn)場，全面掌握工程動態(tài)；審核工程量；現(xiàn)場簽證的審核；建筑材料的審核；定額套用的審核；措施項目、其他項目費的審核；取費的審核；變更項目價格審核；甲供材的審核；附屬工程、追加工程的審核。（4）、幾種特殊情況的結(jié)算 無效合同的結(jié)算。合同被確認無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前地狀態(tài)，而只能按照折價補償?shù)姆绞教幚?。按照司法解釋?guī)定，對無效建設(shè)工程施工合同的處理，一般采用參照合同約定進行加價和按照定額進行計價兩種方式。只要建設(shè)工程經(jīng)過驗收合格，即使確認合同無效，也可以按照合同約定結(jié)算工程價款。黑白合同的結(jié)算。根據(jù)司法解釋，當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程款地根據(jù)。上述規(guī)定適用的是經(jīng)過招投標的建設(shè)工程施工結(jié)算，包括公開招標和邀請招標兩種，不包括直接發(fā)包即議標的建設(shè)項目施工結(jié)算。該條解釋并未說明黑合同無效，只是要求應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算依據(jù)。因此，建筑施工企業(yè)一定要慎重簽訂中標合同，不要流于形式。以送審價為準的結(jié)算。根據(jù)司法解釋規(guī)定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程款地，應(yīng)予支持。上述規(guī)定主要目的是防止發(fā)包人惡意拖欠支付工程款，其適用需滿足以下四個條件：一是應(yīng)在建設(shè)工程施工合同中約定逾期不答復即以送審價為準；二是應(yīng)提交完整的竣工結(jié)算文件；三是應(yīng)及時向發(fā)包人提交竣工結(jié)算文件且由發(fā)包人進行有效簽收；四是發(fā)包人逾期沒有答復。固定總價合同的結(jié)算。固定總價合同是目前建設(shè)市場常見的一種施工承包合同形式，一般適用于合同工期較短且工程總價較低的工程。采取固定總價合同方式要注意施工過程中工程承包范圍、建材價格變動和工程量變更幾個方面的風險。根據(jù)司法解釋規(guī)定，當事人約定按照固定價結(jié)算工程款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。第九、工程款清收和工程款優(yōu)先受償權(quán)
      1、工程款清收（1）、工程款支付條款
      工程款包括工程進度款和工程結(jié)算款。我國招投標過程中，對于合同價格的確定通常采用固定總價的方式，中標合同款項和合同價格因?qū)嶋H工程量地變化而產(chǎn)生差異，往往發(fā)生糾紛。因此，承包方在簽訂合同時，應(yīng)盡量采取工程量清單報價方式約定工程款價格，采用固定總價的合同應(yīng)當注意約定工程量變化時的合同總價變更方式和計算標準。（2）、幾種應(yīng)當注意的問題
      按月進度付款的合同應(yīng)當注意明確約定報送進度款的時間以及建設(shè)單位審核的時間，建設(shè)單位逾期審核的應(yīng)視為認可承包人報送的工程量；明確約定建設(shè)單位支付的時間；約定未按期足額付款的違約責任。
      按形象進度付款的合同應(yīng)當注意對形象進度的描述準確到位；兩個付款形象進度之間差距不應(yīng)過遠；明確形象進度完成后多少天內(nèi)付款；多個單體工程可考慮分別按形象進度付款。此外，施工單位應(yīng)當注意維護自身的權(quán)利，不得在合同中約定如果發(fā)包人未按時支付工程款或者拖延支付工程款時發(fā)包人僅承擔利息，施工單位不得停工的內(nèi)容。施工單位應(yīng)當注意避免工程款支付審批程序的人為繁瑣。（3）、建設(shè)單位拖欠工程款時，施工單位可以采取的相關(guān)措施 催告。向建設(shè)單位發(fā)出書面的催告函，依據(jù)合同約定內(nèi)容要求建設(shè)單位按照約定支付工程款。催告函應(yīng)當準確注明受函單位名稱，注意引用具體合同條款，對欠款的時間、數(shù)額等各項細節(jié)應(yīng)明確注明。部分或全面停工。施工企業(yè)應(yīng)在停工前向發(fā)包人發(fā)出書面的停工函件，告知如果發(fā)包人在一定期限內(nèi)仍不能支付工程款的，工程將于某個確定的日期停止施工。也可以采取先部分停工后全部停工的方式。停工之后，施工企業(yè)應(yīng)在合同規(guī)定的期限內(nèi)向發(fā)包人辦理停工補償協(xié)議。協(xié)商變更價款。建設(shè)單位提出推遲支付應(yīng)付工程款地，雙方可以達成相關(guān)協(xié)議，施工企業(yè)也可以根據(jù)建設(shè)項目的具體請款提出變更工程造價，如增加造價、改變?nèi)≠M標準、減少或不預(yù)留保修金等方式，來達到增加收益的目的。（4）、建設(shè)單位拖欠工程款應(yīng)當承擔的法律后果 合同有約定按照約定。一般為每日萬分之三或萬分之五的違約金。如未約定，則應(yīng)當承擔延遲期限內(nèi)的銀行貸款利息。
      造成停工應(yīng)當賠償損失。停工損失主要包括人工窩工、機械停置費用，承包方已經(jīng)按照合同約定訂購的材料、設(shè)備等退貨或解除購貨合同所發(fā)生的費用，看場費，現(xiàn)場管理費，工程保險費等。
      解除合同。一旦停工時間達到合同約定的天數(shù)，施工單位有權(quán)解除合同。根據(jù)法律規(guī)定，解除合同后，施工單位可以主張如下費用：工程款，工程欠款利息，合同正常履行可得利益，承包方解除租賃合同和買賣合同所產(chǎn)生的違約損失，承包方遣散員工的費用，其他損失。（5）、工程款清欠中可以適用擔保
      主要有保證，抵押和質(zhì)押、留置四種方式。
      2、工程款優(yōu)先受償權(quán)（1）、相關(guān)法律規(guī)定。《合同法》第286條規(guī)定，最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復（法釋2002—16號）。（2）、成立要件 程序要件。承包人應(yīng)首先給予發(fā)包人支付工程欠款一定的寬限期，只有在發(fā)包人在合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)給付義務(wù)時，承包人才可與發(fā)包人協(xié)議將工程折價或申請法院強制拍賣。合理期限一般為15日以上30日以內(nèi)。
      時效要件。建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個月，自建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程約定的竣工之日起計算。
      實體要件。優(yōu)先權(quán)的標的物須為發(fā)包人所有，建設(shè)工程價款應(yīng)屬于合同之債，建設(shè)工程的性質(zhì)需適合出售。（3）、權(quán)利行使主體
      建設(shè)工程勘察人與設(shè)計人應(yīng)當作為優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利主體。建設(shè)工程的分包人不應(yīng)作為優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利主體。建設(shè)工程欠款的優(yōu)先權(quán)作為一種法定權(quán)利，其權(quán)利主體只限于與發(fā)包人確立了建設(shè)工程合同法律關(guān)系的勘察人、設(shè)計人、施工合同承包人或工程總承包人，而不包括建設(shè)工程施工的分包單位。（4）、權(quán)利范圍
      建設(shè)工程價款的范圍應(yīng)當以合同為基礎(chǔ)；建設(shè)工程價款的遲延利息應(yīng)列入優(yōu)先受償范圍；違約金不屬于優(yōu)先受償范圍。（5）、不適用優(yōu)先受償?shù)膸追N情況
      消費者已全部或交付大部分購房款的；竣工驗收后6個月以上，超過優(yōu)先權(quán)保護期限的；非承包人自己所承建的工程，系發(fā)包人其他
      財產(chǎn)；承包人墊付的并未真正用于工程的資金；因發(fā)包人違約所產(chǎn)生的違約金；勞務(wù)分包；人民法院以承包人承建的建設(shè)工程為執(zhí)行標的已經(jīng)執(zhí)行完畢后承包人主張的；建設(shè)工程施工合同無效；標的物為不宜拍賣的學校、醫(yī)院、政府機關(guān)辦公樓、道路、橋梁、軍事、港口等；建設(shè)工程所有權(quán)已經(jīng)被人民法院生效法律文書確定轉(zhuǎn)移的。第十、建筑工程施工合同履行若干問題
      合同的簽訂只是為設(shè)定雙方權(quán)利義務(wù)提供了一個書面的依據(jù)，要想雙方都能夠達到合同簽訂的最終目的，關(guān)鍵還要看合同簽訂之后的實際履行情況。由于建筑工程施工過程存在著許多不確定因素，致使建筑工程施工合同的履行也變得極為復雜。建筑工程施工合同的履行，除了受我國《合同法》規(guī)范外，還有其自身的特點。因此，無論是發(fā)包方還是承包方，都應(yīng)當在合同履行過程中嚴格己方的合同義務(wù)，否則，極易導致雙方發(fā)生糾紛，不僅嚴重影響了工程施工，也會造成各方面的經(jīng)濟損失。
