第一篇：論締約過失責(zé)任之合同訂立

論締約過失責(zé)任

—————訂立合同

[摘要]：締約過失責(zé)任的確立是合同一方因?yàn)楦鞣N因素而造成合同最終無法生效而導(dǎo)致另一方利益損失時(shí)的責(zé)任，因?yàn)楹贤某闪⒑蜕莾蓚€(gè)不同的法律概念，所以在合同簽訂前到合同最終生效過程中發(fā)生的各種過失的原因值得我們?nèi)ド钊胙芯坑懻?，從而可以確定責(zé)任的歸責(zé)。

締約過失責(zé)任是由于當(dāng)事人違反根據(jù)誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的先合同義務(wù)而所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，其產(chǎn)生于合同的訂立過程中，因此締約過失責(zé)任離不開合同。締約過失責(zé)任的理論首先由德國法學(xué)家耶林提出。1861年，耶林在其主編的《耶林法學(xué)年報(bào)》第四卷上，發(fā)表了題為《締約上過失，契約無效與不成立時(shí)之損害賠償》一文，在該文中首次系統(tǒng)的論述了締約過失責(zé)任。耶林提出的締約理論對理論界以及各國立法產(chǎn)生了重大的影響，從此理論界對締約關(guān)系研究逐步深入，大部分國家都逐漸不同程度的采納了締約過失責(zé)任制度，我國合同法對締約過失責(zé)任也做出了規(guī)定。下面就訂立合同時(shí)幾種情況與締約過失責(zé)任關(guān)系進(jìn)行分析。

一、合同訂立之前的締約過失責(zé)任

在合同訂立之前會因?yàn)橄嚓P(guān)方有如下行為導(dǎo)致合同不能成立，而造成另一相關(guān)方的權(quán)益受到損失。

1．要約人擅自撤銷要約。在我國要約可以撤回或撤銷，前者是在要約沒有在受要約人做出承諾之前所做出的單方面行為，后者則是對要約已經(jīng)送達(dá)受要約人并且得到對方承諾之后所進(jìn)行的一種行為。筆者認(rèn)為，如果把擅自撤銷要約都視為違約行為，則有失公允。對此應(yīng)分兩種情形：一是要約人的撤銷行為無效，合同已成立或受要約人可以繼續(xù)承諾以使合同成立，若此時(shí)不履行合同，負(fù)違約責(zé)任；二是要約人的撤銷行為有效，合同不成立，但要約人負(fù)締約過失責(zé)任。因?yàn)榫喖s過失責(zé)任以誠信原則為基礎(chǔ)，旨在保護(hù)當(dāng)事人的信賴?yán)妗Ｊ芤s人在做出承諾以后，有理由相信雙方將要就某種利益進(jìn)行交換，為此受要約人通過積極的行為來準(zhǔn)備合同的順利完成。而此時(shí)要約人單方面擅自撤銷要約，將會使受要約人承受損失，如果不追究要約人的締約過失責(zé)任，受要約人的損失則無法得到合理的補(bǔ)償，這將不利于社會的穩(wěn)定和發(fā)展。

2．惡意談判和惡意終止談判。我國《合同法》第42條亦規(guī)定了“假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商”之締約過失責(zé)任。談判雙方為達(dá)成某項(xiàng)交易而進(jìn)行的談判是一種雙方互動的行為，既然要進(jìn)行談判則說明雙方均抱有希望達(dá)成交易的期望，而談判的過程就是雙方就交易而進(jìn)行要約與要約邀請的過程。而惡意談判和惡意終止談判是交易一方在沒有誠實(shí)信用原則的情況下進(jìn)行的，這將傷害到另一方的合法利益。

3．違反預(yù)約。預(yù)約成立時(shí)，本約尚未成立。預(yù)約的成立和生效，僅使當(dāng)事人負(fù)有將來按預(yù)約規(guī)定的條件訂立本約的義務(wù)，而不負(fù)履行將來要訂立的合同的義務(wù)。如果純粹的適用違約責(zé)任，會出現(xiàn)具體操作卻很困難，強(qiáng)制履行預(yù)約，無異于強(qiáng)制當(dāng)事人訂立合同(本約)，有悖于締約自由原則；而違約責(zé)任要考慮履行利益，但預(yù)約的履行利益是訂立本約，而不是履行本約的期待可得利益，難以確定。筆者認(rèn)為，違反預(yù)約存在違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的競合：違約責(zé)任即當(dāng)事人或法律明定違反預(yù)約之責(zé)任的，可按違約責(zé)任處理。但是，如果違約責(zé)任難以確定，或違約責(zé)任不足以公平地保護(hù)當(dāng)事人利益的，可考慮締約責(zé)任。因?yàn)橛喠㈩A(yù)約使當(dāng)事人之間產(chǎn)生一種信賴關(guān)系，即信賴本約會成立并生效。如果一方當(dāng)事人因過錯(cuò)違反預(yù)約，則對相對人基于此種信賴而造成的損失應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。賠償范圍為信賴?yán)娴膿p失，包括締約費(fèi)用、準(zhǔn)備履行費(fèi)用等直接損失。

二、合同已訂立未生效的締約過失

合同經(jīng)過當(dāng)事人雙方的協(xié)定后最終簽訂了書面合同，但這并不意味著合同就生效成立，一個(gè)合同要經(jīng)過必要的程序或者達(dá)到必要的條件才會正式生效，而如果此時(shí)如果相關(guān)方?jīng)]有做到合同約定的生效義務(wù)或者是經(jīng)過特定程序確定合同的有效性，則合同另一方將承受損失，因此使合同不能生效的一方就要給受損失的一方的損失給予補(bǔ)償。

（一）、合同沒有達(dá)到生效條件、手續(xù)或者法定義務(wù)的締約過失責(zé)任。

1．附生效條件的合同。附生效條件的合同是否產(chǎn)生締約過失責(zé)任應(yīng)當(dāng)分兩種情況探討。依《合同法》第45條第2款：“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！币虼?，A、惡意阻止條件成就的，視為條件已成就，即視為合同已生效，此時(shí)，如果惡意人不履行合同義務(wù)，應(yīng)負(fù)違約責(zé)任，而非締約過失責(zé)任；B、惡意促成條件成就的視為條件不成就，即合同不生效。合同不生效時(shí)過錯(cuò)一方應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

2．欠缺法定生效手續(xù)的合同。依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。因此，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)而后才能生效的合同，因一方當(dāng)事人的過錯(cuò)未辦理法定手續(xù)致合同未生效，并損害另一方當(dāng)事人利益，符合締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。

3．締約一方未盡告知、保護(hù)、照顧、保密等附隨義務(wù)。我國合同法第四十三條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因此在合同已成立未生效階段，當(dāng)事人對合同將會生效抱有更大信賴，很有可能為履行合同做準(zhǔn)備。此時(shí)，一方未盡告知、保護(hù)、照顧、保密等附隨義務(wù)，造成另一方損害的，應(yīng)負(fù)締約過失責(zé)任。

（二）、合同因?yàn)槠錁?gòu)成要件而使得合同無效的締約過失責(zé)任。

無效合同，指自始、確定、當(dāng)然不發(fā)生法律效力的合同。合同無效，則會產(chǎn)生締約過失。不過需要注意的是，合同部分無效是否適用締約過失責(zé)任的問題。合同部分無效的原因是發(fā)生在合同成立前的締約階段，所以只要符合締約過失的構(gòu)成要件，就可以適用締約過失。但

在合同部分無效的情形下，信賴?yán)娴膿p失比較難確定。因?yàn)楹贤喗Y(jié)之后雙方均有履行的義務(wù)，無過錯(cuò)一方在履行合同時(shí)并不知道或者無法確定合同的法律效力，而盡職盡責(zé)按照合同規(guī)定的條款履行自己的義務(wù)，當(dāng)合同宣布無效之時(shí)，已經(jīng)履行了義務(wù)的無過錯(cuò)方的損失將難以確定，這里面既有合同成立之前為合同成立而付出的信賴?yán)嬗钟泻贤闪⒅鬄槁男泻贤冻龅某杀尽?/p>

有學(xué)者認(rèn)為，合同因自始不能不可絕對的作為合同無效并承擔(dān)締約過失或違約責(zé)任的條件。首先，將自始不能的情況宣告無效，將使無效的范圍過于廣泛，其結(jié)果可能會使無過錯(cuò)的合同當(dāng)事人承擔(dān)合同無效的不利后果。因?yàn)闊o過錯(cuò)的當(dāng)事人并不知道對方自始不能履行，他在合同訂立后，可能因期待合同有效而為合同的履行支付了一定的代價(jià)，而合同無效不僅使其會遭受信賴?yán)鎿p害，而且會造成期待利益的損害，這些損害未必都能得到補(bǔ)償。假如對某些合同不是簡單地宣告其無效，從而使無過錯(cuò)的當(dāng)事人基于有效的合同提出違約的請求，或許對當(dāng)事人更為有利。其次，自始不能的情況極為復(fù)雜，有些合同的履行并非絕對不可能，如缺乏支付能力、經(jīng)濟(jì)陷于困境等，均屬于經(jīng)濟(jì)上履行艱難。若對自始不能均宣告無效，則某些合同關(guān)系的當(dāng)事人極有可能利用無效的規(guī)定，以合同自始不能為借口，將本可以履行而且應(yīng)該履行的合同變?yōu)闊o效合同。既可能不利于交易安全，也未必符合合同當(dāng)事人特別是債權(quán)人的利益。因此，自始客觀不能不宜一律作為合同無效和締約過失的原因。

三、合同的效力有待確定和合同的虛假有效的締約過失

（一）、效力待定合同不成立時(shí)的締約過失責(zé)任。

效力未定合同，是指法律效力尚未確定，而有待第三人追認(rèn)或拒絕的合同，若承認(rèn)，其效力即確定地自始發(fā)生；若拒絕，即確定地自始無效。效力未定合同一般包括無民事行為能力、限制行為能力人訂立的合同，無權(quán)代理人訂立的合同，無處分權(quán)人訂立的合同。由于效力待定的原因出現(xiàn)在締約階段，一般是出于締約一方的締約能力待定，故如果權(quán)利人拒絕而使其無效的，無效的原因可追溯自締約階段的過錯(cuò)，因此，可以適用締約過失。

無權(quán)代理可分為表見代理和狹義無權(quán)代理。表見代理是指行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。表見代理的效力與有權(quán)代理的效力相同，因此表見代理不具備締約過失責(zé)任。

狹義無權(quán)代理行為人既沒有代理權(quán)，也沒有能使相對人確信其有代理權(quán)的理由，而以他人名義所為的民事行為。而根據(jù)我國合同法第四十八條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。所以，在狹義表見代理情況下，將會產(chǎn)生違約責(zé)任和締約過失責(zé)任的競合。

（二）、合同本已生效但由于生效的前提要件有失公允而使合同被撤銷的締約過失責(zé)任。

可撤銷的合同被撤銷前有效，在被撤銷后合同無效；當(dāng)撤銷權(quán)出于法定事由消滅的，該合同自始有效。如果合同被撤銷了，由于當(dāng)事人一方的過錯(cuò)致對方信賴?yán)鎿p失的，應(yīng)負(fù)締約過失責(zé)任。

1．意思表示錯(cuò)誤和重大誤解。

我國《合同法》第54條和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干

問題的意見》(試行)第7l條都對重大誤解作了規(guī)定。無論是意思表示錯(cuò)誤或重大誤解，合同因之而被撤銷的，都適用締約過失。

2．顯失公平。

顯失公平，指一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明 顯違反公平、等價(jià)有償原則?！逗贤ā返?4條將訂立合同時(shí)顯失公平作為撤銷的原因。

3．欺詐、脅迫與乘人之危。

我國《合同法》將一方以欺詐、脅迫手段訂立的合同一分為二，若損害國家利益，合同無效(第52條)；若損害的不是國家利益，則為可撤銷。同時(shí)，在合同法第五十四條將欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同視為可撤銷合同。

四、合同締約過失責(zé)任的立法完善

一、明確界定締約過失責(zé)任的歸責(zé)問題。

締約過失責(zé)任的產(chǎn)生原因之一就是當(dāng)事人一方主觀上違反誠實(shí)信用義務(wù)而給相關(guān)方造成利益損失的一種賠償責(zé)任。但是在實(shí)踐中，這種責(zé)任的規(guī)則非常復(fù)雜，由于經(jīng)濟(jì)關(guān)系的復(fù)雜多變以及生活中的各種意外事情的發(fā)生，使得責(zé)任的規(guī)則常常無法得到合理的解決，為此，立法者應(yīng)該合理的考察各種情況的客觀性，客觀的分析各種過失的原因及責(zé)任，讓各方都可以得到一個(gè)合理的解決方案。

二、完善合同法中的關(guān)于締約過失責(zé)任的條文

合同法中關(guān)于締約過失條文，過于簡單，對于各種原則、義務(wù)的規(guī)定尚不完善。這造成了在法院審理過程中擁有過多的自主裁量權(quán)，而當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)卻無法預(yù)知合同的各種責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。為此，立法者應(yīng)積極立法，合理的修改增減合同法中的條文，同時(shí)應(yīng)該加大法律的普及工作，做到每個(gè)合同雙方盡可能的履行自己應(yīng)有的義務(wù)，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的快速穩(wěn)定的發(fā)展。

[參考文獻(xiàn)]：

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5.鄭峰，崔艷峰締約過失責(zé)任的性質(zhì)2010，23(4)

文獻(xiàn)摘要：

1.《 論合同與締約過失責(zé)任》：締約過失責(zé)任是指締約雙方當(dāng)事人在訂約過程中因過錯(cuò)違反先合同義務(wù)，并造成對方當(dāng)事人損害，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。誠實(shí)信用原則指導(dǎo)下的先合同義務(wù)為締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)。雖然締約過失責(zé)任不是合同責(zé)任，但締約過失責(zé)任的產(chǎn)生與合同尚有一定的關(guān)系。

2.《 締約過失責(zé)任的性質(zhì)》：締約過失責(zé)任雖已在各國法律中確立，但關(guān)于締約過失責(zé)任的性質(zhì)卻始終存在不同的學(xué)說．主要有：法律行為說、侵權(quán)行為說、法律規(guī)定說和誠實(shí)信用說，該四種學(xué)說是隨著締約過失責(zé)任的發(fā)展而衍生的，其具有一定的合理性，同時(shí)，前三種學(xué)說亦具有很大缺陷，不能成為現(xiàn)代合同法締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)。只有誠實(shí)信用說符合現(xiàn)代合同法的要求，為各國立法和理論所接受。

