第一篇：我國涉外消費者合同沖突法適用的進步與不足

我國涉外消費者合同沖突法適用的進步與不足

——評《涉外民事關系法律適用法》第四十二條

摘 要：《法律適用法》第42條對消費者合同的沖突法適用作了專門規(guī)定。以“適用消費者經常居所地的法律”和“限制當事人意思自治”的方式保護涉外消費者合同中的弱者權利。相比先前立法，其無疑具有歷史性進步意義。然而，其亦存在諸如準據法并非皆于消費者有利等不足，以期在日后完善我國國際私法立法時予以完善。

關鍵詞：涉外消費者合同；消費者保護；消費者經常居所地；有利原則

《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）作為我國第一步國際私法法典，其中第42條對消費者合同的沖突法適用作了專門規(guī)定。作為國際私法，其任務就是要通過公正合理地解決每個案件來凸現其正義內核。該條款亦以“適用消費者經常居所地的法律”和“限制當事人意思自治”的方式保護涉外消費者合同中的弱者權利。相比《民法通則》和《合同法》中關于涉外合同的規(guī)定，此為該條款最大的進步，即便如此，其規(guī)定并不完善，仍然存在不少缺憾。

一、消費者合同沖突法適用的進步

該條款以消費者經常居所地為首要連結點，以當事人在意思自治原則下所選擇的商品、服務提供地為補充。其在維護作為弱勢一方當事人的消費者權利方面的進步性主要體現在如下兩個方面：

（一）當事人單方受限制的意思自治

根據涉外關系適用法第42條規(guī)定，只有作為消費者一方的合同當事人享有選擇準據法的權利，而經營者不享有選擇準據法的權利，立法者保護弱者的傾向是非常明顯的。私法最重要的特點莫過于個人自治或自我發(fā)展的權力，它的核心是尊重當事人的自主意見。意思 ① 該條款的規(guī)定為：“消費者合同，適用消費者經常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法律?！?/p>

② 肖永平：《肖永平論沖突法》，武漢大學出版社2002年版，第321頁。③ 參見《民法通則》第145條和《合同法》第126條第1款之規(guī)定。

① [德]羅伯特·霍恩等：《德國民商法導論》，中國大百科全書出版社1996年版，第90頁。

④

③

②

①自治是私法的核心理念。我國《法律適用法》第42條第2款亦賦予了當事人選擇法律的權利，但其只承認消費者單方的選擇, 且限定了選擇結果, 即適用商品、服務提供地法律。這在某種程度上也是一種限制, 從而達到保護消費者的目的, 如果適用商品、服務提供地法律給予消費者的保護強于消費者經常居所地法律,則消費者可選擇商品、服務提供地法律。

（二）適用消費者經常居所地法

該條款采用新連結點，即“消費者經常居所地”，并將其作為消費者合同法律適用的首要連結點。而以消費者經常居所地為連結點的理由在于，消費者作為非專業(yè)的個體，只能假設其對本國法律會有所了解，并不太可能了解外國法律甚至外國法院，對跨境消費者進行保護最好的法可能就是適用消費者的住所地或居住地法。目前“消費者經常居所地”已經成為一個國際公約以及各國國內國際私法立法中最重要的消費者保護的連結點。第42 條對該連結點的采用，是我國國際私法立法進步的又一體現。

二、消費者合同沖突法規(guī)定的不足

雖然我國《法律適用法》的規(guī)定在保護涉外消費者合法權益上邁出了一大步，但其仍然存在諸多不足，以期在日后予以完善。

（一）準據法并非皆于消費者有利

根據該條款之規(guī)定，涉外消費者合同所適用的準據法為消費者經常居所地法律或者是消費者基于意思自治而選擇適用的商品、服務提供地法律。然而，如此準據法并非皆對消費者有利，其在某些情形下亦有可能損害消費者的合法權益。

首先，盡管如前所述，對涉外消費者進行保護最好的法可能是適用消費者的住所地或居住地法。但鑒于我國的經濟發(fā)展水平和法律健全程度, 外國經營者對我國消費者造成傷害引發(fā)訴訟時, 根據該條款的規(guī)定，若作為消費者的當事人未對法律的適用進行選擇，則應適我國的實體法, 但我國有關消費者保護的立法現狀, 實在難以擔當如此重任。因此，在我國當前消費者權益保護法律制度相對不完善的情況下，若一概在消費者未進行選擇時便適用我國實體法，顯然不利于消費者權益的保護。

與此同時，在當事人基于意思自治，對涉外消費合同的準據法有所選擇的情形下，選擇的內容來看，是否只要選擇商品提供地法律，就要適用之? 是否無須顧及該地法律的保護標 ② 參見許軍珂：《論消費者保護的法律選擇模式——歐美模式與中國模式之比較、啟示與思考》，載《法學家》2011年第5期。

①準是否低于消費者經常居所地法律的保護標準? 也無須顧及該地的法律是否與消費者經常居所地法律的強制規(guī)范相沖突？很顯然，《法律適用法》未對此情形予以考慮，因此，其，最終結果是消費者的利益得不到實質性保護。

（二）可變相剝奪消費者選擇權

根據《法律適用法》第42條之規(guī)定，消費者經常居所地法律是首先適用的法律。若經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，則不得適用消費者經常居所地法律，而要適用商品、服務提供地法律。

通常情況下，涉外消費者合同是指消費者在本國購買外國經營者的提供的商品或服務的合同。然而，隨著經濟全球化的發(fā)展，消費者主動前往外國進行消費的現象越來越普遍。對于前者，消費者可以在消費者經常居所地法律以及商品、服務提供地法律進行取舍以選擇于己有利的法律作為準據法。然而，對于后者，根據該條款的規(guī)定，若經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動，則應當以商品、服務提供地法律為合同準據法。此時，消費者的選擇權便被變相剝奪，即在此條件下的涉外消費者合同，不顧消費者和選擇和消費者經常居所地的規(guī)定，一律適用商品、服務提供地法律。

設想，中國公民A赴甲國進行消費，消費了甲國經營者B提供的商品或服務，且經營者B在中國沒有從事相關的經營活動。此案中，若當事人因為該涉外消費合同產生糾紛而訴至我國法院，根據我國《法律適用法》之規(guī)定，在準據法的確定上，則應當適用商品、服務提供地法律，即甲國法律。于是，即便我國法律于消費者有利，但是由于連結點的單一而不得適用。與此同時，由于消費者通常難以較好地掌握、熟知域外法律，故消費者在此類糾紛中更易處于不利地位。

三、消費者合同沖突法之完善

制定《法律適用法》是保護涉外民事關系當事人的合法權益的需要。雖然國際私法以國際民商事關系為調整對象。而在民商事關系中，當事人處于平等的民事法律地位, 但一部分當事人相對于他方當事人而言, 因市場地位、信息技術知識的不平衡或自然生理原因而處于劣勢是個不爭的事實。于涉外消費者合同而言，由于消費者在資金、技術、信息等各方面都無法與實力雄厚的經營者抗衡，且 “人人都是消費者”，消費者便成為國際民商事交往