      1、合同法規(guī)定的幾種權(quán)利（1）、變更或撤銷請求權(quán)
      當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或撤銷因重大誤解訂立的合同，在顯失公平情況下訂立的合同，一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危訂立的合同。上述權(quán)利的行使期限為一年，自知道或應(yīng)當知道之日起計算。在合同履行過程中產(chǎn)生的不公平狀態(tài)，屬于情事變更情形，不屬于顯失公平。（2）、抗辯權(quán)
      合同法中的抗辯權(quán)是指在合同履行過程中，債務(wù)人對債權(quán)人的履行請求權(quán)加以拒絕或者反駁的權(quán)利。
      同時履行抗辯。雙方當事人互付對待給付，雙方當事人負有的對待債務(wù)沒有約定履行順序，對方未履行債務(wù)或者未完全履行債務(wù)，雙方當事人的債務(wù)已屆清償期限。
      后履行抗辯權(quán)。由同一雙務(wù)合同互負債務(wù)，互負的債務(wù)之間具有關(guān)聯(lián)性，債務(wù)的履行有先后順序，先履行一方不履行或不完全履行債務(wù)。不安抗辯權(quán)。由同一雙務(wù)合同互負債務(wù)并具有先后履行順序，后履行一方有不履行債務(wù)或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形出現(xiàn)，先履行一方有確切的證據(jù)。
      2、建筑工程施工合同的解除
      除了適用合同法關(guān)于合同解除的規(guī)定外，根據(jù)司法解釋，建筑工程施工合同當事人具有解除合同請求權(quán)，主要有如下幾種情形：（1）、發(fā)包人可以請求解除合同的情形
      承包人明確表示或以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的；將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包，違法分包的。
      （2）、承包人可以請求解除合同的情形 發(fā)包人未按照約定支付工程款的；提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的；不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。發(fā)包人有上述情形的，致使承包人無法施工，在催告的合理期限內(nèi)仍未履行時，承包人可行使解除權(quán)。（3）、合同解除后的處理 工程結(jié)算。根據(jù)司法解釋規(guī)定，建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，按照如下方式處理：經(jīng)修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當支付工程價款，但承包人應(yīng)承擔相應(yīng)的修復費用；如修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。施工合同解除后的結(jié)算仍應(yīng)按照被解除合同中關(guān)于工程款結(jié)算的約定進行，即除結(jié)算施工直接費用外，對各種間接費、利潤及稅金也均應(yīng)按照合同約定的標準進行。
      損失賠償。因發(fā)包方違約導致合同解除的，發(fā)包方應(yīng)賠償因此而給 單位造成的損失，包括實際損失及可得利益的損失。實際損失主要有因發(fā)包人違約導致停工、停工的人工損失、工地管理費用的增加、機械設(shè)備租賃費用增加損失、合同解除后撤場引起的費用損失等?？傻美鎿p失只要是指由于未能完成施工使施工單位蒙受的預(yù)期可得利潤的損失。該損失的界定應(yīng)按照整個合同價款的預(yù)期利潤減去已完工單項的利潤計算得出。
      第四篇：廣東高院關(guān)于勞動合同法指導意見
      廣東高院關(guān)于勞動合同法指導意見
      關(guān)于印發(fā)《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于適用
      <勞動爭議調(diào)解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》的通知
      粵高法發(fā)[2008]13號
      全省各級人民法院、各級勞動爭議仲裁委員會：
      現(xiàn)將《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于適用<勞動爭議調(diào)解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》印發(fā)給你們，供辦案時參考。如在處理此類案件時遇到問題，請及時報告省法院民一庭或省勞動爭議仲裁委員會辦公室。、二00八年六月二十三日
      廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會
      關(guān)于適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導意見
      為了及時公正處理勞動爭議案件，依據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》（以下簡稱《勞動爭議調(diào)解仲裁法》）、《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）等有關(guān)規(guī)定，結(jié)合我省實際情況，提出如下指導意見：
      第一條人民法院、勞動爭議仲裁委員會處理勞動爭議案件應(yīng)遵循平等保護勞動者和用人單位合法權(quán)益、充分利用勞動仲裁資源和合理配置審判資源、合法公正及時、法不溯及既往、法律效果與社會效果相統(tǒng)一等原則。
      第二條下列爭議，應(yīng)作為勞動爭議處理：
      （一）勞動者與用人單位因養(yǎng)老保險繳費年限發(fā)生的爭議；
      （二）勞動者以用人單位未為其繳納社會保險費導致其損失為由，要求用人單位支付工傷、失業(yè)、生育、醫(yī)療待遇和賠償金的；
      （三）勞動者以用人單位降低其繳納社會保險費的工資標準導致其損失為由，要求用人單位承擔工傷待遇損失的。
      第三條勞動者與用人單位因住房公積金產(chǎn)生的爭議，不作勞動爭議處理。
      第四條人民法院受理破產(chǎn)申請后，勞動者對管理人列出的工資、經(jīng)濟補償金、醫(yī)療費用等勞動債權(quán)清單提出異議，管理人不予更正，勞動者可以直接向受理破產(chǎn)申請的人民法院起訴。受理破產(chǎn)申請的法院是中級法院的，中級法院可以指定基層人民法院審理上述案件。
      第五條勞動者與不具備合法經(jīng)營資格的用人單位因用工關(guān)系產(chǎn)生爭議，應(yīng)當將該單位或出資人列為當事人。不具備合法經(jīng)營資格的用人單位借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，還應(yīng)當將被借用營業(yè)執(zhí)照的一方列為當事人。
      在建設(shè)工程施工過程中，作為實際施工人的自然人與其非法招用的勞動者產(chǎn)生糾紛，勞動者申請仲裁或起訴的，應(yīng)將具備用工主體資格的發(fā)包方列為被訴人或被告，并可視案情需要將施工的自然人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人。
      第六條當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定而直接向人民法院提起訴訟的，勞動者應(yīng)向人民法院提交勞動爭議仲裁委員會出具的已接受其申請材料的憑證及尚未受理的證明。
      當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而直接向人民法院提起訴訟的，人民法院經(jīng)審查確實不存在鑒定、延誤送達、移送管轄、案件排期及等待工傷復議、訴訟、評殘結(jié)論等中止事由的，應(yīng)予以受理。人民法院在審查時可以要求勞動者提供勞動爭議仲裁委員會出具的《受理通知書》及尚未裁決的證明。
      人民法院決定受理勞動者申請的，應(yīng)在受理之日起五日內(nèi)書面通知勞動爭議仲裁委員會終結(jié)有關(guān)案件的仲裁。
      第七條《勞動爭議調(diào)解仲裁法》中規(guī)定的“三日”、“五日”，均指工作日。
      第八條勞動者依據(jù)《勞動合同法》第三十條第二款和《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第十六條的規(guī)定向人民法院申請支付令的，應(yīng)符合《民事訴訟法》第十七章的規(guī)定。
      人民法院裁定終結(jié)督促程序后，勞動者應(yīng)先就勞動爭議事項向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。
      第九條《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條應(yīng)作如下理解：