彭鑫

第二篇：締約過失責(zé)任

締約過失責(zé)任

締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方當(dāng)事人故意或者過失地違反先合同義務(wù)，造成對方當(dāng)事人信賴?yán)娴膿p失時(shí)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。締約過失責(zé)任制度是民事責(zé)任制度中一個(gè)重要的組成部分，1861年德國法學(xué)家耶林提出締約過失責(zé)任理論，被譽(yù)為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)，對各國立法和判例產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

一、締約過失

責(zé)任理論的創(chuàng)立

締約過失責(zé)任(CulpainContrahendo)理論是由德國著名法學(xué)家耶林（RudolfVonJhering）最早提出，1861年，耶林在其主編的《耶林學(xué)報(bào)年報(bào)》第四卷發(fā)表了《締約上過失，契約無效與不成立時(shí)之損害賠償》一文，開始了締約過失責(zé)任在理論上的深入探討。他認(rèn)為：“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)入契約上積極義務(wù)范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時(shí)須善盡必要的注意。法律所保護(hù)的，并非僅是一個(gè)業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露于外，不受保護(hù)，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或者不注意的犧牲品！契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙而被排除時(shí)，則會產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當(dāng)事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害?！雹僖株P(guān)于締約過失責(zé)任的理論，被譽(yù)為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)，對各國立法和判例產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

在《德國民法典》制訂之際，起草者大多認(rèn)為不能將其作為一個(gè)一般責(zé)任要件加以規(guī)定，只能在特殊情況下予以承認(rèn)。故《德國民法典》僅在因意思表示發(fā)生錯(cuò)誤而撤銷（第122條第2款）、自始客觀不能（第307條）和無權(quán)代理（第179條）的情況下，承認(rèn)了締約過失責(zé)任。但是，德國的司法實(shí)踐承認(rèn)了締約過失責(zé)任，而且判例及學(xué)說已將締約過失責(zé)任發(fā)展為一般原則，形成了一個(gè)制度。正如德國法學(xué)家拉倫茲指出：“締約上過失責(zé)任，與其說建立在民法現(xiàn)行規(guī)定之上，毋寧認(rèn)為系判例學(xué)說為促進(jìn)法律進(jìn)步所創(chuàng)造之制度，經(jīng)長久反復(fù)之適用，已為一般法律意識所接受，具有習(xí)慣法之效力”?，F(xiàn)在，締約過失責(zé)任不僅適用于合同不成立、無效或撤銷的情況，而且在某些合同有效成立的場合也有適用的余地。

在日本，也是通過理論與判例接受了締約過失責(zé)任理論。日本判例學(xué)說從接觸磋商的當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系和誠實(shí)信用原則出發(fā)，尋找締約過失責(zé)任的依據(jù)，并把締約過失責(zé)任的適用范圍擴(kuò)大到如下領(lǐng)域：⑴自始不能履行使合同不成立或無效；⑵合同只停留在準(zhǔn)備磋商階段；⑶合同有效成立的情況。締約過失責(zé)任適用于合同有效成立的情況，主要是指標(biāo)的物有瑕疵和締約人違反保證兩種情況。

1940年的《希臘民法典》第一次在立法上將締約過失責(zé)任作為一般原則加以規(guī)定，該法第197條規(guī)定：“從事締約磋商行為之際，當(dāng)事人應(yīng)負(fù)遵循依誠實(shí)信用及交易慣例所要求的行為的義務(wù)。”第198條規(guī)定：“于為締結(jié)契約磋商行為之際，因過失致相對人遭受損害時(shí)，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，即使契約未能成立亦然?！敝?，1942年的《意大利民法典》、1964年的《蘇俄民法典》以及瑞士、法國的判例和學(xué)說也都先后接受了締約過失責(zé)任。

我國臺灣地區(qū)的民法同德國民法一樣，也沒有規(guī)定締約過失責(zé)任的一般原則，而是僅就特殊情況規(guī)定了締約過失責(zé)任，該法第247條規(guī)定：“契約因以不能之給付為標(biāo)的而無效者，當(dāng)事人于訂約時(shí)，知其不能或可得而知者，對于非因過失而信契約為有效致受損害之他方當(dāng)事人負(fù)賠償責(zé)任”。第113條亦有類似的規(guī)定：“無效法律行為之當(dāng)事人，于行為當(dāng)時(shí)，知其無效或可得而知者，應(yīng)負(fù)回復(fù)原狀或損害賠償之責(zé)任”。

我國《民法通則》第61條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”該條的規(guī)定與締約過失責(zé)任極為相似，但它并非是完整意義上的締約過失責(zé)任。原來的三部合同法(即《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》)中也未在具體條款上對締約過失責(zé)任作出明確而特別的規(guī)定。直到1999年頒布的《合同法》才系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責(zé)任，從而完善了合同責(zé)任制度，彌補(bǔ)了《民法通則》的不足。

二、締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)

締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)是什么，學(xué)界觀點(diǎn)不一，大致分以下幾種：

（一）侵權(quán)行為說。德國民法制定后的十年內(nèi)，有關(guān)締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)，占主導(dǎo)地位的是侵權(quán)行為說。該說認(rèn)為，除法定情形外，因締約上的過失而發(fā)生的損害，屬于侵權(quán)行為法調(diào)整的范圍，應(yīng)按侵權(quán)行為法的規(guī)定追究行為人的責(zé)任

（二）法律行為說。侵權(quán)行為說衰落以后，繼之而起，成為判例學(xué)說上通說的是法律行為說。該說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間存在的法律行為。該說又細(xì)分為目的契約說和默示責(zé)任契約說。目的契約說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間后來訂立的契約；默示責(zé)任契約說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人于從事締約行為之際，默示締結(jié)了責(zé)任契約。

（三）法律規(guī)定說。該說為布洛克所倡導(dǎo)。該說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)既不是侵權(quán)行為，也不是法

律行為，而是法律的直接規(guī)定。

（四）誠實(shí)信用原則說。該說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)在于誠實(shí)信用原則。按照誠實(shí)信用原則，從事締約磋商的人，應(yīng)善盡交易上的必要注意，以維護(hù)相對人的利益。如果當(dāng)事人違反了應(yīng)盡的注意義務(wù)，如協(xié)力、通知、保護(hù)、保密等義務(wù)，造成相對人損害的，自應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。該說是目前德國理論界流行的觀點(diǎn)。

上述各種學(xué)說，侵權(quán)行為說和法律行為說的缺陷是顯而易見的。侵權(quán)行為說有違侵權(quán)行為法的基本要求。因?yàn)榍謾?quán)行為法所加于人們的義務(wù)是權(quán)利不可侵害的義務(wù)，而締約過失行為并非侵害了相對人的某種權(quán)利。法律行為說以尚未成立的合同或不存在的合同作為締約過失的基礎(chǔ)，實(shí)際上是混淆了締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的不同。對于法律規(guī)定說和誠實(shí)信用原則說，學(xué)界觀點(diǎn)不一，亦有學(xué)者認(rèn)為這兩種學(xué)說并無本質(zhì)的差別。因?yàn)?，締約過失責(zé)任確系法律直接規(guī)定的一種責(zé)任，而法律作出這種規(guī)定的基礎(chǔ)就在于誠實(shí)信用。③筆者對此觀點(diǎn)持贊成態(tài)度。

三、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件

（一）締約當(dāng)事人違反先合同義務(wù)

締約過失責(zé)任作為一種責(zé)任形態(tài)存在，必須以先合同義務(wù)的存在及違反作為前提。先合同義務(wù)，是指合同成立之前，訂立合同的當(dāng)事人依據(jù)誠實(shí)信用原則所承擔(dān)的協(xié)力、通知、保護(hù)、保密等義務(wù)。先合同義務(wù)不同于合同義務(wù)，其產(chǎn)生的基礎(chǔ)不是依法成立的合同，而是誠實(shí)信用原則。民事主體一旦進(jìn)入締約過程中，就應(yīng)當(dāng)推定在雙方之間形成一種合理的信賴，即一方當(dāng)事人依據(jù)誠實(shí)信用原則給予對方以照顧、忠實(shí)于對方、告知對方與合同有關(guān)并涉及對方財(cái)產(chǎn)、人身安全的事由。先合同義務(wù)的發(fā)生以雙方進(jìn)入訂立合同過程為標(biāo)志。如果民事主體之間沒有形成締約關(guān)系，則當(dāng)然不發(fā)生締約過失問題。

（二）締約相對人受有損失

民事責(zé)任一般以損害事實(shí)的存在為成立條件，締約過失責(zé)任也不例外，只有締約一方違反先合同義務(wù)造成相對人損害時(shí)，才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任中的損失主要是指信賴?yán)娴膿p失，信賴?yán)娴膿p失范圍的確定，學(xué)界觀點(diǎn)不一。王澤鑒先生認(rèn)為，一般言之，被害人得請求的，系若無加害行為時(shí)，其所處的狀態(tài)故應(yīng)該以信賴?yán)鏋樵瓌t。德國和日本的學(xué)說判例中，認(rèn)為在締約過失責(zé)任的情況下，賠償?shù)臄?shù)額以不得超過履行利益為限。即不應(yīng)該超過當(dāng)事人在訂立合同時(shí)所應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的，因合同不成立，無效或被撤銷所可能造成的損失，也不得超過合同有效或者合同成立時(shí)的履行利益。通說認(rèn)為，在締約過失責(zé)任的情況下，所應(yīng)賠償?shù)臑樾刨嚴(yán)娴膿p失，即無過錯(cuò)的當(dāng)事人信賴合同有效成立，但因法定事由發(fā)生，致使合同不成立、無效、被撤銷等造成的損失。這種信賴?yán)娴膿p失包括直接損失和間接損失。直接損失包括：

1、締約費(fèi)用，包括郵電費(fèi)用、趕赴締約地或察看標(biāo)的物所支出的其他合理費(fèi)用等；

2、準(zhǔn)備履行所支出的費(fèi)用，包括為運(yùn)送標(biāo)的物或受領(lǐng)對方給付所支出的其他合理費(fèi)用等；

3、受害人支出上述費(fèi)用所推動的利息損失；

4、其他直接的費(fèi)用支出。間接是指喪失了與第三人另訂合同的機(jī)會所產(chǎn)生的損失。這些損失必須是在可以客觀預(yù)見的范圍內(nèi)，必須是基于信賴?yán)娑a(chǎn)生的損失。如果不是基于信賴?yán)娑a(chǎn)生的損失，即使一方支付了大量的費(fèi)用而造成了損失，也不能視為信賴?yán)娴膿p失。如果僅有一方的過失行為，而無對方受有損失的事實(shí)，則無所謂賠償。

（三）違反先合同義務(wù)的一方有過錯(cuò)

過錯(cuò)是民事責(zé)任的構(gòu)成要件，締約過失責(zé)任作為民事責(zé)任的一種，也不例外。過錯(cuò)具體表現(xiàn)為故意和過失兩種基本形態(tài)。故意是指締約人預(yù)見到自己的行為會產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進(jìn)行這種民事行為，希望或放任違法后果的發(fā)生。過失是指締約人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴?yán)鎿p失，因疏忽大意沒有盡到協(xié)力、通知、保護(hù)、保密等義務(wù)，雖然預(yù)見到了但輕信其不會發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。因此，無論故意或過失，只要具有過錯(cuò)就要承擔(dān)責(zé)任，無過錯(cuò)就不承擔(dān)責(zé)任。如果締約過程中發(fā)生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務(wù)的一方也不承擔(dān)締約過失責(zé)任。

（四）、過錯(cuò)與損失之間有因果關(guān)系

這里的因果關(guān)系是指一方當(dāng)事人的過錯(cuò)與對方遭受的信賴?yán)娴膿p失之間存在必然的聯(lián)系。這就是損害結(jié)果的出現(xiàn)系締約過錯(cuò)行為所必然引起，若對方遭受的損失非因一方的過錯(cuò)，即使發(fā)生在締約過程中，即使出現(xiàn)了信賴?yán)娴膿p害，也不產(chǎn)生締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任的因果關(guān)系應(yīng)適用民法關(guān)于一般因果關(guān)系的認(rèn)定。

四、締約過失責(zé)任的主要類型

我國《合同法》第42條規(guī)定了締約過失責(zé)任的三種情形：

（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。

（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商

假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。是指當(dāng)事人根本沒有訂立合同的目的，假借訂立合同，而損害相對人利益的行為。《國際商事合同通則》對此也作了規(guī)定，其第2.15條規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人以惡意進(jìn)行談判或惡意終止談判，則該方當(dāng)事人應(yīng)對此給另一方所造成的損失承擔(dān)責(zé)任。所謂惡意，特別是指一方當(dāng)事人在無意與對方達(dá)成協(xié)議的情況下，開始或繼續(xù)進(jìn)行談判。”例如，故意與對方談判使對方喪失與他人交易的機(jī)會、假借與對方談判而取得非法利益等，都屬于這類締約過失責(zé)任。

（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況

在訂立合同的過程中，當(dāng)事人負(fù)有如實(shí)告知的義務(wù)。一方故意隱瞞關(guān)于其自身的財(cái)產(chǎn)狀況、履行能力，故意隱瞞出賣的標(biāo)的物的缺陷，以及其出賣的產(chǎn)品的性能和使用方法或者向?qū)Ψ教峁┎淮嬖诘奶摷偾闆r，從而給對方造成損失的，即產(chǎn)生締約過失責(zé)任。

（二）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為

在訂立合同的過程中，當(dāng)事人之間應(yīng)依誠實(shí)信用原則履行協(xié)力、通知、保護(hù)、保密等義務(wù)，對此等先合同義務(wù)的違反，造成對方損失的，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

五、締約過失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別

（一）締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別

1、產(chǎn)生的前提不同。締約過失責(zé)任的產(chǎn)生是基于合同法的具體規(guī)定，而非有效成立的合同。無論合同是否有效成立或存在，只要違反合同法的規(guī)定，就要承擔(dān)締約過失責(zé)任。而違約責(zé)任是一種違反合同的責(zé)任，它以合同的有效存在為前提，如果沒有合同的有效存在，違約責(zé)任就無從談起。

2、責(zé)任的承擔(dān)方式不同。締約過失責(zé)任是一種法定責(zé)任，由法律直接規(guī)定，它的責(zé)任形式只有一種，即損害賠償。而違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定責(zé)任形式，其方式有多種，如支付違約金、損害賠償、實(shí)際履行等，也可以法定的責(zé)任形式予以補(bǔ)救。

3、賠償?shù)姆秶煌?。締約過失責(zé)任的損害賠償范圍包括信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)娴膿p害賠償，旨在使受損一方當(dāng)事人的利益恢復(fù)到合同磋商前的狀態(tài)。而違約責(zé)任的損害賠償范圍既包括因違約而造成的實(shí)際損害，也包括期待利益的損害。違約責(zé)任的損害賠償旨在使受害人的利益達(dá)到合同已經(jīng)履行的狀態(tài)。

（二）締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別

1、責(zé)任的前提不同。締約過失責(zé)任產(chǎn)生于為締約而進(jìn)行接觸磋商的當(dāng)事人之間，并且雙方在締約過程中，產(chǎn)生了一定的信賴關(guān)系。侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生不需要當(dāng)事人之間存在任何關(guān)系，只有在侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)侵權(quán)人與受害人之間才產(chǎn)生侵權(quán)損害賠償關(guān)系。

2、責(zé)任的義務(wù)性質(zhì)不同。締約過失責(zé)任違反的是依據(jù)誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的先合同義務(wù)，如協(xié)力、通知、保護(hù)及保密等義務(wù)。而侵權(quán)行為違反的是不得侵犯他人的人身和財(cái)產(chǎn)的一般義務(wù)。

3、責(zé)任方式不同。締約過失責(zé)任的責(zé)任方式只限于賠償責(zé)任。而侵權(quán)責(zé)任除賠償責(zé)任外，還包括其他財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式，如停止侵害、排除妨礙、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等。即使同為賠償形式，締約過失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍也是不同的。締約過失責(zé)任的損害賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失。而侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍包括侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)所造成的物質(zhì)損害和精神損害。

4、歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任的成立要求締約人在主觀上必須有過失，即適用過失責(zé)任原則。而侵權(quán)責(zé)任除適用過失責(zé)任外，還可適用無過失責(zé)任、公平責(zé)任原則。

第三篇：論締約過失責(zé)任與誠信原則的適用.

