第一篇：合同法 格式合同的弊端與締約過失的案例

一、格式合同的弊端

格式合同相對人的合同自由受到極大的限制。正常情況下，合同的成立必須基于當(dāng)事人的合意，而格式合同條款都是由一方當(dāng)事人單方預(yù)先擬定的，相對方不參與條款的制定，更無法決定合同的內(nèi)容與形式。

雖然從理論上講相對人仍然有締結(jié)與否的權(quán)利，但由于格式合同的條款擬定者處于壟斷地位或所從事同一商品、服務(wù)的經(jīng)營者都采用了相同的條款，這就使相對人選擇訂約對象的權(quán)利受到限制，甚至完全消失。另一方面，從形式上看，相對人自愿接受合同的拘束，并沒有受到任何強(qiáng)迫，但是這種自愿的背后卻是相對人沒有選擇自由。雙方當(dāng)事人立于對等地位進(jìn)行討價(jià)還價(jià)、自由協(xié)商訂立合同的情況幾乎消失了。

格式合同往往造成風(fēng)險(xiǎn)分配的不公平。格式合同的擬定者往往確定不公平的條款來剝奪相對人在合同簽訂過程中的所擁有的選擇的權(quán)利。這既違背民法與合同法中合同簽訂的公平原則與誠實(shí)原則，損害了相對人的利益，同時(shí)不公平的合同條款也會導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)不合理的分配。這在締約條件不平等的基礎(chǔ)上又進(jìn)一步將合同向?qū)Ψ酵迫氩焕木车亍?/p>

二、締約過失的案例

一個真實(shí)的案例：門窗公司為了承接某個跨國企業(yè)大型商務(wù)樓的內(nèi)部裝修工程，前期付出了大量的人力物力和時(shí)間，提供了設(shè)計(jì)草圖、樣本，光接待費(fèi)用就相當(dāng)可觀。但是一個電話通知就全盤否定了前期的全部努力，門窗公司自然很難接受，并且最后發(fā)現(xiàn)他們提供的草圖也被對方盜用。

在分析這個案例之前，我們先看一下締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件有哪些：（1）締約過失責(zé)任發(fā)生在締約過程中；（2）必須有締約過失行為的存在。締約一方在締約的過程中，違反了《合同法》第42條、43條之規(guī)定，可能承擔(dān)因此行為而產(chǎn)生的締約過失責(zé)任；（3）必須有損失的存在。損失包括直接損失和間接損失；

（4）行為人主觀上必須有過錯。過錯是民事責(zé)任的構(gòu)成要件，締約過失責(zé)任作為民事責(zé)任的一種，也不例外；（5）行為與損失之間必須存在因果關(guān)系。

和以上的五個要件想比對，我們就會知道跨國企業(yè)的行為應(yīng)該承擔(dān)締約過失責(zé)任，根據(jù)合同法的規(guī)定，締約過失責(zé)任的形式是損害賠償。締約過失損害賠償?shù)姆秶?，是相對人因締約過失而遭受的信賴?yán)鎿p失，包括直接損失和間接損失。具體而言：（1）訂立合同的費(fèi)用(如接待費(fèi))、準(zhǔn)備履行合同所支出的費(fèi)用(如設(shè)計(jì)費(fèi))以及上述費(fèi)用的利息，間接損失主要指對方因此喪失商機(jī)所造成的損失；

（2）由于一方當(dāng)事人在訂立合同的過程中未盡照顧、保護(hù)義務(wù)而使對方遭受人身損害時(shí)，應(yīng)賠償因此產(chǎn)生的實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失；（3）由于一方當(dāng)事人在訂立合同的過程中未盡通知、說明義務(wù)致使另一方遭受財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，也應(yīng)賠償其實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失。

這個案例中，門窗公司最終起訴了跨國企業(yè)，經(jīng)法院調(diào)解獲得了相應(yīng)的賠償。雖然在實(shí)際的經(jīng)營活動中經(jīng)常會遇到這樣的情況，真正依據(jù)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行追究的案例較少，但從法律風(fēng)險(xiǎn)管控角度來看，必須對此引起足夠重視，也應(yīng)該做好相關(guān)證據(jù)的收集，避免相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

第二篇：合同法締約過失責(zé)任芻議

文章標(biāo)題：合同法締約過失責(zé)任芻議

我國民事法律關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定，首見于《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第11條的規(guī)定：“當(dāng)事人一方對合同無效負(fù)有責(zé)任的，應(yīng)對另一方應(yīng)合同無效而遭受的損失負(fù)賠償責(zé)任”。其后制定的《民法通則》第16條第1款規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)無效或被撤銷后，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！钡@兩部法對締約過失的適用領(lǐng)域均規(guī)定過窄，對締約過失責(zé)任的義務(wù)內(nèi)容也欠明確。直到1999年頒布的《合同法》才較系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責(zé)任，并用第四十二條、第四十三條兩個專門條目對締約過失責(zé)任做出了規(guī)范。

為了對合同訂立過程中當(dāng)事人雙方信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，基于合同訂立過程中的誠實(shí)信用原則，我國合同法第42條對締約過失責(zé)任做出明確的規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況；（3）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為?！币话阏J(rèn)為，締約過失責(zé)任也即先合同義務(wù)，是指在合同締結(jié)過程中，一方當(dāng)事人因違背其依據(jù)誠實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，并致使另一方的信賴?yán)嬖馐軗p失時(shí)而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

一、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件及特點(diǎn)

（一）締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件

締約過失責(zé)任采取過錯責(zé)任原則，以當(dāng)事人違反相關(guān)義務(wù)并造成損害為條件。具體來說，締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件主要有以下五個：

１、締約過失責(zé)任發(fā)生在合同締約的過程中，或者在合同已經(jīng)成立但因?yàn)椴环戏ǘǖ暮贤б_認(rèn)為無效或被撤銷的情況下。如果合同已經(jīng)有效成立，那么合同的締結(jié)過程就已經(jīng)結(jié)束，此間因一方當(dāng)事人的過失致使另一方當(dāng)事人受到損害的，只能構(gòu)成合同違約責(zé)任，而不能適用締約過失責(zé)任。

２、必須有締約過失行為的存在，即有違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為。先合同義務(wù)不同于合同義務(wù)，所謂先合同義務(wù)，是當(dāng)事人在締約過程中依誠實(shí)信用原則所應(yīng)承擔(dān)的必要的注意義務(wù)，其產(chǎn)生的基礎(chǔ)不是依法成立的合同，而是誠實(shí)信用原則。締約一方當(dāng)事人在締約的過程中，有違反法律規(guī)定的相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護(hù)等義務(wù)的行為時(shí)，才可能承擔(dān)因此行為產(chǎn)生的締約過失責(zé)任。

３、締約相對人必須有損失的存在。締約過失責(zé)任中的損失主要是指信賴?yán)娴膿p失，這種信賴?yán)娴膿p失包括直接損失和間接損失。這些損失必須是在可以客觀預(yù)見的范圍內(nèi)，必須是基于信賴?yán)娑a(chǎn)生的損失。如果不是基于信賴?yán)娑a(chǎn)生的損失，即使一方支付了大量的費(fèi)用而造成了損失，也不能視為信賴?yán)娴膿p失。如果沒有損失，就不存在賠償。賠償?shù)膿p失也是基于信賴?yán)娴姆懂牐话男欣妗?/p>

４、違反先合同義務(wù)的一方必須有過錯。過錯是民事責(zé)任的構(gòu)成要件，締約過失責(zé)任作為民事責(zé)任的一種，也不例外。違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的一方在主觀上必須存在故意或過失。過錯具體表現(xiàn)為故意和過失兩種基本形態(tài)。故意是指締約人預(yù)見到自己的行為會產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進(jìn)行這種民事行為，希望或放任違法后果的發(fā)生。過失是指締約人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴?yán)鎿p失，因疏忽大意沒有盡到協(xié)力、通知、保護(hù)、保密等義務(wù)，雖然預(yù)見到了但輕信其不會發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。因此，無論故意或過失，只要具有過錯就要承擔(dān)責(zé)任。如果締約過程中發(fā)生的損失是受害

人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務(wù)的一方也不承擔(dān)締約

過失責(zé)任。

５、違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關(guān)系。這里的因果關(guān)系是指一方當(dāng)事人的過錯與對方遭受的信賴?yán)娴膿p失之間存在必然的聯(lián)系。如果合同締約人一方的損失并不是因?qū)Ψ降倪^意或過失造成的，而是其他原因造成的，其受損失的一方合同締約當(dāng)事人也不得向?qū)Ψ街鲝埦喖s過失責(zé)任。

（二）締約過失責(zé)任的特點(diǎn)

締約過失責(zé)任的特點(diǎn)可以歸納為以下四個：

1、締約過失責(zé)任是產(chǎn)生于締結(jié)合同過程的一種民事責(zé)任。締約過失責(zé)任始于要約生效，止于合同成立，是在締結(jié)合同過程中產(chǎn)生的。判斷應(yīng)否適用締約過失責(zé)任，其關(guān)鍵是看締約雙方是否具有締結(jié)合同的目的，一方或雙方是否有違反先合同義務(wù)，而致相對方信賴?yán)娴膿p失，即合同效力是否在合同成立之前就存在締約上的瑕疵。以此作為一個評判締約過失責(zé)任的一個重要標(biāo)準(zhǔn)，具有重要的實(shí)踐意義。如要約邀請，不屬于締約階段，應(yīng)不發(fā)生締約過失責(zé)任。

2、締約過失責(zé)任是以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)是在誠實(shí)信用原則下產(chǎn)生的先契約義務(wù)，或稱之為先合同義務(wù)。根據(jù)誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人在締結(jié)合同過程

中，負(fù)有相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護(hù)等附隨義務(wù)。依誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的先合同義務(wù)，是締約過失責(zé)任的本質(zhì)所在。只有當(dāng)締約人一方違背了其應(yīng)負(fù)有的這些義務(wù)并破壞了締約關(guān)系時(shí)，才能由其承擔(dān)締約過失責(zé)任。

3、締約過失責(zé)任保護(hù)的是一種信賴?yán)?。根?jù)“無損失、無責(zé)任”原則，締約過失責(zé)任也須有損失，但這種損失須為信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)婊蚍Q消極利益，一般是指無過錯合同一方當(dāng)事人因合同無效、不成立等原因遭受的實(shí)際損失。所以該責(zé)任的確定應(yīng)以受到信賴?yán)娴膿p失為前提條件，只有因合同一方當(dāng)事人的締約過失行為而給對方造成信賴?yán)鎿p失的，締約過失責(zé)任才有可能成立。信賴?yán)娴膿p失，其范圍可以包括：締約費(fèi)用、履約準(zhǔn)備費(fèi)用等。

4、締約過失責(zé)任是一種補(bǔ)償性的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任在現(xiàn)行合同法中已經(jīng)得到明確，但附隨的先合同義務(wù)法律無明確的規(guī)定，只是適用了民法的基本原則，即誠實(shí)信用原則。因此，締約過失責(zé)任不是履行利益或期待利益。它只存在于締結(jié)合同過程中，所以締約過失責(zé)任救濟(jì)方式僅為補(bǔ)償性，其目的是為了達(dá)到與契約磋商未發(fā)生時(shí)相同的狀態(tài)。

二、締約過失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的差異

（一）締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別

締約過失責(zé)任產(chǎn)生于合同訂立階段，它通常適用于合同訂立中及合同因不成立、無效或被撤銷的情況；違約責(zé)任是我國《合同法》中一項(xiàng)重要的制度，是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同規(guī)定所承擔(dān)的民事責(zé)任。兩種責(zé)任之間的區(qū)別也是比較明顯的，主要表現(xiàn)如下：

1、責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)不同。締約過失責(zé)任是在締結(jié)合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產(chǎn)生的責(zé)任，締約一方當(dāng)事人違背以誠實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的通知、說明、協(xié)力、忠實(shí)、照顧等先合同義務(wù)，此時(shí)合同并未生效，即未發(fā)生合同之效力，因此，締約過失責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)是先合同義務(wù)。而違約責(zé)任則只能產(chǎn)生于合同已生效的情況下，合同已生效，債務(wù)人應(yīng)按合同約定的義務(wù)履行，對約定義務(wù)的違反，債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，因此，違約責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)是合同義務(wù)。

2、責(zé)任發(fā)生的時(shí)間不同。締約過失責(zé)任只產(chǎn)生在締結(jié)合同過程中，包括合同成立；而違約責(zé)任只能發(fā)生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時(shí)并沒有產(chǎn)生合同義務(wù)，因而不產(chǎn)生違約責(zé)任，只能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。合同生效后，債務(wù)人開始履行義務(wù)，如對合同義務(wù)的不履行或履行不符合約定，此時(shí)才產(chǎn)生違約責(zé)任。

3、責(zé)任承擔(dān)的形式不同。違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定責(zé)任承擔(dān)形式，比如約定違約金的數(shù)額或比例，也可以約定定金條款，等等。但由于締約過失責(zé)任是一種法定責(zé)任，所以不能由當(dāng)事人來進(jìn)行約定，只能由法律來直接進(jìn)行規(guī)定，而且只能是損害賠償責(zé)任。

4、歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任主要適用過錯責(zé)任原則，即只有在締約一方有過錯的情況下才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任，或雙方均有過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果締約當(dāng)事人一方或雙方均無過錯，雖然也存在著損害并造成一方或雙方的損失，也無須承擔(dān)締約過失責(zé)任。違約責(zé)任的歸責(zé)原則一般適用無過錯責(zé)任原則，作為例外或補(bǔ)充也適用過錯推定原則。無過錯責(zé)任原則對違反合同義務(wù)的當(dāng)事人無論主觀上是否存在過錯在所不問，均要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。