      （一）勞動者追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償金或賠償金，其仲裁請求涉及數(shù)項，分項計算數(shù)額不超過當?shù)刈畹凸べY標準十二個月金額的，仲裁裁決為終局裁決；
      （二）勞動者要求按國家法定標準執(zhí)行工作時間、享受休息休假的爭議，以及勞動者與用人單位發(fā)生本意見第二條規(guī)定的社會保險爭議，仲裁裁決為終局裁決。
      申請人的仲裁請求同時涉及仲裁終局裁決和非終局裁決事項的，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)分別就仲裁終局裁決與非終局裁決事項作出裁決。
      第十條勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十九的規(guī)定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應(yīng)不予受理。已經(jīng)受理的，應(yīng)裁定終結(jié)訴訟。但基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應(yīng)一并處理。
      勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內(nèi)可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。
      中級人民法院在受理用人單位撤銷仲裁裁決的申請后，或基層人民法院在受理勞動者對于終局裁決不服的案件后，均應(yīng)在開庭審理前審查是否同時存在撤銷仲裁之訴和勞動者不服終局裁決的起訴，以便兩級法院就有關(guān)案件進行協(xié)調(diào)和溝通。
      第十一條勞動爭議仲裁過程中，用人單位可能出現(xiàn)逃匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等情形的，勞動者可以憑勞動爭議仲裁委員會《受理通知書》向用人單位住所地人民法院提出財產(chǎn)保全申請。勞動者的申請符合《民事訴訟法》第九十三條規(guī)定的，人民法院依法作出財產(chǎn)保全的裁定。勞動者在仲裁裁決生效或者人民法院判決生效后三個月內(nèi)未申請人民法院強制執(zhí)行，用人單位要求解除保全的，人民法院應(yīng)當解除保全措施。勞動者確因經(jīng)濟困難不能提供財產(chǎn)擔保的，也可提供保證人擔保。
      第十二條勞動爭議仲裁委員會依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十四條的規(guī)定將先予執(zhí)行裁決移送被執(zhí)行人住所地或財產(chǎn)所在地的基層人民法院執(zhí)行時，應(yīng)向人民法院提供以下材料：
      （一）移送執(zhí)行函（函中注明案件雙方當事人的聯(lián)系電話及住所）；
      （二）先予執(zhí)行的裁決書；
      （三）裁決書的送達證明。
      第十三條在人民法院審查用人單位撤銷仲裁裁決的申請是否符合法定條件的期間，人民法院可不停止生效仲裁裁決的執(zhí)行。
      用人單位向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回的，又在執(zhí)行程序中以相同理由提出不予執(zhí)行申請的，人民法院不予支持。
      第十四條根據(jù)審理撤銷仲裁裁決、執(zhí)行仲裁裁決案件的實際需要，人民法院可以向作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會調(diào)閱案卷。在收到人民法院的函件后，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)于五日內(nèi)提供案卷。
      人民法院在辦理上述案件過程中作出的裁定，應(yīng)當送作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會。第十五條用人單位沒有為勞動者繳納工傷保險費，勞動者請求用人單位承擔其工傷待遇，卻不能提供勞動行政部門作出的工傷認定書的，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)裁決不予支持，人民法院應(yīng)裁定駁回其起訴。但下列情形除外：
      （一）用人單位對構(gòu)成工傷并無異議的；
      （二）非法用工單位與非法用工中的傷亡人員就賠償問題發(fā)生爭議的。
      第十六條 2008年5月1日后受理的勞動爭議案件適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，但對于2008年5月1日前發(fā)生的勞動爭議案件，有關(guān)仲裁時效和起訴權(quán)的規(guī)定仍適用《勞動法》。第十七條用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關(guān)系可按勞動關(guān)系處理。
      用人單位招用已享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關(guān)系應(yīng)按雇傭關(guān)系處理。
      第十八條外國人、港澳臺地區(qū)居民在中國內(nèi)地就業(yè)產(chǎn)生的用工關(guān)系應(yīng)按勞動關(guān)系處理。外國人、港澳臺居民未依法辦理《外國人就業(yè)證》、《臺港澳人員就業(yè)證》的，應(yīng)認定有關(guān)勞動合同為無效勞動合同。外國人、港澳臺地區(qū)居民已經(jīng)付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。
      第十九條外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)、港澳臺地區(qū)企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國雇員的，應(yīng)認定有關(guān)用工關(guān)系為雇傭關(guān)系。
      第二十條用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過《勞動合同法》
      第四條第二款規(guī)定的民主程序，但內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)。
      《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，未經(jīng)過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據(jù)。但規(guī)章制度或者重大事項的內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知，勞動者沒有異議的，可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據(jù)。
      第二十一條自用工之日起一個月內(nèi)，勞動者與用人單位就簽訂勞動合同事項協(xié)商不一致，用人單位提出終止勞動關(guān)系的，無須支付經(jīng)濟補償金。
      自用工之日起超過一個月不足一年，用人單位有足夠證據(jù)證明其與勞動者未能簽訂書面勞動合同的原因完全在勞動者，且用人單位無過錯的，用人單位無須支付兩倍工資。但用人單位提出終止勞動關(guān)系的，須支付經(jīng)濟補償金。
      第二十二條用人單位惡意規(guī)避《勞動合同法》第十四條的下列行為，應(yīng)認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數(shù)仍應(yīng)連續(xù)計算：
      （一）為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；
      （二）通過設(shè)立關(guān)聯(lián)企業(yè)，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；
      （三）通過非法勞務(wù)派遣的；
      （四）其他明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避行為。
      《勞動合同法》實施前，用人單位已按國家和省有關(guān)主輔分離輔業(yè)改制、劣勢企業(yè)關(guān)閉退出和富余人員安置等規(guī)定，辦理了解除勞動合同手續(xù)并依法支付經(jīng)濟補償金的，工作年限不連續(xù)計算。
      第二十三條用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人，不影響勞動合同的履行，勞動者的工作年限應(yīng)連續(xù)計算。勞動者要求解除勞動關(guān)系并由用人單位（投資人）支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。
      第二十四條勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未按當?shù)匾?guī)定的險種繳納社會保險費為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。