論締約過失責(zé)任與誠信原則的適用

一、“締約過失”: 初步的法概念分析(一 耶林的學(xué)說及其影響

“締約過失”這一概念 , 是由德國法學(xué)家耶林于 1861 年在其主編的《耶林學(xué)說年報(bào)》第 四卷上發(fā)表的《契約締結(jié)之際的過失》一文中首先提出來的。他認(rèn)為 , 締約過失是指當(dāng)事人因 自己過失致使契約不成立者 , 對信其契約為有效成立的相對人 , 應(yīng)賠償基于此項(xiàng)信賴而產(chǎn)生的 損害。

耶林關(guān)于 締約過失的論述被認(rèn)為是具有“開拓性的” , 他將德國普通法源的羅馬法作擴(kuò) 張解釋 , 沖破了羅馬法以來的契約理論框架 , 使締約階段不因缺乏合意而脫離司法干預(yù)。“締 約過失”學(xué)說揭示了契約法領(lǐng)域中的社會本位理念 , 它的價(jià)值在于 , 將契約自由的原則受制于 交易當(dāng)事人利益的平衡 , 從而擴(kuò)大了契約責(zé)任適用的范圍;強(qiáng)調(diào)契約并非僅僅是當(dāng)事人主觀意 志的合意 , 應(yīng)將社會利益的衡量納入契約的法律價(jià)值判斷之中。這一學(xué)說 , 對后世尤其是德國 民法典所產(chǎn)生的影響至為深遠(yuǎn)。

締約過失成為法律上的概念 , 正是由《德國民法典》開始創(chuàng)立的。該法典雖然沒有全盤接 受耶林的主張 , 但已經(jīng)明確承認(rèn)了契約無效和不成立時(shí)的各種信賴?yán)娴馁r償 , 從而在立法上 確認(rèn)了締約過失責(zé)任制度。

臺灣學(xué)者劉得寬依德國法的原理 , 對締約過失作了一個(gè)很精辟的解釋 , 認(rèn)為當(dāng)事人間 , 在 契約締結(jié)交涉開始以后 , 雖然猶未締結(jié)完成 , 但在此交涉階段中也會產(chǎn)生以信賴關(guān)系為基礎(chǔ)的 法定債務(wù)關(guān)系。若當(dāng)事人之一方在此期間有故意過失違背信賴關(guān)系之行為時(shí) , 亦須以違反債務(wù)

為理由向?qū)Ψ截?fù)損害賠償義務(wù)。這種違反信賴關(guān)系行為之故意過失 , 可稱之為契約締結(jié)之際的過 失。近年來 , 我國國內(nèi)也有部分學(xué)者對締約過失發(fā)表了自己的見解 , 如王利明先生認(rèn)為, “締 約上的過失責(zé)任 , 是指在合同訂立過程中 , 一方因違背其依據(jù)誠實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù) , 而 致另一方的信賴?yán)娴膿p失 , 并應(yīng)承擔(dān)責(zé)任?！惫P者對此解釋深表贊同。

(二 英美法學(xué)說與判解的回答

英 美普通法上雖沒有締約上過失的概念 , 但對于交易磋商過程中產(chǎn)生的過失責(zé)任也并非 視而不見。針對普通法上所遵循的合同原則之局限 , 英美契約法的理論為此提出 , 有時(shí)因并不 考慮交易方式或者商業(yè)習(xí)慣而顯示出不公平及欠缺彈性 , 因此在衡平法上創(chuàng)設(shè)了“允諾禁反言 之規(guī)則”。該項(xiàng)規(guī)則是由英國著名的法官丹寧在 1948 年審理高樹一案(High Tress, Ca se 時(shí) 確立的。最初 , 允諾禁反言規(guī)則的適用相當(dāng)狹隘 , 必須有既存法律關(guān)系的存在為前提 , 即在原 有當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)約定中 , 一方對另一方有所明示免除或更改契約履行條款時(shí) , 如另一方 因信賴而已經(jīng)作為或不作為 , 則法院將不準(zhǔn)允諾人自食其言 , 否則對相對人造成的損害應(yīng)予賠 償。然發(fā)展到今天 , 該項(xiàng)原則已被法院廣泛地援引 , 其中對于締約上的過失亦同樣適用。如關(guān)于 信賴要約的情形、關(guān)于合同不成立的情形以及締約過程中的允諾等等。學(xué)說和判例均認(rèn)為, “允 諾禁反言”規(guī)則僅是作為對價(jià)之替代而被援用的 , 目的是使一項(xiàng)讓受允諾人單方受益的允諾產(chǎn) 生相當(dāng)于合同的強(qiáng)制執(zhí)行效力。當(dāng)受諾人對允諾產(chǎn)生信賴并實(shí)施了某種行為時(shí) , 允諾就應(yīng)當(dāng)被 履行 , 這時(shí)就強(qiáng)制執(zhí)行力而言 , 允諾是無須對價(jià)的 , 而替代對價(jià)的即是“不得自食其言”。概括地說 , 英美法中的允諾禁反言規(guī)則 , 特別是包含于其中的信賴觀念 , 是以探討對價(jià)為 核心內(nèi)容的英美契約理論發(fā)展過程中的產(chǎn)物。由于締約過程中的允許在一定條件下被賦予了強(qiáng) 制執(zhí)行力 , 因此 , 當(dāng)法院授引該項(xiàng)規(guī)則對信賴允諾而作為或不作為的當(dāng)事人予以司法救濟(jì)時(shí) ，與大陸法國家引用締約過失責(zé)任制度作出判決并無二致。美國學(xué)者 Kessler 和 F ine 對此就認(rèn) 為 , 允諾禁反言法理發(fā)揮了與德國的締約過失法理相同的功能。

二、責(zé)任要義 : 前契約義務(wù)之違反與信賴?yán)嬷Ｗo(hù)(一 “前契約義務(wù)”之違反

按 通說 , 民事責(zé)任不能等同于民事義務(wù) , 而是民事主體違反民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律后 果。也就是說 , 民事責(zé)任的發(fā)生是與民事義務(wù)的違反相對應(yīng)的。而法律上創(chuàng)設(shè)民事責(zé)任制度的 目的 , 不過是為了使權(quán)利人藉以獲得“法律上之力”, 從而對違反義務(wù)的相對人主張權(quán)利時(shí)有 充分的司法保障。因此 , 確立締約過失責(zé)任的基本前提 , 首先是要指明有關(guān)當(dāng)事人究竟違反了 一種什么樣的義務(wù)。

作 為締約過失理論發(fā)源地的德國 , 締約過失責(zé)任的判例始于著名的亞麻地氈案。本案的原 告在商店挑選自己所要購買的地氈時(shí) , 因發(fā)生了意外事故而受到傷害。這時(shí)買賣尚未發(fā)生。德 國最高法院賦予了原告基于“預(yù)約契約”的請求權(quán) , 認(rèn)為當(dāng)一個(gè)人處于締約過程中時(shí) , 同樣可 以適用契約責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。并分析道 , 原告已經(jīng)處于商店的保護(hù)之下 , 由于對地氈管理不當(dāng)而造成 原告?zhèn)Φ墓蛦T , 則違反了如若契約成立即會產(chǎn)生的注意義務(wù);既然原告因購買商品而來到商 店 , 并將自己的安全保障寄托于商店 , 契約上的注意義務(wù)就應(yīng)當(dāng)適用于締約提議。就這樣 , 原 告基于締約過失得到了損害賠償。德國學(xué)者認(rèn)為 , 這種情況屬于一種預(yù)先發(fā)生的契約效力。事 實(shí)上 , 將締約過程中的“義務(wù)”納入契約的內(nèi)容 , 并以此擴(kuò)大契約責(zé)任的適用范圍 , 除非修正契約理論及契約法 , 否則是說不通的。英美法判例和學(xué)說亦不贊成將締約過失責(zé)任歸 類于合同責(zé)任 , Kessler 和 F ine 教授在《誠實(shí)信用與契約自由》(1964 年 的論文中 , 援引 了很多實(shí)例 , 證實(shí)法院對當(dāng)事人強(qiáng)加了一種可稱之為“前契約義務(wù)”的東西 , 該義務(wù)要求締約

者以誠實(shí)信用為交易前提 , 并指出 , 前契約義務(wù)在英美法中的真實(shí)存在 , 已經(jīng)被否認(rèn)、懷疑或 完全忽視了。

締約過失 , 既然強(qiáng)調(diào)了是契約締結(jié)之際的過失 , 因此 , 當(dāng)事人在締約過程中所承擔(dān)的義務(wù) 顯然不是契約義務(wù)。從這個(gè)意義上講 , 將此義務(wù)定義為“前契約義務(wù)”是比較恰當(dāng)?shù)?。究其?shí) 質(zhì), “被實(shí)行的義務(wù)是社會所施加的義務(wù) , 而不是像古典合同主義所主張的那樣 , 是完全基于 當(dāng)事人意思自治而產(chǎn)生的義務(wù)?！闭缜八?, 締約過失責(zé)任制度是在對傳統(tǒng)契約理論的批判 中確立的 , 強(qiáng)調(diào)司法干預(yù) , 注重個(gè)人利益與國家、社會利益的平衡 , 實(shí)現(xiàn)“矯正正義”和“分 配正義”成為法律追求的目標(biāo)。為此 , 在契約的締結(jié)中加入一定的義務(wù) , 并非當(dāng)事人合意的結(jié) 果 , 而是公平正義觀念以及習(xí)慣、道德和社會意志侵入于契約關(guān)系的產(chǎn)物?？梢?, 違反此種義 務(wù)而承擔(dān)的締約過失責(zé)任 , 屬于締結(jié)合同過程中特殊的民事責(zé)任 , 它不同于合同責(zé)任。這種民 事責(zé)任只能存在于締約階段 , 與合同責(zé)任的根本區(qū)別在于 : 第一 , 締約過失責(zé)任發(fā)生于合同未 成立、無效或者變更、被撤銷的場合;合同責(zé)任則發(fā)生于合同已發(fā)生履行效力的場合;第二 , 追 究締約過失責(zé)任的結(jié)果 , 是回復(fù)到契約締結(jié)時(shí)的狀態(tài);而追究合同責(zé)任的結(jié)果 , 是回復(fù)到契約 履行時(shí)的狀態(tài)。

(二 信賴?yán)嬷Ｗo(hù)

違反前契 約義務(wù)而使相對人遭受損害的利益 , 在學(xué)理上被通稱為“信賴?yán)妗?。它與因違 約而導(dǎo)致的利益損失是不同的。凡承認(rèn)締約過失責(zé)任的國家 , 也就承認(rèn)了對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。有 學(xué)者斷定: “信賴原則已歷史性地成為損害賠償之訴中非正式契約強(qiáng)制執(zhí)行的基礎(chǔ)?！庇绕涫?歷來注重保護(hù)信賴?yán)娴挠⒚婪▏?, 無論學(xué)說還是判例 , 都對因締約過失而引起的信賴?yán)?之損害給予充分的關(guān)注。與大陸法國家相比 , 英美法國家已形成了比較完整的信賴?yán)碚摗?/p>

信賴 , 本作為對價(jià)的內(nèi)容而成為關(guān)注的焦點(diǎn) , 因?yàn)榘凑諅鹘y(tǒng)的英美法理論 , 對價(jià)被認(rèn)為是 “一方得到某種權(quán)利、利益、利潤或好處 , 或者是另一方作出某種克制、忍受某種損害與損失 , 或者承擔(dān)責(zé)任?！痹谌魏伟讣?, 有無對價(jià)是判斷雙方當(dāng)事人之間有無法律上的權(quán)利與義務(wù)的 主要依據(jù)。因此 , 對價(jià)被作為區(qū)別有訴權(quán)的合同(actionable contracts 與無強(qiáng)制執(zhí)行力的約 定或社交性的協(xié)議的一個(gè)根本標(biāo)

