第一篇：上市公司收購(gòu)行為中涉及的中小股東權(quán)益的保護(hù)

上市公司收購(gòu)行為中涉及的中小股東權(quán)益的保護(hù)

張雁云

(北京交通大學(xué)人文學(xué)院，北京，100044)

摘要:在上市公司收購(gòu)中，中小股東的利益處于極不穩(wěn)定的高風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)。<公司法))和<證券法》對(duì)上市公司收購(gòu)中的中小股東權(quán)益保護(hù)之規(guī)定存在缺陷，在現(xiàn)實(shí)中已產(chǎn)生很多問(wèn)題。為此，在上市公司收購(gòu)中，必須堅(jiān)持股東權(quán)保護(hù)的基本原則，并采取一系列具體措施，加強(qiáng)完善中小股東權(quán)益的保護(hù)。

關(guān)健詞:上市公司收購(gòu)行為中小股東權(quán)益法律保護(hù)

上市公司收購(gòu)，伴隨著資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生和發(fā)展走過(guò)了一個(gè)多世紀(jì)，為資本主義世界醞釀了五次購(gòu)并浪潮，極大地促進(jìn)了社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展。公司收購(gòu)概念源于英美法上的“takcover”一詞，本意是“取得控制權(quán)或經(jīng)營(yíng)權(quán)但不一定限于絕對(duì)所有權(quán)轉(zhuǎn)移”。在國(guó)外，它是指一個(gè)人(含自然人、法人)通過(guò)購(gòu)買資產(chǎn)直接地或通過(guò)控制管理層間接地獲得目標(biāo)公控制權(quán)的一個(gè)或一組交易。在我國(guó)，上市公司收購(gòu)是指投資者公開收購(gòu)股份公司己經(jīng)依法發(fā)行上市的股份以達(dá)到對(duì)該股份公司控股或兼并目的的行為。在涉及上市公司的收購(gòu)行為中，現(xiàn)出的特征主要是收購(gòu)者與目標(biāo)公司控股股東、管理層之間因收購(gòu)產(chǎn)生的一系列互動(dòng)與股票交易行為，而實(shí)際上，這種行為卻掩蓋了收購(gòu)者、控股股東、管理層利用其合法地位、天然的優(yōu)勢(shì)或握占的權(quán)力對(duì)中小股東利益的忽視、排擠、侵占、欺詐和私相授受，目標(biāo)公司的反收購(gòu)措施常常也只能根據(jù)少數(shù)大股東、控股股東的意志與權(quán)益導(dǎo)向而定，使得中小股東的權(quán)益往往處于極不穩(wěn)定、極易受損的高風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)。作為權(quán)益易受損害的弱者中小股東，在匕仃公司收購(gòu)中如何完善對(duì)中小股東合法權(quán)益的保護(hù)，新的公司法及證券法雖有一定的規(guī)定，但是還需要進(jìn)一步完善。

一、在上市公司收購(gòu)中保護(hù)中小股東權(quán)益的原因

l，卜公司收購(gòu)是現(xiàn)代企業(yè)制度與資本市場(chǎng)建立的結(jié)果。根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)理論對(duì)市場(chǎng)行為主體的假設(shè)，表現(xiàn)在上市公司收購(gòu)中，各方當(dāng)事人追求自身利益最大化的過(guò)程中，以維護(hù)資本市場(chǎng)的繁榮。根據(jù)公司控制權(quán)市場(chǎng)的理論分析，如果一家公司的管理部門無(wú)效或低效率，就會(huì)促使投資者對(duì)該公司實(shí)施收購(gòu)，替換無(wú)效率或低效率的管理部門，使該公司的資產(chǎn)獲得更有效的營(yíng)運(yùn)。這樣，在整個(gè)上市公司收購(gòu)過(guò)程中，收購(gòu)者與目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)管理者圍繞著目標(biāo)公司的控制權(quán)就展開了一場(chǎng)激烈的爭(zhēng)奪戰(zhàn)。在這場(chǎng)爭(zhēng)奪戰(zhàn)中，會(huì)涉及到收購(gòu)者、目標(biāo)公司的管理層、股東，甚至雇員和債權(quán)人等等，各方當(dāng)事人的利益相互交叉，錯(cuò)綜復(fù)雜，交易背后往往存在著諸多不公平，犧牲目標(biāo)公司中小股東的利益，對(duì)其利益維護(hù)會(huì)產(chǎn)生不利影響。主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

第一，在上市公司收購(gòu)中，由于中小股東與收購(gòu)者、目標(biāo)公司管理層之間存在著天然的信息、專有知識(shí)和權(quán)利等方面的不平等。在信息的掌握分析L收購(gòu)者是一個(gè)單位，有專門的班子去研究達(dá)到收購(gòu)目的的戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)，而目標(biāo)公司的中小股東缺乏信息、專業(yè)知識(shí)，因而當(dāng)收購(gòu)者的收購(gòu)行為發(fā)生時(shí)，中小股東無(wú)力與之討價(jià)還價(jià)，也不可能在股份的出售上做出可維護(hù)自身利益的明智選擇，也不可能在控股股東以協(xié)議方式出售股份時(shí)享受收購(gòu)者提的優(yōu)惠待遇和獲得高回報(bào)的收益。