      《勞動合同法》實施后，用人單位未按當?shù)匾?guī)定的險種為其建立社會保險關(guān)系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，應(yīng)予支持，但經(jīng)濟補償金支付年限應(yīng)從2008年1月1日起開始計算。勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。
      第二十五條勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未及時足額支付勞動報酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，除符合最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定的情形外，不予支持。
      《勞動合同法》實施后，用人單位未及時足額支付勞動報酬，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，應(yīng)予支持。
      第二十六條用人單位與勞動者約定競業(yè)限制的，應(yīng)當在競業(yè)限制期限內(nèi)依法給予勞動者經(jīng)濟補償，用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償?shù)?，勞動者可要求用人單位履行競業(yè)限制協(xié)議。至工作交接完成時，用人單位尚未承諾給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?，競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。
      用人單位在競業(yè)限制條款中約定的違約金過分高于實際損失的，人民法院、勞動爭議仲裁委員會可以依據(jù)勞動者的請求對違約金數(shù)額予以適當調(diào)整。
      第二十七條用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的除外。第二十八條勞動者加班工資計算基數(shù)為正常工作時間工資。用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的除外。
      第二十九條勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，用人單位應(yīng)對勞動者未加班的事實負舉證責任。用人單位以已經(jīng)勞動者確認的電子考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的電子考勤記錄應(yīng)予采信。
      勞動者追索兩年前的加班工資，原則上由勞動者負舉證責任，如超過兩年部分的加班工資數(shù)額確實無法查證的，對超過兩年部分的加班工資一般不予保護。
      第三十條《勞動合同法》實施后，用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)按《勞動合同法》的規(guī)定向勞動者支付賠償金，但無需另行支付經(jīng)濟補償金。該賠償金的計算年限自2008年1月1日起計算，以前的工作年限按《勞動法》的規(guī)定計算賠償金。
      用人單位因未在用工之日起一個月內(nèi)簽訂勞動合同須按月向勞動者支付二倍工資，其中加付的一倍工資不納入經(jīng)濟補償金或賠償金的計算基數(shù)。
      第三十一條本意見自下發(fā)之日起，供全省各級人民法院、勞動爭議仲裁委員會參照執(zhí)行。本意見施行前下發(fā)的有關(guān)指導意見與本意見規(guī)定不一致的，以本意見的規(guī)定為準。法律法規(guī)、司法解釋有新規(guī)定的，按法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定執(zhí)行。
      第五篇：建設(shè)工程合同糾紛
      篇一：建設(shè)工程施工合同糾紛案例匯編
      建設(shè)工程施工合同糾紛案例匯編（110例供參考）
      二0一0年二月
      案例1：
      某大廈幕墻施工合同糾紛工程造價司法鑒定
      一、工程基本情況
      該工程為一棟高層商業(yè)大廈的幕墻外裝飾工程，原告為承包商，被告為發(fā)包方。原、被告雙方于1997年經(jīng)公開招標后簽訂了單價施工合同，中標單價為合同單價，結(jié)算工程量按實計，合同工期120天。原告與該大廈主體施工單位簽訂了工程配合協(xié)議，約定配合費為工程總造價的3%。工程竣工驗收后，原告以工程結(jié)算價款爭議為由，向法院提起訴訟。
      二、委托鑒定內(nèi)容及鑒定資料
      法院委托鑒定機構(gòu)對該工程造價進行鑒定。送鑒定資料：委托書、施工合同、招標文件、投標書、起訴狀、答辯狀、施工圖、開竣工報告、工程竣工驗收證明書、設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證等資料。
      三、雙
      四、鑒定說明
      （一）工程量計算：依據(jù)送資料按實計算。
      （二）計價：按合同約定的單價計算。被告稱代原告支付總包單位的配合費，因原告未提供相關(guān)證明材料，鑒定造價中未扣除，由法院庭審調(diào)查后按相關(guān)合同約定裁定。原、被告均未提供幕墻鋁材品牌的證據(jù)材料，鑒定造價未調(diào)整鋁材材料單價，鑒定人給出被告提供的兩種率材價差和鋁材用量，供法院裁定時參考。
      五、案例評述
      （一）計價爭議產(chǎn)生的原因
      工程款的支付應(yīng)按合同條款履行，施工過程中發(fā)現(xiàn)施工材料與合同約定不符，應(yīng)及時通知原告作出修改。
      （二）評述
      1、原、被告簽訂的施工合同合同價含配合費，但未對施工配合費及其支付進行約定，原告與第三方簽訂的施工配合費協(xié)議對配合費及其支付進行了約定，從合同關(guān)系上講，施工配合費應(yīng)由原告支付。被告直接支付第三方的配合費應(yīng)征得原告同意并須簽訂三方配合費支付的協(xié)議，若無相關(guān)證據(jù)，被告提出鑒定造價應(yīng)扣除施工配合費的請求往往不予支持。
      2、本工程的招標文件及合同對鋁材材質(zhì)、品牌進行了約定，原告對合同約定材料的更改應(yīng)征得被告同意及批準，被告能提供原告擅自更改約定材料的證據(jù)，合同約定單價應(yīng)調(diào)整。
      案例3：
      某住宅小區(qū)市政管網(wǎng)工程施工合同糾紛工程造價鑒定
      一、工程基本情況
      該工程申請人為承包商，被申請人為發(fā)包方。雙方于2000年3月簽訂了施工合同，合同約定了承包范圍：市政管網(wǎng)、中庭廣場施工圖內(nèi)全部工程，合同價暫定為145萬元（合同約定按實結(jié)算），合同工期120天。申請人于2000年3月開工，于2000年10月竣工驗收。申請人于2003年以被申請人一直未辦理結(jié)算為由，向仲裁委員會申請仲裁。
      二、委托鑒定內(nèi)容及鑒定資料
      仲裁委員會委托鑒定機構(gòu)對該工程造價進行鑒定。送鑒定資料：委托書、施工合同、仲裁申請書、仲裁答辯書、施工圖、設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證、竣工驗收證書與被申請人核對的結(jié)算工程量清單等資料。
      三、雙方計價爭議焦點 管溝開挖的土方工程量產(chǎn)生爭議；大理石的粘貼方式產(chǎn)生爭議；售樓處等零星拆除工程的計價產(chǎn)生爭議。
      四、鑒定說明
      （一）工程量計算：
      依據(jù)施工合同，申請人與被申請人核對的結(jié)算工程量清單、施工圖設(shè)計變更、簽證、現(xiàn)場勘察記錄等資料計算。送鑒資料中沒有管溝開挖的地面標高證據(jù)資料，鑒定人根據(jù)場地平整后的地面平整后地面標高（施工圖標高）計算管溝開挖土方工程量。售樓處零星項目拆除，因?qū)俪邪秶馐┕ろ椖?，雙方應(yīng)辦理現(xiàn)場簽證確認，送鑒資料中沒有相應(yīng)項目的證據(jù)資料，不予計算。
      （二）計價：
      五、案例評述
      （一）計價爭議產(chǎn)生的原因
      1、申請人沒有提供管溝土方開挖的地面標高證據(jù)材料。
      2、申請人沒有提供大理石按干粉型粘結(jié)的證據(jù)材料。
      3、申請人沒有提供售樓處等零星拆除工程的簽證或施工指令等證據(jù)材料。
      （二）評述
      1、施工合同糾紛案件造價鑒定的依據(jù)是證據(jù)材料，證據(jù)不足會導致工程造價不予計算，因此，各方應(yīng)加強施工及文檔資料的管理。
      2、沒有設(shè)計變更，承包方應(yīng)按合同約定的施工圖施工。
      3、施工合同承包范圍外的零星工程施工，應(yīng)有現(xiàn)場工程師的指令等證據(jù)。
      案例4：
      某綜合樓樁基礎(chǔ)工程施工合同糾紛工程造價司法鑒定
      一、工程基本情況
      該工程為某綜合樓挖孔樁基礎(chǔ)，原告為承包商，被告為發(fā)包方。原、被告雙方于1999年7月經(jīng)協(xié)商簽訂了施工合同，合同約定工程價款為320萬元，工期60天。合同對計價原則進行了明確約定，結(jié)算工程量為審定預(yù)算工程量加設(shè)計變更。該工程開工日期為1999年7月25日，工程多次停工（停工責任未確定）且未辦理竣工驗收。原告以被告至今未辦理計算為由，向法院提起訴訟。