志。弗里德曼和弗里德等人就堅(jiān)持這一觀點(diǎn) , 他們強(qiáng)調(diào)契約的 外在性 , 認(rèn)為契約必須具備一定形式要件、按一定的締結(jié)方式才能產(chǎn)生法律上的效力 , 不具備 形式要件(即對價(jià) , 就沒有契約的存在 , 也自然談不到責(zé)任 , 契約法的目的在于執(zhí)行當(dāng)事人 的協(xié)議或者許諾。但以波斯納(Posner 為代表的法經(jīng)濟(jì)學(xué)派認(rèn)為 , 法律尤其是私法 , 是為盡可 能地增加經(jīng)濟(jì)價(jià)值或財(cái)富而設(shè)計(jì)的;法律強(qiáng)制(科以責(zé)任 的主旨或標(biāo)準(zhǔn)在于為促使將來價(jià)值 最大化的行為創(chuàng)造動因;契約法的一個(gè)更為具體、更為復(fù)雜的目的在于促使源于承諾活動中的 純有益信賴的最大化。實(shí)際上 , 在波斯納之前 , 富勒(Fuller 教授就已經(jīng)提出了對信賴?yán)嬷?損害應(yīng)予賠償?shù)挠^點(diǎn)。他在被公認(rèn)為具有里程碑意義的論文《合同損害賠償中的信賴?yán)妗分?指出 , 理論上一直被忽視的信賴?yán)娴馁r償在現(xiàn)實(shí)的判例中正在進(jìn)行。事實(shí)上 , 法院一直在保 護(hù)其所稱之“信賴?yán)妗? 且保護(hù)的程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了人們的設(shè)想。為此 , 他深刻地反省了契約 法上的責(zé)任規(guī)則 , 將確定損害賠償范圍的契約利益擴(kuò)及到對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù) , 并認(rèn)為 , 當(dāng)交易 相對人信賴允諾人的允諾而使自己產(chǎn)生自我狀態(tài)的變更時(shí) , 便產(chǎn)生了信賴?yán)?, 而法律對信賴 利益的保護(hù)意味著將當(dāng)事人復(fù)原到契約締結(jié)前的狀態(tài)。對有富勒參與起草的《統(tǒng)一商法典》來 說 , 深受該觀點(diǎn)的影響。結(jié)果 , 《統(tǒng)一商法典》放棄了對價(jià)中心主義 , 對合同概念采取寬泛的 態(tài)度 , 并在合同締結(jié)過程中引入商業(yè)慣例 , 從而使基于信賴關(guān)系的當(dāng)事人得到了法律的保護(hù)。法 律是為解決社會現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的紛爭而作的基準(zhǔn) , 成為其對象的紛爭無論何種意義上都 是利益的對立和沖突。契約法在鼓勵(lì)交易的同時(shí) , 也注重伸張社會正義和公平, 以求得當(dāng)事人 之間以及當(dāng)事人與社會利益之間的平衡。利益的平衡 , 體現(xiàn)了契約法最終的目的。因此筆者認(rèn)

為 , 契約法的根本目的在于保護(hù)并促進(jìn)由當(dāng)事人合理創(chuàng)設(shè)的期待 , 一方當(dāng)事人應(yīng)對合理信賴其 言行的對方當(dāng)事人負(fù)責(zé)。如果一方當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其行為將使他方產(chǎn)生合理的期待 , 則該當(dāng)事人有責(zé)任實(shí)現(xiàn)這些期待 , 而不是使其落空。締約階段的信賴?yán)嬷詰?yīng)當(dāng)受到法律 的保護(hù) , 是因?yàn)椤胺杀Ｗo(hù)信賴?yán)嬷灰螽?dāng)事人形成合理的信賴 , 而不考慮當(dāng)事人之間的交 易是否存在著足夠的對價(jià)”, 而且事實(shí)上 , 過失一方已剝奪了信賴方基于合同而期待獲得的利 益 , 或者本可以打算

選擇他人訂立合同的機(jī)會。盡管對此種依賴?yán)娴谋Ｗo(hù)在一定程度上限制 了訂立合同的自由 , 但它卻強(qiáng)調(diào)了行使自由的責(zé)任以及對自主創(chuàng)設(shè)的期待和信賴所負(fù)的責(zé)任?？埔载?zé)任 , 總要比在任何情況下都不負(fù)責(zé)任而采取的行為更有理性 , 也更能達(dá)到伸張法律公平、正義的目的。

三、誠信原則的適用 : 學(xué)說、法源性、裁量權(quán)

(一 對幾種學(xué)說的檢討

因締約 過失而導(dǎo)致相對人的損害 , 如果法律任憑其發(fā)生而置之不理 , 則必然招致人們對 法律公平正義精神的懷疑。但從何確立締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ) , 實(shí)則又向傳統(tǒng)契約法原理提 出了重大挑戰(zhàn)。有學(xué)者引用日本判例 1137 號的判旨: “以違反契約準(zhǔn)備階段的誠信原則上注 意義務(wù)為理由的損害賠償”, 認(rèn)為該判例已設(shè)定了規(guī)范 , 即在意思表示合致的契約成立前 , 肯 定已經(jīng)受契約關(guān)系的約束。并認(rèn)為 , 這將在判定契約責(zé)任始期時(shí) , 反省形式上意思表示相一致 的時(shí)間所具有的意義 , 進(jìn)而對契約責(zé)任的根據(jù)提出疑問。確實(shí) , 現(xiàn)時(shí)的法律并沒有給我們提供 有關(guān)這一問題的現(xiàn)存答案。正如德國民法典第一草案的立法理由書所明白指出的那樣 , 在締約 之際因過失不法侵害他人權(quán)益 , 應(yīng)屬于侵權(quán)行為還是對契約義務(wù)的違反 , 是一個(gè)法律解釋的問 題 , 應(yīng)由判例學(xué)說加以決定。目前 , 學(xué)說和判例上的主張歸納起來大抵有三種 , 分述如下 : 1.法律行為說。該觀點(diǎn)的倡導(dǎo)者耶林認(rèn)為 , 締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)是當(dāng)事人后來訂立的 契約。當(dāng)事人在締約過程中的磋商行為本質(zhì)上已構(gòu)成了一種法律行為 , 盡管當(dāng)事人意欲訂立的

契約后來并未成立 , 但在締約之際的磋商行為使得當(dāng)事人之間形成了一種“準(zhǔn)備的法律關(guān)系”, 這種法律關(guān)系具有類似契約的性質(zhì) , 而締約過失責(zé)任不過是違反此法律關(guān)系的后果 , 因此 , 締 約過失行為本質(zhì)上應(yīng)視為違反約定的“先契約義務(wù)”的違約行為。德國最高法院在亞麻地氈案 中支持了這種觀點(diǎn) , 認(rèn)為顧客進(jìn)了商店購買東西時(shí) , 即與商店形成了類似契約性質(zhì)的關(guān)系 , 稱 之為“默示的締約責(zé)任契約”, 商店違反該契約 , 自應(yīng)承擔(dān)締約上過失責(zé)任。

這 一觀點(diǎn)的理論核心是對前契約關(guān)系的分析 , 盡管對于這一關(guān)系的性質(zhì)該派學(xué)者有不同 的解釋 , 但他們對于締約過失行為所違反的義務(wù)達(dá)成了共識。認(rèn)為, “論其性質(zhì)及強(qiáng)度 , 超過 一般侵權(quán)行為法上的注意義務(wù) , 而與契約關(guān)系較為相近, 適用契約法的原則 , 自較符合當(dāng)事人 的利益狀態(tài)”。法律行為說雖然注重于司法實(shí)務(wù) , 但在理論上并不能自圓其說。自提出以后 , “即倍遭批評 , 論者多謂其在理論及實(shí)務(wù)上皆有重大缺點(diǎn)”, 而所謂的“準(zhǔn)備的法律關(guān)系”, 純屬擬制當(dāng)事人的意思 , 其理論基礎(chǔ)尚不能令人信服。2.侵權(quán)行為說。認(rèn)為締約過失行為實(shí)際 上是一般侵權(quán)行為 , 它違反了不得侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的法定一般義務(wù) , 并且完全符合侵權(quán)行為 的一般構(gòu)成要件 , 行為人依法承擔(dān)的賠償責(zé)任應(yīng)屬于侵權(quán)責(zé)任 , 故“因締約上過失致生損害 , 系屬侵權(quán)行為法律規(guī)范的范疇”。此說在《德國民法典》制定后的十年內(nèi) , 曾占主導(dǎo)地位。法 國有不少學(xué)者援引 《法國民法典》 第 1382 條關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定 , 支持這一說法。Summers 和 Fr ied 等美國學(xué)者亦認(rèn)為 , 法院援引 《合同法重述》 第 90 條判決要求承擔(dān)賠償責(zé)任的行為 , 因 為并不存在足以形成契約的允諾 , 而且受諾人獲得的也僅僅是信賴費(fèi)用的補(bǔ)償 , 因此其性質(zhì)為 侵權(quán)行為。

雖然有學(xué)者認(rèn)為,“以侵權(quán)行為來解釋締約行為上過失行為更 符合實(shí)際情況 , 也更符合民 法規(guī)則體系化的要求”。但該說仍然遭到更多人的指責(zé)。美國學(xué)者貝勒斯就提出了批評 , 他認(rèn) 為這些論點(diǎn)都是基于將契約法當(dāng)成強(qiáng)制執(zhí)行許諾之法的狹義概念之上的。日本也有學(xué)者持否定

態(tài)度 , 指出 , 信賴責(zé)任的法理 , 不但在契約當(dāng)事人間 , 而且在契約締結(jié)的過程中也是妥當(dāng)?shù)?, 但這種責(zé)任在當(dāng)事人之間存在一定的“關(guān)系”場合下才被肯定 , 因?yàn)樗粫跓o此“關(guān)系”的 當(dāng)事人間發(fā)生 , 性質(zhì)應(yīng)與侵權(quán)行為相區(qū)別。我國民法學(xué)者王利明也指出 , 一方面 , 締約過失所 侵害的對象是信賴?yán)?, 此種利益是否屬于侵權(quán)法所保護(hù)的利益 , 值得研究;另一方面 , 在侵 權(quán)行為發(fā)生之前加害人與受害人之間通常并不存在任何法律關(guān)系;而在締約過失行為發(fā)生時(shí) , 加害人與受害人之間已具有締約關(guān)系 , 基于此種關(guān)系 , 雙方具有合理的信賴?yán)妗?yīng)當(dāng)說 , 用侵 權(quán)行為來闡釋締約過失行為 , 確有一定的法理基礎(chǔ) , 但筆者認(rèn)為 , 侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損失 , 并 非

為受害人所追求的利益;而締約過失行為所導(dǎo)致的損失 , 則是受害人試圖獲得的利益。因此 , 從行為的后果上看 , 兩者還是有質(zhì)的區(qū)別的。

3.法律規(guī)定說。認(rèn)為締約過失行為本質(zhì)上是一種獨(dú)立的違法行為 , 而締約上過失責(zé)任則屬 違法責(zé)任中一種獨(dú)立的類型。對于締約過失責(zé)任行為的法律控制首先應(yīng)采取“類推適用方 法”(類推適用侵權(quán)法與合同法 , 然后才能在侵權(quán)法與合同法原有規(guī)則的基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)適用于 締約上過失行為的一種法律規(guī)則或基本法理。德國最高法院最初以“法律行為說”確定締約過 失責(zé)任 , 但后來認(rèn)為理論根據(jù)不足 , 就采取類推的辦法 , 認(rèn)為《德國民法典》中的有關(guān)規(guī)定也 包括了一項(xiàng)基本法則 , 即因締約上過失致人損害 , 應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任 , 承認(rèn)了締約過失責(zé)任的基礎(chǔ) 源于法律上的規(guī)定。此說仍有人提出異議。如德國學(xué)者拉倫茲認(rèn)為 , 法律規(guī)定說的主張貌似公 允 , 但并不現(xiàn)實(shí) , 民法典中有關(guān)侵權(quán)責(zé)任與合同責(zé)任的各項(xiàng)規(guī)定過于分散 , 其適用范圍又受限 制 , 借總體類推方法 , 試圖發(fā)現(xiàn)一般法律原則 , 實(shí)難謂妥。

應(yīng) 當(dāng)指出 , 締約過失責(zé)任發(fā)生在締約階段 , 當(dāng)事人之間并不存在合同關(guān)系 , 因而不能以 有效的合同作為確定責(zé)任的根據(jù)。如依法律行為說 , 締約過失行為應(yīng)視為違約行為 , 締約過失責(zé) 任則不過是合同責(zé)任擴(kuò)張適用的結(jié)果。顯然 , 這是混淆了締約與履約、締約過失責(zé)任與違約責(zé)

任的關(guān)系 , 因此令人難以接受。事實(shí)上 , 締約過失行為所違反的義務(wù)為“前契約義務(wù)”, 該義 務(wù)屬一種與契約義務(wù)相伴的附隨義務(wù) , 如通知、照顧、協(xié)力、忠實(shí)與誠實(shí)以及保護(hù)他人財(cái)產(chǎn)免 遭損害的注意義務(wù)等。這些義務(wù)都是由法律強(qiáng)加給締約階段雙方當(dāng)事人的 , 即使未經(jīng)當(dāng)事人約 定 , 也同樣不得違反 , 因而性質(zhì)上屬法定義務(wù) , 不同于由約定而生的合同義務(wù)。但同時(shí) , 該義 務(wù)又不同于侵權(quán)行為法上的一般法定義務(wù)。侵權(quán)行為法所要求的注意 , 是社會一般人所能做到 的注意 , 其程度在總體上不是太高;而對于前契約義務(wù)來說 , 當(dāng)事人為締約而進(jìn)行協(xié)商之際 , 已由一般的普通關(guān)系進(jìn)入一種法律上的“特殊結(jié)合關(guān)系”(即信賴關(guān)系 , 由于這種信賴關(guān)系 比一般關(guān)系更為密切 , 也更具直接的利益 , 因而任何一方的不注意都會給對方造成相應(yīng)的

損害 , 法律就對其規(guī)定較高的注意義務(wù), “當(dāng)事人停留于不作為狀態(tài)并不足夠 , 只有負(fù)作為義務(wù)才算 達(dá)到要求”。因此 , 筆者認(rèn)為 , 對締約過失行為的規(guī)范已越出了契約法則或侵權(quán)行為法則的范 疇 , 或者確切地說 , 臨界于這兩大法則的邊緣 , 須由統(tǒng)領(lǐng)契約和侵權(quán)行為的法律原則——誠實(shí) 信用原則——予以調(diào)整。當(dāng)然 , 作為一種獨(dú)立的違法行為 , 對締約過失責(zé)任的法律控制也并非 如“法律規(guī)定說”所主張的類推適用 , 而是源于法律的直接規(guī)定(一般條款 , 并賦予法官的 自由裁量權(quán)來實(shí)現(xiàn)的。

(二 誠信原則的法源性之考察 1.民法上最高的基本原則

誠 信原則起源于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟。在經(jīng)歷近代民法典的編纂運(yùn)動以及民法 法系的形成過程中 , 誠信原則終被立法者上升為民法上的一個(gè)法律條文 , 從而使它脫離了單純 的道德規(guī)則 , 發(fā)展成為各國民法上的一項(xiàng)重要原則。無論大陸法國家還是英美法國家 , 都十分 強(qiáng)調(diào)誠信原則所具有的獨(dú)特作用 , 在立法上予以確認(rèn)。而且 , 誠實(shí)信用原則的適用范圍正逐步 擴(kuò)大 , 不僅以債法為自己的適用范圍 , 已擴(kuò)及于一切權(quán)利的行使和一切義務(wù)的履行 , 適用于