① 于穎：《〈涉外民事關系法律適用法〉第42條評析——我國國際私法對消費者之保護》，載《法學評論》2011年第2期。

② 黃進：《中國涉外民事關系法律適用法的制定與完善》，載《政法論壇》2011年第3期。

③ 參見賀連博：《國際私法中弱者權利保護方法》，載《法學雜志》2008年第5期。

③

②

①中最典型、最普遍的弱者。由于這個緣故，我國國際私法立法在針對消費者權益保護時予以更多的考量。然而，亦存在諸多方面有待日后立法予以完善，即在選擇準據法時確立對消費者有利原則。

由于需要對涉外消費者的權益予以特殊保護，因此，有必要在選擇準據法時確立最有利當事人原則，或稱有利原則，即以于消費者有利為導向的結果選擇。換言之，在選擇準據法時，應當適用消費者經常居所地法律和商品、服務提供地法律中對消費者而言更為有利的法律。

具體分析當前《法律適用法》的規(guī)定，其第42條可以解釋為，一般情況下要適用消費者經常居所地的法律，而不論所涉其他國家法律的保護標準是否高于消費者經常居所地法律的保護標準；如果消費者選擇商品、服務提供地法律，就要適用之，而不論該地的法律對消費者的保護標準是否低于消費者經常居所地法律的保護標準。很顯然，其在一定程度上是有利原則的體現，然而，在實踐中并非皆有利于消費者權利的保障，甚至可能對消費者權利造成更大的侵害。基于此理，筆者認為，在完善我國國際私法立法之時，亦可更大范圍、更深層次地確立最有利當事人原則。具體而言，在涉外消費者合同糾紛當中，法官應當適用有利于弱勢地位的當事人一方，即消費者，權利的法律。當然亦可允許其在諸多法律規(guī)定中選擇最有利于己的法律作為準據法。結合我國《法律適用法》。該體現該原則的規(guī)定宜為：消費者合同，適用消費者經常居所地法律或者商品、服務提供地法律中有利于保護消費者權益的法律。

①

① 有利原則是實質正義在近年來國際私法上的重要體現，該原則已經越來越成為保護弱者利益的有力工具，有利于消費者、有利于受害者等立法規(guī)定已隨處可見。在我國《法律適用法》立法中，有利原則同樣得到了相當程度的體現，尤其是在婚姻家庭領域，有利原則得到了較為充分的體現。參見：《法律適用法》第25、29、30條之規(guī)定。

第二篇：淺談我國關于涉外合同法律適用的立法與實踐

淺談我國關于涉外合同法律適用的立法與實踐

【摘要】對于涉外合同的法律適用，我國的立法和相關的司法解釋都曾作出了豐富的規(guī)定。從這些立法文件以及實踐當中，我們不難看出，關于涉外合同的法律適用我國基本上都主張以意義自治原則為主，以最密切聯(lián)系原則為補充，同時考慮強制規(guī)則、公共秩序保留、國際條約的效力優(yōu)越于國內法效力以及參照適用國際慣例等問題。本文就結合《民法通則》、《合同法》等相關規(guī)定，從以上幾個原則對我國涉外合同法律適用的制度加以淺談。

關鍵詞：涉外合同

意思自治

原則

法律適用

一、意思自治原則

意思自治原則是我國涉外合同法律適用的首要原則。我國《民法通則》第145條第1款規(guī)定：“涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！蔽覈逗贤ā返?26條第1款作了與《民法通則》第145條完全相同的規(guī)定。此外，1992年《海商法》第269條和1995年《民用航空法》第188條也采用了類似的規(guī)定。所有這些，足以證明我國關于涉外合同法律適用的首要原則是意思自治原則，這與世界上大多數國家的立法或者實踐是基本一致的。

盡管法律規(guī)定了意思自治原則，但對于如何通過“意思自治”具體選擇法律卻很難，其解釋適用往往容易產生疑問，給審判實踐的具

體操作帶來了諸多困難。最高人民法院1987年頒布的《關于適用<涉外經濟合同法>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《解答》），對于涉外合同法律適用原則的具體運用作出較為明確和詳盡的規(guī)定。這些規(guī)定雖已不具法律效力，但由于我國新的合同立法并未就有關問題作出完善的規(guī)定而其作為我國多年來的一種司法實踐，無論是對于我國現實涉外案件的處理，還是進一步完善我國關于涉外合同的法律適用的立法，都仍然有著不容忽視的參考價值。故，在此結合《解答》的具體內容，對我國有關涉外合同法律適用中的意思自治原則作進一步細致的闡述。

（一）意思自治原則適用于涉外合同的范圍比較廣泛

我國立法和有關司法解釋對當事人依據意思自治原則所選擇的法律適用于涉外合同的類型未作過多的限制，也就是說，除了在《合同法》第126條第2款中規(guī)定了在中國境內履行的中外合資經營企業(yè)合同、中外合作經營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然合同等為數極少的幾個涉外合同外，都可以通過當事人協(xié)商選擇的法律處理合同爭議。對于當事人選擇涉外合同的自主與自由，充分體現了意思自治原則。

（二）對當事人選擇法律的時間之規(guī)定既寬松又靈活

涉外合同的當事人應于何時選擇涉外合同的準據法，各國的規(guī)定也不相同，我國的司法實踐對此采取了非常寬松和靈活的規(guī)定?！督獯稹芬?guī)定：“當事人在訂立合同時，或者在發(fā)生爭議后，甚至在人民法院受理案件后開庭審理前，都可以作出選擇?！笨梢?，我國的相關

法律不僅承認了事先選擇，而且承認事后選擇。這種承認事后選擇的規(guī)定，不僅給當事人選擇合同準據法提供了寬松和靈活的補救機會，而且有利于增強當事人對法院的信賴感，也更有利于法院判決的承認和執(zhí)行。

（三）對當事人選擇法律的空間范圍未作限制

各國的立法與司法實踐對于選擇適用于涉外合同的法律之空間范圍所采取的態(tài)度不盡相同。一部分國家主張當事人選擇適用于涉外合同之法律的權利不應該是絕對的，合同當事人只能選擇與合同有聯(lián)系的國家的法律；還有的國家強調當事人只能在合同締結地、合同履行地、當事人國籍國、當事人住所地國或慣常居住地國等空間范圍之內選擇適用于合同的準據法。這種限制雖然有其一定的好處，但是隨著國際民商事交往的不斷擴大，對當事人選擇法律的空間范圍予以限制是沒有必要的。我國立法和司法實踐中審度了意思自治原則的國際立法和司法實踐，根據我國當前對外開放的形勢，沒有對當事人選擇法律的空間范圍進行限制，即當事人既可以選擇適用中國法，也可以選擇適用外國法，還可以選擇適用我國港澳臺地區(qū)的法律，而無需當事人所選擇的法律與合同有密切的聯(lián)系。此種對當事人選擇適用涉外合同準據法之空間范圍不作任何限制的立法與實踐有利于合同糾紛的解決，從而將進一步促進我國與其他國家之間的民商事交往。