      二、委托鑒定內(nèi)容及鑒定資料
      法院委托鑒定機構(gòu)對該工程造價進行鑒定。送鑒定資料：委托書、施工合同、起訴狀、答辯狀、樁基礎(chǔ)施工圖、開工報告、挖孔樁隱蔽工程驗收記錄、現(xiàn)場簽證等資料。
      三、雙方計價爭議焦點
      原、被告雙方對工程量的確定存在爭議，被告認為工程結(jié)算價應(yīng)為合同加設(shè)計變更及簽證，原告認為結(jié)算應(yīng)按實計算；雙方并對停窩工損失及合同違約金的計算產(chǎn)生爭議。
      四、鑒定說明
      （一）工程量計算：依據(jù)法院提交的施工合同、施工圖、挖孔樁隱蔽驗收記錄、現(xiàn)場簽證按實計算工程量。停窩工損失費用因停工責任未認定，鑒定人無法出具鑒定意見，由法院庭審后酌情處理。
      （二）計價：按合同約定的計價標準計算。
      五、案例評述
      （一）計價爭議產(chǎn)生的原因
      1、預(yù)算未經(jīng)審定，原告實際的完成工程在被告現(xiàn)場工程師已確認的挖孔樁隱蔽驗收記 錄已反映。
      2、停、窩工損失費用因原告未按合同約定辦理停、窩工報告，鑒定人依據(jù)資料無法確認違約方，不能出具鑒定意見。
      （二）評述
      1、承、發(fā)包方雙方應(yīng)根據(jù)工程的特性對合同結(jié)算價進行約定。
      2、停、窩工在施工合同糾紛案件中很普遍，停、窩工費用的索賠及違約金的請求能否得到支持，主要看索賠事件的證據(jù)是否完整。當索賠事件發(fā)生或一方違約時，索賠方應(yīng)根據(jù)合同約定的索賠程序?qū)⑺髻r報告及時送達被索賠方。
      案例5：
      某商住樓工程施工合同糾紛工程造價鑒定
      一、工程基本情況
      該工程申請人為發(fā)包方，被申請人為承包商。雙方于1997年4月簽訂了施工合同，該工程為三棟小高層商住樓，建筑面積4000m2，承包范圍：土建、水電安裝工程，合同價暫定為6600萬元，結(jié)算按實計，合同對計價原則進行了約定，合同工期700天。被申請人于1997年7月開工，施工至主體封頂，申請人與被申請人因工程進度款、施工質(zhì)量等問題產(chǎn)生糾紛造成停工，雙方當事人在沒有對已完工程量、現(xiàn)場備料、施工設(shè)備等進行核對并形成清單的情況下，申請人單方解除了施工合同，直接將工程發(fā)包給第三人施工。申請人以工程進度、施工質(zhì)量為由，向仲裁委員會申請仲裁解除合同。
      二、委托鑒定內(nèi)容及鑒定資料 設(shè)備和請人雙方提供的工程形象進度等資料。
      三、雙方計價爭議焦點
      由于未辦理交接手續(xù)，雙方對已完工程量、停窩工損失的計算及滯留現(xiàn)場的設(shè)備和周轉(zhuǎn)材料價格產(chǎn)生爭議；并對工程質(zhì)量產(chǎn)生爭議。
      四、鑒定說明
      （一）工程量計算：依據(jù)施工圖、變更圖紙、設(shè)計變更、簽證及申請人與被申請人雙方提供的工程形象進度等送鑒資料計算。
      （二）計價：
      按合同約定的計價標準及深圳市計價規(guī)定計價。對下列雙方爭議工程單列，說明計算的依據(jù)資料，由仲裁委庭審調(diào)查后確定是否計入。
      1、竣工后維護保養(yǎng)增加費、工程保險費、排污費屬應(yīng)計項目，計算方式是按實計算，由于雙方均未提供是否發(fā)生的證據(jù)材料，鑒定人按計價標準提供的計算系數(shù)計算，由于雙方中途解除了施工合同，竣工后維護保養(yǎng)增加費須根據(jù)仲裁委裁定被申請人是否承擔此項義務(wù)后確定是否計入。
      2、挖孔樁及基坑降水費用，被申請人僅提供了該工程施工方案中關(guān)于降水的措施證據(jù)，沒有提供相關(guān)的抽水記錄證據(jù)，是否發(fā)生由仲裁委庭審調(diào)查后裁定。
      3、地下室外墻防水工程，因?qū)僭O(shè)計變更，被申請人僅提供了技術(shù)聯(lián)系單，沒有提供施工隱蔽驗收記錄，是否發(fā)生由仲裁委庭審調(diào)查后裁定。
      4、合同外零星簽證工程，僅計算簽證手續(xù)完整的內(nèi)容，簽證內(nèi)容列入該工程的項目計算，由仲裁委庭審調(diào)查后確定是否計入。
      5、停窩工損失因被申請人的證據(jù)（單方提供無對方確認的人員數(shù)量、機械設(shè)備種類、停工時間）申請人不予確認，但考慮到申請人單方解除了施工合同，實際上存在停窩工，鑒定人按施工進度計劃中施工人數(shù)，通常計算的停工時間計算停窩工費用，供仲裁委庭審參考。
      6、滯留現(xiàn)場的工程備料、設(shè)備和周轉(zhuǎn)材料被申請人的證據(jù)申請人不予確認，被申請人單方提供無對方確認的工程備料、設(shè)備和周轉(zhuǎn)材料數(shù)量，鑒定人無法確定數(shù)量，僅提供鑒定單價供仲裁委參考。
      7、腳手架、超高補貼及垂直運輸增加費按工程完成比例計價。
      （三）其他說明
      由于被申請人在中途離場，工程未經(jīng)驗收，鑒定人對已完工程造價的鑒定是按合格工程計算的，申請人提出的工程質(zhì)量問題，不屬我所鑒定的范圍，請仲裁委另行處理。材料定金損失不屬我所鑒定范圍，請仲裁委另行處理。
      五、案例評述
      （一）計價爭議產(chǎn)生的原因
      1、因合同糾紛，被申請人不正常的離場，雙方未對已完工程量、現(xiàn)場備料、施工設(shè)備等進行核對并形成清單。
      2、被申請人提供的證據(jù)材料不完整。
      （二）評述
      1、該工程當事人雙方在計價問題上存在爭議，但違約責任的認定也是該合同糾紛的焦點，施工進度、施工質(zhì)量、工程進度款支付是否符合合同及補充協(xié)議約定，單方解除合同是否合法，違約責任的認定將直接導致部分爭議工程造價可否計入。2少。
      3、材料定金損失是否存在，須提供合法的材料購銷合同，銀行往來憑證，由仲裁庭裁定。
      案例6：
      黑白合同在實踐中的認定
      一、案例簡介
      某建筑公司投標某房地產(chǎn)公司投資開發(fā)的位于上海浦東新區(qū)孫橋鎮(zhèn)黃埔花園二期住宅工程，于2001年7月23日取得中標通知書。通知書載明建筑面積34245平方米，總造價2789萬元，工期260天，工程結(jié)算按總造價下浮4%，要求7月30日簽訂《建設(shè)工程合同》。2001年7月26日，雙方簽訂《建設(shè)工程合同》及“補充協(xié)議”各一份，7月30日簽訂《建設(shè)工程合同》并在招投標辦公室備案、依此合同交納了定額管理費。同年8月29日，雙方對7月30日合同進行了工商鑒證。前后兩份《工程建設(shè)合同》的總造價分別為2489萬元及2789萬元，主要條款如工期、質(zhì)量、工程款支付等規(guī)定相同。工程價款的計算及支付，合同規(guī)定“價款采用預(yù)算及竣工審計的方式”，調(diào)整依據(jù)為“上海市九三定額綜合預(yù)算價及 2001年9月工程造價信息中準價”，“開工前7日內(nèi)支付本工程款的25%（計320萬元），分8個月扣回”；進度款“按每月工程師審定的進度款減預(yù)付款的1/8乘97%,支付上月進度款，每月五日前支付”。驗收合格后，留3%為保修金。工程結(jié)算沒有下浮的規(guī)定。此外，工程的樁基、鋁合金門窗、電梯、防盜門由發(fā)包人指定分包，有線電視、電話、防盜監(jiān)控等弱點系統(tǒng)及室外的水、電、煤安裝、道路、綠化等不在本合同范圍之內(nèi)?！把a充協(xié)議”內(nèi)容主要體現(xiàn)在付款方面，工程預(yù)付款50萬元，單體主體竣工驗收合格付30%，剩余70%工程款在全部工程竣工驗收合格后的一年內(nèi)扣除保修金后分期付清?？傇靸r下浮2%為工程結(jié)算款。篇二：建設(shè)工程施工合同糾紛典型案例分解 建設(shè)工程施工合同糾紛典型案例分解
      發(fā)表時間：2009-8-11 18:12:00 閱讀次數(shù)：12  建設(shè)工程施工合同糾紛典型案例分解發(fā)表時間：2009-4-5 11:25:00 閱讀數(shù)次： 80  第三章
      建設(shè)工程施工合同糾紛典型案例分解
      《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》案例分解 第一節(jié) 工程施工合同效力
      一、施工合同無效
      ◆ 案例一
      于萍、呂禹昕、呂家麒、呂坤、馮聰、呂颯與沈陽市大東區(qū)人民政府建設(shè)工程施工合同糾紛案
      來源：沈陽市中級人民法院網(wǎng)，依據(jù)判決書整理（本案案號[2001]沈民初字第54號）原告：于萍 呂禹昕 呂家麒 呂坤 馮聰 呂颯
      被告：沈陽市大東區(qū)人民政府