“全部民法”。究其本質(zhì) , 誠信原則是將道德法律技術(shù)化的法律規(guī)范 , 其效力貫穿于全部民法 的始終 , 成為克服法律局限性的工具 , 以及進(jìn)行法律推理的權(quán)威性的出發(fā)點(diǎn)。筆者認(rèn)為 , 將極 賦倫理道德性質(zhì)的原則加入法律的運(yùn)作中 , 充分體現(xiàn)了法律規(guī)則旨在實(shí)現(xiàn)法律秩序某種價(jià)值為 目標(biāo)的理念 , 標(biāo)志著立法上從追求法律的確定性而犧牲個(gè)別正義到容忍法律的靈活性而追求個(gè) 別正義的轉(zhuǎn)變。事實(shí)上 , 現(xiàn)代民法已賦予了誠信原則不可動搖的裁判依據(jù)上的法源性地位。2.誠信原則的一般條款功能

作為法律的一項(xiàng)基本原 則 , 誠信原則的基本功能體現(xiàn)在兩個(gè)方面 :

一、它是法律上其他規(guī) 則或?qū)W者的基礎(chǔ)和來源;

二、它是確定的行為規(guī)則或法律判決的依據(jù)。在締約過失責(zé)任的法律 適用中 , 之所以誠實(shí)信用原則能夠成為裁判上的依據(jù) ，就是因?yàn)樗旧碛质侵苯拥男袨橐?guī)則。學(xué)者指出 , 誠信原則是外延不十分確定 , 但具有強(qiáng)制效力的一般條款。它向人們提供了作為或 不作為的法律模式 , 以及遵循這些行為模式與否的法律效果 , 已經(jīng)起到具體法律規(guī)范所能起到 的作用 , 并能夠據(jù)以排除當(dāng)事人的意思自治 , 而直接調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。誠實(shí)信 用原則具有其他法律規(guī)范所不具備的法律漏洞補(bǔ)充的功能 , 所以被稱為“帝王條款”。

根 據(jù)契約自由原則 , 在締約過程中 , 當(dāng)事人有訂立合同或不訂立合同以及選擇不同交易 相對人的權(quán)利;但當(dāng)事人在行使自由權(quán)利的時(shí)候 , 不能以犧牲交易的安全為代價(jià)(如果對交易 安全不尊重或破壞 , 將危害社會交易賴以存在的根基。換言之 , 契約的自由要以交易的安全為 前提。當(dāng)契約自由與交易安全發(fā)生沖突的時(shí)候 , 應(yīng)當(dāng)舍棄契約自由而保障交易安全。

(三 法官裁量權(quán)的合理配置

見的問題是 , 誠信原則作為一般條款能夠直接適用于締約過失責(zé)任 , 但作為法律原則 , 它 又不是專為某種法律關(guān)系而設(shè)立的。有學(xué)者認(rèn)為, “誠實(shí)信用”這樣的語詞從規(guī)范意義上看極

為模糊, 在法律意義上沒有確定的內(nèi)涵和外延, 其適用范圍幾乎沒有限制。誠信原則意味著承 認(rèn)司法活動的創(chuàng)造性與能動性。這樣, 誠信原則所包容的法律涵量是非常大的。按照法律涵量 決定著法官裁量的一般法理, 法律涵量越大, 法官裁量就越大。因此, 誠信原則賦予法官的自 由裁量權(quán), 如若使用不當(dāng), 則必導(dǎo)致司法專橫, 從而成為破壞法制整體價(jià)值之禍源, 所以, 應(yīng) 盡可能地限制法官利用該原則“造法”之權(quán)力。毋庸置疑, 誠信原則是一把“雙刃劍”, 利用它可以對具體法律規(guī)范疏于規(guī)制的行為予以 制裁;利用它也可以置具體法律規(guī)范于一旁, 向“一般條款逃避”。筆者認(rèn)為, 在援引誠實(shí)信 用原則適用于締約過失責(zé)任行為時(shí), 應(yīng)在法律規(guī)則體系和審判機(jī)制上對法官的自由裁量權(quán)予以 合理配置。就法律規(guī)則體系而言, 為防止法官任意解釋法律, 或者任意解釋當(dāng)事人的意思, 應(yīng) 當(dāng)明確締約過失責(zé)任的效力范圍。原則上, 締約過失責(zé)任的效力涉及合同不成立、無效、變更 或被撤銷以及合同締結(jié)前的情報(bào)提供和保密義務(wù)等, 應(yīng)由法律作具體規(guī)定或概括規(guī)定, 從總體 上為法官給定

一個(gè)適用的范圍。而對當(dāng)事人如何構(gòu)成了誠信義務(wù)的具體違反, 則交由法官充分 行使自由裁量權(quán), 否則, 一味強(qiáng)調(diào)限制法官的“造法”權(quán)力, 就會束縛法官的司法能動性, 白 白地浪費(fèi)那紙“空白委任狀”;就審判機(jī)制而言, 對適用該一般條款的案件, 應(yīng)準(zhǔn)許判例成為 法律的淵源, 從而使法官受自己裁判的約束, 以有效地遏制法官司法審判權(quán)的濫用與膨脹;同 時(shí)讓法官擔(dān)當(dāng)起一種責(zé)任和義務(wù)——確保同樣的案情將得到同樣的裁判, 以保障國家法律在時(shí) 間、地域、對象上的同一性, 即法律的統(tǒng)一性。關(guān)于誠信原則的適用, 史尚寬先生認(rèn)為, 當(dāng)事 人可能基于自私而利用法律或合同上的漏洞, 犧牲他人利益以實(shí)現(xiàn)自己的利益, 在這種情況下, 決斷案情不應(yīng)是形式的或機(jī)械的, 而應(yīng)從道義衡平原則出發(fā), 站在立法者的角度決定當(dāng)事人間 的法律關(guān)系, 這就是誠信原則的要求?？傊? 誠信原則尤如掌握在法官手中的衡平法, 而法官 作出公正裁判的決定因素在于“裁判自律”。

四、我國締約過失責(zé)任及其法律適用的立法現(xiàn)狀之檢討(一 《民法通則》的規(guī)定 大 多數(shù)學(xué)者依據(jù)《民法通則》第 61 條第 1 款的規(guī)定, 認(rèn)為我國民事立法上已經(jīng)確立了締 約過失責(zé)任制度。事實(shí)上, 該條款只包含了締約過失責(zé)任的部分內(nèi)容, 僅與民法理論中締約上 過失的問題相似, 但并不完全等同。如前所述, 締約過失責(zé)任的效力范圍涉及合同未成立、無 效、變更或被撤銷以及合同成立前違反情報(bào)提供、保密等附隨義務(wù)諸情形, 而《民法通則》第 61 條所稱損害賠償請求權(quán)限于民事行為無效或者被撤銷兩種情形, 對于合同未成立、變更以及 締約協(xié)商過程中違反附隨義務(wù)所發(fā)生的損害能否適用, 則頗有疑問。尤其值得注意的是, 《民 法通則》第 61 條所指的“民事行為”系一般意義上的民事行為, 并不局限于契約締結(jié)行為;而締約過失責(zé)任所概括的民事行為, 僅僅是契約締結(jié)階段(從一方當(dāng)事人發(fā)出要約起, 到對方 當(dāng)事人作出承諾為止 雙方當(dāng)事人為設(shè)立合同法律關(guān)系而進(jìn)行的磋商行為, 即締約行為。由此 可見,《民法通則》第 61 條第 1 款所規(guī)定的并不是完備的締約過失責(zé)任制度, 既有締約過失責(zé) 任制度所不能包括的內(nèi)容, 又有未被概括進(jìn)去的締約過失責(zé)任制度的內(nèi)容。但應(yīng)當(dāng)肯定, 《民 法通則》第 61 條之規(guī)定對于追究締約過失責(zé)任有不可忽視的價(jià)值, 因?yàn)樗谝欢ǔ潭壬媳Ｗo(hù) 了有關(guān)當(dāng)事人基于信賴而形成的利益, 不至于因第 58 條和第 59 條的規(guī)定——無效民事行為 和被撤銷的民事行為從行為成立時(shí)起就沒有約束力——而蒙受損失。第 61 條之所以作此規(guī)定, 系源于《民法

通則》第 4 條所確定的民事活動應(yīng)遵循誠實(shí)信用的原則。依照這一原則, 當(dāng)事人 在契約締結(jié)階段, 應(yīng)負(fù)必要的注意義務(wù), 違反此項(xiàng)義務(wù)即構(gòu)成締約上的過失。在這里, 一方面, 法律保護(hù)了無過錯(cuò)當(dāng)事人的利益不因合同無效或者被撤銷而遭受損害;另一方面,法律強(qiáng)制有 過錯(cuò)的當(dāng)事人對其行為應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果。通過這樣的示范作用, 使合同當(dāng)事人懂得, 他 們必須對其行為負(fù)責(zé), 法律不會鼓勵(lì)一個(gè)行為不謹(jǐn)慎的人隨意訂立合同而不受約束。

(二 合同法的規(guī)定 九屆人大二次會議通過的《合 同法》已正式確立了締約過失責(zé)任制度。按照《合同法》第 42 條、第 43 條的規(guī)定, 當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一, 給對方造成損失的, 應(yīng)當(dāng) 承擔(dān)損害賠償責(zé)任: 假借訂立合同, 惡意進(jìn)行磋商的;故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或 者提供虛假情況;泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂迷诤贤喠⑦^程中知悉的商業(yè)秘密;有其他違背誠實(shí) 信用原則的行為。應(yīng)當(dāng)指出, 《合同法》對締約過失責(zé)任行為采取列舉兼概括規(guī)定的立法技術(shù), 是值得稱道的。一方面賦予了法官適度的自由裁量權(quán);另一方面又有避免因單純列舉而出現(xiàn)掛一 漏萬的現(xiàn)象。在這里, 我們充分注意到了《合同法》中“有其他違背誠實(shí)信用原則的行為”這 一概括性規(guī)定, 它十分明確地揭示了締約過失責(zé)任行為的本質(zhì), 不是其他行為而正是違反誠實(shí) 信用原則的行為。這一點(diǎn)無疑是對《民法通則》或者原有經(jīng)濟(jì)合同法的重大突破。同時(shí), 它也 解決了原有法律未能解決的法律適用問題, 明確了誠實(shí)信用原則為締約過失責(zé)任的裁判依據(jù)。

第四篇：訂立合同模板

訂立合同模板合集五篇

在人民愈發(fā)重視法律的社會中，合同的類型越來越多，它也是實(shí)現(xiàn)專業(yè)化合作的紐帶。那么一般合同是怎么起草的呢？以下是小編為大家收集的訂立合同5篇，希望對大家有所幫助。

教育合同，是教育機(jī)構(gòu)與自然人、法人或其他組織之間為實(shí)現(xiàn)教育目的所達(dá)成的，一方實(shí)施教育教學(xué)行為、另一方親自或派員接受教育的協(xié)議。當(dāng)前，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)對人才數(shù)量及質(zhì)量要求的提高，教育合同已呈現(xiàn)蓬勃發(fā)展的態(tài)勢，但我國學(xué)者對該合同的研究卻很少。由于《合同法》對教育合同沒有作出規(guī)定，教育合同性質(zhì)上屬于無名合同，當(dāng)事人對其訂立存在諸多疑問。

一、教育合同當(dāng)事人的厘定

從合同的內(nèi)容來看，教育合同本質(zhì)上屬于民事合同，(注：關(guān)于教育合同的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界也存在“行政合同說”，由于此點(diǎn)與本文主旨無關(guān)，筆者此處不擬多言，另撰專文對教育合同的法律性質(zhì)加以分析。)因此其成立也須具備民事合同成立的一般要件：當(dāng)事人、合意。(注：關(guān)于合同的一般成立要件，學(xué)界一直有不同看法，代表性的有“二要件說”和“三要件說”。其中“二要件說”分為：“締約人與合意”二要件(參見趙旭東：《論合同的法律約束力與效力及合同的成立與生效》，載《中國法學(xué)》20xx年第1期)、“當(dāng)事人與合意”二要件(參見崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社1998年版，第40頁)。筆者以為，雖然合同的當(dāng)事人并不都參與締約，當(dāng)事人的代理人代訂的合同也能成立，但是代理人仍然須以當(dāng)事人的名義訂立合同。也就是說，無論訂立主體涉及到哪些人，合同必須存在著兩個(gè)利益不同的當(dāng)事人，所以以“當(dāng)事人”為成立要件較“締約人”更妥帖。至于當(dāng)事人是否須有相應(yīng)行為能力，筆者以為其屬合同效力問題，不在合同成立要件討論之內(nèi)?！叭f”的分歧主要集中在“當(dāng)事人”、“合意”外的第三個(gè)要件上。關(guān)于這個(gè)要件，有學(xué)者主張其為“須以訂立合同為目的”(參見王家福主編：《中國民法學(xué)?民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第312頁);也有學(xué)者認(rèn)為是“須具備要約和承諾階段”(參見王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論?總則》(修訂版)，第124頁);還有學(xué)者以“契約之內(nèi)容，應(yīng)適于發(fā)生債權(quán)，即應(yīng)為確定、可能、適法及社會的妥當(dāng)”為要件(參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué))。筆者以為，合同的成立以“合意”為本質(zhì)，合意的形成必然要經(jīng)過要約與承諾的階段;而“要約”即是與他人訂立合同的意思表示，內(nèi)含締約的目的，否則不屬于要約，例如開玩笑就不是要約。由于合同的成立須當(dāng)事人就合同的必要條款協(xié)商一致，而標(biāo)的正是合同的必要條款，因此內(nèi)容或標(biāo)的“確定”已經(jīng)被涵蓋與“合意”要件中，不必累述。至于標(biāo)的是否“可能”、“適法”應(yīng)屬于合同效力問題，筆者將在后文論述之。綜上而言，筆者傾向于“二要件說”之“當(dāng)事人與合意”二要件。)由于教育合同為諾成、不要式合同，因此其成立無須交付標(biāo)的物或采取特定形式(但當(dāng)事人約定合同采特定形式才能成立的除外)，也就是說，教育合同的成立無須具備特殊要件。

