第一篇：對中國工人罷工的合法性分析

對中國工人罷工的合法性分析

首先，罷工是指一定數(shù)量的勞動者為改善勞動待遇而在工作場所集體停止工作的行為。聯(lián)合國有公約規(guī)定勞動者“有權(quán)罷工，但應(yīng)按照各個國家的法律行使這項權(quán)利”，要求締約國尊重勞動者的罷工權(quán)。但有資料顯示共產(chǎn)黨成立之初就多次利用罷工來維護(hù)和保障工人的權(quán)益。1975、78年中華人民共和國憲法中的公民權(quán)利包括罷工自由，但其后把罷工自由從公民權(quán)利刪掉了，理由為：我們是社會主義國家，職工是企業(yè)的主人，罷工權(quán)沒有必要特別保護(hù)。我認(rèn)為這個理由太過于荒謬了，首先我國現(xiàn)正處于社會主義初級階段，并且會繼續(xù)好長一段時間，而且在現(xiàn)實中，工人并沒有成為企業(yè)的主人，企業(yè)還是資本家的企業(yè)。

我國的法律雖然取消罷工權(quán)，但根據(jù)公民法無明文禁止即可為的法律精神，并沒有單就罷工行動本身嚴(yán)禁工人罷工。其它某些國家，如墨西哥，罷工雖不違法但會受到政府的嚴(yán)密監(jiān)察。所以可以這樣講中國沒有禁止罷工的法律規(guī)定，所以在中國罷工并不違法。

但是，我國的罷工立法總體而言是不完整不健全的。由于憲法和法律沒有明確規(guī)定“有權(quán)罷工”，并且缺乏罷工權(quán)利保障和罷工權(quán)利行使的具體規(guī)范，致使目前我國集體勞動爭議和集體行動的處理處于一種缺乏規(guī)制的狀態(tài)中。這種情況一是表現(xiàn)為目前我國多數(shù)的自發(fā)罷工行為的無序化和不可控的狀況；二是表現(xiàn)工人的合法罷工得不到有效的法律保護(hù)。

盡管從我國現(xiàn)行法律規(guī)定中無法導(dǎo)出“罷工違法”和“罷工有罪”的結(jié)論，如上所述，目前的我國的成文法是認(rèn)可罷工的合法性的。如同市場經(jīng)經(jīng)濟(jì)初期一樣，對于罷工的指責(zé)和懲治，是以罷工違犯了其他法律作為理由的。一是罷工是否違反《集會游行示威法》。這一說法混淆了罷工和集會示威的概念。二是認(rèn)為罷工是否違反《勞動合同法》。指責(zé)罷工違法者，其理由為，罷工是單方面拒絕履行勞動合同，既違約又違法，罷工是集體行為所以是集體違法。

在我看來罷工現(xiàn)象的存在是必然的，政府應(yīng)在立法上做出適當(dāng)?shù)囊?guī)定，適應(yīng)當(dāng)今社會的發(fā)展，規(guī)定罷工權(quán)，會有利于維護(hù)勞動者的合法權(quán)益，有利于協(xié)調(diào)改善勞動關(guān)系、及時恢復(fù)生產(chǎn)運行和增進(jìn)社會的安定團(tuán)結(jié)秩序。國家政府應(yīng)對合理罷工加以保護(hù)，對違法的不合理的錯誤罷工予以限制和禁止。因為罷工權(quán)只是有積極意義，而并無消 極作用。罷工作為一種維權(quán)活動，并不影響社會穩(wěn)定，反而為社會穩(wěn)定提供有效的保障

因此，對于罷工的立法恐怕是一個首先需要解決的問題，賦予了工人合法的罷工權(quán)利，避免了罷工的無序性及其導(dǎo)致的不良后果；而且也為公司應(yīng)對這樣的突發(fā)事件提供了指導(dǎo)原則和方向。

陳俊廣

09會計學(xué)2班

200940103203

第二篇：PE對賭及合法性要件

PE對賭及合法性要件

仇吉軍

一、對賭簡述

PE是以募集基金或其他資金投資入股標(biāo)的公司，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓退出公司獲取股權(quán)升值價差收益的一種市場行為。對于標(biāo)的公司，是股權(quán)融資，對于基金來說，是一種風(fēng)險投資。中國在引入PE制度時，拒絕承認(rèn)合同中對賭約定的合法性，以致資本市場上PE合同中對賭條款及法律效力長期處于空白狀態(tài)。中國證監(jiān)會在上市審批時，就堅持取締對賭約定。但是，資本市場的天然屬性使中國大陸PE無法避免投資客與項目所有人之間的“對賭”約定。2013年1月8號，最高人民法院對一起PE合同對賭條款爭議案件的判決，使“對賭”法律屬性和效力得以明確。這是一次中國市場經(jīng)濟(jì)體制在司法領(lǐng)域建立鏡像反映的成功實踐。

對賭協(xié)議又名估值調(diào)整機(jī)制，是為保護(hù)

PE出資人利益、減少其風(fēng)險的操作。內(nèi)容是PE投融資雙方約定：投資方因高估標(biāo)的公司價值產(chǎn)生損失時，有權(quán)獲得某種補償。為實現(xiàn)PE目的，對賭也會為標(biāo)的公司的控制人和管理層設(shè)計獎勵條款。這樣做，不僅是形式上的公平對等，更重要是體現(xiàn)PE為目的實現(xiàn)采取的正面激勵機(jī)制。一個成功的案例是蒙牛集團(tuán)與摩根士丹利等三家國際投資機(jī)構(gòu)的對賭。這個對賭是雙向的，結(jié)果是牛老板勝利。由于中國大陸存在對賭合法性承認(rèn)的障礙，各方是經(jīng)由開曼群島和英屬維爾京群島注冊多家離岸公司，經(jīng)多次并購操作以后實現(xiàn)。但是在中國大陸的其他PE對賭就不順利了。

二、案例

2007年底，PE機(jī)構(gòu)蘇州工業(yè)園區(qū)海富投資有限公司（以下簡稱海富投資）與標(biāo)的公司 “甘肅世恒有色資源再利用有限公司”（以下簡稱甘肅世恒）、甘肅世恒大股東香港迪亞公司達(dá)成投資入股協(xié)議，其中約定甘肅世恒2008年凈利潤不低于3000萬元人民幣。否則，海富投資有權(quán)要求甘肅世恒予以補償，如果甘肅世恒未履行補償，海富投資有權(quán)要求香港迪亞履行補償義務(wù)。約定了補償金額計算公式，形成對賭條款。之后，海富投資以現(xiàn)金2000萬元人民幣對甘肅世恒進(jìn)行增資，占甘肅世恒總注冊資本的3.85%。2008年，有色行業(yè)全面下滑，甘肅世恒的利潤跌到2.68萬元。由于補償發(fā)生糾紛，海富投資2009年12月將甘肅世恒、迪亞公司和實際控制人陸波訴至蘭州市中級人民法院，要求按照PE合同補償1998.2萬元。