（四）當事人選擇法律的方式的辨析

根據我國最高人民法院的《解答》規(guī)定，合同當事人選擇合同的準據法必須是經雙方協(xié)商一致和明示的。也就是說，我國只承認當事

人對法律的明示選擇，不承認默示選擇。這顯然與當前國際上的普遍做法不太一致。而為了更好的貫徹和運用意思自治原則，使涉外合同準據法得到更加合理的確定，并與國際上的普遍做法保持一致，一定條件下承認默示選擇應是我國立法更為明智的一種選擇。只有這樣，才能更有利于合同糾紛的妥善解決和法院判決的承認與執(zhí)行。

二、最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則是我國涉外合同法律適用的重要補充，具有輔助的地位。我國《合同法》和《民法通則》制定之初，學界比較一致的觀點是，我國立法對當事人未做法律選擇的涉外合同適用的準據法不必作過于具體的規(guī)定，僅僅規(guī)定一條法律選擇的原則：即當事人沒有選擇的，適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律，這樣，既充分考慮到國際上選擇涉外合同準據法的最新理論和實踐，又體現了原則性和靈活性相結合，較之呆板地規(guī)定幾條法律沖突規(guī)則要有意義得多。但由于在具體的司法實踐中，對何謂與涉外合同關系有“最密切聯(lián)系”的因素，在國際社會頗有爭議，各國均是根據本國的實踐，對“最密切聯(lián)系”的因素有不同的理解。

為了解決我國法律中對何謂“最密切聯(lián)系”因素無具體規(guī)定，從而使得受案法院的法官在實際辦案之際缺乏具體的操作依據的問題，我國最高人民法院于2007年7月23日頒發(fā)的關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》對如何認定與涉外合同有“最密切聯(lián)系”的因素，以及如何根據最密切原則確定涉外合同的準據法作出了如下明確規(guī)定：

“人民法院根據最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應適用的法律時，應根據合同的特殊性質，以及某一方當事人履行義務最能體現合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準據法?！?/p>

三、強制適用中國法原則

所謂強制適用中國法，是指對一些特殊的涉外合同只能適用中華人民共和國的法律，不允許當事人在選擇合同準據法方面實行意思自治。我國的相關法律共規(guī)定了9種合同強制適用中華人民共和國法律之規(guī)定，不僅符合我國憲法的規(guī)定，有利于維護我國的主權和重大經濟與社會利益，而且也完全符合國際經濟關系的基本準則，同國際上選擇適用法律的理論之精神也是相一致的。首先，根據“最密切聯(lián)系原則”這一選擇適用法律之理論，強制適用的9種合同與我國有最密切的聯(lián)系。其次，這些合同均屬于國際投資合同，根據有關國際文件之規(guī)定，國際投資合同，接受投資的東道國的法律是唯一被適用的法律。最后，在國際實踐中，有關投資和勘探開發(fā)自然資源等合同的法律適用，無論是發(fā)展中國家還是發(fā)達國家都強制排除合同當事人的意思自治，只適用接受投資國的法律。

值得說明的是，盡管我國《合同法》和有關司法解釋關于特定涉外合同強制適用中國法，排除當事人意思自治的規(guī)定是合理合法的，但這類合同必須嚴格控制，一定要防止限制當事人意思自治的濫用。

四、國際條約優(yōu)先適用和參照適用國際慣例原則

根據我國《民法通則》等法律和有關司法解釋的規(guī)定，當某種涉

外合同應適用我國法律，而我國法律與我國締結或者參加的國際條約的規(guī)定不一致時，以有關國際條約的規(guī)定為準，但我國聲明保留的條款除外。這不僅充分表明了我國忠實履行國際義務的立場，也反映了我國立法盡可能化解適用法律上的各種矛盾和沖突的良好愿望。如我國《民法通則》第142條第3款規(guī)定；“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參與的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。

總之，涉外合同的法律適用不僅事關各國的國家主權和國家尊嚴，關系到一國的法律權威和公共秩序，而且也直接關系到涉外合同當事人的具體權利和義務，影響國家間正常的民商事往來，我們應該對其予以高度地重視，加強對這一問題的研究；同時，由于各國的政治、經濟和歷史文化傳統(tǒng)的重大差異，關于涉外合同的法律適用很難形成國際性的共識，所以，我們在研究這一問題時，既要立足于我國的現實，又要開闊視野，做到洋為中用，他為我用，從而為我國進一步適度擴大開放，走向世界，早日把我國真正建設成為富強、民主、文明、和諧的社會主義現代化國家創(chuàng)造良好的條件。

淺談我國關于涉外合同法律適用的立法與實踐

法學

01班18號

20091109010047

侯朦朦

第三篇：涉外合同法律適用

最高人民法院公告

《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》已于2007年6月11日由最高人民法院審判委員會第1429次會議通過，現予公布，自2007年8月8日起施行。

最高人民法院

二○○七年七月二十三日

最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若

干問題的規(guī)定

(2007年6月11日最高人民法院審判委員會第1429次會議通過)

法釋〔2007〕14號

為正確審理涉外民事或商事合同糾紛案件，準確適用法律，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》等有關規(guī)定，制定本規(guī)定。

第一條涉外民事或商事合同應適用的法律，是指有關國家或地區(qū)的實體法，不包括沖突法和程序法。

第二條本規(guī)定所稱合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉讓、合同的終止以及違約責任等爭議。

第三條當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律，應當以明示的方式進行。

第四條當事人在一審法庭辯論終結前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律的，人民法院應予準許。

當事人未選擇合同爭議應適用的法律，但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的，應當視為當事人已經就合同爭議應適用的法律作出選擇。

第五條當事人未選擇合同爭議應適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律。

人民法院根據最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應適用的法律時，應根據合同的特殊性質，以及某一方當事人履行的義務最能體現合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準據法。

(一)買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務的，適用買方住所地法。

(二)來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。

(三)成套設備供應合同，適用設備安裝地法。

(四)不動產買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產所在地法。

(五)動產租賃合同，適用出租人住所地法。

(六)動產質押合同，適用質權人住所地法。

(七)借款合同，適用貸款人住所地法。

(八)保險合同，適用保險人住所地法。

(九)融資租賃合同，適用承租人住所地法。

(十)建設工程合同，適用建設工程所在地法。

(十一)倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。

(十二)保證合同，適用保證人住所地法。

(十三)委托合同，適用受托人住所地法。

(十四)債券的發(fā)行、銷售和轉讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉讓地法。

(十五)拍賣合同，適用拍賣舉行地法。

(十六)行紀合同，適用行紀人住所地法。

(十七)居間合同，適用居間人住所地法。

如果上述合同明顯與另一國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國家或者地區(qū)的法律。

第六條當事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力，該合同爭議應當適用中華人民共和國法律。

第七條適用外國法律違反中華人民共和國社會公共利益的，該外國法律不予適用，而應當適用中華人民共和國法律。

第八條在中華人民共和國領域內履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：

(一)中外合資經營企業(yè)合同；

(二)中外合作經營企業(yè)合同；

(三)中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；

(四)中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)、外商獨資企業(yè)股份轉讓合同；

(五)外國自然人、法人或者其他組織承包經營在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)的合同；

(六)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內的非外商投資企業(yè)股東的股權的合同；

(七)外國自然人、法人或者其他組織認購中華人民共和國領域內的非外商投資有限責任公司或者股份有限公司增資的合同；

(八)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內的非外商投資企業(yè)資產的合同；

(九)中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應適用中華人民共和國法律的其他合同。

第九條當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容。

人民法院根據最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應適用的法律為外國法律時，可以依職權查明該外國法律，亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內容。