一般情況下，教育合同的締約人即是雙方當(dāng)事人，(注：民事合同包括雙方法律行為的民事合同以及雙方或多方共同法律行為的民事合同。后者以聯(lián)營合同、合伙合同為典型代表，當(dāng)事人可以有多方，且他們的利益和目的是一致的、同方向的;前者則發(fā)生于利益對立的雙方主體之間，教育合同即屬此類。因此這里將教育合同的成立要件精確為“雙方當(dāng)事人”。)在普通教育合同(即為自己利益教育合同)中，教育機(jī)構(gòu)和受教育者參與合同締約、并成為合同的當(dāng)事人;而在委托教育合同(即為第三人利益教育合同)中，教育機(jī)構(gòu)和受教育者的委派單位才是合同締約人以及當(dāng)事人。但是也有特殊情況，當(dāng)受教育者為未成年人時(shí)，通常由父母或其他監(jiān)護(hù)人代理其訂立合同;受教育者、教育機(jī)構(gòu)或者委派單位有時(shí)也會委托代理人代訂合同(現(xiàn)實(shí)生活中常見的“委托招生”即為適例)，但這些參與締約的代理人均不是合同的當(dāng)事人。

關(guān)于教育合同的訂立，值得探討的一個(gè)問題是，無民事行為能力、限制民事行為能力的受教育者是否必須由其父母或其他監(jiān)護(hù)人代為訂立合同，他們自己能否直接參與合同的訂立?他們直接訂立的教育合同能否成立?問題實(shí)質(zhì)上已轉(zhuǎn)化為，當(dāng)事人具備相應(yīng)民事行為能力是否為合同成立要件的問題，也就是《合同法》第9條的合理性問題。依據(jù)該條之規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力”，(注：民事權(quán)利能力是民事

勞動合同的訂立是十分重要的，合同訂立生效涉及合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。尤其是在勞動合同中，合同的訂立涉及勞動者的保險(xiǎn)、福利待遇等。

一、勞動合同訂立的原則

①平等原則

平等原則是指勞動者和用人單位在法律上處于平等的地位，平等地決定是否締約，平等地決定合同的內(nèi)容。任何一方可拒絕與對方簽訂合同，同時(shí)任何一方都不得強(qiáng)迫對方與自己簽訂合同。

②自愿原則

自愿原則是從平等原則引申出來的。當(dāng)事人地位的平等性要求雙方對于勞動合同的訂立不得享有任何特權(quán)。當(dāng)事人訂立合同只能出于其內(nèi)心意愿。用人單位不得強(qiáng)迫勞動者訂立勞動合同，其他任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人都無權(quán)強(qiáng)迫勞動者訂立勞動合同。

③協(xié)商一致原則

協(xié)商一致原則要求當(dāng)事人雙方就勞動合同的主要條款達(dá)成一致意見后，勞動合同才成立?？赡茈p方當(dāng)事人都有與對方訂立勞動合同的意向，但在具體條款上，如工作期限、勞動報(bào)酬等問題上往往意見不一，這時(shí)合同就不能成立。

④合法原則

合法原則是指勞動合同的訂立不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。這里所說的法律、法規(guī)，根據(jù)勞動部1994年9月5日發(fā)布的《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》的解釋，既包括現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)，也包括以后頒布實(shí)行的法律、行政法規(guī)，既包括勞動法律、法規(guī)，也包括民事、經(jīng)濟(jì)方面的法律、法規(guī)。

二、如何訂立勞動合同

（1）訂立前的知情權(quán)

勞動者在訂立勞動合同前，有權(quán)了解用人單位相關(guān)的規(guī)章制度、勞動條件、勞動報(bào)酬等情況，用人單位應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。

用人單位在招用勞動者時(shí)，有權(quán)了解勞動者健康狀況、知識技能和工作經(jīng)歷等情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。

（2）勞動合同的文本與文字

勞動合同文本可以由用人單位提供，也可以由用人單位與勞動者共同擬訂。由用人單位提供的合同文本，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，不得損害勞動者的合法權(quán)益。

勞動合同應(yīng)當(dāng)用中文書寫，也可以同時(shí)用外文書寫，雙方當(dāng)事人另有約定的，從其約定。同時(shí)用中、外文書寫的勞動合同文本，內(nèi)容不一致的，以中文勞動合同文本為準(zhǔn)。勞動合同一式兩份，當(dāng)事人各執(zhí)一份。

（3）勞動合同的主要條款

勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：

（一）勞動合同期限；

（二）工作內(nèi)容；

（三）勞動保護(hù)和勞動條件；

（四）勞動報(bào)酬；

（五）勞動紀(jì)律；

（六）勞動合同終止的條件；

（七）違反勞動合同的責(zé)任。

勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，當(dāng)事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。

勞動合同必備條款不全，但不影響主要權(quán)利義務(wù)履行的，勞動合同成立。

勞動合同當(dāng)事人可以按國家和地方的有關(guān)規(guī)定，在勞動合同中約定參加社會保險(xiǎn)的'具體事項(xiàng)。

勞動合同當(dāng)事人在勞動合同中約定終止條件的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，并不得違反法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。

（4）勞動合同的期限

勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。勞動合同期限由用人單位和勞動者協(xié)商確定。

（5）勞動合同的生效日期

勞動合同自雙方當(dāng)事人簽字之日起生效，當(dāng)事人對生效的期限或者條件有約定的，從其約定。

（6）勞動合同的試用期

勞動合同當(dāng)事人可以約定試用期。勞動合同期限不滿六個(gè)月的，不得設(shè)試用期；滿六個(gè)月不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；滿一年不滿三年的，試用期不得超過三個(gè)月；滿三年的，試用期不得超過六個(gè)月。

勞動合同當(dāng)事人僅約定試用期的，試用期不成立，該期限即為勞動合同期限。

（7）勞動合同的服務(wù)期

勞動合同當(dāng)事人可以對由用人單位出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇的勞動者的服務(wù)期作出約定。

約定的服務(wù)期限長于勞動合同期限的，勞動合同期滿由用人單位終止合同的，不得追索勞動者服務(wù)期的賠償責(zé)任。勞動合同期滿用人單位要求勞動者繼續(xù)履行服務(wù)期的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)續(xù)訂勞動合同，對服務(wù)期的履行方式雙方有約定的，從其約定。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

（8）商業(yè)秘密保護(hù)

勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保密條款或者單獨(dú)簽訂保密協(xié)議。商業(yè)秘密進(jìn)入公知狀態(tài)后，保密條款、保密協(xié)議約定的內(nèi)容自行失效。對負(fù)有保守用人單位商業(yè)秘密義務(wù)的勞動者，勞動合同當(dāng)事人可以就勞動者要求解除勞動合同的提前通知期在勞動合同或者保密協(xié)議中作出約定，但提前通知期不得超過六個(gè)月。在此期間，用人單位可以采取相應(yīng)的脫密措施。

（9）競業(yè)限制

對負(fù)有保守用人單位商業(yè)秘密義務(wù)的勞動者，勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款，并約定在終止或者解除勞動合同后，給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。競業(yè)限制的范圍僅限于勞動者在離開用人單位一定期限內(nèi)不得自營或者為他人經(jīng)營與原用人單位有競爭的業(yè)務(wù)。競業(yè)限制的期限由勞動合同當(dāng)事人約定，最長不得超過三年，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。

勞動合同雙方當(dāng)事人約定競業(yè)限制的，不得再約定解除勞動合同的提前通知期。

競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

雙方當(dāng)事人可以在勞動合同或保密協(xié)議中約定勞動者在一定的期限內(nèi)不得到有競業(yè)限制的用人單位任職，勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按約定的違約金承擔(dān)違約責(zé)任。

（10）勞動合同的違約金

違約金數(shù)額應(yīng)當(dāng)遵循公平、合理的原則約定。違約金數(shù)額、承擔(dān)責(zé)任和支付辦法應(yīng)由雙方當(dāng)事人按照公平、合理的原則在勞動合同中約定。勞動者違反約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。雙方當(dāng)事人約定的違約金數(shù)額高于因勞動者違約給用人單位造成實(shí)際損失的，勞動者應(yīng)當(dāng)按雙方約定承擔(dān)違約金；約定的違約金數(shù)額低于實(shí)際損失，用人單位請求賠償?shù)?，勞動者?yīng)按實(shí)際損失賠償。約定的違約金數(shù)額畸高的，當(dāng)事人可以要求適當(dāng)減少。雙方當(dāng)事人因違約金發(fā)生爭議的，可以按勞動爭議處理程序解決。

（11）勞動條件和勞動報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)

勞動合同約定的勞動條件和勞動報(bào)酬等標(biāo)準(zhǔn)，不得低于集體合同的規(guī)定；低于集體合同規(guī)定的，適用集體合同的規(guī)定。

集體合同按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定簽訂。

（12）勞動合同的續(xù)訂

勞動合同期滿，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致，可以續(xù)訂勞動合同。續(xù)訂勞動合同不得約定試。

（13）勞動合同的無效

有下列情形之一的，勞動合同無效：

（一）違反法律、行政法規(guī)的；

（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的。

無效的勞動合同，自訂立的時(shí)候起，就沒有法律約束力。確認(rèn)勞動合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。

勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認(rèn)。

（14）用工登記

用人單位與勞動者建立勞動合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)向勞動保障行政部門指定的經(jīng)辦機(jī)構(gòu)辦理用工登記手續(xù)。

總之，應(yīng)對勞動合同的訂立是一個(gè)復(fù)雜的過程，實(shí)踐證明，由具備一定法律知識和工作經(jīng)驗(yàn)的律師來處理，既可以防范法律糾紛，也可以更好地解決法律糾紛，最大限度地避免或降低經(jīng)濟(jì)損失，有效地保障您的合法權(quán)益。為了更好地幫您解決勞動合同的訂立問題，防止陷入法律誤區(qū)，您可以通過委托當(dāng)?shù)赜薪?jīng)驗(yàn)的律師為您提供專業(yè)的法律服務(wù)，使您的合法權(quán)益得到最大限度的保護(hù)。

合約名稱：___________________________

立合約書人：_________（以下簡稱甲方）

_________（以下簡稱乙方）

雙方同意辦理本項(xiàng)目，并訂立本合約，雙方約定條件如下：

第一條 項(xiàng)目計(jì)劃內(nèi)容如附件。

第二條 本合約總經(jīng)費(fèi)共計(jì)__________元整（含營業(yè)稅），其中__________元整由甲方負(fù)擔(dān)。

第三條 付款方式：

甲方應(yīng)于__________年__________月__________日支付合約書款/第一期款，計(jì)__________元整；

于__________年__________月__________日支付第二期款，計(jì)__________元整；

于__________年__________月__________日支付第三期款，計(jì)__________元整；

以乙方為抬頭之禁止背書轉(zhuǎn)讓、劃線即期支票支付。

第四條 項(xiàng)目計(jì)劃之變更

甲、乙雙方于執(zhí)行本計(jì)劃期間若因特殊原因需變更計(jì)劃內(nèi)容時(shí)，得洽請對方同意，雙方并于變更合約之書面文件中簽名蓋章后執(zhí)行。

第五條 項(xiàng)目計(jì)劃之工作報(bào)告及驗(yàn)收

乙方進(jìn)行項(xiàng)目計(jì)劃得視需要與甲方于進(jìn)度達(dá)一半時(shí)，進(jìn)行工作檢討，并于計(jì)劃完成時(shí)提出執(zhí)行結(jié)案報(bào)告，并完成驗(yàn)收。

第六條 合約有效時(shí)間

自__________年__________月__________日起至__________年__________月__________日止。

第七條 同意管轄

如因本合約爭議涉訟時(shí)，雙方同意以__________法院為管轄法院。

第八條 適用范圍

本合約之適用范圍包括本合約及其附件之所有數(shù)據(jù)，附件數(shù)據(jù)效力與本合約相同。

第九條 項(xiàng)目計(jì)劃之終止

合約執(zhí)行期間內(nèi)，雙方如需終止本計(jì)劃之執(zhí)行，應(yīng)以書面通知對方，并按已完成工作之比例核算甲方應(yīng)支付乙方之費(fèi)用予以結(jié)案。

第十條 本合約如有未盡事宜，雙方同意依有關(guān)法令，充分協(xié)調(diào)解決。

第十一條 本合約計(jì)正副本各兩份，由雙方各執(zhí)正副本一份。

第十二條 本合約自簽署日起生效。

立合約人

甲方：__________

代表人：________

地址：__________

乙方：__________

代表人：________

地址：__________

____年___月___日

勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系的時(shí)候，需要簽訂勞動合同，在簽訂勞動合同的時(shí)候需要特別注意哪些事項(xiàng)呢?在下面的文章中將為您詳細(xì)的介紹訂立勞動合同的注意事項(xiàng)。

訂立勞動合同應(yīng)注意什么：

1、審查對方當(dāng)事人的情況

對方當(dāng)事人為自然人，審查主要針對當(dāng)事人是否具有完全民事行為能力;對方當(dāng)事人為法人：包括企業(yè)單位、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、社團(tuán)等，需要審查其《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。對方當(dāng)事人為其他組織，如獨(dú)資企業(yè)、合伙人、企業(yè)分支機(jī)構(gòu)等，無獨(dú)立法人資格，要審查其《營業(yè)執(zhí)照》，對于分支機(jī)構(gòu)還需要審查其總公司的相 關(guān)情況。

2、調(diào)查合同主體履約能力

合同利益的實(shí)現(xiàn)，不僅需要合同主體合法性的客觀可行，而且需要合同當(dāng)事人履約能力的配合。因此審查對方的合同履約能力同樣重要，如資信情況、商業(yè)信譽(yù)、歷史履約情況等。

對當(dāng)事人履約能力狀況調(diào)查應(yīng)包括以下內(nèi)容：

(1)基本情況概括，①企業(yè)的性質(zhì)：分布在哪個(gè)行業(yè)，所處的經(jīng)濟(jì)時(shí)期；

②企業(yè)的產(chǎn)品處在市場的哪個(gè)階段，產(chǎn)品是處于初期階段，還是成熟階段；

③企業(yè)的人員構(gòu)成、營業(yè)額，人員構(gòu)成指人員的組織結(jié)構(gòu)比例；營業(yè)額指成本與利潤的比例，由此可初步了解該企業(yè)的營銷及管理能力。

(2)注冊資本和凈資產(chǎn)，這是合同當(dāng)事人為有限責(zé)任公司對外承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)。這里需要強(qiáng)調(diào)的是，目前公司注冊資本與公司實(shí)際的經(jīng)濟(jì)能力之間缺乏必要的聯(lián)系，不能單純依此作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

(3)法定地址，它是合同當(dāng)事人經(jīng)營活動的中心，有無法定地址往往能反映當(dāng)事人其他方面的情況，而能為其他方面的調(diào)查工作提供線索。而且一旦發(fā)生糾紛，法定地址也是送達(dá)法律文件的確定標(biāo)準(zhǔn)。