一審法院 2010年底作出判決，認(rèn)定對賭條款不符合《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第八條關(guān)于企業(yè)利潤根據(jù)合營各方注冊資本的比例進(jìn)行分配的規(guī)定；同時該條款損害公司利益及公司債權(quán)人利益，不符合《公司法》第二十條第一款的規(guī)定。故判決駁回了海富投資的全部訴訟請求。

海富投資向甘肅省高級人民法院提起上訴。二審法院認(rèn)為本案爭議焦點是對賭條款是否具有法律效力。最終認(rèn)定，海富投資作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體（指甘肅世恒）投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，是“名為聯(lián)營，實為借貸”，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。二審法院判決，海富投資除已計入甘肅世恒注冊資本的114.8萬元（按3.85%實收資本計算），其他1885.2萬元應(yīng)屬名為投資實為借貸，甘肅世恒和迪亞公司連帶向海富投資返回1885.2萬元及占有期間的利息。

迪亞公司、甘肅世恒等不滿二審判決，申訴到最高法院。最高法院審理后認(rèn)為，投資入股協(xié)議補償條款使海富投資可以從投資標(biāo)的公司甘肅世恒取得相對固定的收益，該收益脫離了甘肅世恒的經(jīng)營業(yè)績，損害了公司利益和公司債權(quán)人利益，一審、二審認(rèn)為這部分條款無效是正確的；二審認(rèn)為海富投資的其他1885.2萬元投資名為聯(lián)營實為借貸，沒有法律依據(jù)，予以糾正；投資入股協(xié)議補償條款中，迪亞公司對海富投資的補償承諾，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，是有效的。最終判決，迪亞公司向海富投資支付協(xié)議補償款1998.2萬元。

三、對賭合法性要件

PE是股權(quán)融資模式，適用公司法。最高法院在沒有立法規(guī)范前，認(rèn)定PE對賭條款可以具有合法效力，符合“民事法律領(lǐng)域堅持當(dāng)事人自決優(yōu)先”的原則。為此，需要展開對對賭約定有效的法律要件的討論。

1、依照公司法，PE投資標(biāo)的公司后即成為其股東，GP的合同相對人應(yīng)當(dāng)是其他股東。如果對賭協(xié)議涉及公司優(yōu)先保障一個股東利益，則標(biāo)的公司因履行協(xié)議造成償債能力下降，勢必對其他債權(quán)人構(gòu)成風(fēng)險提升。為保障社會交易安全，禁止投資人與公司之間的對賭條款是法律應(yīng)然。業(yè)內(nèi)有人認(rèn)為所有對賭條款都應(yīng)當(dāng)有效，甚至提出邀請債權(quán)人參與PE合同共同簽署對賭條款以使 GP與標(biāo)的公司對賭條款合法化，是錯誤的，也是不必要、不可行的。標(biāo)的公司不具備投資入股協(xié)議當(dāng)事人的權(quán)力能力。

2、司法裁判審查PE及GP與公司原股東之間的對賭條款時，應(yīng)當(dāng)適用民事自決優(yōu)先原則。由于不涉及其他人利益而普遍地給予有效認(rèn)定，是符合法律邏輯的。本次司法裁判可以為后續(xù)PE基金立法提供借鑒。

3、PE對賭條款審查同時適用合同法相關(guān)原則。最高法院通過司法解釋和案例，大大限縮合同無效的認(rèn)定：不違反法律強(qiáng)制性禁止規(guī)定的，均不作合同因違法而無效的認(rèn)定，充分體現(xiàn)“法無禁止即許可”的普世法治觀。因此，一審判決認(rèn)定對賭因違法而全面無效未被最高法院認(rèn)可。

4、PE對賭的實質(zhì)性約定應(yīng)當(dāng)包含考量標(biāo)準(zhǔn)與期間、補償方式與金額、額度或額度計算方式、公式?？剂繕?biāo)準(zhǔn)可以基于利潤，也可以比照股票、股權(quán)價格或價值。如果設(shè)定的補償方式是股權(quán)、股票，那么對于可能存在的政府干預(yù)準(zhǔn)入股東的身份及行政性可的遞延，是必須對照法律法規(guī)進(jìn)行審查，否則將有受阻于行政許可而被認(rèn)定補償形式不合法的可能。

5、有人認(rèn)為，PE

投資方與被投資方約定基于盈利或股價進(jìn)行利益補償被司法裁判不認(rèn)可，是名稱問題：“對賭有個“賭”字在里面，就不好了，叫‘利益調(diào)節(jié)機(jī)制’就是中性的?！边@是皮毛見識。主體合法及實質(zhì)性約定不違法，是PE 對賭條款受法律保護(hù)的前提。甘肅高院二審認(rèn)定：PE是“聯(lián)營”，對賭保底是“名為聯(lián)營，實為借貸”，這曾經(jīng)是司法裁判中最常見判詞。如果將PE全部納入“聯(lián)營”進(jìn)行調(diào)整，則是對PE的全面否定。PE是以規(guī)避風(fēng)險而進(jìn)行的風(fēng)險投資，是不當(dāng)股東為目標(biāo)的投資入股。而“聯(lián)營”是計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)過渡時的用語，不能包含市場經(jīng)濟(jì)體制下的投融資活動和行為，應(yīng)當(dāng)消亡。

最高法院的個案判決為PE對賭協(xié)議效力之爭，劃上了一個休止符，不是句號和曲終。但將影響PE各方當(dāng)事人在投資項目中對賭條款的協(xié)商設(shè)置和法律文件的起草，則是可以預(yù)料的?！?/p>

四、附加評議

本案最高法院的判決具有中國特色，判決既不符合申訴人訴訟請求，也不符合本案原告（被申訴人）的訴訟請求。投資入股協(xié)議約定的經(jīng)濟(jì)補償義務(wù)人首先是甘肅世恒，其補償不能才再由大股東承擔(dān)責(zé)任。而投資入股方與公司的對賭約定被法院認(rèn)定不合法而無效，則相應(yīng)補償義務(wù)的約定也應(yīng)當(dāng)無效，大股東的補償義務(wù)從何處轉(zhuǎn)致？可以推測，法院判決是基于“有二個獨立的對賭約定”，一個有效一個無效的意識。這個意識是原協(xié)議本身內(nèi)容，或者是法官內(nèi)心創(chuàng)立？筆者未見全案案卷，無法作出判斷。

依照市場經(jīng)濟(jì)普世價值觀對應(yīng)的司法傳統(tǒng)，民事判決不超越訴訟請求。這一點，無論在自然法系或大陸法系國家都是獲得遵守。訴訟失權(quán)、答辯失權(quán)是其訴訟制度內(nèi)容，因此律師在司法救濟(jì)中擁有重要地位。判決超越訴訟請求，是中華法系基于“清官政治”價值觀的習(xí)慣。這個體制下法官行使“為民做主”權(quán)作出裁判，律師在司法救濟(jì)中實質(zhì)性地邊緣化。