當事人和人民法院通過適當的途徑均不能查明外國法律的內容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。

第十條當事人對查明的外國法律內容經質證后無異議的，人民法院應予確認。當事人有異議的，由人民法院審查認定。

第十一條涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事或商事合同的法律適用，參照本規(guī)定。

第十二條本院以前發(fā)布的規(guī)定與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準。

第四篇：我國涉外勞動合同的法律適用

國際私法結課作業(yè)

我國涉外勞動合同的法律適用

我國涉外勞動合同的法律適用

摘 要：通過規(guī)定涉外勞動合同的法律適用以保護弱者權益是國際私法領域的一大發(fā)展趨勢。去年頒布的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》也對此做了明文規(guī)定,彌補了我國在這一立法領域的空白。但目前在我國日益增多的涉外勞動合同糾紛中，法律適用問題依然不夠完善。本文對我國現行的涉外勞動合同立法進行了分析，在結合我國實際，勞動合同履行地在中國境內的法律適用、勞動合同履行地在中國境外的法律適用，兩個方面進行分析。并借鑒其他國家涉外勞動合同法律適用的立法和實踐的基礎上，提出了完善我國涉外勞動合同立法的建議。

關鍵詞：涉外；勞動合同；法律；完善

中國加入WTO以后，隨著跨國投資的增加，外國人在中國就業(yè)以及中國人到國外工作已經是越來越多。從進入仲裁、訴訟等司法程序的糾紛來看，涉外勞動合同糾紛中通常涉及問題的焦點是應當適用哪一個國家的法律來調整，以及在解決此類糾紛時，中國的勞動法對這些勞動者是否適用，在處理此類糾紛時是否只能適用中國的《勞動法》

等。目前，無論是勞動爭議仲裁委員會或是人民法院，在處理此類案件時往往猶豫不定，究其原因是因為目前我國缺乏完善的、有效的調整涉外勞動關系的法律制度。

一、涉外勞動合同糾紛與法律適用的含義。

所謂涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體、客體和內容三要素之一具有涉外因素的勞動合同糾紛。按勞動合同履行地劃分為以下兩種情況：一種情況是，勞動合同的履行地在中國境內，但用人單位或者勞動者為外國企業(yè)或外國自然人的涉外勞動合同糾紛；另一種情況是，勞動合同的履行地在中國境外，但用人單位或勞動者為中國企業(yè)或中國自然人的涉外勞動合同糾紛。法律適用就是指在具體的法律事實出現后,通過將其歸入相應的抽象法律事實,然后根據該法律規(guī)范關于抽象法律關系之規(guī)定,進而形成具體的法律關系和法律秩序。我國社會主義法律適用時應遵循以下原則：(1)以事實為根據、以法律為準繩的原則；(2)公民在適用法律上一律平等原則；(3)司法機關依法獨立行使職權的原則；(4)專門機關工作與群眾路線相結合的原則

(5)實事求是、有錯必糾和國家賠償原則。所以在涉外勞動合同糾紛方面，我國應在遵循《立法法》規(guī)定的原則的基礎上靈活掌握。

二、勞動合同履行地在中國境內的法律適用。

勞動合同履行地在中國境內的涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體具有涉外因素，即勞動合同的一方當事人是外國企業(yè)或外國自然人（指具有外國國籍的人或無國籍人）。其表現為三種類型：1，用人單位是中國企業(yè)（包括外商投資企業(yè)），勞動者是外國自然人，即

通常所說的外國人在中國就業(yè)；2，用人單位是外國企業(yè)，勞動者是具有中國國籍的人；3，用人單位是外國企業(yè)，勞動者是外國自然人。

1、外國人在中國就業(yè)適用中國勞動法律規(guī)范。

雖然我國勞動法規(guī)定外國人在中國就業(yè)與用人單位發(fā)生的涉外勞動合同糾紛適用中國勞動法處理，但是由于法律不夠完善，對于外國人在中國就業(yè)與用人單位發(fā)生的涉外勞動合同糾紛，外國勞動者應當享有不低于中國國民的社會保險待遇。

2、外國企業(yè)與中國勞動者發(fā)生的涉外勞動合同糾紛按雇傭關系處理。

根據中國勞動法第二條的規(guī)定，中國境內的企業(yè)與勞動者為履行勞動合同發(fā)生的勞動合同糾紛適用勞動法，由此可見，對于外國企業(yè)與具有中國國籍的勞動者在中國境內履行的勞動合同糾紛是依照中國法律處理，但是，不作為勞動爭議案件處理，不適用中國勞動法律規(guī)范，而是傾向于按照雇傭關系處理，適用有關雇傭關系的法律規(guī)定。

3、外國企業(yè)與外國勞動者適用最密切聯(lián)系原則。

由于勞動關系是與人身密切相關的，國際私法理論認為，與人身有關的國際法律沖突中，應當適用其本國法。外國企業(yè)與外國勞動者之間的涉外勞動合同糾紛，根據中國合同法關于涉外合同的法律適用原則，應適用最密切聯(lián)系原則確定合同準據法。

三、勞動合同履行地在中國境外的法律適用。

勞動合同履行地在中國境外的涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體是中國企業(yè)或中國自然人，但勞動合同履行地在中國境外。其主要表現形式是以下三種：1，涉外船員勞動合同糾紛；2，外派勞務

與中國用人單位之間的勞動合同糾紛；3，中國企業(yè)駐外人員與中國派出企業(yè)之間的勞動合同糾紛；

關于涉外船員勞動合同糾紛的法律適用。我國船員向外國船公司在我國主張船舶優(yōu)先權或工資的，應當屬于涉外勞動合同糾紛案件。根據我國的《海商法》，船員工資需依“勞動法律”或勞動合同產生才具有船舶優(yōu)先權。在勞務公司派遣船員的情況下，如果船員與勞務公司有合同而與船舶所有人、光船承租人或船舶經營人（以下簡稱船方）沒有書面合同，那么，只有當船員與船方的關系受勞動法的調整，或船員與船方存在勞動合同關系時，船員的工資請求權才具有船舶優(yōu)先權。涉外船員勞動合同糾紛往往是船員與勞務公司的勞務合同法律關系以及與船公司之間的事實勞動法律關系的混合法律關系，即在同一訴訟中，既有勞務合同法律關系，又有事實勞動合同法律關系。同時，由于海事訴訟的特殊性，在涉外船員勞動合同糾紛訴訟程序中，不適用勞動法“先仲裁、后起訴”的原則，而應適用海事訴訟特別程序法的相關規(guī)定。因此，訴的競合可以有效地保證對船員利益提供法律上的充分保護。