      原告訴稱，呂洪杰（系于萍的丈夫，呂禹昕、呂家麒、呂坤、馮聰、呂颯的父親，于2002年5月8日病故）與被告所屬的沈陽市大東區(qū)建民小區(qū)聯(lián)建辦公室于1994年3月訂立一份口頭協(xié)議，約定由呂洪杰承建沈陽市大東區(qū)東祥小區(qū)綜合辦公樓工程，包括住宅、網(wǎng)點及辦公樓三部分，總面積為15,090平方米，按二級取費標準計算。按約定呂洪杰組織人員進行了施工，至1996年末工程完工。按沈陽市建筑工程預(yù)算審查中心對雙方爭議的工程造價進行鑒定，工程總造價為11,191,823元，建民小區(qū)聯(lián)建辦公室實際撥付工程款為7,815,100元，尚欠工程款3,376,823元至今未付。因建民小區(qū)聯(lián)建辦公室是被告于1992年4月12日以沈大東政辦發(fā)（1992）22號文件批準成立的，又于1995年9月22日以沈大東政辦發(fā)（1995）45號文件撤銷，因而該欠款應(yīng)由被告承擔，故請求判令被告支付尚欠的工程款并賠償利息損失。
      被告沈陽市大東區(qū)人民政府未予答辯。
      一審法院經(jīng)審理認為，呂洪杰為原建民小區(qū)聯(lián)建辦承建綜合樓的事實存在，但呂洪杰作為無建設(shè)工程施工的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照及相應(yīng)資質(zhì)的自然人，承建該項工程，雙方行為違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)確認為無效，造成本案糾紛，雙方均有責任。鑒于該工程已實際建成，雙方業(yè)已對工程造價經(jīng)核算確定為9,635,988元，應(yīng)按此金額結(jié)算。對于建民小區(qū)聯(lián)建辦已付工程款、材料款，原告已自認無爭議部分為7,815,249.60元，但對建民小區(qū)聯(lián)建辦已經(jīng)支付的稅金32,400元，水費2萬元，電費415,437.28元，以房屋及車折款50萬元，原告雖不予認可，但稅金、水、電費系屬實際發(fā)生，理應(yīng)由原告承擔的款項，而以房屋及車折款50萬元原告已承認系折抵其先行墊付的工程款，應(yīng)視為建民小區(qū)聯(lián)建辦的投入，故以上款項合計為8,783,086.88元應(yīng)為建民小區(qū)聯(lián)建辦已付工程款的金額。綜上，原建民小區(qū)聯(lián)建辦尚欠原告工程款852,901.12元應(yīng)給付原告，并賠償原告利息損失。因原建民小區(qū)聯(lián)建辦系被告開辦并已撤銷的不具備法人資格的臨時機構(gòu)，故對該筆債務(wù)應(yīng)由被告承擔。呂洪杰因病死亡后，應(yīng)由其第一順序法定繼承人即六原告繼承。
      ◆ 案例二
      蘭太公司與鑫藍公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
      2004年5月6日，蘭太實業(yè)有限責任公司（以下簡稱蘭太公司）與鑫藍建筑公司（以下簡稱鑫藍公司）簽訂了建設(shè)工程施工合同。由鑫藍公司承建蘭太公司名下的多功能酒店式公寓。為確保工程質(zhì)量優(yōu)良，蘭太公司與天意監(jiān)理公司（以下簡稱天意公司）簽訂了建設(shè)工程監(jiān)理合同。合同簽訂后，鑫藍公司如期開工。但開工僅幾天，天意公司監(jiān)理工程師就發(fā)現(xiàn)施工現(xiàn)場管理混亂，遂當即要求鑫藍公司改正。一個多月后，天意公司監(jiān)理工程師和蘭太公司派駐工地代表又發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量存在嚴重問題。天意公司監(jiān)理工程師當即要求鑫藍公司停工。令蘭太公司不解的是，鑫藍公司明明是當?shù)刈罹邔嵙Φ慕ㄖ髽I(yè)，所承建的工程多數(shù)質(zhì)量優(yōu)良，卻為何在這項施工中出現(xiàn)上述問題？經(jīng)過認真、細致地調(diào)查，蘭太公司和天意公司終于弄清了事實真相。原來，蘭太公司雖然是與鑫藍公司簽訂的建設(shè)工程合同，但實際施工人是當?shù)氐囊恢]有資質(zhì)的農(nóng)民施工隊（以下簡稱施工隊）。施工隊為了承攬建筑工程，掛靠于有資質(zhì)的鑫藍公司。為了規(guī)避相關(guān)法律、法規(guī)關(guān)于禁止掛靠的規(guī)定，該施工隊與鑫藍公司簽訂了所謂的聯(lián)營協(xié)議。協(xié)議約定，施工隊可以借用鑫藍公司的營業(yè)執(zhí)照和公章，以鑫藍公司的名義對外簽訂建設(shè)工程合同；合同簽訂后，由施工隊負責施工，鑫藍公司對工程不進行任何管理，不承擔任何責任，只提取工程價款5%的管理費。蘭太公司簽施工合同時，見對方（實際是施工隊的負責人）持有鑫藍公司的營業(yè)執(zhí)照和公章，便深信不疑，因而導致了上述結(jié)果。蘭太公司認為鑫藍公司的行為嚴重違反了誠實信用原則和相關(guān)法律規(guī)定，雙方所簽訂的建設(shè)工程合同應(yīng)為無效，要求終止履行合同。但鑫藍公司則認為雖然是施工隊實際施工，但合同是蘭太公司與鑫藍公司簽訂的，是雙方真實意思的表示，合法有效，雙方均應(yīng)繼續(xù)履行合同；而且，繼續(xù)由施工隊施工，本公司加強對施工隊的管理。對此，蘭太公司堅持認為鑫藍公司的行為已導致合同無效，而且本公司已失去了對其的信任，所以堅決要求終止合同的履行。雙方未能達成一致意見，蘭太公司遂訴至法院。
      法院經(jīng)審理查明后認為，被告鑫藍公司與沒有資質(zhì)的某農(nóng)民施工隊假聯(lián)營真掛靠，并出借營業(yè)執(zhí)照、公章給施工隊與原告簽訂合同的行為違反了我國《建筑法》、《合同法》等相關(guān)法律規(guī)定，原告蘭太公司與被告鑫藍公司簽訂的建設(shè)工程合同應(yīng)當認定無效。
      ﹡評析
      上述案例認定建設(shè)工程施工合同無效的基本依據(jù)是《合同法》第五十二條第五項的規(guī)定，即“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。
      “行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律和社會公共利益”是合同生效的一般要件，同樣也是衡量建設(shè)工程施工合同是否生效的基本標準。基于建設(shè)工程施工合同的復雜性以及對社會的重要性，依照法律、行政法規(guī)，建設(shè)工程施工合同的生效對合同主體要求有具體規(guī)定，其中建設(shè)工程施工合同的承包人應(yīng)具有承包工程的施工資質(zhì)。
      《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！?/p>
      《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）、（二）項規(guī)定“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同無效。”
      最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋
      （一）》第四條規(guī)定，合同法實施以后，人民法院應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)確認合同效力。根據(jù)《建筑法》，建筑企業(yè)應(yīng)當按其資質(zhì)能力從事承建的經(jīng)營活動，超越本企業(yè)資質(zhì)或沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)建筑企業(yè)名義的合同無效。很明顯，上述案件中的建筑施工合同當然無效。
      ﹡法律常識專欄
      專欄一：建筑企業(yè)的資質(zhì)管理
      在我國，對建筑企業(yè)實行嚴格的資質(zhì)管理，只有依法核準擁有從事建筑施工經(jīng)營資格的企業(yè)法人，才有權(quán)在其資質(zhì)范圍內(nèi)從事承包經(jīng)營活動。
      建設(shè)部在2001頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》和《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》對建筑企業(yè)的資質(zhì)分類和分級標準進行了科學的設(shè)置。
      《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當按照其擁有的注冊資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動?！?/p>
      第五條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。
      獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。
      獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。
      獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)?！?/p>
      《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》對施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)的資質(zhì)等級標準進行了具體化。其中施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級標準包括12個標準，專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標準包括60個標準，勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標準包括13個標準。