最近，批評近幾年改革有停滯，呼吁開展“頂層設(shè)計”的言論頗有市場?？墒菦]有看見關(guān)于行政體制、社會管理、市場運行、司法制度的目標(biāo)是什么的討論，更沒有關(guān)于目標(biāo)的表述，也沒有關(guān)于“頂層設(shè)計”的實質(zhì)性說明。建議人自己是否清楚“頂層設(shè)計”是什么、如何開展？筆者認(rèn)為，只有先完成目標(biāo)確定，才能開展路徑設(shè)計，“頂層設(shè)計”也才有進(jìn)行的可能。

2013.1.31

第三篇：企業(yè)規(guī)章制度的合法性分析

企業(yè)規(guī)章制度的合法性分析

企業(yè)規(guī)章制度，是指企業(yè)根據(jù)國家法律法規(guī)并根據(jù)企業(yè)自身特點制定的明確勞動條件、調(diào)整勞動關(guān)系、規(guī)范勞動關(guān)系當(dāng)事人行為的各種規(guī)章、制度的總稱。不管企業(yè)規(guī)模大小，亦無論其管理基礎(chǔ)是強(qiáng)是弱，均有自己的規(guī)章制度。企業(yè)規(guī)章制度在勞動關(guān)系的調(diào)整體系中發(fā)揮著重要作用，是企業(yè)賴以管理的重要依據(jù)，是維持企業(yè)正常運轉(zhuǎn)的基本保障之一。

但是企業(yè)規(guī)章制度的隨意性和不規(guī)范性，不僅侵犯了勞動者的合法權(quán)益，在引發(fā)的勞動爭議爭議中一旦被認(rèn)定無效，也給企業(yè)帶來很大損失。如何使企業(yè)規(guī)章制度更好地規(guī)范員工的行為，發(fā)揮其應(yīng)有的作用，是企業(yè)管理工作中的重點和難點問題。在《勞動合同法》剛剛實施的大背景之下，本文試圖根據(jù)《勞動合同法》對企業(yè)規(guī)章制度的新規(guī)定以及其他勞動法規(guī)的規(guī)定，在法律的視角下對企業(yè)規(guī)章制度的相關(guān)內(nèi)容及制定程序進(jìn)行合法性分析，以明確企業(yè)規(guī)章制度中合法與違法的界限，以期對企業(yè)規(guī)章制度的制定有所幫助。

一、《勞動合同法》對企業(yè)規(guī)章制度的影響

歷經(jīng)四次審議的《中華人民共和國勞動合同法》已于2007年6月29日通過，2008年1月1日起正式實施。新法對傳統(tǒng)的企業(yè)勞動用工制度和計劃管理體制進(jìn)行了比較徹底的改革，也賦予了企業(yè)規(guī)章制度新的內(nèi)容。

（一）《勞動合同法》使規(guī)章制度的性質(zhì)發(fā)生了改變

《勞動合同法》第4條第2款規(guī)定：“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定?！?從“平等協(xié)商確定”的用語可以看出，用人單位在制定規(guī)章制度時不再是企業(yè)單方面決定，而需要與工會或職工代表平等協(xié)商確定?？梢姡浩髽I(yè)規(guī)章制度的制定已由用人單位的“單決權(quán)”變成了與工會或職工代表的“共決權(quán)”。

（二）新法對規(guī)章制度制定程序提出了更高要求

從《勞動合同法》對企業(yè)規(guī)章制度的規(guī)定來看，法律對用人單位規(guī)章制度的制定程序提出了更高的要求。企業(yè)在制定規(guī)章制度時，對制度的提出、審查、平等協(xié)商、公示等均做出明確規(guī)定，如未按照法律要求制定出的規(guī)章制度，將面臨無效風(fēng)險。

二、企業(yè)規(guī)章制度的法律地位

（一）制定企業(yè)規(guī)章制度的法律依據(jù)

《勞動法》及《勞動合同法》是制定企業(yè)規(guī)章制度的基本法律依據(jù)。《勞動法》第四條規(guī)定:“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度,保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)?！薄秳趧雍贤ā返谒臈l

第一款也做出了相同規(guī)定，并在此基礎(chǔ)上對上述問題作了更為具體的規(guī)定,成為制定企業(yè)規(guī)章制度新的法律依據(jù)。其次,《勞動部關(guān)于對新開辦用人單位實行勞動規(guī)章制度備案制度的通知》是制定企業(yè)規(guī)章制度的政策依據(jù),該通知明確規(guī)定了企業(yè)規(guī)章制度的主要內(nèi)容和企業(yè)規(guī)章制度的審查及備案制度。

（二）依法制定規(guī)章制度是企業(yè)的法定義務(wù)

從保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)角度來看，法律對企業(yè)規(guī)章制度的制定是強(qiáng)制性的，用人單位建立企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)的權(quán)利更是企業(yè)的義務(wù)。這就決定了，企業(yè)規(guī)章制度要受到法律的約束。為了防止企業(yè)濫用內(nèi)部規(guī)章制度的制定權(quán)侵害職工的合法權(quán)益,法律對企業(yè)規(guī)章制度的制定還規(guī)定了監(jiān)督和制裁辦法。《勞動法》第八十九條規(guī)定:“用人單位制定的勞動規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的,由勞動行政部門給予警告,責(zé)令改正;對勞動者造成損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

《勞動合同法》第八十條作出類似規(guī)定：“用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

（三）同時，企業(yè)通過規(guī)章制度管理員工也是法律賦予的權(quán)利

盡管《勞動合同法》對用人單位的用工給予了比較多的規(guī)制，但是，法律也賦予了用人單位很多權(quán)力。

《勞動法》第3條規(guī)定:“?勞動者應(yīng)當(dāng)完成勞動任務(wù),提高職業(yè)技能,執(zhí)行勞動安全衛(wèi)生規(guī)程,遵守勞動紀(jì)律和職業(yè)道德”?！秳趧臃ā返?5條及《勞動合同法》第39條規(guī)定,若勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度,用人單位可以單方面解除勞動合同，且不需要支付經(jīng)濟(jì)補償金。這為企業(yè)規(guī)章制度的效力提供了法律保障。企業(yè)規(guī)章制度依法制定后,在本單位范圍內(nèi)對全體職工均具有法律約束力。從《勞動合同法》第39條、第40條用人單位可以解除勞動合同的情形也可以看出：很多情況下法律把權(quán)力賦予用人單位在規(guī)章制度中規(guī)定，如試用期不符合錄用條件，“錄用條件”可以在企業(yè)的錄用制度中予以明確；“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”，更明顯的直接和規(guī)章制度有關(guān)；“重大損害”的界定標(biāo)準(zhǔn)也在用人單位，即用人單位可以在規(guī)章制度中規(guī)定“重大損害”的標(biāo)準(zhǔn)；“勞動者同時和其他用人單位建立勞動關(guān)系”（簡稱“兼職”），兼職的態(tài)度也是看用人單位的態(tài)度，即是否允許勞動者兼職，關(guān)鍵看用人單位的規(guī)定，如果用人單位不允許員工兼職，可以建立兼職申報制度。再如第40條規(guī)定的可以解除勞動合同的情形，勞動者患病或非因工負(fù)傷的醫(yī)療期屆滿解除勞動合同，看似和規(guī)章制度無關(guān)，其實是有關(guān)系的，如醫(yī)療期的工資標(biāo)準(zhǔn)可以在規(guī)章制度中規(guī)定；勞動者不能勝任工作解除勞動合同的，同樣也是看似與規(guī)章制度無關(guān)，其實也是與企業(yè)的規(guī)章制度有關(guān)系，如勞動者不能勝任工作的界定可以在用人單位的績效考核制度予以明確。