5、賠償范圍不同。違約責(zé)任賠償?shù)氖锹男欣?，它受到可預(yù)見利益的限制，即損害賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括履行合同后可以獲得的利益。違約責(zé)任賠償結(jié)果是使當(dāng)事人達(dá)到完全履行時(shí)的狀態(tài)。對于賠償?shù)挠?jì)算方法、數(shù)額等，合同當(dāng)事人雙方在締約合同過程中通過協(xié)商而達(dá)成合意。而締約過失責(zé)任的損害賠償只能是信賴?yán)娴馁r償。信賴?yán)娴膿p失不是履行利益，而是因信其合同的有效成立，導(dǎo)致的信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)尜r償?shù)慕Y(jié)果是使當(dāng)事人達(dá)到締約前未曾發(fā)生時(shí)的狀態(tài)，但是締約過失的損害賠償不能事先達(dá)成合意，所以在某些特殊情況下可不受可預(yù)見規(guī)則的限制。

此外，這兩種責(zé)任的免責(zé)情形也不同：在合同責(zé)任中，當(dāng)事人可因不可抗力等法定情由而被免除違約責(zé)任，但締約過失責(zé)任就不存在免責(zé)的問題，因?yàn)樵谝s承諾階段不存在實(shí)際履行的問題。

（二）締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別

侵權(quán)責(zé)任是指當(dāng)事人的行為違反了法律和行政法規(guī)的規(guī)定，損害了國家、集體和他人的合法權(quán)益時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。該責(zé)任以財(cái)產(chǎn)責(zé)任為核心內(nèi)容，一般以金錢補(bǔ)償受害方損失的利益。侵權(quán)責(zé)任與締約過失責(zé)任存在的主要區(qū)別如下：

1、這兩種責(zé)任形成的基礎(chǔ)和條件不同。締約過失責(zé)任的產(chǎn)生是以締約雙方當(dāng)事人通過接觸，進(jìn)而形成了一種特殊的信賴關(guān)系為前提。但侵權(quán)責(zé)任發(fā)生在一般的社會交往中，并不需要當(dāng)事人之間存在任何關(guān)系，而且一般與合同無關(guān)，只有當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人之間才能產(chǎn)生損害賠償?shù)姆申P(guān)系。因此，侵權(quán)責(zé)任不存在什么前提條件，而締約過失責(zé)任必須是雙方當(dāng)事人為締結(jié)合同而且產(chǎn)生了一種特殊的信賴?yán)妗?/P>

2、其行為侵害的對象不同。從本質(zhì)來說，締約過失責(zé)任是因?yàn)檫`反了民法誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的先合同義務(wù)，侵害的是締約對方因信其合同有效成立而產(chǎn)生的信賴?yán)妗Ｇ謾?quán)行為則是直接侵害被侵害人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。

3、兩種責(zé)任的歸責(zé)原則也存在一些區(qū)別。締約過失原則適用過錯責(zé)任原則；而在侵權(quán)責(zé)任中，一般適用過錯責(zé)任原則，在一些特殊侵權(quán)行為中，也適用無過錯責(zé)任原則與公平責(zé)任原則。

4、損害賠償范圍不同。締約過失的賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失，此種利益的損失不是現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的毀損滅失，也不是履行利益的喪失，而是因?yàn)橄嘈藕贤挠行С闪?dǎo)致的信賴?yán)娴膿p失。而侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍既包括現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的毀損、滅失和可得利益的損失，也包括被侵害人的人身權(quán)及相關(guān)權(quán)利侵害的賠償。

5、兩種責(zé)任具體承擔(dān)責(zé)任的類型或形式不同。締約過失責(zé)任主要是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，一般表現(xiàn)為對締約方財(cái)產(chǎn)和人身損失的物質(zhì)賠償。而侵權(quán)責(zé)任是財(cái)產(chǎn)責(zé)任與非財(cái)產(chǎn)責(zé)任的綜合，除表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)損失外，有時(shí)還可以表現(xiàn)為對人格權(quán)或精神損害的安撫和平復(fù)，如賠禮道歉、消除影響、排除妨礙等形式。

締約過失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任還存在著其他方面的區(qū)別。如：承擔(dān)責(zé)任主體的不同，免責(zé)事由不同等等。

三、合同法締約過失責(zé)任的適用類型

根據(jù)我國《合同法》第42條和第43條及第58條的規(guī)定，締約過失責(zé)任存在以下四種表現(xiàn)形式：

1、假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；

2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；

3、泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密；

4、有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。由于締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于違反了互相協(xié)助、互相照顧、互相告知、互相保護(hù)、互相誠實(shí)、互相保密等法定義務(wù)，所以根據(jù)這些義務(wù)的具體內(nèi)容及締約人是否盡到必要的注意，可以將締約過失責(zé)任的適用類型分為以下幾種情形：

一是給付自始客觀不能時(shí)的締約過失責(zé)任。當(dāng)事人在訂立合同時(shí)明知給付不能或應(yīng)當(dāng)知道給付不能的，對于非因過失信賴其合同有效而遭受損害的對方當(dāng)事人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

二是合同不成立時(shí)的締約過失責(zé)任。在合同雙方當(dāng)事人意思表示不一致而導(dǎo)致合同不能成立時(shí)，有過失的一方當(dāng)事人應(yīng)對對方因信賴合同成立所受損失負(fù)賠償責(zé)任。

三是合同無效或被撤銷時(shí)的締約過失責(zé)任。合同因一方當(dāng)事人的過失而導(dǎo)致無效或被撤銷時(shí)，有過錯的一方應(yīng)賠償他方因此而受到的損失。

四是違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)時(shí)的締約過失責(zé)任。主要表現(xiàn)在：(1)締約時(shí)未盡通知義務(wù)而導(dǎo)致對方遭受財(cái)產(chǎn)上損失的；(2)締約時(shí)未盡告知義務(wù)而且導(dǎo)致對方遭受財(cái)產(chǎn)損失的；(3)締約時(shí)未盡保護(hù)義務(wù)而且導(dǎo)致對方遭受財(cái)產(chǎn)損失的；(4)締約時(shí)未盡忠誠義務(wù)、保密義務(wù)等而給對方遭受財(cái)產(chǎn)損失的。

五是締約時(shí)締約人擅自撤回或撤銷要約時(shí)的締約過失責(zé)任。要約人違反有效要約而給對方造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

六是締約人因無權(quán)代理行為而產(chǎn)生的締約過失責(zé)任。因締約人一方的無權(quán)代理行為而導(dǎo)致合同無效，對方因信賴代理人有代理權(quán)而受到的信賴?yán)娴膿p失，應(yīng)當(dāng)由無權(quán)代理人來予以賠償。

四、結(jié)語

雖然我國的《合同法》在第四十二條、第四十三條規(guī)定了有關(guān)締約過失方面的內(nèi)容。但是這些規(guī)定還是比較抽象、簡單，內(nèi)容不是很完善，操作性較差。建立完善的締約過失責(zé)任，一方面有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益，有利于促進(jìn)交易的完成，維護(hù)交易的安全；另一方面能促使人們大膽尋求交易伙伴，一旦遭受損害可以通過締約過失責(zé)任制度尋求法律保護(hù)。而締約過失責(zé)任制度的存在，使得誠實(shí)信用成為從事契約活動任意當(dāng)事人所必須恪守的準(zhǔn)則，并能夠認(rèn)真誠實(shí)地對待談判對象，否則因自己的過失可能要承擔(dān)一定的法律后果。所以，進(jìn)一步完善締約過失責(zé)任制，對規(guī)范社會經(jīng)濟(jì)秩序、實(shí)現(xiàn)法的正義性、維護(hù)社會公正和社會秩序、促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)和諧發(fā)展都具有十分重要的意義。

《合同法締約過失責(zé)任芻議》來源于xiexiebang.com，歡迎閱讀合同法締約過失責(zé)任芻議。

第三篇：第一章 合同與合同法概述案例

第一章 合同與合同法概述

【例題】1（合同是民事法律行為）

下列哪種情形中，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生合同法律關(guān)系？（C）

A．甲拾得乙遺失的一塊手表。

B．甲邀請乙看球賽，乙因?yàn)橛惺聸]有前去赴約。

C．甲因?yàn)榉攀罴伲瑢⒁慌_電腦放到乙家。

D．甲魚塘的魚跳進(jìn)乙魚塘。

【例題】2（合同以追求民事法律后果為目的）

甲、乙在火車上相識，甲怕自己到站時(shí)未醒，請求乙在A站喚醒自己下車，乙同意。火車到達(dá)A站時(shí)，甲沉睡，乙也未醒，甲未能下車，為此支出了額外的費(fèi)用。甲要求乙賠償損失，如何處理？答：由甲自己承擔(dān)損失。乙雖同意，但沒有受法律拘束的意思，乙的同意并不是合同法意義上的承諾，因此甲乙之間不成立合同。甲乙之間沒有締約的意思，是一種道德上的關(guān)系。

【例題】3（合同的分類）

下列哪些合同既屬于雙務(wù)合同，又屬于有償合同？（ACD）

A.買賣合同；B.借貸合同；C.租賃合同；D.付有保管費(fèi)的保管合同。

【例題】4（合同的分類）

下列合同中，既可以是有償合同也可以是無償合同的有哪些？（ABC）

A.保管合同；B.委托合同；C.借款合同；D.互易合同。

【例題】5下列哪些合同既屬于雙務(wù)合同，又屬于有償合同？（ACD）

A.買賣合同；B.借貸合同；C.租賃合同；D.付有保管費(fèi)的保管合同。

【例題】6（有償合同與無償合同的注意義務(wù)）

賈某因裝修房屋，把一批古書交朋友王某代為保管，王某將古書置于床下。一日，王某樓上住戶家水管被凍裂，水流至王某家，致賈某的古書嚴(yán)重受損。對此，下列說法哪一個是正確的？（D）

A.王某具有過失，應(yīng)負(fù)全部賠償責(zé)任

B.王某具有過失，應(yīng)給予適當(dāng)賠償

C.此事對王某而言屬不可抗力，王某不應(yīng)賠償

D.王某系無償保管且無重大過失，不應(yīng)賠償

解析：合同法第374條規(guī)定，因保管不善導(dǎo)致保管物毀損滅失的，保管人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，但無償保管人負(fù)重大過失責(zé)任，有償保管人負(fù)一般過失責(zé)任。

【例題】7（合同的相對性）

甲公司要運(yùn)送一批貨物給收貨人乙公司，甲公司的法定代表人丙電話聯(lián)系并委托某汽車運(yùn)輸公司運(yùn)輸。汽車運(yùn)輸公司安排本公司司機(jī)劉某駕駛。在運(yùn)輸過程中，因劉某的過失發(fā)生交通事故，致貨物受損。乙公司因未能及時(shí)收到貨物而發(fā)生損失。問：乙公司應(yīng)向誰要求承擔(dān)損失？（A）

A.甲公司；B.丙；C.劉某；D.汽車運(yùn)輸公司。

解析：（1）甲公司與乙公司有合同關(guān)系，汽車運(yùn)輸公司受托運(yùn)輸，運(yùn)輸未完成的后果應(yīng)當(dāng)由甲公司對乙公司承擔(dān)，而不應(yīng)由汽車運(yùn)輸公司向乙公司承擔(dān)，這是由合同的相對性決定的。因此，可以排除D項(xiàng)。（2）丙是職務(wù)行為，丙個人并不向乙公司承擔(dān)責(zé)任。因此，可以排除B 項(xiàng)。（3）司機(jī)劉某在執(zhí)行職務(wù)過程中發(fā)生過失，其并不直接向乙公司承擔(dān)責(zé)任。因此，排除C項(xiàng)。

【例題】8（合同法的適用范圍）

某縣政府為鼓勵縣屬酒廠多創(chuàng)利稅，縣長與酒廠廠長簽訂合同約定：酒廠如果完成稅收一百萬 1

元的指標(biāo)，第二年廠長和全廠職工都可以加兩級工資。該合同屬于什么性質(zhì)的行為？（D）

A.雙方民事法律行為；B.無效民事行為；C.附條件民事法律行為；D.不屬于民事法律行為

【案例】1（諾成合同與實(shí)踐合同）

張某是某村村民，到南方打工十余年掙得數(shù)百萬資產(chǎn)。回鄉(xiāng)后看到本村發(fā)展不大，就找到村委會負(fù)責(zé)人，表示自己愿意拿出15萬元，由村委會負(fù)責(zé)興辦一個養(yǎng)殖場。雙方為此簽訂了書面的捐款協(xié)議，張某要求村委會即日開始著手準(zhǔn)備，并答應(yīng)3個月內(nèi)將資金劃撥過來。不料，張某回到南方后，一直未劃撥資金。村委會遂按照書面的捐款協(xié)議要求張某注資，張某答復(fù)道，自己當(dāng)初答應(yīng)捐款是一時(shí)沖動，自己有權(quán)決定是否捐資。而村委會認(rèn)為，既然張某已經(jīng)與村委會簽定了合同，就應(yīng)按照合同辦。

【案例】2（利他合同）

原告張某為慶祝李某的生日，向被告劉某定做一件玉器，在訂貨單上，被告應(yīng)原告要求特別注明：于10月5日前將該玉器交付給李某。在訂貨當(dāng)時(shí)，原告向被告支付了定金1000元。在玉器制作完成后，被告委托趙某將玉器送交給李某，趙某在乘車途中不慎將玉器碰壞，李某拒絕收貨，并要求趙某重做。原告得知該情況后，與被告協(xié)商賠償和雙倍返還定金事宜，因不能達(dá)成協(xié)議，原告遂向法院起訴。