勞務輸出合同糾紛的法律適用和中國企業(yè)派出人員勞動合同糾紛的法律適用法律上都明確的規(guī)定，所謂仁者見仁，智者見智。

四、涉外勞動合同法律適用的國際立法和實踐

縱覽國際立法和實踐，在解決涉外勞動合同糾紛時各國立法具有如下特點：

（一）、有限度地適用當事人合意選擇的法律

（二）、在缺乏當事人合意選擇法律的情況下，優(yōu)先考慮適用勞務實施地和雇主營業(yè)所所在地國家的法律

（三）、勞動法中的強制性規(guī)定在解決勞動合同爭議糾紛時占有重要地位

五、關于完善我國涉外勞動合同法律的建議

（一）、制定專門的《勞動合同法》，并在其中以專章形式規(guī)定涉外勞動合同的法律適用。

（二）、通過司法解釋指導司法實踐部門準確理解我國《合同法》、《勞動法》及其他法律中的相關規(guī)定

（三）、考慮制定《國際私法法典》，以適應我國涉外民事關系發(fā)展的需要。

我國已經加入世界貿易組織，創(chuàng)造一個健全的法制環(huán)境是應對加入WTO的挑戰(zhàn)所面臨的重要任務之一。完善我國調整涉外勞動合同關系的立法，是法制的需要，也是穩(wěn)定涉外勞動關系的必要條件，我們的立法者應當為此加倍努力。

參考文獻

[1] 論完善我國涉外勞動合同的法律適用問題，單海玲，2003年4月

[2] 《中華人民共和國勞動合同法（草案送審稿）》，2005年4月

[3] 《中華人民共和國國際私法示范法》，法律出版社，2000年8月

[4] 國際私法論文庫，華東政法學院國際法論壇，2003年4月

第五篇：論涉外合同的法律適用

論涉外合同的法律適用

一、什么是涉外合同

1．世界市場的形成

合同是商品經濟發(fā)展的產物。起初，因為交易的即時性，數量也小，當有涉外因素時，交易也只能在一國境內發(fā)生，并沒有人去考慮適用外國法。但是，隨著交通逐漸發(fā)達，人們的流動性增加，尤其到了資本主義時代，國際貿易的發(fā)生，批量越來越大，其時間和空間的跨越，使一個交易很難僅在一國境內發(fā)生。這樣，合同的法律適用就變得復雜化了，也就有了區(qū)分涉外合同與普通國內合同的必要，其法律適用也有了自身的特點。

2．劃分涉外合同的標準

依據原《涉外經濟合同法》第2條的規(guī)定：“ 本法的適用范圍是中華人民共和國的企業(yè)或者其他經濟組織同外國的企業(yè)和其他經濟組織或者個人之間訂立的經濟合同（以下簡稱合同）。但是，國際運輸合同除外?！笨梢钥闯?，我國涉外合同的劃分是以當事人具有不同的國籍為依據的，這就形成了劃分涉外合同的第一個標準，即“國籍性”標準。

這是為許多國家（特別是非普通法系諸國）所接受的，也是人們在常識上所易于接受的。因為國籍是將一定的合同當事人隸屬于一定國家的支配和保護之下的基本標志，國家總是保護那些具有其國籍的合同當事人，而且有某國國籍的合同當事人一般也是處于其國籍所屬國的控制之下的?？梢?，把合同當事人具有不同國籍作為涉外合同劃分的標準，有其合理性。

在國際貿易中，自然人參與國際交易只是一小部分，大量交易的當事人都是以法人名義進行的，而法人的國籍不過是國家賦予一定社會團體的擬制人格。法人國籍確定標準的不一和跨國公司的存在，使其產生了很大的不確定性。在這種情形之下，一個跨國公司在奉行不同的確定法人國籍標準的不同國家來看，便會具有不同的國籍?；蛉坏膰谏w了跨國公司所從事的國際交易同有關國家之間的真正聯(lián)系。

1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第1條的規(guī)定：“本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同??”。這一標準是經過世界各國幾次討論后定下來的，可見，多數國家同意將當事人的營業(yè)地（或住所、慣常居所）位于不同的國家作為涉外合同的標志，這便形成了劃分涉外合同的第二個標準，即營業(yè)地標準。

在普通法系諸國，合同當事人住所何在歷來是判定合同是否具有涉外性（國際性）的主要因素，因為合同當事人通常是在其營業(yè)所進行經營活動。當事人的國籍雖然具有客觀性，但缺乏充分的實在性，而當事人營業(yè)所則既是客觀的，也是實在的，因而便于國家對當事人的監(jiān)督和控制。因此，以合同當事人的營業(yè)所位于不同國家作為劃分涉外合同的標準，在國際貿易領域更有其合理性。

前面已經提到，我國原《涉外經濟合同法》把國際運輸合同排除在外。因為《涉外經濟合同法》確定的是“國籍性”標準，無法解決國際運輸合同的問題。對于國際運輸合同來說，即使合同當事人的國籍或營業(yè)所均在一個國家，其履行也可能涉及不同的國家。當合同的履行處于另一個國家時，就會處于他國權力的控制之下，從而涉及到兩個以上國家的利益。因此，國際運輸合同也應該視為涉外合同。

此外，在不動產買賣中，也可能出現這樣的情況，即雖然合同當事人的國籍和營業(yè)所都僅與同一國家相關聯(lián)，但有關的不動產買賣合同卻由于其履行涉及了兩個以上國家而具有涉外性。如買賣的不動產在國外時，因為該合同的履行超出了一國范圍，而與兩個國家發(fā)生了聯(lián)系。對此，我國《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第178條規(guī)定的比較明確：“凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關系的標的物在外國領域內的；產生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關系。”這樣確定合同具有涉外性就有了第三種標準，即履行涉及到了兩個或兩個以上的國家。

3．涉外合同的概念

上述情況表明，判定合同是否具有涉外性的標準是多樣的，但其涉外因素仍然離不開合同的主體、客體、法律事實發(fā)生地具有涉外性；主體具有涉外性表現在當事人的國籍或營業(yè)所所在地；客體則表現在合同的標的物在國外，如買賣的不動產在國外；法律事實發(fā)生在國外則涉及合同的履行，如運輸合同在國外履行時。因此，我認為，涉外合同是指從我國角度看，當事人的國籍、營業(yè)所、標的物所在地、合同的履行等至少有一個涉外因素的合同。

新形勢下對合同法律適用的新要求

一、新型的國際關系主要是經濟關系

今天的國際關系，已經與原來幾十年前的境況有了很大的不同?，F在，處理國家間的關系大量發(fā)生的是為了本國經濟的發(fā)展而進行的，國際民商事關系已成為國際關系中的基礎關系。在形形色色的國際協(xié)議背后，是各國實力的最終較量，在維護國際經濟與法律統(tǒng)一化進程的同時，各國的國家利益與本國當事人的利益都是各個國家在談判中首先考慮的。