由此可見，法律將很多權(quán)利權(quán)力賦予企業(yè)通過規(guī)章制度予以行使，需要用人單位在規(guī)章制度中進(jìn)一步明確和細(xì)化。

（四）企業(yè)規(guī)章制度是發(fā)生勞動爭議時的有效證據(jù)

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2001〕14號)規(guī)定,用人單位根據(jù)《勞動法》的規(guī)定,通過民主程序制定的規(guī)章制度,不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定,并已向勞動者公示的,可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。也就是說，在企業(yè)規(guī)章制度內(nèi)容及程序均符合法律規(guī)定的前提下，勞動者違反該規(guī)章，法律將支持企業(yè)規(guī)章制度所設(shè)定的法律后果。

三、企業(yè)規(guī)章制度制定程序的合法性分析

（一）企業(yè)規(guī)章制度的程序生效要件

根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，合法的規(guī)章制度應(yīng)經(jīng)過以下程序：

審核提出程序→平等協(xié)商程序→公示程序

1、首先，審核是否屬重大事項，重大事項應(yīng)當(dāng)向職工代表大會或者全體職工提出，重大事項包括：

（1）勞動報酬、（2）工作時間、（3）休息休假、（4）勞動安全衛(wèi)生、（5）保險福利、（6）職工培訓(xùn)

（7）勞動紀(jì)律

（8）勞動定額管理

（9）其他直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項

2、其次，經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，或應(yīng)與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。

3、最后，應(yīng)當(dāng)依法公示或者告知勞動者?！秳趧雍贤ā返?條第4款對此作了明確規(guī)定,根據(jù)該規(guī)定,公示為企業(yè)規(guī)章制度生效的必要條件。

（二）備案原則

勞動部《關(guān)于對新開辦用人單位實行勞動規(guī)章制度備案制度的通知》第二條規(guī)定新開辦用人單位應(yīng)依照《勞動法》的有關(guān)規(guī)定制定勞動規(guī)章制度，并在正式開業(yè)后半年內(nèi)將制定的勞動規(guī)章制度報送當(dāng)?shù)貏趧有姓块T備案。對制定的規(guī)章制度違反勞動法律法規(guī)、不按規(guī)定期限報送備案的，應(yīng)依法給予行政處罰。該通知確立了企業(yè)規(guī)章制度的備案制度。

需要說明的是，《勞動合同法》并沒有設(shè)定企業(yè)規(guī)章制度必須備案的程序要求，企業(yè)規(guī)章制度是否備案，只涉及行政管理問題，并不影響企業(yè)規(guī)章制度的效力。

四、對企業(yè)規(guī)章制度內(nèi)容的合法性分析

（一）關(guān)于企業(yè)規(guī)章制度內(nèi)容的法律要求

我國目前尚無專門關(guān)于用人單位勞動規(guī)章制度的法律。但勞部發(fā)[1997]338號文件規(guī)定，勞動規(guī)章制度的內(nèi)容主要包括勞動合同管理、工資管理、社會保險、福利待遇、工時休假、職工獎懲、以及其他勞動管理，列舉式地規(guī)定了企業(yè)規(guī)章制度所包括的內(nèi)容。

但除此之外，企業(yè)認(rèn)為有必要確定為規(guī)章制度的規(guī)定，也可以成為規(guī)章制度的內(nèi)容，對此，法律并無禁止性規(guī)定。

（二）企業(yè)確定違紀(jì)事項的法律尺度

1、首先企業(yè)規(guī)章制度不能違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

這是對企業(yè)規(guī)章制度的基本要求，企業(yè)規(guī)章制度不能凌駕于法律、法規(guī)之上，否則，將被認(rèn)定為無效。但在許多企業(yè)規(guī)章制度中仍然會有不同程度的違法內(nèi)容出現(xiàn)：如在規(guī)章制度中規(guī)定員工無條件服從加班安排，在工時、休假、加班等方面違反勞動法規(guī)定的基本標(biāo)準(zhǔn)；規(guī)定女職工被錄用后一定期間內(nèi)不能結(jié)婚或懷孕，或規(guī)定了女職工懷孕、哺乳期間的不平等待遇等，違反《婚姻法》或《婦女權(quán)益保障法》的相關(guān)規(guī)定；更有少數(shù)企業(yè)規(guī)定員工上下班搜身檢查、限定如廁時間等嚴(yán)重侵犯公民的人身權(quán)利的規(guī)章制度內(nèi)容。這些內(nèi)容自然無法得到法律的支持。

2、規(guī)章制度內(nèi)容不能與勞動合同、集體合同內(nèi)容相沖突

在《勞動合同法》實施前，用人單位的規(guī)章制度幾乎清一色是資方或代表資方利益的管理層制定的內(nèi)部規(guī)定，是近乎命令式的單方意愿。勞動合同法》實施后，雖然有了職工參與的民主程序，但仍然是以企業(yè)為主導(dǎo)。而勞動合同、集體合同的內(nèi)容則代表契約式的平等協(xié)商的約定，更能體現(xiàn)雙方的平等意愿，尤其是體現(xiàn)勞動者的意愿。因此，效力應(yīng)高于規(guī)章制度。

最高人民法院關(guān)于《審理勞動爭議案件適用法律若干問題的（二）》中也作出相應(yīng)規(guī)定。其第十六條規(guī)定：用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。

這樣就可以避免企業(yè)以制定或修改規(guī)章制度的方式變更勞動合同內(nèi)容、侵犯勞動者合法權(quán)益的情況發(fā)生。

3、不違反公序良俗

法律賦予了企業(yè)在制定規(guī)章制度內(nèi)容上較大的自由度，在哪些方面作出規(guī)定，怎樣規(guī)定，只要法律不明確禁止即可。因此，難免產(chǎn)生合法不合理的規(guī)定。企業(yè)規(guī)章制度要符合社會一般的道德標(biāo)準(zhǔn)即公序良俗，也是法律的要求。