本案在審理過程中，對于訴訟主體存在著爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為原告應(yīng)為張某和李某，被告應(yīng)為劉某和趙某。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為原告應(yīng)為張某，被告為劉某，李某為第三人。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為原告為張某，被告為劉某和趙某。

分析：本案是一起為第三人利益訂立的合同糾紛。在此合同中，第三人也有權(quán)要求債務(wù)人履行債務(wù)，但一般情況下，第三人提出請求的前提應(yīng)當(dāng)是債權(quán)人未向債務(wù)人提出請求。值得探討的是，債權(quán)人與第三人提出的請求內(nèi)容不相同時(shí)，如果要求債務(wù)人都滿足，實(shí)際上便會承擔(dān)雙重責(zé)任，對債務(wù)人也是不公平的。那么當(dāng)債權(quán)人與第三人的請求發(fā)生沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先滿足誰的請求？這需要根據(jù)兩種請求的內(nèi)容與合同的目的的關(guān)系來考慮。既然合同目的是為了使第三人利益得到實(shí)現(xiàn)，如果第三人提出重做的要求，與合同目的是一致的。對于原告提出的請求雙倍返還定金和賠償?shù)恼埱?，由于是向原告承?dān)的責(zé)任，第三人并沒有因這種責(zé)任的承擔(dān)獲得利益，因此還不能充分體現(xiàn)該合同訂立的目的。

趙某和原告之間是一種委托關(guān)系，相對原告而言是一種內(nèi)部合同關(guān)系。趙某只是劉某的債務(wù)履行輔助人，因其過錯造成的損害應(yīng)由劉某承擔(dān)。趙某與原告不存在合同關(guān)系，原告無權(quán)向趙某提出請求。

【案例】3（合同法的適用范圍）

某縣政府為確保水資源防治污染費(fèi)的征收，以文件形式規(guī)定該費(fèi)由縣水利局委托自來水公司向應(yīng)交納對象收取，然后轉(zhuǎn)交給水利局。但自來水公司收取數(shù)額達(dá)100余萬元的水資源防治污染費(fèi)后，自己留用不交給水利局。水利局以委托合同糾紛為由向法院提起民事訴訟，要求判令自來水公司交還這筆款項(xiàng)。

分析：一種意見認(rèn)為，該合同是政府的行政行為，不能以民事糾紛為由起訴；一種意見認(rèn)為，盡管該合同的簽訂具有政府促成的因素，但水利局與自來水公司之間的委托合同，確立的是平等主體之間的民事權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)受理。征收水資源防治污染費(fèi)是一種行政征收行為，依法由水利局行使。按行政法規(guī)定，除非得到法律的明確許可，行政機(jī)關(guān)不得將自身職權(quán)委托他人行使。本案中，如果有關(guān)法律允許水利局委托他人代收，水利局依法委托自來水公司代為征收，是一種正常的行政委托行為，可視為行政合同。如果沒有法律授權(quán)而隨意委托，即為違法行政、濫用職權(quán)，應(yīng)予撤銷此違法行政合同?？傊?，本案不能作為民事合同審理。

【案例】4（合同法的適用范圍）

案情：原告：李某，男，23歲，學(xué)生；被告：某大學(xué)

2003年1月，原告參加了被告組織的藝術(shù)特長生考試，取得了被告簽發(fā)的《文藝特長生等級認(rèn)定

證書》，被認(rèn)定為一級。2003年3月，雙方簽訂認(rèn)定書，達(dá)成了一份招收藝術(shù)特長生的合同。被告在同年3月28日收取了原告交納的“2003年藝術(shù)特長生押金”5000元。雙方約定，原告“達(dá)到當(dāng)?shù)仄胀ū究品謹(jǐn)?shù)線時(shí)，即符合條件，被告應(yīng)當(dāng)錄取原告”。2003年7月原告參加全國統(tǒng)一高考，達(dá)到本省普通高校第三批錄取分?jǐn)?shù)線。而被告單方拒絕履行雙方達(dá)成的招生合同。

法院審理后認(rèn)為，高等院校因招生與公民所發(fā)生的糾紛，不是我國民法所調(diào)整的范圍，而應(yīng)由高等院校的上級行政主管部門解決此類糾紛，起訴人的起訴不符合我國法律規(guī)定的人民法院的受理范圍，故裁定不予受理此案。

分析：近年來，因高等院校錄取引發(fā)的糾紛逐漸增多，在訴至法院的糾紛中，有的是以高等院校違反錄取合同為由，要求其承擔(dān)繼續(xù)履行責(zé)任，錄取考生；有的是以高等院校侵權(quán)為由，要求其承擔(dān)未予錄取考生造成的損失。在要求追究高等院校違約責(zé)任的糾紛中，原告起訴的法律依據(jù)多是《合同法》或《民法通則》。一般地，法院均已此類案件不屬于法院受理民事案件的范圍而不予受理，已經(jīng)受理的，均裁定駁回起訴。那么，法院對此類案件不予受理的依據(jù)是什么，這涉及到對《合同法》適用范圍的理解與把握。

從形式上看，本案原告通過被告的考試，雙方簽訂了一份附條件的錄取合同，被告收取了押金，符合合同是雙方當(dāng)事人達(dá)成合意的特征，似乎應(yīng)當(dāng)受合同法的調(diào)整。但該合同所調(diào)整的法律關(guān)系并不是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。普通高校招生是履行法定職責(zé)，這一職責(zé)的履行是為了保證符合國家招生標(biāo)準(zhǔn)的考生能夠進(jìn)入高等學(xué)校接受教育，并不是為了在雙方之間設(shè)立民事法律關(guān)系。錄取者與被錄取者也不是居于平等的民事主體地位，在是否錄取這一問題上，高等院校有權(quán)按照有關(guān)規(guī)定選擇符合條件的考生，考生則只有接受挑選的義務(wù)，即使考生認(rèn)為高等院校的錄取不合理，其也只能申請高校的上級行政主管部門解決。因此，原被告之間的糾紛不屬于平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不屬于《合同法》適用范圍。

【案例】5（合同法的適用范圍）

1999年，經(jīng)某市工商局同意，200戶個體戶到該局投資興建的輕工業(yè)批發(fā)市場設(shè)攤經(jīng)營，工商局為其頒發(fā)了臨時(shí)營業(yè)執(zhí)照和攤位證，并分別收取了三年管理費(fèi)和攤位費(fèi)。工商局收取的攤位費(fèi)主要用于市場建設(shè)及償還興建該批發(fā)市場時(shí)的貸款。2000年元月，工商局根據(jù)有關(guān)部門疏通輕工業(yè)批發(fā)市場消防通道的要求，將該200戶個體戶的攤位移至該批發(fā)市場后面的露天地，9月又移至不屬于工商局所有的“星星市場”。這兩次攤位移動均未征求200戶個體戶的意見，為此，雙方發(fā)生糾紛。200戶個體戶訴至法院請求工商局返還攤位費(fèi)，賠償營業(yè)損失。工商局認(rèn)為其與200戶個體戶之間是行政管理關(guān)系，收取的攤位費(fèi)屬于行政收費(fèi)，法院不應(yīng)作為民事案件受理。

分析：工商局對于批發(fā)市場具有雙重身份，既是工商行政管理機(jī)關(guān)，又是該市場的投資開辦主體。作為工商行政管理機(jī)關(guān)，工商局對該批發(fā)市場進(jìn)行的市場監(jiān)督等行政執(zhí)法行為不受合同法調(diào)整；作為該批發(fā)市場的投資開辦主體，工商局則成為民事主體，它與其他民事主體在法律地位上是平等的，其收取攤位費(fèi)的行為是民事行為。

【案例】6（對合同自由的限制——強(qiáng)制締約制度）

甲在某鎮(zhèn)開設(shè)惟一的電影院，記者某乙報(bào)道該電影院衛(wèi)生設(shè)備不佳。某日該電影院放映“赤壁”，甚為轟動，乙前往購票，甲加以拒絕。乙主張甲有締約義務(wù)，有無理由。設(shè)乙所批評的，是該鎮(zhèn)惟一允許設(shè)立的甲煤氣公司時(shí)，甲得否拒絕乙聲請裝設(shè)煤氣？

分析：依據(jù)合同自由理論，當(dāng)事人是否愿意訂立合同或與誰訂立合同，均有其自由。因此，在例一中，甲所經(jīng)營的雖系該鎮(zhèn)惟一的電影院，亦得拒絕乙購買入場，縱使乙的批評符合事實(shí)，甲仍得不必說明理由拒絕承諾。就一般原則而言，此種締約自由或相對人選擇自由，確屬合理而必要。但不加任何限制，難免構(gòu)成自由的濫用，因而產(chǎn)生強(qiáng)制締約制度。

【案例】7（誠信原則）

2008年 6月18日，成都市金牛區(qū)法院對一起備受社會關(guān)注的“兇宅”買賣糾紛案作出一審宣判，認(rèn)定銷售房屋期間未告知房屋曾發(fā)生兇殺案構(gòu)成欺詐，判決撤銷原告李某與被告劉某某簽訂的房屋買賣合同，李某將房屋退還給劉某某，劉某某與田某某退還購房款。判決后，當(dāng)事人雙方均未上訴，該判決已經(jīng)生效。

經(jīng)該院審理查明，2007年9月19日，原被告通過中介公司介紹，簽訂《房屋買賣（置換）合同》，約定被告將其位于成都市內(nèi)一套住房以318000元的價(jià)格出售給原告。2007年10月12日，原告依約向被告付清了購房款318000元，被告亦向原告交付了住房。當(dāng)月25日，原告以被告隱瞞該房曾發(fā)生過兇殺碎尸案的事實(shí)為由，向法院起訴，請求判決撤銷原被告簽訂的合同，二被告退還購房款。另據(jù)查明，二被告系夫妻關(guān)系，生有一子劉某。2003年4月8日，劉某在該房內(nèi)殺死一名十余歲女孩后，將尸體肢解藏匿于該房單元樓頂水箱下。二被告在售房過程中，未向原告告知上述事件。因該案涉及到我國民間關(guān)于“兇宅” 的說法在法律上認(rèn)知問題及在此類標(biāo)的物的交易中，買賣雙方所應(yīng)盡到的義務(wù)等問題，且該案的受理在四川省尚屬首例，所以此案的處理結(jié)果受到社會各界的普遍關(guān)注。劉氏夫婦在庭上表示，他們無法理解李先生的感受。他們辯稱自己賣的是房子，不是房子的歷史。買賣過程中，沒有義務(wù)主動告訴買方這些情況。他們認(rèn)為，自己已將手續(xù)齊全、產(chǎn)權(quán)明晰、不存在安全隱患的房屋交給了李先生，履行了相關(guān)義務(wù)，因此該房的買賣完全合理合法。法律和房地產(chǎn)法規(guī)上沒有‘兇宅’一說。發(fā)生過命案的房屋并不影響正常使用。認(rèn)為曾死過人的房屋就不能住，是一種迷信心理，不值得社會提倡。

該院審理認(rèn)為，房屋的價(jià)值由建筑成本、交通、居住環(huán)境、人文環(huán)境等綜合因素構(gòu)成。根據(jù)現(xiàn)實(shí)生活中人們的觀念和風(fēng)俗習(xí)慣，對在住宅內(nèi)發(fā)生的兇殺碎尸肢解事件感到恐懼和忌諱，是一種客觀存在的普遍現(xiàn)象。依照價(jià)值規(guī)律，發(fā)生過兇殺碎尸肢解事件的住宅雖然在實(shí)物形態(tài)上沒有受損，但是現(xiàn)實(shí)生活中房屋會因購買者避諱而貶值。因此，房內(nèi)曾發(fā)生兇殺碎尸肢解這一事件已經(jīng)構(gòu)成了合同標(biāo)的物的重大瑕疵。根據(jù)《合同法》第六條“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則”的規(guī)定，被告在出售其房屋時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守誠實(shí)信用原則，向原告告知該房內(nèi)曾發(fā)生過兇殺碎尸肢解事實(shí)。由于被告 未履行告知義務(wù)，其行為已構(gòu)成欺詐，因此，原告要求撤銷購房合同，退還購房款的請求符合法律有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以支持。另原告在訂立合同時(shí)未全面了解房屋狀 況，對糾紛的釀成亦有一定責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)部分訴訟費(fèi)用。該院遂依法作出上述判決。

此前，廣州也發(fā)生過不少此類官司，但買家的退房要求被駁回的居多。房屋交易中，賣方有義務(wù)告知“兇宅”信息嗎？買方又該如何自我保護(hù)？

類似的案例卻有不同的判決結(jié)果

2004年8月26日，廣州的張先生通過中介，以8.8萬元買下了白云 區(qū)廣花四路的一處房屋。張先生高高興興按約付款后，便安家落戶。不久后，張先生在與鄰居聊天時(shí)驚聞，該房曾發(fā)生煤氣爆炸，屋內(nèi)兩人被炸死。隨后，張先生以 房屋存在瑕疵，賣家有違誠信、破壞公序良俗為由，向賣法院起訴。結(jié)果，法院駁回了張先生的訴訟請求。法院審理認(rèn)為，房屋本身是否符合使用條件，是合同目的能否實(shí)現(xiàn)的根本。張先生未能證明房屋不符合居住使用的要求。而賣方未告知屋里曾死人，不足以構(gòu)成違反公序良俗。法院認(rèn)為，公序良俗的作 用在于彌補(bǔ)法律強(qiáng)行性、禁止性規(guī)定的不足，從而起到規(guī)范社會行為的作用，但衡量公序良俗的標(biāo)準(zhǔn)不得隨意擴(kuò)大。