二、涉外合同法律適用的目的 在具體操作中，對于涉外合同的法律保護，首先要解決的就是正確選擇涉外合同的適用法律。我們需要的不僅僅是哪一個法律能更好的為當事人所用，而是如何能夠使之得到適用，增加法律適用的穩(wěn)定性和可確定性。在維護國際經貿關系的同時，充分考慮到我國的國家利益和我國當事人的利益，同時也要維護外國當事人和外國國家的正當而合法的權益，這也是它與國內合同法律保護的根本不同。所謂涉外合同的法律適用 ,是指采用哪一國家的法律解 決涉外合同的爭議 ,也就是以哪一個國家的法律為合同準據 法。1999 年 10 月 1 日《中華人民共和國合同法》生效 ,《中國 人民共和國涉外經濟合同法》和其司法解釋則同時廢止。目 前 ,關于一般涉外合同法律適用的立法 ,除了《民法通則》第 145 條及《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問 題的意見(試行)》外 ,主要規(guī)定于合同法第 126 條:涉外合同 當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律 ,但法律另有規(guī) 定的除外。涉外合同當事人沒有選擇的 ,適用與合同有最密 切聯(lián)系的國家法律。在中華人民共和國境內履行的中外合 資經營企業(yè)合同、外合作經營企業(yè)合同、中外合作勘探開 發(fā)自然資源合同 ,適用中華人民共和國法律。

一、存在的不足及建議

(一)意思自治原則的適用 根據合同法第 126 條和《民法通則》第 145 條的規(guī)定 ,涉 外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律 ,法律 另有規(guī)定的除外。涉外合同當事人未選擇的 ,適用與合同有 最密切聯(lián)系的國家的法律。這就表明 ,在涉外合同領域 ,我 國同世界上絕大多數由國家一樣 ,也采用意思自治原則 ,并 且把意思自治原則作為確定涉外合同準據法的首要原則 ,但 在這一原則的適用上 ,仍存在尚須解決的幾個問題:

1、當事人協(xié)議選擇法律的方式。合同法對當事人在意 思自治原則適用上的法律選擇方式未作明確規(guī)定。允許當 事人以明示的還是以默示的方式選擇法律 ,最終將影響到究

竟以何國法作準據法 ,直接關系涉外合同當事人的切身利 益 ,因此 ,這是一個在意思自治原則的適用上必須首先解決 的問題。民法通則及其司法解釋對此也無法規(guī)定 ,只有最高 人民法院頒布《關于頒布的 <涉外經濟合同法 >若干問題的 解答》(以下簡稱(《解答》)中倒是明確規(guī)定了合同當事人選 擇必須是明示的 ,從而排除了默示選擇的方式。這一解答雖 已失效 ,但考慮到涉外合同關系到國家司法主權及當事人利 益 ,并且我國涉外合同當事人運用法律的自我保護能力上也 有待進一步提高 ,如允許默示的法律選擇方式將可能使我方 當事人處于不利的境地 ,在實踐中仍參考《解答》的規(guī)定以明 示選擇而排除默示的方式是可取的。

2、當事協(xié)議選擇法律的時間。關于當事人協(xié)議選擇法 律的時間 ,各國的做法并不一致。如意大利規(guī)定 ,在合同締 結以后 ,不允許再選擇準據法。1980 年的《羅馬公約》和 1986 年的《海牙公約》則規(guī)定了當事人可事后選擇法律 ,但以 不影響合同形式的有效性和不損害第三者的利益為前提條 件。我國合同法對這一點無明確規(guī)定?？紤]到意思自治原 則應充分給予雙方當事人最大限度選擇自由 ,應當認為只要 在法庭開庭審理前 ,當事人雙方能達成共同選擇的一致意見 就應該允許 ,實踐操作中司法機關也應如此運作。

3、當事人協(xié)議選擇的法律是否應與合同有聯(lián)系 許多國家不允許當事人選擇與合同毫無關系的國家的法 律 ,這種限制在大陸法系國家的立法中較為明顯 ,我國合同法 對此沒有明確規(guī)定。對這一問題有的學理解釋存在著相對立的觀點:郭衛(wèi)華主編的《新合同全方位解釋》 ,即采取不要求必 然有聯(lián)系態(tài)度 ,認為當事人可對中國法、外國法及港澳地區(qū)法 律作自由選擇;最高人民法院經濟審判庭編著的《合同法釋解 與適用》中認為應采用大陸法系國家的觀點 ,只允許合同當事 人在合同締結地法 ,履行地法、物之所在地法、當事人住所地 法、當事人國籍國法五者之間進行選擇 ,不允許當事人選擇與 合同毫無聯(lián)系國家的法律。這就給合同法的實際操作帶來了 困難 ,有待于法律對此進一步做出明確規(guī)定。

4、選擇法律的限制 世界上大多由國家及許多國際公約都認為合同自由是 有限制的自由 ,當事人選擇合同準據法應受到限制。這樣限 制主要體現在以下幾個方面: ①應受法律中強行法的限制。這在最高人民法院的頒布的《意見》第 194 條中明確做出了 規(guī)定;②當事人協(xié)議選擇必須公平、合理。這在合同法的第 五條有體現;③當事人協(xié)議選擇法律必須“善意”、“合法” ,即 不得損害社會公利益。我國立法目前對此卻無具體規(guī)定 ,合 同法第七條只是對當事人訂立、履行合同方面做出了相應規(guī) 定。但是 ,在當事人協(xié)議選擇法律過程中如若沒有明確的限 制性規(guī)定 ,將不僅影響當事人切身利益、更重要的是還牽涉 到國家的主權及利益的可能受損。因此 ,在當事人協(xié)議選擇 法律過程中 ,立法應強調并明確做出規(guī)定 ,在應適用的法律 為外國法律時 ,如其適用違反我國法律的基本原則和我國社 會公共利益的 ,則不應適用 ,而應適用我國相應的法律。

5、當事人選擇的法律適用范圍 合同法對這一點沒做出規(guī)定 ,只是已失效的《涉外經濟 合同》及其《解答》指出 ,凡是雙方當事人對合同是否成立、合 同成立的時間、合同內容的解釋、合同的履行、違約責任、以 及合同的變更、轉讓、解除、終止等發(fā)生的爭議 ,都應屬于當 事人協(xié)議選擇法律的范圍。從目前實踐操作看 ,我認為仍 參考這一作法是較合理的。這樣 ,關于合同形式及當事人締 約能力的爭議應如何把握則排除在當事人法律范圍之外。對此 ,我認為 ,關于涉外合同當事人締約能力的法律適用 , 我國立法雖無明文規(guī)定 ,但根據最高人民法院頒布的《關于 貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第 179-181 項規(guī)定的精神來看 ,對涉外合同當事人的締約能力原 則上應適用當事人的本國法 ,但行為地法認為有行為能力的 也應認為有行為能力。這樣規(guī)定有利于保證合同關系的穩(wěn) 定性與安全性 ,也符合世界大多數國有的立法趨勢。關于涉外合同形式問題 ,許多國家的國際私法規(guī)定只要 符合了涉外合同締約地法或當事人選擇的那個國家的法律 對合同形式方面的要求即為有效。合同法第十條規(guī)定:“當 事人訂立合同 ,有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行 政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的 ,應當采用書面形式、當事人約 定采用書面形式的、應當采用書面形式?！辈⑶覍Υ藯l及結合 該法36、37 條規(guī)定新的觀念認為 ,合同的書面形式僅具有證 據的效力 ,如果當事人能夠證明其相互之間的權利義務關 系 ,即使就某合同沒有采用法律規(guī)定的形式 ,其合同效力不 受影響;并且如果當事人沒有采用法律規(guī)定的書面形式 ,雙 方就合同的內容發(fā)生爭議時 ,在訴訟上應是貫徹“誰主張誰 舉證”的原則。結合國際上普遍作法及我國國內合同法相關 立法思想。我認為 ,對于涉外合同的形式問題 ,可考慮不 再一味強調必須是書面形式 ,而是與國際立法接軌兼采合同 締結地法和合同準據法而為選擇適用。