(4)公司帳號，是保障企業(yè)在發(fā)生糾紛時(shí)，確定對方資產(chǎn)的最有效的途徑。

3、審查對方簽約人的資格

合同法規(guī)定，合同經(jīng)法定代表人簽字或加蓋單位公章生效。因此，這類人員簽訂合同無需另外授權(quán)，并且其超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道的外，該合同是有效的。但并不能因?yàn)槭欠ǘù砣撕炗喓贤涂梢缘粢暂p心，應(yīng)要求其出示身份證件，與《營業(yè)執(zhí)照》上的姓名相核對。當(dāng)簽約人為委托代理人時(shí)，應(yīng)審查是否有授權(quán)委托書或單位介紹信，審查時(shí)注意授權(quán)是否清楚，權(quán)限的范圍及是否已失效。

（一）、用人單位的名稱、住所和法定代表人或主要負(fù)責(zé)人

（二）、勞動者的姓名、住址和居明身份證或者其他有效身份證件號碼

（三）、勞動合同期限

（四）、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)

（五）、工作時(shí)間和休息休假

（六）、勞動報(bào)酬

（七）、社會保險(xiǎn)

（八）、勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)

注： 除法律、法規(guī)規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利待遇等其他事項(xiàng)。用人單位與勞動者協(xié)商一致可以解除勞動合同。勞動者提前三十日 以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。

勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。

用人單位自用工之日起 超過一個(gè)月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每日支付二倍的工資。勞動者依法解除或終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，依照前款規(guī)定處罰，付賠償金后不需要再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

第五篇：訂立合同模板

訂立合同模板匯編8篇

隨著法治精神地不斷發(fā)揚(yáng)，人們愈發(fā)重視合同，合同出現(xiàn)在我們生活中的次數(shù)越來越多，它也是實(shí)現(xiàn)專業(yè)化合作的紐帶。那么大家知道正規(guī)的合同書怎么寫嗎？下面是小編幫大家整理的訂立合同8篇，希望能夠幫助到大家。

合同是民法關(guān)系中調(diào)整經(jīng)濟(jì)行為最常見的表現(xiàn)形式，合同無論是以書面方式達(dá)成還是采用其他方式，只要其內(nèi)容不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，則對簽約當(dāng)事人具有約束力，現(xiàn)今經(jīng)濟(jì)活動的紛繁復(fù)雜決定了合同內(nèi)容的多樣、復(fù)雜性，如何訂立合同，起草合同對于合同當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)防范有著極為重要的意義。

(一)當(dāng)事人在簽訂涉外合同時(shí)，除了《合同法》規(guī)定的基本原則和訂立合同的一般規(guī)則外，還應(yīng)注意下列主要事項(xiàng)：

(1)尊重國家主權(quán)原則。主權(quán)原則既貫徹于國際政治關(guān)系中，也貫徹于國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中。涉外合同的當(dāng)事人在訂立合同過程中必須維護(hù)國家的主權(quán)，不得訂立任何有損于我國國家主權(quán)的涉外合同。

(2)遵守有關(guān)國際交往方面的法律規(guī)定。在我國，尤其要遵守有關(guān)涉外方面的法律和行政法規(guī)。當(dāng)然，當(dāng)事人簽訂合同時(shí)視具體情況還得遵守有關(guān)其他國家或者地區(qū)的法律和國際條約。

(3)主體必須合法。目前，如前所述，就對外貿(mào)易方面的合同而言，訂立合同的我方當(dāng)事人必須是享有對外經(jīng)濟(jì)經(jīng)營資格的對外貿(mào)易經(jīng)營者(法人或者其他組織);沒有對外經(jīng)濟(jì)經(jīng)營權(quán)的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)委托對外貿(mào)易經(jīng)營者對外簽訂合同，代辦有關(guān)貿(mào)易事宜。

(4)委托代理的，代理人(即對外貿(mào)易經(jīng)營者)必須在核定的經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍內(nèi)根據(jù)委托人委托的外貿(mào)事項(xiàng)對外簽訂合同。代理人不得超越經(jīng)營權(quán)限簽訂合同，也不得超越代理權(quán)限簽訂合同。如果委托人也是具有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的單位，代理人應(yīng)以委托人名義簽訂合同;如果委托人是沒有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的單位或者個(gè)人，代理人應(yīng)以自己名義簽訂合同(這實(shí)際上是《合同法》上所規(guī)定的行紀(jì)合同內(nèi)容，詳見本書“行紀(jì)合同”一章)。

(5)由國家批準(zhǔn)的合同，必須經(jīng)過國家批準(zhǔn)。我國有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，獲得批準(zhǔn)時(shí)，方為合同成立。尤其是國家限制進(jìn)出口的貨物或者技術(shù)，進(jìn)口或者出口時(shí)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)。未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)而簽訂合同的，該合同不能成立。

(二)涉外合同訂立的過程

涉外合同訂立的過程，按照《合同法》的規(guī)定，就是要約和承諾的過程。但在國際貿(mào)易中，合同訂立比國內(nèi)交易磋商復(fù)雜得多，而且充滿了矛盾。貿(mào)易磋商可以通過書面形式(包括信件、電報(bào)、電傳、傳真、電子郵件等)或者口頭(電話等)進(jìn)行，也可以通過書面和口頭相結(jié)合，交叉進(jìn)行。下面，以貨物買賣貿(mào)易為例，其合同磋商整個(gè)過程一般包括以下四個(gè)基本環(huán)節(jié)(其他涉外合同磋商比照適用)：

1、詢盤

詢盤，又稱詢價(jià)，是指買方或者賣方為了洽談購買或者銷售產(chǎn)品，而向?qū)Ψ教岢鼋灰讞l件的詢問。詢盤可只詢問產(chǎn)品價(jià)格，也可以詢問其他一項(xiàng)或者幾項(xiàng)交易條件，直到對方發(fā)盤。在實(shí)際業(yè)務(wù)中，由買方主動發(fā)詢盤的較多。買方詢盤，是要求賣方發(fā)盤。詢盤的對象，應(yīng)事先有所選擇。除因用貨單位訂購特定的產(chǎn)品，只能向指定的產(chǎn)品生產(chǎn)廠家詢盤外，一般可根據(jù)以往的業(yè)務(wù)資料，或者經(jīng)其他方面的查詢，選擇適當(dāng)?shù)耐夥浇灰讓ο螅M(jìn)行詢盤。詢盤的對象多少，應(yīng)根據(jù)產(chǎn)品和交易的特選擇確定，既不宜在同一地區(qū)多頭詢盤，影響市場價(jià)格，也不宜只局限于個(gè)別客戶而無法進(jìn)行比較、選擇。對數(shù)量較大的進(jìn)口或者出口任務(wù)，應(yīng)適當(dāng)安排采購或者銷售進(jìn)度，以免對方抬價(jià)或者壓價(jià)，千萬不必要的浪費(fèi)。在詢盤中要注意策略，一般不宜過早透露真實(shí)意圖，以免處于不利地位，但對貨物品種、規(guī)格、型號、技術(shù)要求等務(wù)求詳盡。詢盤對于雙方無法律效力，且并不是每筆交易秘書處必需的，有時(shí)未經(jīng)詢盤可直接向?qū)Ψ桨l(fā)盤。但它往往是交易的起點(diǎn)，故不能忽視。

2、發(fā)盤

發(fā)盤在法律上稱為“要約”，習(xí)慣上又稱為發(fā)價(jià)，是買方或者賣方向?qū)Ψ教岢龈鞣N交易條件，并愿意按照這些條件達(dá)成交易、簽訂合同的一種表示。在國際貿(mào)易中，通常是一方接到另一方詢盤后提出發(fā)盤，但也有不經(jīng)詢盤而直接提出。買方發(fā)盤稱為購貨發(fā)盤，賣方發(fā)盤稱為售貨發(fā)盤。在實(shí)際業(yè)務(wù)中，往往由賣方主動發(fā)盤。發(fā)盤一經(jīng)受盤人有效接受，在當(dāng)事人之間就產(chǎn)生了法律約束力的合同。因此，不論是賣方還是買方，在其發(fā)盤為對方有效接受后，如發(fā)現(xiàn)所報(bào)價(jià)格或者其他條款難以實(shí)現(xiàn)等情況，都不得拒絕對方按所接受的發(fā)盤條件履行其責(zé)任義務(wù)，否則將構(gòu)成違約。發(fā)盤和接受都是法律行為，必須符合法律規(guī)定，只有符合法律規(guī)定的發(fā)盤和接受才能成立法律意義上的有效合同。《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》第十四條規(guī)定，“向一個(gè)或一個(gè)以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發(fā)盤人在得到接受時(shí)承受約束的意旨，即構(gòu)成發(fā)盤?！?/p>

3、比價(jià)和還盤

在收到國外來盤后，要對來盤的各項(xiàng)交易條件進(jìn)行分析，根據(jù)掌握的其他資料認(rèn)真比較，如對商品品質(zhì)、數(shù)量、交貨條件和付款條件相同的發(fā)盤進(jìn)行比較，對各種不同交易條件的發(fā)盤進(jìn)行比較，對同商品過去的成交價(jià)格和現(xiàn)行的報(bào)價(jià)比較。比較時(shí)，應(yīng)注意不同品質(zhì)的差價(jià)，不同成交數(shù)量的差價(jià)和匯率的變化等。

合約名稱：___________________________

立合約書人：_________（以下簡稱甲方）

_________（以下簡稱乙方）

雙方同意辦理本項(xiàng)目，并訂立本合約，雙方約定條件如下：

第一條 項(xiàng)目計(jì)劃內(nèi)容如附件。

第二條 本合約總經(jīng)費(fèi)共計(jì)__________元整（含營業(yè)稅），其中__________元整由甲方負(fù)擔(dān)。

第三條 付款方式：

甲方應(yīng)于__________年__________月__________日支付合約書款/第一期款，計(jì)__________元整；

于__________年__________月__________日支付第二期款，計(jì)__________元整；

于__________年__________月__________日支付第三期款，計(jì)__________元整；

以乙方為抬頭之禁止背書轉(zhuǎn)讓、劃線即期支票支付。

第四條 項(xiàng)目計(jì)劃之變更

甲、乙雙方于執(zhí)行本計(jì)劃期間若因特殊原因需變更計(jì)劃內(nèi)容時(shí)，得洽請對方同意，雙方并于變更合約之書面文件中簽名蓋章后執(zhí)行。

第五條 項(xiàng)目計(jì)劃之工作報(bào)告及驗(yàn)收

乙方進(jìn)行項(xiàng)目計(jì)劃得視需要與甲方于進(jìn)度達(dá)一半時(shí)，進(jìn)行工作檢討，并于計(jì)劃完成時(shí)提出執(zhí)行結(jié)案報(bào)告，并完成驗(yàn)收。

第六條 合約有效時(shí)間

自__________年__________月__________日起至__________年__________月__________日止。

第七條 同意管轄

如因本合約爭議涉訟時(shí)，雙方同意以__________法院為管轄法院。

第八條 適用范圍

本合約之適用范圍包括本合約及其附件之所有數(shù)據(jù)，附件數(shù)據(jù)效力與本合約相同。

第九條 項(xiàng)目計(jì)劃之終止

合約執(zhí)行期間內(nèi)，雙方如需終止本計(jì)劃之執(zhí)行，應(yīng)以書面通知對方，并按已完成工作之比例核算甲方應(yīng)支付乙方之費(fèi)用予以結(jié)案。

第十條 本合約如有未盡事宜，雙方同意依有關(guān)法令，充分協(xié)調(diào)解決。

第十一條 本合約計(jì)正副本各兩份，由雙方各執(zhí)正副本一份。

第十二條 本合約自簽署日起生效。

立合約人

甲方：__________

代表人：________

地址：__________

乙方：__________

代表人：________

地址：__________

____年___月___日

勞動合同訂立的形式分為書面和口頭兩種。

當(dāng)事人用口頭形式訂立勞動合同，靈活、簡便，但不便于履行和監(jiān)督、檢查，特別是發(fā)生勞動爭議時(shí)，往往因空口無憑而難以處理。采用書面形式訂立勞動合同，嚴(yán)肅、慎重、明確，便于履行和監(jiān)督、檢查，一旦發(fā)生勞動爭議，便于當(dāng)事人舉證，也便于有關(guān)部門處理。因此，許多國家法律規(guī)定勞動合同必須采用書面形式訂立。

我國《勞動法》第16條和第19條明確規(guī)定：“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同”，“勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立”。這里的“應(yīng)當(dāng)”是“必須”的含義，也就是說法律已明確規(guī)定，勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系時(shí)，必須依照《勞動法》的規(guī)定，并具有勞動合同的要件形式，才能建立勞動關(guān)系。根據(jù)法理，這應(yīng)該屬于強(qiáng)制性條款，意味著我國現(xiàn)行《勞動法》只承認(rèn)書面勞動合同而排除口頭勞動合同。在處理勞動爭議時(shí)也以是否訂立書面勞動合同為主要的受理與不受理的依據(jù)，因此，書面勞動合同才是雙方當(dāng)事人建立勞動關(guān)系的唯一合法形式。由此可見，我國《勞動法》是不承認(rèn)口頭勞動合同的法律效力的。

以上就是勞動合同訂立形式的全部內(nèi)容，我國法律對此是有明確規(guī)定的。用人單位與勞動者之間的勞動合同必須以書面形式存在，以口頭方式存在的勞動合同是無效的。

隨著國家調(diào)控政策連續(xù)出臺，許多人將房屋投向租賃市場，改為長線投資，在此情形下，租賃合同對于維護(hù)租賃雙方的利益顯得特別重要，專家就在訂立租賃合同時(shí)租賃雙方比較關(guān)心的幾個(gè)問題提出了一些參考建議。

首先，承租人需要注意與你簽訂合同之人是不是房屋的產(chǎn)權(quán)人，如果不是，則可能存在著代理關(guān)系或者轉(zhuǎn)租關(guān)系。若存在代理關(guān)系的，需要有產(chǎn)權(quán)人委托簽約人的授權(quán)委托書原件(最好經(jīng)過公證);若存在轉(zhuǎn)租關(guān)系的，則需要產(chǎn)權(quán)人同意轉(zhuǎn)租的書面證明文件原件，并在合同中約定如產(chǎn)權(quán)人同意轉(zhuǎn)租的書面證明文件不真實(shí)時(shí)，轉(zhuǎn)租人應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任。

其次，在如何支付租金和押金的問題上，具體幾個(gè)月支付一期租金由各人自身狀況決定，在合同中必須約定清楚每期租金的支付時(shí)間和方式，以及逾期未支付的違約責(zé)任。需要提醒的是，無論是支付租金還是押金，如果通過銀行劃賬方式支付的，最好直接劃入產(chǎn)權(quán)人名下的賬戶，并留好相關(guān)劃款憑證，以此進(jìn)一步控制資金風(fēng)險(xiǎn)。