      專欄二：掛靠
      所謂掛靠行為，是指建筑施工企業(yè)或個人以其他建筑施工企業(yè)的名義承包工程的行為。掛靠企業(yè)和個人本身不具備施工工程的相應(yīng)施工資質(zhì)，極易造成工程質(zhì)量低劣和安全事故隱患，造成社會財產(chǎn)損失和引起社會糾紛，歷來為我國法律、法規(guī)所禁止。《建筑法》規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程；凡轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬掛靠承接工程?！?/p>
      根據(jù)《建筑法》的規(guī)定以及現(xiàn)實中的掛靠行為，掛靠行為具有以下特征：
      1、掛靠單位或個人本身沒有從事建筑活動的主體資格，或者掛靠單位雖有從事建筑活動的主體資格，但不具備施工項目相適應(yīng)的資質(zhì)等級。
      2、掛靠單位或個人向被掛靠企業(yè)繳納一定數(shù)額的“管理費”。
      3、被掛靠的企業(yè)對掛靠單位和個人不實施管理，或僅停留在形式上，雙方整體上不存在人事關(guān)系，彼此人員獨立。
      4、掛靠單位或個人以被掛靠企業(yè)的名義承接工程，簽訂、履行合同。
      ◆ 案例三
      贛州林業(yè)工程公司訴信豐創(chuàng)豐置業(yè)有限公司、第三人信豐縣房產(chǎn)管理局建設(shè)工程施工合同糾紛案
      來源：贛州法院網(wǎng)，依據(jù)判決書整理（本案案號[2005]贛中民初一字第52號）
      原告：贛州林業(yè)工程公司
      被告：信豐創(chuàng)豐置業(yè)有限公司
      第三人：信豐縣房產(chǎn)管理局
      原告訴稱：2005年1月28日，原、被告簽訂《建設(shè)工程施工合同》。合同約定，由原告承建被告創(chuàng)豐大廈圖示土建項目（基礎(chǔ)管樁除外），開工時間為2005年3月6日，竣工時間為同年12月31日，同時約定樁基礎(chǔ)由被告提供驗收資料。合同簽訂后，原告即投入資金做好施工準備。但被告卻遲遲不提供基礎(chǔ)管樁驗收資料并辦理交接手續(xù)，致使原告無法履行施工合同。2005年8月3日，原告收到被告發(fā)來的通知，稱“建筑合同已發(fā)生法律效力，可你公司長期以來遲遲未開工，已嚴重違約，并由你公司承擔違約經(jīng)濟損失?！倍鴮嶋H上，原告為施工已做了大量準備工作，投入了大量的資金，被告不按約定提供基礎(chǔ)管樁驗收資料并辦理交接手續(xù)才是不能開工的根本原因。被告的行為給原告帶來極大的經(jīng)濟損失。為維護原告的合法權(quán)益，特提起訴訟，請求依法判令被告賠償原告因終止合同造成的經(jīng)濟損失844870元，并承擔訴訟費用。
      被告辯稱：1.2002年，信豐縣人民政府決定施行舊城改造，答辯人與縣政府簽訂了改造開發(fā)合同。依據(jù)該合同規(guī)定，答辯人與第三人于2003年2月25日簽訂《信豐縣“一江兩岸”房屋拆遷補償安置協(xié)議》。議協(xié)議約定，由答辯人安置第三人面積3752.31平方米。后經(jīng)答辯人與第三人協(xié)商，答辯人以土地置換方式安置第三人房屋面積后，由第三人補償答辯人155萬元，該宗土地由第三人建設(shè)，定名為“創(chuàng)豐大廈”。2.第三人是《創(chuàng)豐大廈》的實際建設(shè)單位和發(fā)包人。由于第三人屬行政事業(yè)單位，不宜工程申報，2005年1月26日，答辯人與第三人及原告共同簽訂了一份《協(xié)議書》。該協(xié)議對三方的權(quán)利義務(wù)作了明確約定，答辯人在該項目中的義務(wù)只是負責項目申報、提供施工水電條件，房屋建成后，由第三人補償答辯人155萬元。3.協(xié)議簽訂后，答辯人履行了項目申報手續(xù)，對圖紙進行了審核，并獲得批準。因第三人屬行政事業(yè)單位，故約定由答辯人與原告簽訂工程施工合同。2005年4月，答辯人與原告簽訂《建設(shè)工程施工合同》，該合同第47條補充條款規(guī)定，第三人為答辯人的履約保證人，后因該條款違反有關(guān)擔保的法律規(guī)定，故建設(shè)主管部門未予備案。此后，原告為達到承包該工程的目的，多次要求答辯人修改該擔保條款。2005年1月28日，答辯人與原告簽訂“補充協(xié)議”書，明確答辯人在該施工合同中不承擔任何責任。在得到原告上述承諾后，第三人的保證條款被刪除。2005年4月30日，答辯人與原告第二次簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。但答辯人根據(jù)與原告、第三人簽訂的協(xié)議及答辯人與原告簽訂的補充協(xié)議，未參與該工程的履約，對履約的情況一概不知。4.原告與第三人在實際履行合同中，因規(guī)避國家有關(guān)招投標的法律規(guī)定，被紀檢監(jiān)察部門查處，工程被責令停工，答辯人沒有過錯。5.由于“創(chuàng)豐大廈”項目的實際建設(shè)單位是第三人，工程是否招標，答辯人既不知道也未參與，與答辯人無關(guān)。請求法院根據(jù)事實和法律，依法駁回原告的訴訟請求。
      第三人述稱：1.原告與被告2005年1月28日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》的實際建設(shè)單位是第三人，使用的是國有資金。根據(jù)《招標投標法》規(guī)定必需進行招投標，未經(jīng)招投標直接發(fā)包的合同屬無效合同，應(yīng)依法解除。2.信豐縣紀委、監(jiān)察局對規(guī)避招投標的行為已作出處理，導致合同無效，原、被告及第三人都有過錯。3.2005年6月第三人已通知原告停止施工，2005年9月7日又以書面形式通知原告解除合同，并要求原告提交結(jié)算依據(jù)辦理結(jié)算，但原告一直未提交。第三人認為，原告已施工部分應(yīng)據(jù)實結(jié)算，實際損失應(yīng)由原、被告及第三人根據(jù)公平、合理的原則分擔。
      針對原告的訴請和被告及第三人的答辯，本案主要爭議焦點是：1.原、被告之間簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和原、被告及第三人簽訂的協(xié)議是否有效？造成工程停工后的損失應(yīng)當如何計算？篇三：最常見的十大建筑工程合同糾紛案件類型及對策 最常見的十大建筑工程合同糾紛案件類型及對策 ________________________________________ 來源:internet 發(fā)布時間:2010-9-17 工程竣工后投入使用多年，施工企業(yè)仍然拿不到工程款，民工拿不到工資;工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，“公說公有理，婆說婆有理”，建設(shè)單位和施工企業(yè)僵持不下。在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，類似的問題還有很多，諸如合同是否有效，是否存在違法分包工程，建設(shè)單位與施工單位解除合同的條件是否具備，工程質(zhì)量出現(xiàn)缺陷由誰承擔責任，未完工程的工程價款如何結(jié)算，工程欠款利息從何時計起等等，這些問題不僅困擾著施工企業(yè)、建設(shè)單位，也使法院在審理這類案件時感到無所適從。面對這些問題，2004年9月29日最高人民法院出臺了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(簡稱“司法解釋”)，并從2005年1月1日起開始施行?！八痉ń忉尅敝苯雨P(guān)系到建設(shè)單位、施工單位等各方當事人的權(quán)益，對于建筑行業(yè)的發(fā)展影響深遠。
      1、五種合同無效
      建設(shè)工程施工合同受到不同領(lǐng)域的多部法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整，目前調(diào)整建設(shè)工程施工合同的強制性規(guī)范就有六十多條，這些強制性規(guī)定，有的屬于法律強制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，如果當事人違反了這些規(guī)范應(yīng)當受到行政處罰，但是不應(yīng)當影響民事合同的效力?！八痉ń忉尅闭J為以下五種合同無效：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級;二是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義;三是建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效;四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程;五是承包人違法分包建設(shè)工程。
      2、合同無效 工程合格工程款參照約定結(jié)算
      “司法解釋”第2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同被確認無效以后，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程價款。