（三）規(guī)章制度中對員工處分事由的法律分析

人力資源實踐工作中，企業(yè)對違紀(jì)職工不適當(dāng)?shù)奶幚硗鶎?dǎo)致不良后果，甚至要承擔(dān)訴訟敗訴的苦果。企業(yè)如何有效處理違紀(jì)員工，提高人力資源管理效率，是企業(yè)人力資源管理工作中的熱點和難點問題之一。

1、《企業(yè)職工獎懲條例》的廢止，給企業(yè)處分職工帶來法律盲區(qū)。過去企業(yè)對員工處罰的主要依據(jù)《企業(yè)職工獎懲條例》，而該規(guī)定已于二○○八年一月十五日被國務(wù)院下令廢止。其中最常適用的連續(xù)曠工15日可以對曠工職工除名的規(guī)定即出自該條例。該條例的廢止，一些處罰員工的方式與情形失去了法律

依據(jù)，這究竟是意味著企業(yè)已無權(quán)處分違紀(jì)員工，還是在企業(yè)可以在法律許可范圍內(nèi)自由處分，尚不明晰。從目前的法律規(guī)定來看，企業(yè)的處分措施將發(fā)生以下變化：

（1）經(jīng)濟(jì)處罰方式已不可取

企業(yè)給員工經(jīng)濟(jì)處罰，以前都是以《企業(yè)職工獎懲條例》作為法律依據(jù)的。如：一次性罰款的規(guī)定，該條例廢止后，現(xiàn)在企業(yè)對員工進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰已經(jīng)沒有任何法律依據(jù)。而依據(jù)我國《行政處罰法》的規(guī)定，企業(yè)并無經(jīng)濟(jì)處罰的權(quán)限。因此，企業(yè)在日常管理過程中經(jīng)常使用的經(jīng)濟(jì)處罰方式已不可取。

（2）“開除”、“除名”用語將逐漸退出歷史舞臺，取而代之的是“解除勞動合同”。

對嚴(yán)重違紀(jì)員工，企業(yè)可依照《勞動合同法》中解除勞動關(guān)系程序及事由予以處理。這是目前有法可依的最嚴(yán)厲的處分措施了。“開除”、“除名”是過去的管理模式下，對企業(yè)職工的一種處分措施，對職工而言是一種不良記錄。而解除勞動合同是平等主體之間做出的選擇。連續(xù)曠工15天、累計曠工30天除名的規(guī)定廢止后，所帶來的新問題就是：

一、企業(yè)不能再直接以“連續(xù)曠工15天、累計曠工30天”的事由開除員工即與員工解除勞動合同，那么，如果企業(yè)將“依連續(xù)曠工15天、累計曠工30天”甚至是“依連續(xù)曠工2天、累計曠工10天”這種更嚴(yán)厲的規(guī)定納入企業(yè)規(guī)章制度，是否就可以得到法律的支持呢？

（3）“賠償損失”的措施可繼續(xù)使用

《勞動法》第102條規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定的條件解除合同或者違反勞動者合同中約定的保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

《勞動合同法》第86條規(guī)定：勞動合同依照本法第二十六條規(guī)定被確認(rèn)無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第九十條規(guī)定：勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?？梢姡少x予了企業(yè)要求賠償經(jīng)濟(jì)損失的權(quán)利。賠償數(shù)額，及執(zhí)行措施，企業(yè)可在規(guī)章制度中進(jìn)行進(jìn)一步明確。

（4）“警告、記過、記大過、降級、撤職、留用察看、開除、一次性罰款”等這些用詞及處罰方式已失去法律依據(jù)。

上述處分措施，已因《企業(yè)職工獎懲條例》的廢止，而失去法律依據(jù)。這就需要企業(yè)對原規(guī)章制度進(jìn)行相應(yīng)修改，其中“警告、記過、記大過、降級?”等用語應(yīng)盡量避免?！伴_除、除名、辭退”用語不可再出現(xiàn)，而罰款行為應(yīng)堅決杜絕。

（5）降級、調(diào)崗、降低或免除職務(wù)、降低工資等措施的使用分析。

降級、調(diào)崗、降低或免除職務(wù)、降低工資也是對員工違反規(guī)章制度進(jìn)行處分的一種方式，法律沒有禁止性規(guī)定，這應(yīng)該屬于企業(yè)自主行使管理權(quán)的范疇，企業(yè)可以在合理的范圍內(nèi)使用。但該處分措施不能違反合同約定，在此，合同約定大于企業(yè)規(guī)章制度的規(guī)定。同時，企業(yè)在采取降低工資處分措施時，也不能違反最低工資標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)定。

（6）體罰、禁閉等處罰措施嚴(yán)重時將構(gòu)成犯罪，企業(yè)不可使用。

實踐中，體罰、禁閉等處罰措施雖被法律所明令禁止，但變相體罰、禁閉的情況也會不時出現(xiàn)在企業(yè)的規(guī)章制度之中，如：規(guī)定違紀(jì)員工在惡劣環(huán)境中工作或從事超體力勞動作為處罰措施；對違紀(jì)員工

開辦封閉式“學(xué)習(xí)班”、“隔離審查”等。不適當(dāng)?shù)捏w罰涉嫌故意傷害，侵犯了公民的生命健康權(quán)、名譽權(quán)。變相非法拘禁是非法剝奪人身自由的犯罪行為。法律將視情節(jié)輕重給予相應(yīng)的處罰。企業(yè)及實施者將面臨民事賠償或刑事責(zé)任。

通過上述分析，可以看出，國家對勞動關(guān)系的調(diào)整，除通過制定法律規(guī)定予以調(diào)整之外，還將更多的權(quán)利賦予了企業(yè)規(guī)章制度。正如國家的發(fā)展離不開法制的進(jìn)步，同樣企業(yè)的發(fā)展，離不開規(guī)章制度的科學(xué)制定與有效實施。企業(yè)應(yīng)重視規(guī)章制度的建立與執(zhí)行，使企業(yè)規(guī)章制度起到科學(xué)管理和保護(hù)勞動者利益雙重作用。好的企業(yè)規(guī)章制度，不僅可以構(gòu)建和諧的勞動關(guān)系，還能節(jié)約管理成本、提高管理效率，即使與職工發(fā)生勞動爭議時，也能發(fā)揮其證據(jù)效力，保護(hù)企業(yè)利益。

因此，企業(yè)應(yīng)從長遠(yuǎn)發(fā)展的角度，科學(xué)、合法地制定其規(guī)章制度，這是企業(yè)長久發(fā)展之計、是企業(yè)健康發(fā)展之必需。

第四篇：安樂死合法性的法理分析

【摘要】安樂死“合法性”研究應(yīng)是“合法化”研究的前導(dǎo)。否則后者很可能陷入盲目。從邏輯上說，“安樂死合法性”

具有三種可能內(nèi)涵：安樂死不違法；依法律施行安樂死；安樂死是一種權(quán)利。分析表明，第一種和第三種安樂死合法性尚

不能被現(xiàn)代法權(quán)系統(tǒng)承認(rèn)。各國安樂死立法主要體現(xiàn)了第二種安樂死合法性。第一種安樂死合法性容易被遺忘和忽視；