再次，合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的違約情形，約定不同的違約責(zé)任。比如，如果出租人逾期交付房屋，或者租期結(jié)束承租人逾期退租的，可約定每日按高于租金標(biāo)準(zhǔn)收取違約金;如果出租人擅自收回房屋，或者承租人擅自退租的，可約定一次性承擔(dān)較高的違約金，也可以約定支付未使用租期的租金作為違約金。此外，對于家具、家電等附屬設(shè)施、設(shè)備的維修義務(wù)也應(yīng)當(dāng)在合同中明確約定。

還有一種情況是承租人遲遲不繳納水、電、煤、電話等費(fèi)用，對此，出租人可以用承租人的押金作抵扣。同樣的，承租人可能也會遇到出租人拖延維修相關(guān)設(shè)施、設(shè)備的情況，對此，承租人可以在合同中約定，如果出租人拒不維修的，承租人可以代為維修，但費(fèi)用由出租人承擔(dān)，并且承租人有權(quán)從應(yīng)付租金中等額扣除。

最后，除了住宅租賃，也要談?wù)剬懽謽?、商鋪等非住宅租賃。承租人一是要注意產(chǎn)權(quán)證上的土地用途和房屋用途，如果土地用途和房屋用途與承租的實(shí)際用途不符的，則承租人可能面臨無法辦理營業(yè)執(zhí)照、無法通過相關(guān)審批手續(xù)等風(fēng)險(xiǎn);二是要了解相關(guān)商業(yè)規(guī)劃和有關(guān)政策等，如果承租人將要經(jīng)營的業(yè)態(tài)不符合相關(guān)的商業(yè)規(guī)劃和有關(guān)政策，比如承租一個(gè)不可以經(jīng)營餐飲行業(yè)的房屋準(zhǔn)備開設(shè)酒店，必將導(dǎo)致人力、財(cái)力的浪費(fèi)，在無法確定的情形下，承租人可以在租賃合同中特別約定相關(guān)事宜作為解約條件，以此避免遭受不必要的違約責(zé)任。

勞動合同的訂立，是指勞動者和用人單位經(jīng)過相互選擇和平等協(xié)商，就勞動合同的各項(xiàng)條款達(dá)成一致協(xié)議。并以書面形式明確規(guī)定雙方的權(quán)利和義務(wù)，從而確立勞動關(guān)系的法律行為。

勞動合同的訂立一般應(yīng)當(dāng)采用一定的形式。《勞動法》第19條規(guī)定，勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立?！秳趧雍贤ā返?0條規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起1個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。由此可見，我國法律規(guī)定勞動合同的訂立應(yīng)以書面形式。

但是沒有采用書面形式訂立的勞動合同是不是不能成立或者是無效呢?應(yīng)該看到的是，首先，勞動合同是雙方當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物。只要雙方當(dāng)事人意思表示一致就能夠成立勞動合同，而書面形式只是作為成立勞動合同的證據(jù)存在，證明雙方當(dāng)事人訂立了勞動合同。

其次。書面形式并非體現(xiàn)丁社會公共利益或者是國家意志。純粹是為了避免勞動爭議糾紛，同時(shí)其作用還在于使得勞動合同鑒證環(huán)節(jié)更為便捷。

此外，還可以使勞動合同備案過程中，發(fā)現(xiàn)用人單位不法侵害勞動者合法權(quán)益的條款，從而更好地保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。

需要注意的是，我國《勞動合同法》并沒有規(guī)定違反書面形式訂立的勞動合同無效或者是不成立，所以，更為可行的方案就是，將書面形式看做用于證明存在勞動合同關(guān)系的證據(jù)，而并非將書面形式作為勞動合同訂立的惟一形式。除了書面形式之外，還可以訂立口頭形式和默示形式的勞動合同，例如我國《勞動合同法》第 69條的規(guī)定。

實(shí)質(zhì)上，我國《勞動合同法》也是采納了將書面形式訂立勞動合同作為勞動合同存在的證據(jù)。首先，我國《勞動合同法)第 10條第l款規(guī)定：建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同，也即勞動者租用人單位簽訂勞動合同應(yīng)該采取的形式是書面形式。同時(shí)，該條第2款還規(guī)定：已建立勞動關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起1個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動合同。也就是說，在勞動者和用人單位雙方達(dá)成合意，訂立勞動合同時(shí)，如果沒有采用書面形式的，并非合同當(dāng)然無效，而是給予一個(gè)期限，要求雙方當(dāng)事人在用工之日起1個(gè)月內(nèi)訂立書面形式的勞動合同。這些表明，書面形式并非勞動合同的成立要件或者是生效要件。

需要指出的是，用工之日和勞動合同關(guān)系的建立之日并非同一概念，用工之日是指雙方當(dāng)事人在勞動合同之間約定的開始由勞動者提供勞動之日。勞動關(guān)系建立之日是指勞動者和用人單位雙方意思表示一致訂立勞動合同之日。如果用人單位自用工之時(shí)起超過1個(gè)月不和勞動者訂立書面勞動合同的，那么就要對用人單位采取懲罰措施。我國《勞動合同法》第82條第1款規(guī)定：用人單位自用工之日起超過1個(gè)月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付2倍的工資。

同時(shí)，《勞動合同法》還對用人單位在用工的同時(shí)沒有訂立書面勞動合同的，勞動者的勞動報(bào)酬的支付標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定，也即第1l條規(guī)定：用人單位未在用工的同時(shí)訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報(bào)酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報(bào)酬應(yīng)當(dāng)按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行;沒有集體合同或集體合同未規(guī)定的，實(shí)行同工同酬。

此外，作為一般訂立勞動合同應(yīng)該采用書面形式的例外，我國《勞動合同法》對于非全日制用工，采取的是可以訂立口頭形式的勞動合同，即《勞動合同法》第 69條規(guī)定：非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。這進(jìn)一步證明了書面形式的證據(jù)效力。13.臨時(shí)性、季節(jié)性用工可以不簽訂勞動合同嗎?

1996年發(fā)布的勞動部辦公廳《對(關(guān)于臨時(shí)工的用工形式是否存在等問題的請示)的復(fù)函》規(guī)定：《勞動法》實(shí)施后，所有用人單位與職工全面實(shí)行勞動合同制度，在用人單位各類職工享有的權(quán)利是一樣的，因此，過去意義上的相對于正式工而言的臨時(shí)工已經(jīng)不復(fù)存在，用人單位在I臨時(shí)性崗位上用工，可以在勞動合同期限上有所區(qū)別。所以，用人單位臨時(shí)性、季節(jié)性用工應(yīng)與勞動者簽訂勞動合同。

一、訂立合同的步驟：

1、市場調(diào)查和可行性研究。市場調(diào)查和可行性研究是當(dāng)事人在簽訂合同前必不可少的準(zhǔn)備工作。

2、資信審查。當(dāng)你選擇了準(zhǔn)備與對方談判簽訂合同時(shí)，需要對對方進(jìn)行資信審查。資信審查包括資格審查和信用審查。

3、洽談協(xié)商。當(dāng)事人之間就合同條款的不同意見經(jīng)過反復(fù)協(xié)商，討價(jià)還價(jià)，最后達(dá)成一致意見的過程就是洽談協(xié)商。

4、擬定合同文書。擬定合同文書是將雙方協(xié)商一致的意見，用文字表述出來。

5、履行合同生效手續(xù)。在合同文書擬定后，雙方當(dāng)事人已完全認(rèn)可的時(shí)候，就要辦理合同訂立的最后一道手續(xù)，即雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章。首先由雙方當(dāng)事人的法定代表人或經(jīng)辦人在合同上簽字。其次，按照我國的習(xí)慣，要加蓋單位公章或者合同專用章，合同訂立的程序才算完成。

有的合同，根據(jù)國家規(guī)定需經(jīng)有關(guān)部門審查批準(zhǔn)的，則必須在有關(guān)部門審批后，才能正式生效。

二、合同訂立的條件：

1、訂約主體存在雙方或多方當(dāng)事人。

所謂訂約主體是指實(shí)際訂立合同的人，他們既可以是未來的合同當(dāng)事人，也可以是合同當(dāng)事人的代理人，訂約主體與合同主體是不同的，合同主體是合同關(guān)系的當(dāng)事人，他們是實(shí)際享受合同權(quán)利并承擔(dān)合同義務(wù)的人法。

2、雙方當(dāng)事人訂立合同必須是“依法”進(jìn)行的。

所謂“依法”簽訂合同，是指訂立合同要符合法律、行政法規(guī)的要求，由于合同約定的是當(dāng)事人雙方之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，而權(quán)利和義務(wù)是依照法律規(guī)定所享有和承擔(dān)的，所以訂立合同必須符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定法。如果當(dāng)事人訂立的合同違反法律、行政法規(guī)的要求，法律就不予承認(rèn)和保護(hù)，這樣，當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的目的就不能實(shí)現(xiàn)，訂立合同也有失去了意義法。

3、當(dāng)事人必須就合同的主要條款協(xié)商一致。

即合同必須是經(jīng)過雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的法。所謂協(xié)商一致，就是指經(jīng)過談判、討價(jià)還價(jià)后達(dá)成的相同的、沒有分歧的看法法。

4、合同的.成立應(yīng)具備要約和承諾階段。

要約承諾是合同成立的基本規(guī)則，也是合同成立必須經(jīng)過的兩個(gè)階段法。如果合同沒有經(jīng)過承諾，而只是停留在要約階段，則合同未成立法。合同是從合同當(dāng)事人之間的交涉開始，由合同要約和對此的承諾達(dá)成一致而成立法。以上只是合同的一般成立條件法。實(shí)際上由于合同的性質(zhì)和內(nèi)容不同，許多合同都具有其特有的成立要件法。

為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，我國制定勞動合同法。

第七條 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查。

第八條 用人單位招用勞動者時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?jiǎng)趧诱吖ぷ鲀?nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報(bào)酬，以及勞動者要求了解的其他情況;用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。

第九條 用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財(cái)物。

第十條 建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。

已建立勞動關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動合同。

用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。

第十一條 用人單位未在用工的同時(shí)訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報(bào)酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報(bào)酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行;沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實(shí)行同工同酬。

第十二條 勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。

第十三條 固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時(shí)間的勞動合同。

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立固定期限勞動合同。

第十四條 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時(shí)間的勞動合同。

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：

(一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;

(二)用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時(shí)，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;

(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

第十五條 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項(xiàng)工作的完成為合同期限的勞動合同。

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。

第十六條 勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。

勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。

第十七條 勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：

(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人;

(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;

(三)勞動合同期限;

(四)工作內(nèi)容和工作地點(diǎn);

(五)工作時(shí)間和休息休假;

(六)勞動報(bào)酬;

(七)社會保險(xiǎn);

(八)勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù);

(九)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項(xiàng)。

勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利待遇等其他事項(xiàng)。

第十八條 勞動合同對勞動報(bào)酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商;協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定;沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報(bào)酬的，實(shí)行同工同酬;沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)的，適用國家有關(guān)規(guī)定。

第十九條 勞動合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個(gè)月。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

第二十條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

第二十一條 在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。

第二十二條 用人單位為勞動者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。

勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。

用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報(bào)酬。

第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。

對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

第二十四條 競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。

第二十五條 除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。

第二十六條 下列勞動合同無效或者部分無效：

(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;

(二)用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的;

(三)違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。

對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。

第二十七條 勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第二十八條 勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報(bào)酬。勞動報(bào)酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報(bào)酬確定。

一、平等原則

平等原則是指地位平等的合同當(dāng)事人，在權(quán)利義務(wù)對等的基礎(chǔ)上，經(jīng)充分協(xié)商達(dá)成一致，以實(shí)現(xiàn)互利互惠的經(jīng)濟(jì)利益目的的原則。這一原則包括三方面內(nèi)容：

1.合同當(dāng)事人的法律地位一律平等。在法律上，合同當(dāng)事人是平等主體，沒有高低、主從之分，不存在命令者與被命令者、管理者與被管理者。這意味著不論所有制性質(zhì)，也不問單位大小和經(jīng)濟(jì)實(shí)力的強(qiáng)弱，其地位都是平等的。

2.合同中的權(quán)利義務(wù)對等。所謂“對等”，是指享有權(quán)利，同時(shí)就應(yīng)承擔(dān)義務(wù)，而且，彼此的權(quán)利、義務(wù)是相應(yīng)的。這要求當(dāng)事人所取得財(cái)產(chǎn)、勞務(wù)或工作成果與其履行的義務(wù)大體相當(dāng);要求一方不得無償占有另一方的財(cái)產(chǎn)，侵犯他人權(quán)益;要求禁止平調(diào)和無償調(diào)撥。

3.合同當(dāng)事人必須就合同條款充分協(xié)商，取得一致，合同才能成立。

二、自愿原則

自愿原則是合同法的重要基本原則，合同當(dāng)事人通過協(xié)商，自愿決定和調(diào)整相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系。自愿原則體現(xiàn)了民事活動的基本特征，是民事關(guān)系區(qū)別于行政法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系的特有原則。民事活動除法律強(qiáng)制性的規(guī)定外，由當(dāng)事人自愿約定。自愿原則也是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的要求，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，合同自愿原則就越來越顯得重要了。

自愿原則是貫徹合同活動的全過程的，包括：

第一，訂不訂立合同自愿，當(dāng)事人依自己意愿自主決定是否簽訂合同;

第二，與誰訂合同自愿，在簽訂合同時(shí)，有權(quán)選擇對方當(dāng)事人;

第三，合同內(nèi)容由當(dāng)事人在不違法的情況下自愿約定;第四，在合同履行過程中，當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充、變更有關(guān)內(nèi)容;第五，雙方也可以協(xié)議解除合同;第六，可以約定違約責(zé)任，在發(fā)生爭議時(shí)，當(dāng)事人可以自愿選擇解決爭議的方式?？傊?，只要不違背法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性的規(guī)定，合同當(dāng)事人有權(quán)自愿決定。

三、公平原則

公平原則要求合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)要公平合理，要大體上平衡，強(qiáng)調(diào)一方給付與對方給付之間的等值性，合同上的負(fù)擔(dān)和風(fēng)險(xiǎn)的合理分配。具體包括：

第一，在訂立合同時(shí)，要根據(jù)公平原則確定雙方的權(quán)利和義務(wù)，不得濫用權(quán)利，不得欺詐，不得假借訂立合同惡意進(jìn)行磋商;

第二，根據(jù)公平原則確定風(fēng)險(xiǎn)的合理分配;

第三，根據(jù)公平原則確定違約責(zé)任。公平原則作為合同法的基本原則，其意義和作用是：公平原則是社會公德的體現(xiàn)