同是買到“兇宅”，判決結(jié)果為何不同？屋內(nèi)曾發(fā)生非正常死亡事件，是否屬于賣方必須如實(shí)告知的信息？而買方又如何避免買到“兇宅”？萬一買到又怎樣維權(quán)呢？

“兇宅”官司全賴法官裁量

“兇宅”主人賣房時(shí)不告知買主相關(guān)信息，是否違誠信、構(gòu)成欺詐？ 由于沒有明文規(guī)定，此類案件的判決全賴法官個人觀念和自由裁量?！罢缒阄?，就對什么樣的房子是兇宅，是否介意都不太一樣。因此不能夠一概而論?！?不同地域和人的看法都不同，因此法律不應(yīng)一刀切，而是由法官根據(jù)實(shí)際情況來判定。

“兇宅”信息非必須告知信息

那么，“兇宅”信息是否屬于賣方的告知義務(wù)呢？ “我國 相關(guān)法律規(guī)定，二手房原房主必須要向購房人明確告知其房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)無查封、無抵押及債務(wù)糾紛等，并提供房屋質(zhì)量、設(shè)施及是否涉嫌訴訟等情況。而對于與房屋居住 條件無關(guān)的信息，原房主沒有義務(wù)主動告知?！庇纱丝梢?，法律并未明確規(guī)定“兇宅”信息屬賣方應(yīng)盡的告知義務(wù)。

【案例】8（誠信原則）

1999年10月2日，原告郭某與被告某村委會簽訂了一份房屋租賃合同，合同約定：房屋租賃期限5年，形勢變化隨時(shí)變更；年租金1500元，村里將13千瓦用電權(quán)借給郭某使用。2000年7月初，郭某因租賃的房屋年久失修，加之遭受水災(zāi)，屋頂漏雨，墻壁塌陷，村里又無力維修，故提議出賣。村委會經(jīng)研究同意將房屋賣給郭某，雙方協(xié)商價(jià)格為3萬元，但郭某表示征求家中意見后再定。郭某征求家中意見后，口頭表示價(jià)錢太貴不買。此后，張某提出購買此房，村長托人詢問郭某是否購買，否則就要賣與他人，郭某仍表示不買。村委會便與張某達(dá)成協(xié)議，將此房以3.2萬元的價(jià)格（包括17.2千瓦用電權(quán)）賣給張某，張某預(yù)付了定金1萬元。但因郭某租賃房屋未到期，郭某提出繼續(xù)使用房屋，并不同意歸還13千瓦的用電權(quán)。村委會經(jīng)研究決定，以2.8萬元的價(jià)格將此房賣給張某，用電權(quán)由原定17.2千瓦變?yōu)?.2千瓦，張某必須允許郭某租用房屋到合同期滿，房屋的所有權(quán)歸張某。2000年9月2日，村委會和張某辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)時(shí)，郭某也未提出異議。房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移后，張某維修了房屋。2000年9月21日，張某與郭某達(dá)成協(xié)議，郭某遷出承租的房屋，張某向其支付損失費(fèi)2000元，村委會也退給郭某預(yù)交的承租費(fèi)3000元。事后，郭某以村委會將爭議房屋租給他，卻于2000年8月未經(jīng)其同意將房屋出賣給張某，侵犯了其優(yōu)先購買權(quán)為由，向法院起訴，請求將爭議房屋優(yōu)先賣給他。

分析：本案中的原告對被告出賣的出租房屋確實(shí)享有優(yōu)先購買權(quán)，但在被告向原告兩次作出賣房提議時(shí)，原告均作出了否定的意思表示。至于價(jià)格低于原先與原告商議的3萬元，是因?yàn)閺埬车玫降挠秒姍?quán)較少。在被告與張某辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)時(shí)，原告也未提出異議。而且原告還從張某處得到了補(bǔ)償，從被告處取回了預(yù)付租費(fèi)，因此原告的行為表明其已放棄了享有的優(yōu)先購買權(quán)。在張某已經(jīng)取得房屋所有權(quán)并對房屋進(jìn)行了維修以后，原告又對其所有權(quán)提出異議，明顯違背了誠實(shí)信用原則。

第四篇：對合同法締約過失責(zé)任的思考

中國政法大學(xué)

本 科 生 畢 業(yè) 論 文

題目：對合同法締約過失責(zé)任的思考

準(zhǔn)考證號：01011301202 專業(yè)：律師 姓 名：姚 佳 璐 聯(lián)系方式：*** 完成時(shí)間；2014年11月1日

指導(dǎo)老師：史 偉 麗 成績：

中國政法大學(xué)本科生畢業(yè)論文

對合同法締約過失責(zé)任的思考

【內(nèi)容摘要】 締約過失責(zé)任是產(chǎn)生于締結(jié)合同過程的一種民事責(zé)任，本文通過對其理論的把握，明確適用范圍，同時(shí)也是對其適用時(shí)間問題、空間問題及在司法實(shí)踐中存在問題的思考，這些思考將會對合同法的完善起到重要的作用。

【關(guān)鍵詞】合同法 締約過失責(zé)任 信賴?yán)?/p>

一、締約過失責(zé)任的特點(diǎn)及構(gòu)成要件

(一)締約過失責(zé)任的特點(diǎn)

1、締約過失責(zé)任是產(chǎn)生于締結(jié)合同過程的一種民事責(zé)任其具有相對性。締約過失責(zé)任產(chǎn)生于何時(shí)，何時(shí)終結(jié)，存在著不同的觀點(diǎn)。

（1）應(yīng)以要約生效作為起點(diǎn)。因?yàn)橐s以到達(dá)受要約人時(shí)生效，此時(shí)要約分別對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力，雙方才能進(jìn)入一個特定信賴領(lǐng)域。在這種特定的信賴領(lǐng)域內(nèi)，合同當(dāng)事人雙方才可能基于信賴對方而作出締約合同的必要的準(zhǔn)備。

（2）由于締約過程是一個不斷變化的過程，想要確立一個時(shí)間點(diǎn)非常困難，而且是僵化的。因此，應(yīng)根據(jù)不同的先合同義務(wù)，靈活確立一個可變的時(shí)間點(diǎn)較為理想。

我比較贊同第一種觀點(diǎn)。締約過失責(zé)任只能存在于締約階段（也稱先契約階段），即合同訂立的磋商階段，而不能存在于其他階段。同時(shí)，締約過失責(zé)任也只能在締約當(dāng)事人之間產(chǎn)生。締約過失責(zé)任以

中國政法大學(xué)本科生畢業(yè)論文

益的損失，其范圍可以包括：締約費(fèi)用；履約準(zhǔn)備費(fèi)用。

4、締約過失責(zé)任是一種補(bǔ)償性的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任的補(bǔ)償性，是指締約過失責(zé)任旨在彌補(bǔ)或補(bǔ)償締約過失行為所造成的財(cái)產(chǎn)損害后果。我國合同法第42條，將損害賠償作為締約過失責(zé)任的救濟(jì)方式，就是締約過失責(zé)任補(bǔ)償性的法律體現(xiàn)。締約過失責(zé)任補(bǔ)償性是民法意義上平等、等價(jià)原則的具體體現(xiàn)，也是市場交易。締約過失責(zé)任在現(xiàn)行法中盡管已經(jīng)得到明確，但附隨的先合同義務(wù)法律無明確的規(guī)定，只是適用了民法的基本原則，即：誠實(shí)信用原則。因此，締約過失責(zé)任不是履行利益或期待利益。他只存在于締結(jié)合同過程中，一方因信其合同有效成立而產(chǎn)生的信賴?yán)娴膿p失，即損害的是對方的信賴?yán)?。故締約過失責(zé)任救濟(jì)方式僅為補(bǔ)償性，其目的是為了達(dá)到與契約磋商未發(fā)生時(shí)相同的狀態(tài)。

（二）、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件

締約過失責(zé)任采取過錯責(zé)任原則，其構(gòu)成須包括客觀要件和主觀要件兩個方面。具體而言，締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件有以下四個：

1、締約一方違反先合同義務(wù)，締約過失責(zé)任作為一種責(zé)任形態(tài)，與違約責(zé)任不同之處在于它違反的不是合同義務(wù)，而是先合同義務(wù)。先合同義務(wù)不同于合同義務(wù)，其產(chǎn)生的基礎(chǔ)是誠實(shí)信用原則。有違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為。締約一方當(dāng)事人在締約的過程中，有違反法律規(guī)定的相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護(hù)等義務(wù)的行為。一般認(rèn)為《合同法》第四十二條、四十三條之規(guī)定，即是只有合同締約人的一方存在上述行為時(shí)，才可能承擔(dān)因此行為產(chǎn)生的締

中國政法大學(xué)本科生畢業(yè)論文

（一）責(zé)任產(chǎn)生的前提條件不同

違約責(zé)任是違反有效合同的義務(wù)而承擔(dān)的民事責(zé)任，它是以有效合同關(guān)系的存在為前提條件。而締約過失責(zé)任則僅僅適用于合同締結(jié)過程中及合同不成立、無效或被撤銷。判斷違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的非常重要的標(biāo)準(zhǔn)就是看合同是不是有效成立。如果雙方之間存在著有效的合同關(guān)系，則適用違約責(zé)任，如果雙方不存在有效的合同關(guān)系，則僅能適用締約過失責(zé)任。

（二）責(zé)任承擔(dān)的形式不同

締約雙方當(dāng)事人可以約定違約責(zé)任承擔(dān)形式，可以約定違約金的數(shù)額，也可以約定定金等條款。而締約過失責(zé)任它排除了締約雙方當(dāng)事人的約定或免責(zé)條款，而是直接來源于法律的直接規(guī)定。如果當(dāng)事人在合同中進(jìn)行約定，也因法律的直接規(guī)定而歸于無效，其責(zé)任承擔(dān)只能是損害賠償，當(dāng)事人不能任意選擇。一般以受到的損失為限，賠償?shù)氖菍Ψ疆?dāng)事人的信賴?yán)鎿p失。

（三）歸責(zé)原則不同

締約過失責(zé)任只能使適用過錯責(zé)任原則。即只有在締約一方有過錯的情況下才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任，或雙方均有過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果締約當(dāng)事人一方或雙方均無過錯，雖然也存在著損害并造成一方或雙方的損失，也無須承擔(dān)締約過失責(zé)任。

1、過錯責(zé)任原則要求以締約當(dāng)事人主觀上存在過錯作為承擔(dān)締約過失責(zé)任。即：確定其承擔(dān)締約過失責(zé)任不僅要有違反先合同的行為，致使對方信賴?yán)娴膿p失，而且締約方在主觀上確實(shí)存在過錯；

中國政法大學(xué)本科生畢業(yè)論文

用于合同未成立階段、無效階段、有效階段。如此在有效型締約過失責(zé)任在理論上可能會出現(xiàn)對同一合同案件同時(shí)追究一方或雙方的違約責(zé)任和過失責(zé)任，也就是會產(chǎn)生重復(fù)和交叉適用違約和締約過失責(zé)任的情況（當(dāng)然其中涉及對締約過失責(zé)任請求權(quán)時(shí)效的規(guī)定，這是將來民法典制定時(shí)需要考慮的問題，對此問題本文不做論述）。但這往往在實(shí)踐中難以為人理解和接受。我認(rèn)為隨著民法理論的發(fā)展和司法實(shí)踐的需用及立法的進(jìn)一步完善，如真意保留理論的提出對合同法第42條規(guī)定“假借訂立合同，惡意磋商”條款的質(zhì)疑以及違反情報(bào)提供義務(wù)即合同法第42條第2項(xiàng)的規(guī)定中以合同有效型占典型性為現(xiàn)狀的情形，可以發(fā)現(xiàn)未來締約過失責(zé)任的適用必然是以合同有效階段的適用為重要內(nèi)容。

（二）締約過失責(zé)任的適用時(shí)間問題

如果對締約過失的具體行為作出明確的確定后，當(dāng)事人之間是否存在先合同義務(wù)則成為適用締約過失責(zé)任的前提。對如何確認(rèn)當(dāng)事人之間存在先合同義務(wù)，實(shí)踐中也存在較大的分歧。本人認(rèn)為，確認(rèn)當(dāng)事人之間是否存在先合同義務(wù)，應(yīng)自要約生效開始較為恰當(dāng)，如果當(dāng)事人之間只是一般的聯(lián)系或一方發(fā)出的是要約邀請，雙方當(dāng)事人之間無從發(fā)生信賴?yán)妗Ｒs邀請做為締約的特殊過程，與合同的有效成立具有一定的聯(lián)系，但沒有法律上的約束力。也就是說，合同法對這種聯(lián)系的本身不要求對當(dāng)事人有一定的相互制約。因此，不能認(rèn)定雙方必須盡誠實(shí)信用的先合同義務(wù)，而從排除了產(chǎn)生締約過失責(zé)任的時(shí)間上的要求。只有一方向另一方發(fā)出要約，另一方也作出接受要約的

中國政法大學(xué)本科生畢業(yè)論文

責(zé)任使相對方所受到的損失形態(tài)各異，如何界定，法律沒有給出明確的規(guī)定。依我之愚見，實(shí)有必要進(jìn)行分類，再行確定賠償范圍。主要表現(xiàn)形式有：