第二種安樂死合法性目前遭到了廣泛的誤解：第三種安樂死合法性則是誤解的產(chǎn)物并且超出了法律的維度。

【關(guān)鍵詞】安樂死；合法性；合法化；死的權(quán)利；安樂死立法

【中圖分類號】d91

3【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】a

【文章編號】1007—9297(2007)01—0041—06

the analysis of jurisprudence on euthanasia leganty．liu ze-gang． the southwest unwe~ity of political science and

law

【abstract】it is necessary to precondition the study of legality to legitimization in euthanasia’s research．in the log—

ical way，there are three probable connotations in the study of euthanasia legality：euthanasia does not transgress；practic—

ing euthanasia in accordance with law；euthanasia is a right． i e paper points out the first and third kind of connotations

have not been acknowledged by the modem legal right system． i e legislations of euthanasia in the wodd are the embodi—

ment of the second kind of connotation． meanwhile，the first kind of connotation is buried in oblivion． and the second

kind sufers wide misinterpretation．the third kind of study has been become the ofspring of misinterpretation beyond the

legal dimensionality． i e paper distinguishes itself the three probable study ways in legality of euthanasia from the cur—

rently confused researches．

【key words】euthanasia，legality，legitimization，right of death，legislations of euthanasia

一、安樂死“合法性”的界定

“合法性”是一個容易遭到濫用的概念。我們可

以通過以下步驟厘清其基本涵義。首先，要區(qū)分“合法”概念有兩個使用領(lǐng)域。一種是在政治哲學(xué)或社

會理論等領(lǐng)域。此時的“合法”主要涉及統(tǒng)治正當(dāng)性

問題。如馬克斯·韋伯的合法化研究和哈貝馬斯的晚期資本主義“合法化危機(jī)”分析?！昂戏ā钡牧硪环N

用法則局限于法律范圍，僅涉及對行動或規(guī)定的法

律評價問題。哈貝馬斯經(jīng)常使用的legitimit~it和le—

galitat兩個概念都可以譯為合法性，但legitimit~it可

以將法律本身也作為評價對象，legalitat的意思則僅

限于以現(xiàn)行法律為標(biāo)準(zhǔn)來衡量一個規(guī)定或一個行

為。①這兩個詞分別對應(yīng)于英語中的legitimate和

legal。很明顯，legalitat和legal才是安樂死法律問題

涉及的合法概念。也就是說，“安樂死合法性”并不

涉及統(tǒng)治正當(dāng)性的評價問題，只涉及法律評價問題。

其次，“合法”概念既包括“符合法律規(guī)定”，也包括

“不違反法律”?！昂戏ā?、“合法的”與“合法性”三個

概念是緊密相關(guān)的。前兩個概念是理解合法性的前

提。當(dāng)我們對一種行為做出“合法”或“是合法的”的評價時，

第五篇：合法性內(nèi)涵及政府合法性分析論文

摘要：在語言學(xué)分析框架中，“合法性”意味著評斷事物的正當(dāng)性需要兩種尺度，即真理標(biāo)準(zhǔn)與道義標(biāo)準(zhǔn)；政府合法性問題的本質(zhì)即是政府的正當(dāng)性來源問題。在實踐上，衡量一個政府是否具有正當(dāng)性，可以從三個方面觀察，即看它是否符合歷史發(fā)展的趨勢，看它能否說服公眾，看它能否獲得民意認(rèn)同。

關(guān)鍵詞：語言學(xué)分析；正當(dāng)性；政府合法性

合法性概念的基本含義：正當(dāng)性基礎(chǔ)或來源

從語法層面看，“合法性”概念包含兩個基本語義單位，即“合法”與“性”，二者之間具有一種“‘合法’之‘性質(zhì)’”的邏輯意蘊。這就意味著，分析“合法性”概念首先需要弄清“合法”與“性”的基本規(guī)定是什么。

就“合法”一詞來看，它通常在兩種意義上使用：一種是日常經(jīng)驗意義，“合法”即是“符合法律”(對應(yīng)的英文為legal)，指的是人們對社會規(guī)則的遵守；另一種是普遍意義，“合法”即“具有正當(dāng)性”，是人們對社會存在的認(rèn)同，包含著理性的“必然性認(rèn)知”、經(jīng)驗的“事實性接受”以及道德的“應(yīng)然性評估”三個因素。從邏輯上看，經(jīng)驗意義上的“人們對社會規(guī)則的遵守”，本質(zhì)上屬于普遍意義上人們對社會存在認(rèn)同的“事實性接受”的一種(例如，民眾基于對國家暴力的屈服也是一種事實性接受)，所以，總的來說，“合法”的基本意義是“具有正當(dāng)性”。那么，什么是“正當(dāng)”呢?

進(jìn)一步對此概念進(jìn)行語法解析，不難發(fā)現(xiàn)，“正當(dāng)”意即“正確”與“應(yīng)當(dāng)”的合成。何謂“正確”?在一般意義上，“正確”即是符合客觀規(guī)律，是一種“求真”，是關(guān)于事物發(fā)展的科學(xué)性判定問題。因此簡潔說，判斷事物“正當(dāng)”與否的首要條件，就是看事物發(fā)展是否具有必然性(科學(xué)性)。而何謂“應(yīng)當(dāng)”?這是一種價值判斷，是一種基于主體需求的應(yīng)該性評價，體現(xiàn)的是一種“向善”尺度，也就是說。“應(yīng)當(dāng)”與否，主要看的是能否滿足人們的需求，能否符合人們總體的道義預(yù)期。所以總的來說，“正當(dāng)”與否，取決于兩種尺度，即“真理標(biāo)準(zhǔn)”和“道義標(biāo)準(zhǔn)”。而這兩種標(biāo)準(zhǔn)的綜合就是人們在實踐上所表現(xiàn)出的“事實性接受”程度。由此可見，“合法”概念所展示給我們的觀察框架就是：如何評價存在“正當(dāng)”與否，可以通過兩個尺度進(jìn)行，即真理標(biāo)準(zhǔn)與道義標(biāo)準(zhǔn)。此其一。

其二，就“性”這一概念來看，在“合法性”概念中，意即“性質(zhì)”，它在哲學(xué)層面具有兩層意義。一層是指“根據(jù)”、“屬性”，表達(dá)的是事物之所以稱之為該事物的規(guī)定性，一般在形而上意義上使用。另一層指“源泉”、“基礎(chǔ)”，一般在具體語境中使用，如合理性、現(xiàn)代性等。一般來說，具體意義是抽象意義在具體語境下的運用，是對概念抽象含義的經(jīng)驗化，所以，在經(jīng)驗層面上，“性質(zhì)”范疇表達(dá)的就是：事物存在的基礎(chǔ)和事物具有某種屬性的根源，即“……的基礎(chǔ)或來源”。相應(yīng)地，關(guān)于“合法”的“性質(zhì)”問題(即“合法性”問題)，也就是關(guān)于“‘合法’的‘基礎(chǔ)或來源’”問題。