(二)最密切聯(lián)系原則的適用 涉外合同的當事人首先根據當事人意思自治原則協(xié)議 選擇處理其爭議的法律 ,如果當事人未作選擇 ,或所做選擇 無效的情況下 ,則適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?？梢钥闯?,在我國涉外合同的法律適用中 ,最密切聯(lián)系原則 是意思自治原則的補充原則。最密切聯(lián)系原則是一個靈活的、富于彈性的、開放性原 則。以與合同有最密切聯(lián)系的國家法律進行適用 ,可適應復 雜多變的國際經濟關系 ,使法院可以通過對與合同有關的多 項因素的選擇 ,找到更能切實調整合同關系、公正合理解決 糾紛的法律 ,以更利于保護當事人的合法權益 ,維護交易的 安全。這一原則在實踐操作中存在一個弊端 ,即法院在判斷 最密切聯(lián)系時沒有統(tǒng)一標準 ,使其判斷中存在著較大的主觀 任意性。我國已失效的《解答》中用的是“特征履行說” ,即以 特征履行方的營業(yè)廳所所在國或特征履行行為地國作標準 , 并運用使“最密切聯(lián)系”具體化的立法技術而規(guī)定了國際貨 買賣合同、銀行貸款或者擔保合同、保險合同、加工承攬合 同、技術轉讓合同、工程承包合同、科技咨詢或設計合同、勞 務合同、成套設備供應合同、代理合同、關于不動產租賃、買 賣或抵押的合同、動產租賃合同、倉儲保管公司等分類合同 的不同特征履行連結點。并且同時立法還規(guī)定了在適用當 事人營業(yè)所所在地法時 ,如當事人有一個以上營業(yè)地的 ,應 以與合同最有密切關系的營業(yè)所為準;當事人沒有營業(yè)所 的 ,以其住所或居所為準。如果合同明顯地與另一個國家或 者地區(qū)的法律具有更密切關系 ,人民法院應以另一個國家或 者地區(qū)的法律作為處理合同爭議的依據。從以上規(guī)定可知 , 這一特征履行說不但提供了一種在通常的情況下判定最密 切聯(lián)系的依據 ,而且給了法院綜合各方面因素來決定合同與 哪一法律有最密切、最真實聯(lián)系的靈活性?，F有的立法特別是合同法的規(guī)定中對應如何確定最密 切聯(lián)系、克服其存在的弊端 ,尚無具體化的立法 ,這一點反而 不如已失效《解答》那樣完備而具可操作性 ,并且現在對合同 法所作的學理解釋仍參考的又是失效的《解答》 ,這就使新立法體現出缺乏嚴肅性及缺乏與立法之間的銜接性。我認 為 ,要克服目前立法的不足 ,給法院提供一個判斷最密切聯(lián) 系的標準并限制法院在判斷最密切聯(lián)系時的主觀任意性 ,仍 應考慮采用“特征履行說”。首先 ,從國際立法趨勢看 ,特征 履行說已為越來越多的國內、國際立法所采用 ,其次 ,在我 國 ,無論是合同法生效前的《解答》中 ,還是其生效的學理解 釋及司法實踐中也都采用的是這一特征履行說。但在實踐 操作中還應注意:一是在適用特征履行確定所應適用的法律 時 ,立法不可過于僵硬 ,應給予法院綜合合同各方面因素來 最后決定最密切聯(lián)系點的靈活性;二是我們在運用特征履行 學說過程中可重點參考已失效《解答》中的有關規(guī)定 ,并針對 合同法中的贈與合同、融資租賃合同、行紀合同、居間合同等 幾種新出現的合同類型來考慮相應的具體化的立法。

適用我國法律的原則及國際條約的適用 合同法明確規(guī)定了在我國境內履行的中外合資、中外合 作經營企業(yè)合同以及中外合作勘探開發(fā)自然資源合同 ,只適 用中國的法律。應該說 ,這樣的規(guī)定既符合我國的主權利益 原則 ,又不違背合同準據法適用的理論。這是因為:(1)根據 “最密切聯(lián)系原則” ,這幾種合同與我國的聯(lián)系應是最密切。其成立須經我國政府有關部門批準 ,由其規(guī)定的經營活動也 基本上在我國境內進行 ,締約主體的主事務所和營業(yè)地均在 我國;(2)這些合同履行屬于國際投資合同 ,根據有關國際文 件 ,如 1974 年聯(lián)大通過的《各國經濟權利和義務憲章》的有 關規(guī)定 ,對國際投資合同 ,接受投資的東道國法律是唯一被 適用的法律;(3)在實踐中 ,有關國際投資和勘探開發(fā)自然資 源合同 ,無論是發(fā)展中國家還是發(fā)達國家 ,均強調廢除當事 人的意思自治 ,只適用接受投資國和資源國的法律。對我國 法律強制適用的這三類涉外投資合同 ,當事人不能以任何借 口規(guī)避中國法律而適用外國法。在實踐操作時我們還應注 意 ,在中外合作經營企業(yè)合同、中外合資經營企業(yè)合同中 ,通 常還有技術進口設備進口等有關合同 ,對此立法無明確規(guī) 定 ,學理上的認識及司法實踐中都是將這些合同視為中外合 作經營企業(yè)合同或中外合資經營合同的附件 ,也只適用中國 的法律。我建議對這點立法進一步明確則更為妥當。另外 ,根據《民法通則》142 條規(guī)定及國際法上“條約必須 信守”的原則 ,對中華人民共和國締結或參加的與合同有關 的國際條約 ,如果有關國際條約的規(guī)定與我國法律不同 ,而 我國又未做出保留時 ,應當適用條約的規(guī)定。但問題是這個 “應當適用的國際條約規(guī)定”是僅指沖突法規(guī)定 ,還是僅指實 體法規(guī)定或是二者全包括在內 ,則司法實踐及學術界都未加 討論 ,這也有待法律進一步明確。綜上所述 ,我國有關涉外合同法律適用的立法 ,在《中華 人民共和國涉外經濟合同法》及《解答》于 1999 年 10 月 1 日廢止后 ,目前僅有《民法通則》145 條和《合同法》126 條的相 關規(guī)定。制訂于 1986 年的《民法通則》中有關涉外合同法律 適用的 145 條規(guī)定 ,在涉外合同逐年猛增一系列相關操作問 題出現及進一步建立和完善社會主義市場經濟的今天 ,已顯 示出條文的過于籠統(tǒng)抽象和立法的滯后性;于 1999 年 10 月 1日生效的《合同法》 ,從整體上看整部法律適用的 126 條規(guī) 定而言 ,則表現出缺乏操作性、過于簡略、原則的不足 ,這與 我國不斷發(fā)展的市場經濟和不斷擴大的對外開放中所出現 的大量涉外合同現狀也是不相稱、不適應的。相反 ,與我國 目前這種立法現狀形成強烈反差的 ,則是我國已失效的《中 華人民共和國涉外經濟合同法》及其《解答》中有關涉外合同 法律適應的規(guī)定十分詳盡且具可操作性 ,有些規(guī)定在當前國 際上還是十分先進的;我國目前在司法實踐及對合同法所作 學理解釋中有關涉外合同的法律適用 ,仍大多參考的是這部 失效法律中的規(guī)定 ,這實際也體現出新舊立法的缺乏連續(xù)性 及新法在這一問題上的缺乏嚴肅性。