1、假借訂合同，惡意進(jìn)行磋商；

2、故意隱瞞與訂合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；

3、未盡保密義務(wù)或不正當(dāng)使用對方商業(yè)秘密給對方造成的損失；

4、其他違背誠實(shí)信用原則給對方造成的損失。

根據(jù)不同的分類，在未完善立法之前，以司法解釋的形式來確認(rèn)不同的賠償標(biāo)準(zhǔn)，可以更好指導(dǎo)法律的適用。

四、合同法締約過失責(zé)任在司法實(shí)踐中存在的問題

（一）締約過失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合

目前對于過失責(zé)任的性質(zhì)是獨(dú)立的不同于侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的觀點(diǎn)基本為我國所認(rèn)可，但是正如違約和侵權(quán)競合存在一樣，過失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任也存在競合情況也就是講也存邏輯上的相交關(guān)系。故本人認(rèn)為也應(yīng)存在當(dāng)事人選擇法律的適用問題。目前對二者的競合問題學(xué)者論述很少。我認(rèn)為搞清此問題有理論上和實(shí)踐上的意義。為了說明問題先舉一個案例：一個人在商場買東西談價(jià)格時(shí)由于商場地滑致傷。從合同法的角度分析顯然是一個較為典型的商場違反基于誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的法定的先合同義務(wù)，所以應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

同時(shí)我認(rèn)為也可以依照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第7條：消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時(shí)享有人身、財(cái)產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。要求商場承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。那么實(shí)踐中應(yīng)如何處理此案

0

中國政法大學(xué)本科生畢業(yè)論文

造成了司法實(shí)踐上難以操作。

對于締約過失損害賠償中的舉證問題，學(xué)者們的見解亦是仁者見仁，智者見智。王利明先生基于其客觀過錯說認(rèn)為“對誠實(shí)義務(wù)的違反，形成一種客觀的過失，對此種過失的存在，應(yīng)由受害人舉證?！钡灿袑W(xué)者持反對態(tài)度，認(rèn)為“締約責(zé)任以過錯責(zé)任為歸責(zé)原則，但在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)適用過錯推定責(zé)任?！逼鋵?shí)質(zhì)即要求實(shí)行舉證責(zé)任倒置，由過錯方承擔(dān)舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為，實(shí)踐中由誰承擔(dān)舉證責(zé)任不能一概而論，應(yīng)具體案情具體分析。一般情況下，應(yīng)按照“誰主張，誰舉證”原則，由受害方承擔(dān)舉證責(zé)任。如，擅自撤回要約的締約過失責(zé)任、泄露或不正當(dāng)使用商業(yè)秘密的締約過失責(zé)任、違背意向書或許諾的締約過失責(zé)任等，受害方主張權(quán)利時(shí)均應(yīng)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。但締約中信賴?yán)鎿p害存在種種復(fù)雜情況，有時(shí)由受害方舉證行為人的主觀過錯存在較大困難。如果仍固守“誰主張，誰舉證”原則，受害方勢必陷入一種極為不利的地位。這種情況下，宜適用過錯推定原則，由過失方承擔(dān)舉證責(zé)任。受害人只要證明自己有損失，且該損失是由對方的締約行為造成的，法院即可從上述事實(shí)中推定對方有過錯。被告方如要擺脫責(zé)任，則須舉證證明自己主觀上無過錯。

五、締約過失責(zé)任的完善意見

（一）明確締約過失責(zé)任的一般規(guī)定

先合同義務(wù)的確定在締約過失責(zé)任制度中舉足輕重。它是締約過失責(zé)任首要前提條件,也是確定締約過失責(zé)任的適圍的根本標(biāo)準(zhǔn),還是確定締約過失責(zé)任的賠償范圍的重要。因此,筆者建議,關(guān)于先合同

中國政法大學(xué)本科生畢業(yè)論文

既是一種主觀的過錯，更是一種客觀上的過錯，是一種主觀與客觀相結(jié)合的過錯。在締約過失責(zé)任的情況下，行為人的過錯，首先表現(xiàn)為客觀的過錯，即其違反了依據(jù)誠信原則而產(chǎn)生的義務(wù)，這一義務(wù)是一種法定義務(wù)。違背了它并破壞了締約關(guān)系，就構(gòu)成締約上的客觀過失；其次，它還表現(xiàn)為主觀的過錯，即一個正常的、理性的締約人應(yīng)該明白，締約當(dāng)事人為締約的目的，一旦開始交涉，步入接觸、磋商階段，就應(yīng)遵守依據(jù)誠信原則產(chǎn)生的義務(wù)，違背了它并破壞了締約關(guān)系，也就可以推定其主觀上有過錯。因此，宜從主觀客觀相結(jié)合的角度來認(rèn)定締約過失責(zé)任的存在。

六、結(jié)語

我國《合同法》已經(jīng)確立了締約過失責(zé)任，雖然存在著不盡完善的方面。建立完善的締約過失責(zé)任，一方面有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益，有利于促進(jìn)交易的完成，維護(hù)交易的安全；另一方面促使人們大膽尋求交易伙伴，一旦遭受損害可以通過締約過失責(zé)任制度尋求法律保護(hù)。而締約過失責(zé)任制度的存在，得當(dāng)事人能夠認(rèn)真誠實(shí)地對待談判對象，否則因自己的過失可能要承擔(dān)一定的法律后果。在全社會共建和諧社會的今天，完善締約過失責(zé)任制，規(guī)范社會經(jīng)濟(jì)秩序，實(shí)現(xiàn)法的正義性，維護(hù)社會公正和社會秩序，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)和諧發(fā)展具有十分重要的作用。

參考文獻(xiàn)：

415-

第五篇：社會弊端案例材料

案例材料

“炸摟是民意所向”

六朝古都南京市是我國著名的旅游城市，市內(nèi)古跡、山水、園林等旅游資源豐富。為保持傳統(tǒng)的山水園林式的文化古都風(fēng)貌，該市在規(guī)劃上一直實(shí)施一個深受市民擁戴的“顯山露水”計(jì)劃，“大鐘樓-鼓樓-北極閣”風(fēng)景帶正是這一計(jì)劃的重要內(nèi)容。為了營造這一自然人文景觀走廊，政府作出了最大努力，附近居民作出了巨大犧牲。然而某電信公司卻在這一風(fēng)景帶內(nèi)投資建設(shè)了30多層的多媒體大樓，引起了多位人大代表、政協(xié)委員、專家以及眾多市民的猛烈批評。很多人認(rèn)為該樓嚴(yán)重破壞了鼓樓地區(qū)的和諧景觀，應(yīng)該炸掉。到底該不該炸掉，如何確認(rèn)這個問題，涉及多個主體即利害關(guān)系人之間的相互作用，主要有：電信公司、市規(guī)劃局、人大代表、政協(xié)委員、普通市民、政府領(lǐng)導(dǎo)、專家、記者等。

電信公司是建設(shè)本大樓最大的受益者，從企業(yè)自身的利益考慮，不同意炸樓，認(rèn)為本樓的建設(shè)不構(gòu)成政策問題。該市規(guī)劃局是負(fù)責(zé)城市規(guī)劃的部門，是本樓建設(shè)的審批者，為了維護(hù)自己的權(quán)威及其利益，不同意炸樓。部分人大代表、政協(xié)委員、根據(jù)民眾的意見和自己的認(rèn)識，要履行參政議政的職責(zé)，要求把樓炸掉。普通市民由于環(huán)境意識的增強(qiáng)和對生活質(zhì)量的要求，極力主張將樓炸掉。有關(guān)政府領(lǐng)導(dǎo)對該樓建設(shè)項(xiàng)目存在爭議，但一些領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為寧可丟官也要對得起老百姓，把樓炸掉。各方專家從不同的角度和側(cè)面分析對高樓建設(shè)存在分歧。新聞媒體能夠?qū)κ录陌l(fā)生發(fā)展情況進(jìn)行報(bào)道，對高樓事件起到一定的影響作用。

從此案例中可以看出，不同主體之間存在著相互的利益沖突，他們都從自身的利益和價(jià)值觀出發(fā) 在政策問題及解決方案上存在分歧和沖突。而且他們之間是相互制約的，有的認(rèn)為該問題是政策問題，有的則認(rèn)為該事件并不是政策問題。

1、通過案例說明社會問題是通過什么途徑提上政府的政策議程，從而成為公共政策加以解決的對象的，并理解此過程中存在的幾種不同主體之間的相互沖突和制約。

變了味的惠民政策：買手機(jī)方能享低保？

2012年7月，漳縣電信公司結(jié)合甘肅實(shí)際情況推出的“雙聯(lián)”即“聯(lián)村聯(lián)戶、為民富民”行動，推出了“雙聯(lián)惠民卡”，并向漳縣雙聯(lián)辦匯報(bào)，介紹了該卡資費(fèi)低，可以在線咨詢農(nóng)業(yè)實(shí)用技術(shù)，查詢惠農(nóng)政策落實(shí)情況，希望在全縣農(nóng)村用戶中推廣該卡。2012年8月1日，漳縣“聯(lián)村聯(lián)戶，為民富民”行動辦公室和縣電信公司聯(lián)合發(fā)文，對電信公司的“雙聯(lián)惠民卡”業(yè)務(wù)進(jìn)行宣傳。漳縣政府介紹，當(dāng)初，鑒于漳縣農(nóng)村貧困戶手機(jī)普及率低、信息服務(wù)滯后，使用惠民卡打電話僅為每分鐘8分錢，沒有月租，比較便宜，且可以通過此卡獲悉漳縣相關(guān)惠農(nóng)政策信息，漳縣雙聯(lián)辦和縣電信公司聯(lián)合下發(fā)文件宣傳，要求各鄉(xiāng)鎮(zhèn)配合縣電信公司推廣使用“惠民卡”。文件中明確要求，“在具體工作中，各級干部不得以任何形式向農(nóng)民強(qiáng)行發(fā)售電信卡和手機(jī)”。但在政策實(shí)施過程中，發(fā)生了什么？

當(dāng)?shù)卣壓蜗掳l(fā)“紅頭文件”鼓勵推廣使用“惠民卡”？ 低保戶緣何被迫買手機(jī)？政府惠民政策緣何成為變相買賣、強(qiáng)行攤派？惠民政策怎樣才能讓群眾真正得實(shí)惠？

惠民政策走樣變味

但在實(shí)際發(fā)放過程中，縣殪虎橋鄉(xiāng)瓦房村在向70戶農(nóng)戶免費(fèi)發(fā)放“雙聯(lián)惠民卡”的同時(shí)又強(qiáng)行搭售手機(jī)，其中包括66戶低保戶。如果低保戶不購買手機(jī)，其低保戶資格可能會被取消。迫于壓力，這個村66戶低保戶均購買了208元的手機(jī)，并一次性交了30元的話費(fèi)。據(jù)殪虎橋鄉(xiāng)鄉(xiāng)長鞏志強(qiáng)介紹，瓦房村原村支部書記田彩平認(rèn)為該手機(jī)價(jià)格便宜，功能實(shí)用，適合農(nóng)民使用，便私下和縣電信公司合作向低保戶宣傳。

“當(dāng)時(shí)田支書說不買就不給辦低保，我害怕吃不上低保，就借錢買了手機(jī)。”瓦房村一低保戶告訴記者。為買這部手機(jī)，他向在外地打工的兒子要了錢。

瓦房村一名69歲的低保戶說，自己為了買這部價(jià)值238元的手機(jī)，向親戚借了200多塊錢。“我和老伴一起生活，沒生活來源，就靠低保，村上干部讓買，我就借錢買了?！?記者了解到，這66戶低保戶中有一部分對村干部要求他們買手機(jī)表示反對，但“敢怒不敢言”，但也有個別低保戶表示認(rèn)可，認(rèn)為手機(jī)實(shí)用，話費(fèi)便宜?！氨容^劃算，有個急事打電話也方便。”瓦房村低保戶漆尕孟說。

瓦房村黨支部副書記漆永紅表示，不管群眾的意見是反對還是認(rèn)可，個別村干部確實(shí)違反了相關(guān)規(guī)定，沒有考慮到經(jīng)濟(jì)困難群眾的實(shí)際情況，用自己手中的權(quán)力“暗箱操作”，傷害了群眾的利益?！按_實(shí)存在低保戶擔(dān)心不買手機(jī)就不能享受低保的事情?！?/p>

新華社蘭州2013年1月26日專電（記者 屠國璽 張文靜）甘肅省定西市26日上午通報(bào)稱，漳縣殪虎橋鄉(xiāng)瓦房村“低保戶被強(qiáng)迫購買手機(jī)”問題已經(jīng)得到整改。群眾購買手機(jī)的錢款已經(jīng)被全部退回，事件責(zé)任人漳縣“雙聯(lián)”辦主任被停職，殪虎橋鄉(xiāng)瓦房村支書被撤職?？h委書記向群眾當(dāng)面道歉。

別讓惠民政策傷民心、丟民心

漳縣副縣長李曉毅表示，政府的出發(fā)點(diǎn)是好的，想讓農(nóng)民得實(shí)惠。但由于對基層干部管理不到位，考慮不細(xì)致，不周全，造成了基層干部濫用權(quán)力，傷害了群眾的利益，讓惠民政策走了樣，變了味。

蘭州理工大學(xué)人文學(xué)院副教授饒旭鵬說，低保戶被強(qiáng)迫購買手機(jī)一事說明了當(dāng)前政府監(jiān)督體系和制度應(yīng)發(fā)揮的作用還有待提高，政府部門和干部手中權(quán)力的運(yùn)行還有待于更加透明化和規(guī)范化?！耙?yàn)橐坏┯辛藱?quán)力，權(quán)力就可能有蔓延、膨脹的趨勢，只有當(dāng)外在阻力對權(quán)力進(jìn)行阻攔時(shí)，政府部門和干部的權(quán)力才能得到更好的約束。把權(quán)力牢牢地關(guān)進(jìn)制度的籠子里，人民群眾的利益才會得到更好的保障?！?/p>