總而言之，綜合“合法”與“性”兩個概念的分析，關(guān)于“合法性”概念，其基本含義就是：關(guān)于事物所以具有“正當(dāng)性”的“基礎(chǔ)”或其“來源”問題。再結(jié)合“正當(dāng)”概念的內(nèi)在意義(真理性與道義性)。我們可以這樣完整理解“合法性”概念的邏輯框架：它表達(dá)如何評斷事物正當(dāng)性問題；它提供兩種評判尺度(真理標(biāo)準(zhǔn)、道義標(biāo)準(zhǔn))；真理標(biāo)準(zhǔn)要求正當(dāng)性的獲得必須具備歷史發(fā)展的必然性。道義性尺度意味著正當(dāng)性的獲得必須具有道義的支持(心理的、倫理的、信念的認(rèn)同等)；兩種尺度的統(tǒng)一體現(xiàn)為實踐上公眾的“事實性接受”程度。這也是“合法性”概念的語法結(jié)構(gòu)所提供給我們的基本分析進(jìn)路。循此進(jìn)路，筆者進(jìn)一步對“政府合法性”問題進(jìn)行分析。

政府合法性的獲得：歷史根據(jù)、民意認(rèn)同、說服能力

什么是政府合法性呢?依據(jù)上述關(guān)于合法性問題的分析框架，政府合法性問題也就是關(guān)于“政府正當(dāng)性的基礎(chǔ)或來源”問題。同樣地，依據(jù)合法性問題的一般邏輯結(jié)構(gòu)，政府合法性問題也包括這樣三個方面：正當(dāng)性的獲得必須具備歷史發(fā)展的必然性；正當(dāng)性的獲得必須具有道義的支持；兩種尺度在實踐上怎樣統(tǒng)一。以此為框架，筆者對政府合法性問題作些分析。

合法性概念的一般意義表明，事物合法的基礎(chǔ)或者來源可以表述為：兩個基本原則(真理性與道義性)、三個具體因素(歷史必然性、道義預(yù)期性、事實接受性)。相應(yīng)地，關(guān)于政府合法性，也就是要求政府的存在與運行應(yīng)遵循兩個基本原則，具備三個基本要素。兩個基本原則，這意味著政府的存在與運行要具有正當(dāng)性必須具備這樣的基礎(chǔ)。首先，該政府的建立具有歷史的必然性，符合歷史發(fā)展的規(guī)律，至少不違背歷史發(fā)展的趨勢。例如，現(xiàn)代政府絕不會實行奴隸制度。其次，該政府的發(fā)展?jié)M足了社會公眾的基本價值需求，符合整個社會基本的道義預(yù)期。例如，現(xiàn)代政府，至少不會剝奪公眾基本的知情權(quán)和表達(dá)權(quán)。

三個具體因素，這意味著政府要想持續(xù)性發(fā)展，還必須具備三個基本要件，這就是：不斷拓展政府存在與發(fā)展的歷史必然性，持續(xù)增強(qiáng)政府的事實上的可接受性，及時跟進(jìn)公眾對政府的道義預(yù)期。其中，拓展政府正當(dāng)性的歷史根據(jù)，是保持政府合法性的根本性條件；增強(qiáng)公眾對政府的事實接受性，是維護(hù)政府合法性的關(guān)鍵環(huán)節(jié)；而不斷跟進(jìn)公眾對政府的道義預(yù)期，則是推進(jìn)政府合法性的必要步驟。何以如此呢?原因就在于，上述三個基本因素在政府合法性基礎(chǔ)的構(gòu)建中具有不同的地位和作用。

首先，就拓展政府合法性的歷史根據(jù)來看，其本質(zhì)是不斷探尋政府之所以具有正當(dāng)性的歷史必然性，即從歷史發(fā)展的客觀規(guī)律方面尋求政府正當(dāng)性的來源與依據(jù)。從歷史的角度看，人類對政府合法性的歷史必然性的探究形成了這樣幾種觀點：暴力來源觀、社會職責(zé)觀、公共服務(wù)觀。暴力來源觀，即認(rèn)為政府正當(dāng)性的依據(jù)來源于暴力，也就是說，政府(國家)是在人類社會自身的階級矛盾不可調(diào)和的狀況下的一種次優(yōu)選擇，其目的是為了使社會不至于在階級沖突中毀滅。所以。以國家形態(tài)所展現(xiàn)出來的最早的政府，其存在的正當(dāng)性來源于國家暴力對社會的保護(hù)。社會職責(zé)觀，即認(rèn)為政府存在和運行之所以正當(dāng)，除了具有階級統(tǒng)治的合法性之外，還因為其是一種社會公共機(jī)構(gòu)，即在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會背景下，政府是與市場體系相對的一個社會系統(tǒng)，體現(xiàn)為市場體系是一種私人領(lǐng)域，政府體系則是公共系統(tǒng)。作為公共系統(tǒng)的政府其職責(zé)就是進(jìn)行社會管理，所以政府行為具有正當(dāng)性。公共服務(wù)觀，則是在現(xiàn)代公民社會語境下人們對政府正當(dāng)性的又一深入思考，其基本要義是：在市場經(jīng)濟(jì)崛起的背景下，現(xiàn)代社會分化為三種領(lǐng)域(私人領(lǐng)域、公共領(lǐng)域、國家領(lǐng)域)，其中，國家領(lǐng)域的存在源于整個社會公眾對它的契約性認(rèn)同，即國家是全民共同簽訂的合同，該合同以公民納稅為保障，以國家提供公共服務(wù)為回報。在這樣一種意義上，政府的正當(dāng)性來源于它的契約性，體現(xiàn)為它要提供公共服務(wù)。

如何看待上述三種觀點呢?深入看，上述三種政府的合法性基礎(chǔ)，體現(xiàn)出這樣的歷史發(fā)展線索，即：前市場經(jīng)濟(jì)時期——階級矛盾不可調(diào)和，暴力維持具有必然性；市場經(jīng)濟(jì)初期——私人領(lǐng)域擴(kuò)展，私權(quán)擴(kuò)張，國家逐漸顯現(xiàn)其公權(quán)底色。履行社會公共管理職責(zé)具有必然性；市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)時期——公共領(lǐng)域崛起，社會出現(xiàn)私域、公域、國家三者鼎立的局面，政府的公共服務(wù)職能凸顯，通過提供公共服務(wù)獲得正當(dāng)性支持成為政府獲得合法性的優(yōu)先選擇。由此可見，關(guān)于政府合法性來源的歷史必然性，其演進(jìn)具有這樣的規(guī)律性：它根源于社會生產(chǎn)力的發(fā)展，在前市場經(jīng)濟(jì)時期、市場經(jīng)濟(jì)初期和發(fā)達(dá)時期具有不同的內(nèi)容；一般規(guī)律是，暴力基礎(chǔ)——社會管理成效——公共服務(wù)程度；其歷史演進(jìn)所內(nèi)含的邏輯是，階級沖突嚴(yán)重，階級矛盾不可調(diào)和——市場經(jīng)濟(jì)崛起，私人領(lǐng)域形成，政府社會性凸顯——公民社會生成，私域、公域、國家三足鼎立，政府契約性增強(qiáng)。這也是我們考察政府合法性之歷史根據(jù)的一個真理性尺度。