      這一規(guī)定與以往有很大的不同。一方面，過去，宣布合同無效后，不管建筑工程是否合格，都要按照合同進行結(jié)算，現(xiàn)在明確規(guī)定，工程合格才能結(jié)算;另一方面，以前宣布合同無效，原來的約定可以不參照，現(xiàn)在規(guī)定工程款參照約定結(jié)算，因為建設(shè)工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程。合同被確認無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態(tài)，而只能按照折價補償?shù)姆绞教幚怼！八痉ń忉尅贝_立了參照合同約定結(jié)算工程價款的折價補償原則。
      3、工程不合格 不付工程款
      “司法解釋”第3條第2項規(guī)定“修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持”。建設(shè)工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規(guī)定承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建設(shè)工程，如果承包人交付的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人訂立合同的目的就無法實現(xiàn)，發(fā)包人不僅可以拒絕受領(lǐng)該工程，而且也可以不支付工程價款。
      根據(jù)“司法解釋”規(guī)定，承包人對經(jīng)驗收不合格的建設(shè)工程可以進行修復，經(jīng)過修復建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當按照約定支付工程價款;如果經(jīng)修復建設(shè)工程仍不合格的，該工程就沒有利用價值，在這樣的情況下讓發(fā)包人支付工程價款是不公平的。
      但是，如果發(fā)包人對造成工程質(zhì)量不合格也有過錯的，也應(yīng)當承擔與過錯相適應(yīng)的責任。也就是說，在發(fā)包人有過錯的情況下，發(fā)包人雖然可以不承擔按照合同約定支付工程價款的給付義務(wù)，但是應(yīng)當對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔賠償責任。
      必須指出的是，關(guān)于建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格，發(fā)包人可以不支付工程價款的規(guī)定，除合同無效情形外，也適用于有效合同。“司法解釋”第10條、第16條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同履行中承包人交付的工程質(zhì)量不合格或者合同因解除而停止履行時，建設(shè)工程經(jīng)驗收質(zhì)量不合格的，參照“司法解釋”第3條規(guī)定處理。
      4、墊資條款不再作無效處理
      “司法解釋”第6條規(guī)定“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持”。這也預(yù)示著墊資條款不再作為無效處理。
      法院認為建設(shè)工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同的性質(zhì)為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設(shè)部和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的規(guī)定，但對于是否應(yīng)當認定墊資條款無效，卻有不同認識。
      目前建筑市場墊資比較普遍，發(fā)包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程，如果不承認墊資有效，不利于保護承包人的合法權(quán)益。二是我國已經(jīng)加入wto，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國的企業(yè)，也可能是外國的企業(yè)，而國際建筑市場是允許墊資的，如果認定墊資一律無效，違反國際慣例，與國際建筑市場的發(fā)展潮流相悖。三是根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，必須是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，才能認定合同無效。但是從法律規(guī)定的層次看，《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規(guī)，只是部頒規(guī)章，不能成為法院認定合同條款無效的法律依據(jù)。
      5、解除合同 條件更明確
      過去如何解除不明確，現(xiàn)在“司法解釋”對此作出了明確的規(guī)定。在“司法解釋”第8條規(guī)定了發(fā)包人的解除權(quán)，該條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人可以請求解除建設(shè)工程施工合同：(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的;(二)合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;(三)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的;(四)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務(wù)的行為，并且會導致發(fā)包人按質(zhì)按期獲得建設(shè)工程的合同目的難以實現(xiàn)，依法應(yīng)當準許發(fā)包人解除合同。
      第9條規(guī)定了承包人的解除權(quán)。該條規(guī)定：發(fā)包人未按約定支付工程價款、提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人可以解除建設(shè)工程施工合同。
      6、建設(shè)單位有過錯 承擔工程質(zhì)量責任
      建設(shè)工程質(zhì)量的缺陷應(yīng)當由施工單位負責，但是，如果由于建設(shè)單位提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準或者直接指定分包人分包專業(yè)工程等原因造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，建設(shè)單位要承擔起自己應(yīng)該承擔的責任?！八痉ń忉尅钡?2條對此有明確的規(guī)定。
      7、工程結(jié)算報告：預(yù)期不答 視為認可 一般情況下，工程經(jīng)竣工驗收合格后，雙方就應(yīng)當結(jié)算。而有的建設(shè)單位為了拖欠或者不支付工程價款，在收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復或者根本不予答復。這種行為嚴重侵害了承包人的合法權(quán)益。為了制止這種不法行為，建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第16條規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復。逾期未答復的，竣工結(jié)算文件視為已被認可。合同對答復期限沒有明確約定的，可認為約定期限均為28天。這條規(guī)定對制止發(fā)包人無正當理由拖欠工程款的不法行為，保護承包人的合法權(quán)益發(fā)揮了重要作用。為了更好地約束雙方當事人，使建設(shè)部的這條規(guī)定更具有可操作性，“司法解釋”第20條明確規(guī)定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。
      8、拖欠工程款 利息要照付
      9、“黑白合同”以中標合同為準
      在建設(shè)工程招投標中，有的當事人為了獲取不正當利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同的工程價款等主要內(nèi)容不一致的合同也就是通常所說的“黑白合同”或“陰陽合同”，在招投標的工程價款結(jié)算糾紛案件中，一方當事人主張按照“黑合同”結(jié)算，對方當事人則主張按照″白合同″結(jié)算的，“司法解釋”第21條明確規(guī)定：應(yīng)當以″白合同″即備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。
      10、民工可直接起訴建設(shè)單位
      拿不到工資或工資被拖欠，民工可以向建設(shè)單位追討?！八痉ń忉尅钡?6條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人，這一規(guī)定可以有力地保護民工的利益。但是這一條也同時規(guī)定，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。
       
      
    
      

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