此外，饒旭鵬等專家認(rèn)為，對于惠民政策，政府應(yīng)該履行告知義務(wù)，將優(yōu)惠政策宣傳到位。政府在出臺相關(guān)文件時(shí)，應(yīng)避免“一刀切”的做法，應(yīng)實(shí)事求是。在發(fā)布相關(guān)文件前，應(yīng)扎扎實(shí)實(shí)地調(diào)研，多聽聽群眾的呼聲和心里話。因地制宜地為群眾謀福利，別打著“惠民”的名義傷了民心，丟了民心。

從《秸稈放倒證》看農(nóng)村公民參與

來源：新華網(wǎng) 2007年10月31日

今年秋收前，河北省成安縣漳河店鎮(zhèn)朱莊村年逾70歲的張振嶺老漢一直在發(fā)愁，到底能不能收自家地里的玉米。原因是今年9月24日，由于張老漢以先割倒的方式收玉米時(shí)沒有縣里發(fā)的《秸稈放倒證》，遭到鎮(zhèn)政府負(fù)責(zé)“秸稈還田和禁燒”工作人員的打罵。張老漢的女兒到漳河店鎮(zhèn)政府質(zhì)問父親被打一事時(shí)，鎮(zhèn)委書記公開說：“如果你私自放倒（指秸稈）沒有放倒證，派出所查后進(jìn)行處罰，這是上面的規(guī)定?！保?0月30日《法制日報(bào)》）

自家田里收玉米居然要領(lǐng)《秸稈放倒證》——這樣的質(zhì)疑讓一個“不講理”的農(nóng)村治理方式暴露無遺。如果再聯(lián)系辦證要交費(fèi)的“慣例”，甚至成為一些部門借機(jī)斂財(cái)?shù)墓ぞ?，那么，成安縣的《秸稈放倒證》更要讓人質(zhì)疑其合理性和合法性。

以往每到秋季收獲后，玉米秸稈就地焚燒是常見現(xiàn)象，不僅污染空氣，也不利于土壤增肥。如果秸稈還田，則可以增加土壤養(yǎng)分，減少化肥用量，提高有機(jī)質(zhì)含量，改善土壤理化性狀和質(zhì)地，提高農(nóng)作物的產(chǎn)量和質(zhì)量。顯然，推行秸稈還田對于農(nóng)民來說是件好事。但為什么好事卻要縣鎮(zhèn)兩級強(qiáng)制推行,而農(nóng)民對此一點(diǎn)都不領(lǐng)情呢？

問題的關(guān)鍵在于，縣鎮(zhèn)兩級政府在推行秸稈還田過程中農(nóng)民都是被動接受。比如，70歲的張振嶺老漢一直在發(fā)愁，到底能不能收自家地里的玉米；而和“秸稈還田和禁燒”工作人員發(fā)生沖突后，張振嶺的女兒到鎮(zhèn)上討說法，鎮(zhèn)委書記只是說“這是上面的規(guī)定”；而絕大多數(shù)村民都沒有辦《秸稈放倒證》，也不知道去哪里辦。實(shí)行秸稈還田，事關(guān)農(nóng)民利益，需要農(nóng)民積極配合，但這一系列現(xiàn)象說明，推行秸稈還田恰恰缺少了農(nóng)民參與。

社會管理強(qiáng)調(diào)公民參與，一方面可以廣納資訊，集思廣益，使政府的決策和管理更加符合民意和現(xiàn)實(shí)情況，另一方面，公民也能夠充分了解政府決策的理由和依據(jù)，從而能夠認(rèn)同管理者的決策，使有關(guān)決策得到順利實(shí)施。然而，近些年興起的公民參與，我們往往局限在城市治理上，忽略了農(nóng)村治理中的公民參與問題。但事實(shí)上，在農(nóng)村治理中，如何讓農(nóng)民積極參與到管理者的決策和管理中，也是迫切需要解決的問題。

相比城市居民，農(nóng)民知識水平較低，對有關(guān)部門的決策更難理解；而對不理解的決策，農(nóng)民要么沉默，要么抗?fàn)帯ｋS著公民意識覺醒，利益訴求渠道增多，農(nóng)民逆來順受的沉默少了，抗?fàn)幀F(xiàn)象多了，這也是農(nóng)村中官民沖突增多的原因。在這種情況下，縣鎮(zhèn)兩級在農(nóng)村治理中，如果繼續(xù)采取自上而下的被動方式，那么，決策執(zhí)行只會更難，相反，如果決策之初就積極聽取農(nóng)民意見，結(jié)果肯定不一樣?？梢哉f，《秸稈放倒證》被誤解，癥結(jié)就在于此。

1.談?wù)劰駞⑴c在公共政策過程中的地位和作用。

2.結(jié)合實(shí)際情況，談?wù)勣r(nóng)村社會管理過程中，如何實(shí)現(xiàn)農(nóng)民意愿的合理表達(dá)。

鳳凰古城門票**

一、鳳凰古城地理位置及人文風(fēng)情簡介

鳳凰古城與吉首的德夯苗寨，永順的猛洞河，貴州的梵凈山相毗鄰，是懷化、吉首、貴州銅仁三地之間的必經(jīng)之路。鳳凰西南有一山酷似展翅而飛的鳳凰古城因此而得名。鳳凰古城是一座國家歷史文化名城它位于沱江之畔，群山環(huán)抱曾被新西蘭著名作家路易·艾黎稱贊為中國最美麗的小城。2001年12月17日鳳凰被國務(wù)院列為中國歷史文化名城。

二、鳳凰古城門票新政

鳳凰被網(wǎng)友稱為中國最美的小城，經(jīng)過12年的發(fā)展，游客從2001年的57萬人次增長至去年的690萬人次。鳳凰縣宣布將組建鳳凰古城景區(qū)管理服務(wù)有限公司對鳳凰古城、南華山、鄉(xiāng)村游、南長城、奇梁洞等縣內(nèi)所有景區(qū)實(shí)行“四統(tǒng)一”管理服務(wù)模式，即統(tǒng)一游客組織、統(tǒng)一售票管理、統(tǒng)一市場營銷、統(tǒng)一售后督導(dǎo)。2013年4月10日，鳳凰縣委、縣政府推出新政策，規(guī)定古城景區(qū)和南華山神鳳文化景區(qū)兩個景區(qū)合并為一個產(chǎn)品，進(jìn)入古城必須先購買148元/人的門票。實(shí)行“一票制”后每賣出一張門票政府就能從中獲得60元左右的稅費(fèi)收入?？h政府稱：原來鳳凰古城九個景點(diǎn)的票價(jià)是148元南華山神鳳文化景區(qū)的票價(jià)是108元共計(jì)256元。兩個景區(qū)整合為鳳凰古城風(fēng)景名勝區(qū)后票價(jià)仍是148元，游客花更少的錢可以游覽更多的景點(diǎn)，“事實(shí)上還幫游客省了錢”。

三、鳳凰古城門票**

以前游客在鳳凰古城漫步不要錢現(xiàn)在只要進(jìn)入古城就要收費(fèi)。對鳳凰本地居民來說，除了本人和直系親屬外，其他親友“串門”也需交錢。這樣的“一票制”使游客的選擇權(quán)被剝奪，無異于強(qiáng)制消費(fèi)和變相漲價(jià)?！耙黄敝啤笨此圃黾恿碎T票收入，實(shí)際卻抑制了餐飲住宿、旅游商業(yè)、文化娛樂等產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，有點(diǎn)殺雞取卵的感覺。景區(qū)定價(jià)應(yīng)充分照顧當(dāng)?shù)匕傩蘸蜕虘衾妗＿@一點(diǎn)，當(dāng)?shù)卣欠癯浞挚紤]了。

在4月11日,也就是鳳凰古城正式實(shí)施收費(fèi)的第二天,由于擔(dān)心游客數(shù)量減少,當(dāng)?shù)囟嗉疑啼伡w關(guān)門、渡船停運(yùn)抗議收費(fèi)。由于收費(fèi)制新政的實(shí)施，原有的競爭格局發(fā)生了變化，幾乎所有原來在沱江上經(jīng)營農(nóng)家船的鳳凰古城周邊村民都已經(jīng)處于失業(yè)狀態(tài)。根據(jù)鳳凰縣公布的2012年接待游客數(shù)據(jù)，去年一季度鳳凰縣共接待119萬人次，日均約1.3萬人次。而最近鳳凰縣公布的自4月10日收取大門票后的游客數(shù)據(jù)顯示，4天共售出門票近2萬張，日均售票近5000張。兩相比較，收費(fèi)后游客數(shù)量大降62%。由于游客數(shù)量銳減許多客棧的入住率下降了一半以上，一位客棧老板無奈地表示“以前幾乎能住滿的房間，現(xiàn)在只稀稀拉拉地住了兩三間房?！背侵猩特湹纳庖惨宦淝д桑薪诌呝u土特產(chǎn)的小商販一天才賣了18元商品。最慘的是船夫，由于收費(fèi)后門票中含有游船費(fèi)，直接導(dǎo)致幾乎不會有游客再掏錢坐農(nóng)家船，等于斷了船夫的生機(jī)。

作為一個公共管理者，在既沒有經(jīng)過當(dāng)?shù)鼐用裢猓譀]有其他合法程序的情況下，就貿(mào)然決定“圈城收費(fèi)”。而所收費(fèi)用又直接進(jìn)了政府占有49%股份的公司。收費(fèi)不僅使得政府的中立角色備受考驗(yàn)，更是搞亂了鳳凰古城居民商戶原本平靜的生活狀態(tài)。這種錯位與當(dāng)今一再強(qiáng)調(diào)的政府職能轉(zhuǎn)變的基本原則相違背，顯得很不合時(shí)宜。

北京律師黎元君認(rèn)為，把鳳凰古城納入到風(fēng)景名勝區(qū)去收費(fèi)的行為，不但包括了風(fēng)景名勝區(qū)，還包括了行政區(qū)劃內(nèi)的行政機(jī)關(guān)，如鳳凰縣政府等國家機(jī)構(gòu)、生活在鳳凰古城內(nèi)的居民以及其他生產(chǎn)經(jīng)營的商家等，這種把因工作、經(jīng)商、生活在內(nèi)的機(jī)構(gòu)、組織及居民規(guī)劃為風(fēng)景名勝區(qū)收費(fèi)的范圍，顯然不符合《風(fēng)景名勝區(qū)條例》的制定精神和具體規(guī)定，同時(shí)也限制了居民的正常生活。

《法制日報(bào)》調(diào)查顯示：70.27%的人認(rèn)為，“鳳凰古城全城收費(fèi)沒有法律依據(jù)，政府無權(quán)收費(fèi)”；29.73%的人認(rèn)為，“收費(fèi)應(yīng)該有相關(guān)調(diào)研論證和聽證程序，要信息公開，不能想收就收，缺乏透明度”。

黎元君表示，景點(diǎn)門票漲價(jià)或降價(jià)都要實(shí)行價(jià)格聽證制度，舉行價(jià)格聽證會。假如鳳凰古城整體為風(fēng)景名勝區(qū)，那么門票價(jià)格的調(diào)整應(yīng)實(shí)行價(jià)格聽證會制度。否則，就是程序違法。同時(shí)，收費(fèi)的依據(jù)是什么？鳳凰縣政府也并未公開告知。

鳳凰古城實(shí)行“一票制”對商家生意的影響很可能是暫時(shí)的。在無奈的現(xiàn)實(shí)面前，在景區(qū)普遍收費(fèi)、漲價(jià)的情況下，游客很可能會慢慢接受鳳凰古城“一票制”。但由此造成的影響不容忽視。游客不能堅(jiān)持“用腳投票”，在強(qiáng)勢的景區(qū)收費(fèi)面前，游客只能任人宰割。這對于類似制度的公正、規(guī)范，政府的公信力等無疑是有負(fù)面影響的。

人民日報(bào)評論：旅游經(jīng)濟(jì)具有強(qiáng)大的拉動性，一條江、一個城、一片田都能輻射到食住行游購?qiáng)实榷鄠€方面。作為旅游管理者理應(yīng)在保護(hù)旅游資源的前提下充分發(fā)揮這樣的帶動性，讓更多人受益于自然與歷史的饋贈。

案例分析：關(guān)于安樂死問題的爭議

現(xiàn)代醫(yī)藥技術(shù)的發(fā)展，使快速、無痛地死亡成為可能。安樂死，在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)背景下被重新提出。安樂死的提出，使患不治之癥的病人在臨終前有了自主地選擇死亡方式的機(jī)會。但安樂死并不是一個單純的醫(yī)學(xué)問題，也是一個牽涉廣泛的倫理、法律、社會問題。安樂死從其產(chǎn)生至今，始終處于支持方與反對方針鋒相對的境地。雖然支持安樂死的人數(shù)不斷增加，但立法允許安樂死的國家卻屈指可數(shù)。合法性的前提是合理性。安樂死是否符合倫理?兩派爭論的焦點(diǎn)以及各自提出的倫理依據(jù)主要集中在以下幾個方面。