其次，就及時跟進(jìn)公眾對政府的道義預(yù)期來看，其本質(zhì)是提高政府在滿足公眾價值預(yù)期方面的能力，即看政府盡了多大努力來滿足公眾的預(yù)期，滿足到什么程度(看實際中公眾對一種新的制度的預(yù)期程度和現(xiàn)有政府對該預(yù)期的寬容程度，兩者之間是否具有不可承受的差距)。現(xiàn)代政黨政治的發(fā)展歷史顯示。如果一個政府沒有及時跟上社會公眾對一種新的體制的價值預(yù)期，那么，政府的合法性也將面臨危機(jī)甚至喪失。這里主要揭示的是現(xiàn)代語境下，民意選擇在政黨政治中的重要性。

現(xiàn)代政黨政治的核心是政黨執(zhí)掌國家權(quán)力，政府運作體現(xiàn)為執(zhí)政黨的組閣，其執(zhí)政基礎(chǔ)來源于社會民意的選擇與支持。在這里，民意的本質(zhì)是一種社會公眾的價值體系，該體系由三個主要部分組成，即理性的認(rèn)知、非理性的體驗、心理預(yù)期。相應(yīng)地，在民意體系中，既有社會公眾的理性判斷的確定性，也有感性選擇的不確定性。既有對現(xiàn)有狀況的體驗。也有對未來趨勢的預(yù)期。如果說，傳統(tǒng)政治理論認(rèn)為，民意的選擇是理性的選擇。那么這是合理的，但這并不是民意的全部。事實上，現(xiàn)代實證性研究表明，民意的主要部分是非理性的，是感性的，是對未來的心理預(yù)期。這就意味著，在現(xiàn)代語境下，公眾對政府的認(rèn)同主要來源于他們的主觀性感受與潛在心理預(yù)期。所以，這就意味著，政府要想獲得公眾的支持，形成公眾對政府的心理認(rèn)可，必須時刻跟上他們的預(yù)期，弄清公眾在價值上有什么需求，他們的感受如何。

而從理論上看，公眾心理感受與預(yù)期來源于社會的教育體系，但同時又不全是，甚至在一定意義上說，教育微不足道。為什么呢?這是因為，教育體系提供的是理性能力，而感性、非理性來自于社會的日常生活。換句話說。感性、非理性的內(nèi)容來自于生活中的電視廣播，來自于耳聞目見，來自于同事朋友，來自于鄰居聊天，來自于道聽途說，等等。這些點點滴滴最終形成一個社會成員的感受、體驗并進(jìn)而影響著他對未來的預(yù)期。所以在這種意義上，政府何以獲得民意支持，關(guān)鍵不在于花費多少氣力進(jìn)行大規(guī)模的意識形態(tài)說教，而在于能否判斷出公眾的心理，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上提供滿足和提升其需求。

最后，就增強(qiáng)政府事實上的可接受性來說，其本質(zhì)是政府在經(jīng)驗層面獲得社會公眾的支持和認(rèn)同，即在事實上獲取公眾的接受。從邏輯上看，政府獲取合法性資源的事實因素，是一種合法性獲取的實然狀態(tài)，它既不同于歷史發(fā)展的必然性，也不同于社會公眾的價值預(yù)期。從本質(zhì)上說，事實性的接受反映的是一種政府在運作中的實際狀態(tài)，即它在符合歷史必然性基礎(chǔ)上，在滿足社會公眾價值預(yù)期的實踐中所能和已經(jīng)達(dá)到的程度。大體來說，政府合法性的事實基礎(chǔ)可以從政府自身對公眾的說服程度來衡量，即政府能在多大范圍和程度上說服公眾接受現(xiàn)存體制(或者看該政府的意識形態(tài)的實際效力有多大)。

歷史發(fā)展的經(jīng)驗表明，如果一個政府說服社會公眾接受現(xiàn)存制度的效果有限，或者說，基本上沒有說服力或者說服力不高，那么，該政府也會或早或晚遭遇合法性危機(jī)。在這里，決定危機(jī)的直接因素是政府對自身體制的說服能力，具體體現(xiàn)為該政府所提倡的意識形態(tài)的有效性。也就是說。政府能否渡過合法性危機(jī)。取決于其改造自身意識形態(tài)的能力。例如，對于“文革”后期的中國政府來說，就面臨這樣一種危機(jī)。由于階級矛盾的退隱，消費性需求上升，基于階級意識的意識形態(tài)的有效性大大減弱，尤其是“文革”的嚴(yán)重失誤，使得原有的意識形態(tài)話語面臨信任危機(jī)。但是，在危機(jī)面前，中國政府選擇了意識形態(tài)話語的轉(zhuǎn)換策略，著眼現(xiàn)代化歷史趨勢，啟動了改革進(jìn)程，通過經(jīng)濟(jì)業(yè)績的提升和市場經(jīng)濟(jì)話語的轉(zhuǎn)換，重新贏得了新的歷史條件下人們對政府體制的支持。由此可見，一個政府在意識形態(tài)上，能否有效改變其發(fā)展所面臨的困境以及能改善到什么程度。對獲取公眾對自身的支持以及增強(qiáng)其可接受性至關(guān)重要。這也啟示我們，在評估政府構(gòu)建合法性基礎(chǔ)的能力時，看其意識形態(tài)的有效程度，應(yīng)是一項非常重要的指標(biāo)?？偠灾?，無論是歷史根據(jù)、民意認(rèn)同，還是說服能力，對政府合法性基礎(chǔ)的構(gòu)建來說，都是至關(guān)重要的，缺少其中—個，都會危及和削弱其穩(wěn)固性。這就意味著政府在實踐中。必須妥善處理三者的關(guān)系。依據(jù)它們的內(nèi)在關(guān)系，筆者以為，可以這樣概括三者的地位：歷史根據(jù)是政府正當(dāng)性獲得的外部客觀條件；說服能力是政府自身要具備的素質(zhì)；民意認(rèn)同則是外部主觀條件。這樣，從理論上看，政府合法性基礎(chǔ)的構(gòu)建，需要滿足三個條件：客觀歷史條件、主觀民意條件和自身素質(zhì)條件。相應(yīng)地，在實踐上衡量一個政府是否具有合法地位，也就可以從三個方面觀察，即看它是否符合歷史發(fā)展的趨勢，看它是否具有民意支撐，看其意識形態(tài)是否有效。