二、解決的途徑 其一 ,對在涉外合同法律適用的幾項原則運用中所存在 有待解決的上述問題必須由法律做出補充性明確規(guī)定。在 做出具體規(guī)定時可著重參考已失效《涉外經濟合同法》與《解 答》中的相應條款 ,應結合目前國內一些新的立法觀念和國 際立法趨勢等實踐情況來制定出與我國現階段整體立法與 司法相適應的新補充性立法規(guī)定。其二 ,涉外合同法律適用的具體操作規(guī)則應以何種立法 形式出現 ,我們可考慮隨著合同法在實踐中的運用 ,相關的 司法解釋也已出現 ,一部分則可在最高人民法院進一步制定 頒布這一司法解釋時 ,對有關涉外合同法律適用具體解釋性 立法進行充分研討并列入對合同法 126 條所作的司法解釋 中予以明確。其三 ,在我國 ,隨著涉外民事關系的不斷發(fā)展、涉外民事 案件亦逐年增多 ,國內要求制定一部獨立《國際私法》的呼聲 越來越高 ,有關涉外合同法律適用的內容也是國際私法不可 缺少的重要部分。我們也可考慮是否將其具體操作規(guī)定列 入這部單行法規(guī)的相關章節(jié)。其四 ,究竟應將涉外合同法律適用的具體操作細則以何 種立法形式出現 ,是列入合同法的司法解釋還是國際私法的 有關篇章;以及對具體實施細則中一些爭議較大的問題 ,建 議像合同法一樣在理論及司法界進行廣泛討論并征求意見 , 最后再予決定.一、改進的意義

要使法律能夠逐漸完善和合理化，需要理論和實踐相結合，在實踐中發(fā)現并解決新問題，而理論又推進社會的接受能力。就涉外合同的法律適用而言，要顯示出我國法律的公平合理并進而得到推廣，尤其要堅持能為大多數國家所接受理論，并努力推進涉外法律統(tǒng)一化的進程。但是，各國立法包括國際條約簽訂的過程，本身就是國家間實力的較量，每一個國家都會盡可能的考慮到本國的國家利益和本國當事人利益，我國也不例外。兩個方面缺一不可，不考慮到國際社會的認同，我們的法律可能沒有什么實用價值，但如果忽略了我國的國家及我國當事人的利益，立法還有什么意義？

二、改進措施

前面我們分析了我國關于涉外合同法律適用的立法和司法現狀，并對其成因和缺陷進行了分析，從中也可以看出我國法律改進的正確途徑，在這里加以明確。

關于合同的成立，通過前面的分析，我們知道應該依合同成立的準據法確定，并且不得違反法院地國家的強行法律規(guī)定。也就是說合同成立與合同效力是分開的，只要符合了依沖突規(guī)范確定的合同成立的準據法，合同就成立，但生效要符合法院地國家的強行法律規(guī)定，這與我國合同法將合同的成立與生效分離的觀點是一致的。這一點應該通過司法解釋的形式加以明確。如果不明確，很可能在法院的審判中，法官仍會以本國法律去判斷涉外合同是否成立和生效。

對于當事人在合同中默示的法律選擇，只要能認定它是當事人真實的意思表示，就應該承認這種選擇的有效性，不能僅以法官可能有偏見而否定當事人默示選擇合同準據法的權利。如果說法官有偏見，任何一個國家的法官都可能存在這種傾向，任何法律規(guī)定都是要靠人去裁判，這是難以避免的。積極的作法是對默示的法律選擇作出限制，一般認為合同是當事人合意的最大體現，結合案件的具體情況，可以進一步明確或證明當事人的選擇。因此，本人擬將其整體表述為：

當事人的選擇必須是明示的，或者由合同條款并可以結合案件的具體情況能夠合理確定地表明。

對于管轄權的選擇問題，我國因法律規(guī)定的欠缺，以及當事人在爭取管轄權上顯示的法律意識淡泊，減少了在我國訴訟和仲裁的機會，從而在涉外合同糾紛中限制了我國法律的適用，不利于保護我國當事人的利益，應在法律中增加這方面的規(guī)定。如果不改變立法，也可在司法解釋中進一步明確。允許當事人提出類似“被動宣示”、禁止對方當事人在外國起訴等訴訟請求，并對《仲裁法》第16條“仲裁事項”、“選定的仲裁委員會”作出廣義的解釋，盡量尊重當事人的仲裁選擇，維護仲裁的有效性。

通過前面的分析可以看出，在一國審判適用另一國法律實在不是一個好的辦法。因此，當事人要提高法律適用的穩(wěn)定性和可預見性，最好的解決辦法，是在合同中明確約定合同糾紛的管轄權，并約定合同適用的法律為管轄地法；而為了避免談判及執(zhí)行中的困難，涉外仲裁是當事人最合理的選擇。隨著電子技術的發(fā)展應用，給涉外經濟的發(fā)展帶來許多便利條件，無紙化辦公很大程度上提高了交易速度，減少了交易成本，并減少了失誤的機會，這里應用最多的就是電子數據交換系統(tǒng)，它是“按照商定的標準將信息結構化并在計算機之間進行電子傳遞”。

同時，電子商務的發(fā)展也給涉外合同帶來許多新的法律問題，如簽訂合同地點的確定，合同認定的依據，如何用“數碼簽字”（digital signatures）來代替單證簽字，以及單證資料的確認，合同準據法如何確定等等。

二、電子商務合同法律適用的設想

可以明確的是，當事人可以選擇電子商務合同適用的法律，這符合意思自治原則。在當事人沒有選擇時，可考慮網址說，即通過簽訂國際條約，以網址所在地確定合同適用的法律；或者采用電子邦聯(lián)說，由各因特網服務商（ISP）協(xié)商確定合同適用的法律。

值得欣喜的是，我國《合同法》承認了口頭合同的法律效力，這給予了電子商務用于涉外合同一個很好的方便條件。不過，電子商務尤其是網絡的快速發(fā)展，在合同糾紛中會有許多新問題值得研究.論涉外合同的法律應用

姓名:曹顯耀

學號:20122460303

院系 :信息工程學院

專業(yè):通信工程