一、選擇安樂死是否違背倫理?安樂死的道德基礎(chǔ)、生命價(jià)值與尊嚴(yán)。

西方社會一個對安樂死的強(qiáng)烈的反對力量來源于宗教信仰以及基于宗教信仰的倫理道德觀?；浇?、猶太教等宗教教義都堅(jiān)持“生命神圣論”，認(rèn)為人的生命是由神賦予的，因此是“神圣的”。生命至高無上，即使生命享有者本人亦不能隨意處臵。生命是不可侵犯的，任何人不得在任何情況下危及他人的生命。安樂死的反對者認(rèn)為安樂死違背了社會文化傳統(tǒng)倫理的一個基本方面——人類生命的神圣不可侵犯性。允許安樂死將導(dǎo)致傳統(tǒng)倫理的破壞，使以往的社會基本價(jià)值理念難以為繼，是文明的倒退。

而安樂死的贊成派則認(rèn)為：安樂死可以解除病人的痛苦，使其免受臨終前痛苦的折磨，維護(hù)其生命的尊嚴(yán)。安樂死對病人來說不是一種傷害，而是痛苦的解脫，因而是人道的，符合倫理的。這是為安樂死辯護(hù)的“人道論”。這種人道論建立在新的生命觀上：“生命價(jià)值論”和“生命質(zhì)量論”。贊成派提出了“值得活的生命”(1ife worth living)和“生命質(zhì)量”(quality of life)的概念，認(rèn)為人不僅要活著，還要活得有質(zhì)量、有價(jià)值、有意義、有尊嚴(yán)。僅靠先進(jìn)的醫(yī)療手段延長痛苦的生命或維持失去社會屬性的軀體生存，并不是真正意義上的挽救和善待生命，現(xiàn)代的人道主義原則應(yīng)建立在“生命神圣論”與“生命質(zhì)量論”、“生命價(jià)值論”相統(tǒng)一的觀念基礎(chǔ)之上。所以，安樂死是符合倫理道德與人道主義的。作為人應(yīng)當(dāng)有尊嚴(yán)、有價(jià)值地生存，否則，延長的不是生命的歡樂，而是痛苦。安樂死是無痛苦的、安詳?shù)摹⒂凶饑?yán)的死亡。它是患者在病情不可逆轉(zhuǎn)，生命失去質(zhì)量和價(jià)值的情況下做出的選擇。它可以解除臨終病人的肉體和精神的痛苦，尊重“生的意義”、“死的尊嚴(yán)”，以及病人的自主決定權(quán)。放棄無價(jià)值的治療，選擇安樂死，這種觀念標(biāo)志著人類對生與死更理性的認(rèn)識和選擇，病人選擇安樂死，是人類文明在更高層次上的一種體現(xiàn)。

二、醫(yī)生的職責(zé)是“救死扶傷，治病救人”，執(zhí)行安樂死、醫(yī)助自殺是否違背醫(yī)生的職責(zé)?

醫(yī)學(xué)界以及其他社會人士反對為主動安樂死立法的一個普遍原因，就在于傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)倫理觀認(rèn)為：醫(yī)生的神圣職責(zé)就是救死扶傷，治病救人。醫(yī)生的職業(yè)道德要求其盡力去挽救人的生命，而不允許他們實(shí)施相反的行為，一旦主動安樂死合法化，則會極大地破壞行醫(yī)的內(nèi)在本質(zhì)及其使命的深邃內(nèi)涵。

贊成派認(rèn)為當(dāng)死亡不可避免，勉強(qiáng)維持生命只是延長痛苦的時(shí)間，醫(yī)生的唯一可能行使的職責(zé)就是及時(shí)解除其病痛折磨，使病人在一種相對舒適的狀態(tài)下走向生命終點(diǎn)，安樂死(病人請求下)也就成為一種醫(yī)療處臵行為。在一定的歷史時(shí)期和醫(yī)療水平下，還存在著醫(yī)學(xué)技術(shù)無法治愈的疾病。傳統(tǒng)醫(yī)德把“救人活命”、“延年益壽”當(dāng)作醫(yī)生唯一職責(zé)，認(rèn)為醫(yī)學(xué)的目的是維持生命，即使最低的生命質(zhì)量也應(yīng)不惜代價(jià)去延續(xù)它，這種倫理觀偏重生命的數(shù)量，而不顧及生命的質(zhì)量和價(jià)值。但醫(yī)學(xué)并不能征服死亡、阻止死亡，在某種情況下，安樂死是為病人利益所能做的唯一的事情。醫(yī)學(xué)的真正目的是“治療疾病，維持健康”，現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的發(fā)展不能僅僅注重維持生命，而應(yīng)從生命質(zhì)量角度出發(fā)，尊重病人的人格尊嚴(yán)和選擇死亡的權(quán)利，幫助他們消除痛苦、迅速結(jié)束痛苦。

贊成派還認(rèn)為，安樂死給身患絕癥處于晚期極度痛苦狀態(tài)的病人以身體上、精神上和社會上的安寧狀態(tài)，讓其在安然無痛苦中死去，這較之在極度痛苦中緩慢死去更為人道和符合醫(yī)學(xué)倫理，對病人是有利的。安樂死尊重身患絕癥病人選擇死亡方式的權(quán)利，從道義上滿足其最后的要求，這既符合自主原則，也正是醫(yī)學(xué)人道主義的真正體現(xiàn)。醫(yī)生是出于對病人的同情而幫助自殺或執(zhí)行安樂死。同情是那些贊成安樂死的人在倫理上所堅(jiān)持的主要理由之一。他們認(rèn)為，一個真正仁慈而富有愛心的人，在面對他人被痛苦折磨得死去活來時(shí)，不應(yīng)無動于衷。如果只能在病人的死亡與極端痛苦之間做出選擇，那么同情心將傾向于幫助病人盡快擺脫苦難，這是一種善舉，最符合不堪忍受痛苦之人的利益。

但是安樂死反對者對所謂“因同情而致人于死”表示強(qiáng)烈臵疑。奧德伯格指出，“對每個人而言，生命本身即是一種好事(a good)”，“假想一個人的死亡對其本人而言可以是一件好事，那是說不通的。相反，如果一種行為對一個人而言是一件好事的話，它應(yīng)當(dāng)改善該人的狀況，或者將使該人的生活變得比不做出該行為更好。截掉某人折斷了的腿對該人而言是件好事，因?yàn)樗菫榱烁渭膊　５阌肋h(yuǎn)不可能靠殺死一個人去為該人根治疾病!死亡不是，而且一直不是根本的藥方”。討論題：

1．案例中關(guān)于安樂死的爭論說明政策問題具有哪些特征?

2．結(jié)合案例，總結(jié)影響政策問題構(gòu)建的因素有哪些?

3．你對安樂死持何種政策主張?試說明理由。

孫志剛事件與社會公正

事件梗概：2003年３月１７日晚上，任職于廣州某公司的湖北青年孫志剛在前往網(wǎng)吧的路上，因缺少暫住證，被警察送至廣州市“三無”人員收容遣送中轉(zhuǎn)站收容。次日，孫志剛被收容站送往一家收容人員救治站。在這里，孫志剛受到工作人員以及其他收容人員的野蠻毆打，于３月２０日死于這家收容人員救治站。這一被稱為“孫志剛事件”的新聞，可能將載入中國法治的歷史。

媒體報(bào)導(dǎo)此事的時(shí)候，正當(dāng)北京非典肆虐。兩個月后的今天，非典的魔影正在散去，人們才有了更多的心情來關(guān)注這個事件。筆者注意到，媒體在最初報(bào)道這一事件時(shí)特別指出孫志剛的身份是“大學(xué)畢業(yè)生”。而實(shí)際上，孫志剛畢業(yè)參加工作，準(zhǔn)確地說已經(jīng)不是大學(xué)生。媒體用心之良苦，是顯而易見的。因?yàn)槿绻麍?bào)導(dǎo)一個民工被打死，恐難產(chǎn)生這么大的轟動效應(yīng)。這也是一個可悲之處。

孫志剛是當(dāng)今社會弱勢群體的代表，他的被毆打致死，或者說此類悲劇的原因，表面的、直接的原因是警察和執(zhí)法人員濫用職權(quán)，更深層次的原因是不合理的收容遣送制度，以及社會公正的缺乏。我國的收容遣送是一項(xiàng)建立在戶籍制度基礎(chǔ)上的違反法治精神的極不合理極不人道的制度，已經(jīng)成為有關(guān)部門濫用權(quán)利、粗暴踐踏農(nóng)民權(quán)利的制度。１９８２年《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，是收容遣送制度的依據(jù)。孫志剛悲劇只是這個不合理制度下的無數(shù)悲劇中的一個。被收容的人員，遭受毆打是司空見慣的，打死也不是個別。稍早一些，沈陽的一個個體戶也因無暫住證被打死；安徽的一個年輕民工在上海被收容后轉(zhuǎn)運(yùn)過程中失蹤，死活不知，其父母數(shù)年泣血上告，最后只是得到了區(qū)區(qū)１０萬元的賠償；徐州的收容遣送站更將收容的婦女賣給酒店老板從事賣淫。收容之黑暗，已經(jīng)不是秘密。

無論曾經(jīng)有多少讓它存在的理由，時(shí)至今日，這個收容遣送制度，到了非廢除不可的時(shí)候了。這個制度的違反法治精神，在于它作了一個否定的推定：一個共和國公民，尤其是農(nóng)民，當(dāng)你離開自己的戶籍所在地時(shí)，只能“暫時(shí)”居住在自己的祖國；如果不能證明自己是好人，那你將被推定為壞人，將受到拘捕、關(guān)押、毆打等。

國際背景：十六世紀(jì)的英國曾有過類似處理流浪乞討人員的制度。當(dāng)時(shí)英國正是資本主義原始積累時(shí)期，由于羊毛在國際市場上走俏，封建主紛紛將農(nóng)民從土地上趕走，種草養(yǎng)羊，這就是圈地運(yùn)動。失去生活依據(jù)的農(nóng)民只能四處流浪，而英國政府卻制定了禁止流浪的法律。１５７２年的法令宣布，對那些十四歲以上沒有得到乞討證明而又沒有人愿意在兩年內(nèi)雇傭他的人施行鞭刑，并在左耳朵上烙上印記；１８歲以上的人則被逮捕投入監(jiān)獄，處以刑罰，而且如果被捕達(dá)到三次，將被判處死刑。據(jù)統(tǒng)計(jì)，亨利八世統(tǒng)治時(shí)期，因流浪被處死刑者多達(dá)７萬２千人，而伊麗莎白統(tǒng)治時(shí)期，每年有三四百人被處絞刑，他們唯一的罪名是找不到工作。

當(dāng)今中國，正意氣風(fēng)發(fā)邁向現(xiàn)代化。但要現(xiàn)代化，必須城市化，城市化就是要減少農(nóng)村人口，讓更多的農(nóng)民成為城市人。而收容遣送恰恰是反對農(nóng)民進(jìn)城的制度。這個制度的理念是：城市是城市人的城市，農(nóng)民非經(jīng)許可不得進(jìn)入，否則一律捉拿送回原籍。在農(nóng)村，農(nóng)民因負(fù)擔(dān)的不斷加重而日益貧困，離開土地進(jìn)入城市希望找到一線生機(jī)。然而城市對于他們卻如同地獄。他們在公共汽車上讓座，都得不到一聲“謝謝”；他們隨時(shí)可能被攔住、被盤問、被帶走、被關(guān)押、被罰做義務(wù)勞動、甚至被毆打，人身自由包括生命都沒有保障。他們的遭遇，人們視而不見，甚至連他們自己也覺得習(xí)慣了。我們在承認(rèn)有幾千萬人沒有解決溫飽的同時(shí)，卻又禁止流浪乞討。試問，還有沒有比這更不講道理的事情？

收容遣送為什么能夠存在？據(jù)說是城市人認(rèn)為允許農(nóng)民自由進(jìn)入城市，將奪去他們的飯碗；還有政府擔(dān)心農(nóng)民過多的進(jìn)入城市，會帶來一系列社會問題，影響社會穩(wěn)定。這些理由都是狹隘的。曾經(jīng)有一個中國官員到美洲某國訪問，參觀了一個大城市的貧民窟，很自豪地對陪同的東道主說：“我們中國的城市沒有貧民窟！”東道主有些不好意思，但是他解釋道：“閣下，我們的政府沒有權(quán)利不讓他們住在那里?！睕]有必要重復(fù)農(nóng)民對城市的貢獻(xiàn)，單說城市人的這種思想，就是一種危險(xiǎn)。公正是關(guān)系到每一個人切身利益的。城市人為了暫時(shí)的一點(diǎn)點(diǎn)既得利益寧可放棄對公正的追求，總有一天他們自己會被自己所創(chuàng)造的不公正所傷。以前媒體曾經(jīng)討論過高考中的地區(qū)差別，有位參加討論的北京的年輕的母親說過一句極富有哲理的話：“我想，我兒子將來是否可以進(jìn)清華不是最重要的，最關(guān)鍵的是我希望他將來能夠生活在一個進(jìn)步平等的環(huán)境里。在一個不平等的社會里，盡管他可能在教育這個問題上占了一點(diǎn)小便宜，但他有可能受到其他的不公正待遇。公平的社會是所有中國人的未來，那里面也有我兒子的未來?！边@是理性的聲音！盡管有著種種不公正，只要這種聲音不消失，我們的社會就是有希望的。

對收容遣送，專家多數(shù)從其違反《憲法》和《立法法》出發(fā)進(jìn)行攻擊。我認(rèn)為，即使它沒有違反現(xiàn)行的所有法律，即使它是以憲法的形式明確規(guī)定的，也仍然是需要廢除的，因?yàn)樗`反了理性和公平正義。共和國第一部憲法曾經(jīng)規(guī)定了公民有遷徙的自由，后來的憲法取消了這一自由。所以，收容遣送制度是有著憲法基礎(chǔ)的。我們要改的，不僅僅是這個收容遣送辦法，還包括憲法。

孫志剛事件，不是一個個案，不能僅僅停留于處理一批責(zé)任人員，而應(yīng)以此為契機(jī)，使之成為一個里程碑式的案件。被告人之一的警察李耀輝的律師稱，李耀輝在本案中的行為完全是按廣州市對收容遣送的有關(guān)規(guī)定來進(jìn)行的，如果說有錯，那也是制度上的錯，不應(yīng)該歸罪于李。孫志剛已經(jīng)死了，打他的人也已經(jīng)被判刑，還有公安局長、衛(wèi)生局長、派出所長、治安隊(duì)長等等許多人被撤職處分，他們都是這個不公平制度的受害者。死者長已矣，來者尚可追。如果以一條生命換來一個不公平的制度的結(jié)束，喚起人們對公平的追求，孫志剛先生地下有知，也總該有所欣慰吧。

2003年5月14日三名法學(xué)博士俞江（華中科技大學(xué)法學(xué)院）、騰彪（中國政法大學(xué)法學(xué)院）、許志永（北京郵電大學(xué)文法學(xué)院）向全國人大常委會遞交審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書，認(rèn)為收容遣送辦法中限制公民人身自由的規(guī)定，與中國憲法和有關(guān)法律相抵觸，應(yīng)予以改變或撤銷。2003年5月23日，賀衛(wèi)方、盛洪、沈巋、蕭瀚、何海波5位著名法學(xué)家以中國公民的名義，聯(lián)合上書全國人大常委會，就孫志剛案及收容遣送制度實(shí)施狀況提請啟動特別調(diào)查程序。人大及其常委會在事件發(fā)生及學(xué)者上書后，并未給予任何形式的違憲審查或調(diào)查程序甚至是回應(yīng)，同年6月20日，在未公布詳細(xì)程序的情況下由中華人民共和國國務(wù)院總理溫家寶簽署國務(wù)院令，公布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，6月22日，經(jīng)國務(wù)院第12次常務(wù)會議通過的《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》正式公布，并將于2003年8月1日起施行。1982年5月12日國務(wù)院發(fā)布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》同時(shí)廢止。?

《中國經(jīng)濟(jì)周刊》(2003年 第二十三期)

一次性發(fā)泡餐具的解禁

鏈接：發(fā)泡餐具被禁14年

發(fā)泡餐具最早于1986年開始在中國鐵路上使用，由于廢棄的塑料垃圾給鐵路沿線生態(tài)以及景觀造成了嚴(yán)重破壞，鐵道部于1991年開始研究治理鐵路沿線“白色污染”的對策，并于1995年5月起全面禁止在鐵路站車使用發(fā)泡餐具，代之以可降解餐具。

1999年1月，原國家經(jīng)貿(mào)委頒布實(shí)施《淘汰落后生產(chǎn)能力、工藝和產(chǎn)品的目錄》（第一批），要求在2000年底以前在全國范圍內(nèi)淘汰因嚴(yán)重污染環(huán)境而被列為“落后產(chǎn)品”的發(fā)泡餐具。此后，有關(guān)部委及北京、天津等各大城市相繼頒布禁令，要求限期淘汰發(fā)泡餐具。此后，國家發(fā)改委在《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄》（2005年本、2011年本）中，又兩度將發(fā)泡餐具列入淘汰類產(chǎn)品名錄，禁止投資、進(jìn)口、生產(chǎn)、銷售和使用。

不過值得注意的是，記者昨天查閱到一份發(fā)改委當(dāng)年對《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄（2011年本）》的解讀，其中有一段針對發(fā)泡餐具的專門說明：“隨著社會文明程度的提高和應(yīng)用環(huán)境的變化，最初出臺禁止一次性發(fā)泡塑料餐具使用的環(huán)境已發(fā)生較大變化。因此，我們認(rèn)為，有必要將一次性發(fā)泡塑料餐具從淘汰類調(diào)整至允許類。為了實(shí)現(xiàn)一次性發(fā)泡塑料餐具使用的平穩(wěn)過渡、保護(hù)環(huán)境和加強(qiáng)資源的合理利用，應(yīng)盡快制定一次性發(fā)泡塑料行業(yè)的準(zhǔn)入條件，建立和制定回收再利用的機(jī)制及相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)等。上述工作完成后，擇機(jī)將其從淘汰類目錄中刪除?！边@為發(fā)泡餐具的解禁埋下了伏筆。

發(fā)改委解禁 不解釋

2013年2月26日，國家發(fā)改委發(fā)布第21號令，對《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄（2011年本）》有關(guān)條目進(jìn)行局部調(diào)整，將一次性發(fā)泡塑料餐具（簡稱發(fā)泡餐具）從被淘汰類產(chǎn)品目錄中刪除了。記者昨天查閱了“21號令”，其中未對刪除發(fā)泡餐具的原因給出解釋。

中塑協(xié)力挺

《中國化工報(bào)》近日報(bào)道稱，中國塑料加工工業(yè)協(xié)會常務(wù)副理事長（簡稱中塑協(xié)）曹儉稱，發(fā)泡餐具能夠重新獲得合法市場地位的主要原因有兩方面：一是產(chǎn)品本身性價(jià)比高，具有特殊耐油、抗水和保溫隔熱性能，原料消耗少，垃圾產(chǎn)生量低，具有其他材料無法比擬的優(yōu)勢，是一種安全、綠色、環(huán)保的包裝材料。二是近年來越來越多的人意識到，一次性發(fā)泡塑料餐具本身并不是造成白色污染的元兇，加強(qiáng)回收管理和再利用才是消除白色污染的根本，我國對一次性發(fā)泡塑料餐具的再利用技術(shù)也在不斷提高。

上述報(bào)道還稱，在過去十幾年里，中國環(huán)境科學(xué)學(xué)會綠色包裝分會和中塑協(xié)為了給一次性發(fā)泡餐具“正名”，做了大量市場調(diào)查，并多次向有關(guān)部門匯報(bào)情況，還組織業(yè)內(nèi)企業(yè)開展行業(yè)自律行動，簽訂了《產(chǎn)品質(zhì)量安全承諾書》和《環(huán)保回收責(zé)任保證書》。由此看來，中塑協(xié)等行業(yè)協(xié)會對發(fā)泡餐具的解禁出力不小。

質(zhì)疑與追問

1.業(yè)內(nèi)分歧：實(shí)際上，針對發(fā)泡餐具的去留，業(yè)內(nèi)一直存在兩種截然相反的意見，中塑協(xié)、國際食品包裝協(xié)會兩大協(xié)會還曾公開“對掐”。

中塑協(xié)公開對外宣稱發(fā)泡餐具無毒、健康，是綠色產(chǎn)品。針對中塑協(xié)的說法，國際食品包裝協(xié)會駁斥稱：發(fā)泡餐具并非完全安全，尤其是盛裝含油食品或使用微波爐加熱時(shí)，未聚合的苯乙烯單體會伴隨食物進(jìn)入人體，導(dǎo)致中毒。兩大協(xié)會的負(fù)責(zé)人還互相“揭底”中塑協(xié)秘書長稱國際食品包裝協(xié)會負(fù)責(zé)人董金獅通過為企業(yè)做咨詢顧問來收費(fèi)；董金獅則稱相關(guān)禁令打擊了一大批給中塑協(xié)交會費(fèi)的發(fā)泡餐具生產(chǎn)企業(yè)，影響到中塑協(xié)的收益。

2.解禁條件是否成熟？ 發(fā)泡餐具從淘汰目錄中刪除，是否意味著相關(guān)回收再利用機(jī)制及標(biāo)準(zhǔn)都已完成？ 上述聯(lián)合體中一家企業(yè)的負(fù)責(zé)人昨天明確告訴記者，他已知曉國內(nèi)市場將重新對發(fā)泡餐具放開的消息，但目前公司未接到國內(nèi)相關(guān)方面關(guān)于建立回收再利用機(jī)制及標(biāo)準(zhǔn)等方面的信息。

此前，原國家經(jīng)貿(mào)委在解釋一次性發(fā)泡塑料餐具被禁用的原因時(shí)指出，一次性發(fā)泡塑料餐具在生產(chǎn)、使用、回收等各環(huán)節(jié)都存在嚴(yán)重問題。在生產(chǎn)過程中使用的發(fā)泡劑，有的會破壞大氣臭氧層，有的存在嚴(yán)重安全隱患；在高溫下使用不當(dāng)，易產(chǎn)生對人體健康有害的物質(zhì)；使用后隨意丟棄，會造成嚴(yán)重的環(huán)境污染；入土掩埋很難降解，會造成對土壤和地下水的污染，且回收和處理難度很大。

值得注意的是，雖然一次性發(fā)泡塑料餐具從1999年就被禁用，但由于其“禁而不絕”，部分人在聽聞其解禁的消息之后才知道“原來它已被禁14年”。盡管發(fā)改委對于解禁的理由言之鑿鑿，但面對一次性發(fā)泡塑料餐具的“突然解禁”，公眾卻表現(xiàn)出一定的擔(dān)憂：這會不會導(dǎo)致“白色污染”重現(xiàn)？

有環(huán)保組織表示，由于一次性發(fā)泡餐盒成本低、回收利用價(jià)值相對低、質(zhì)量輕，很容易就被大量地隨意廢棄，白色污染風(fēng)險(xiǎn)可能加重。此外，還有質(zhì)疑稱，一次性發(fā)泡塑料餐具的解禁會對現(xiàn)有一次性餐具消費(fèi)環(huán)保觀念產(chǎn)生一定的沖擊。

3.安全無毒？尚不確定

發(fā)泡餐具回歸市場，消費(fèi)者最關(guān)心的是安全問題。央視2010年曾在“洋垃圾變餐盒”的報(bào)道中揭露，一些發(fā)泡餐具生產(chǎn)企業(yè)在生產(chǎn)原料中會加入工業(yè)級碳酸鈣、滑石粉等有毒有害物質(zhì)；并使用嚴(yán)禁在食品包裝材料中使用的熒光增白劑。面對群眾最為關(guān)心的餐具毒性問題，發(fā)改委表示，已委托中國疾病預(yù)防控制中心食品安全所按國家相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了檢驗(yàn)。實(shí)驗(yàn)結(jié)果表明，一次性發(fā)泡塑料餐具符合相關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn)。中國疾病預(yù)防控制中心食品安全所按國家相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)做了毒性實(shí)驗(yàn)，發(fā)泡餐具在合理情況下使用，能夠保證安全。但是，該協(xié)會通過深入走訪，發(fā)現(xiàn)原來生產(chǎn)企業(yè)大量甚至全部使用進(jìn)口廢塑料或回收的廢舊光盤、廢舊發(fā)泡餐盒、減震塊等制成的再生料進(jìn)行生產(chǎn)，產(chǎn)品質(zhì)量存在嚴(yán)重安全隱患。

中塑協(xié)聲稱與企業(yè)簽訂了《產(chǎn)品質(zhì)量安全承諾書》，其中到底包括哪些企業(yè)，具體內(nèi)容又是哪些，市場上仍存在的發(fā)泡餐具合格率是多少？這些問題目前都沒有公開信息披露。

4.環(huán)境友好？難以回收

中塑協(xié)稱已與企業(yè)簽訂了環(huán)?；厥肇?zé)任保證書，但未公布回收資金、處理技術(shù)等關(guān)鍵問題。其中，回收資金是回收利用工作能否開展的基礎(chǔ)，政府如果不出資，讓生產(chǎn)企業(yè)掏錢看似容易操作卻很難。此前，上海曾實(shí)施“三分錢”工程，要求發(fā)泡餐具生產(chǎn)企業(yè)繳納回收費(fèi)用，但導(dǎo)致產(chǎn)品價(jià)格高賣不動，而其他地區(qū)生產(chǎn)的產(chǎn)品借機(jī)占領(lǐng)了上海市場，導(dǎo)致“三分錢”工程徹底癱瘓。

回收技術(shù)也是一大難題。“若填埋處理，會占用大量土地，污染環(huán)境；若焚燒處理，會釋放大量有毒有害氣體?！倍皙{11日告訴記者，發(fā)泡餐具含油多不易清洗，廢水處理困難，二次污染十分嚴(yán)重?？紤]到發(fā)泡餐具的這種特性，美國環(huán)保局曾指出：“這種材料可以對人類健康、野生動物、水生環(huán)境和經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生嚴(yán)重影響。”

5.或?qū)_擊可降解餐具市場

一次性發(fā)泡塑料餐具的“突然解禁”難免將對可降解餐具市場產(chǎn)生沖擊。據(jù)了解，從2001年始，國家本來要求餐飲行業(yè)必須使用“可降解餐具”，但與發(fā)泡餐具相比，成本高出十多倍?？山到獠途咄菩惺嗄耆圆铰木S艱。

據(jù)國際食品包裝協(xié)會常務(wù)副會長董金獅介紹，由于一次性發(fā)泡塑料餐具與其他替代產(chǎn)品相比價(jià)格低廉，且有市場需求，盡管國家此前三令五申嚴(yán)禁生產(chǎn)，目前國內(nèi)仍有100多家企業(yè)生產(chǎn)和銷售。

需要指出的是，此次一次性發(fā)泡塑料餐具“合法化”，對于可降解餐具市場可能產(chǎn)生較大的沖擊。一些可降解塑料廠家直喊“傷不起”。