第二，在上市公司收購(gòu)行為發(fā)生后，日標(biāo)公司管理層常常濫用其控制權(quán)，以維護(hù)目標(biāo)公司控制權(quán)為借口采取反收購(gòu)措施，侵害了中小股東的利益。而面對(duì)侵害時(shí)，中小股東往往只能做一個(gè)旁觀者，也無(wú)法改變?nèi)鮿?shì)地位，很多情況一下中小股東根本做不到高價(jià)位出售股票、實(shí)現(xiàn)利益最大化，反而是收購(gòu)者與控股股東、目標(biāo)公司管理層都打著維護(hù)公司和廣大中小東權(quán)益的旗號(hào)，使中小股東誤判形勢(shì)而錯(cuò)過(guò)了高價(jià)售股的良機(jī)。

第三，現(xiàn)行法律對(duì)上市公司收購(gòu)中的中小股東權(quán)益保護(hù)的規(guī)定有待進(jìn)一步完善。新《證券法》中對(duì)持股及證券披露義務(wù)作了相關(guān)的規(guī)定，起到了一定的保護(hù)中小股東利益的作用。是，仍然存在一些欠缺:

1、對(duì)收購(gòu)行為只規(guī)范了收購(gòu)者，未規(guī)范目標(biāo)公司管理層，也沒(méi)有規(guī)定發(fā)生收購(gòu)事件時(shí)，要求目標(biāo)公司管理層對(duì)本次收購(gòu)盡可能做出公正客觀評(píng)價(jià)及向中小股東履適當(dāng)指導(dǎo)的義務(wù)，這樣，就客觀L限制了中小股東的知情權(quán)和參與權(quán)。

2、對(duì)反收購(gòu)措施也未作出明確規(guī)定等等。因而，上市公司收購(gòu)中，如何在堅(jiān)持“股東民主”制度的前提下，以股東利益為本位，在中小股東、大股東、管理層等相關(guān)利害關(guān)系人之間尋求權(quán)力和利益的平衡點(diǎn)，是法律的最終目的，也是立法者與執(zhí)法者“重中之重”的任務(wù)。

二、在上市公司收購(gòu)中保護(hù)中小股東權(quán)益的基本原則

公司收購(gòu)制度作為證券法的重要制度之一，是在“公開、公平、公正”的立法原則的統(tǒng)領(lǐng)之下。但由于這一制度涉及的利益主體眾多，交易難度很大，尤其是中小股東在交易中利益最易受到損害，各國(guó)均把規(guī)范和限制收購(gòu)方的行為，保護(hù)目標(biāo)公司的股東，特別是中小股東的利益，作為丘市公司收購(gòu)立法的宗旨和基本出發(fā)點(diǎn)。綜觀各國(guó)公司和證券立法，在上市公司收購(gòu)中對(duì)中小股東保護(hù)一般包括以下主要原則:商業(yè)文化·財(cái)金視點(diǎn)2007年4月

(一)目標(biāo)公司股東平等待遇原則

目標(biāo)公司股東平等待遇原則是指股東依其所持有的股份享有平等待遇。這一原則是公司法理中股東平等原則的體現(xiàn)。而股東的平等待遇是指“各股權(quán)的行使、義務(wù)的履行、或其他利益或不利益的供與，應(yīng)予平等的待遇”。這條基本原則的根本目的在于維護(hù)證券市場(chǎng)的公平保護(hù)股東利益。

(二)充分披露原則

充分披露原則又叫透明度原則。這是股東知情權(quán)在上市公司收購(gòu)制度中的重要表現(xiàn)。這一原則的基本含義是:第一，收購(gòu)者應(yīng)將收購(gòu)意圖、收購(gòu)要約以及與收購(gòu)有關(guān)的信息予以充分披露。第二，目標(biāo)公司管理部門應(yīng)對(duì)要約收購(gòu)發(fā)表意見(jiàn)以供股東參考，目標(biāo)公司管理部門還應(yīng)披露存在的利益沖突。此外，內(nèi)幕交易的禁止也體現(xiàn)了這一原則。

(三)確保目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)者忠于股東的利益原則

這一原則就是在鼓勵(lì)公司經(jīng)營(yíng)者適度強(qiáng)化董事對(duì)于廣大股東的誠(chéng)信義務(wù)，確保公司經(jīng)營(yíng)者忠于股東的利益。它要求:目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)者要履行對(duì)目標(biāo)公司的“忠實(shí)義務(wù)”與“善良管理人的注意義務(wù)”，對(duì)他人所從事的對(duì)本公司的收購(gòu)行為謹(jǐn)慎行事，除非有充分證據(jù)表明這種收購(gòu)行為確實(shí)對(duì)公司不利，否則，不得采取反收購(gòu)措施;非經(jīng)股東大會(huì)同意，不得擅自采取對(duì)股東利益有重大影響的反收購(gòu)措施，以防止公司經(jīng)營(yíng)者從自己的私利出發(fā)，損害廣大股東 的利益。

三、在上市公司收購(gòu)中保護(hù)中小股東利益的具體措施

目前在我國(guó)，對(duì)目標(biāo)公司中小股東利益的保護(hù)方面，在立法上有所欠缺。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的英美等國(guó)對(duì)上市公司收購(gòu)的法律規(guī)制己經(jīng)較為完備。借鑒英、美等國(guó)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)我認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面入手，從制度上達(dá)到規(guī)范上市公司收購(gòu)時(shí)對(duì)收購(gòu)者、控股股東和目管理層的制衡的目標(biāo)，保護(hù)目標(biāo)公司股東利益。

(一)建立類別股東表決制度、有利害關(guān)系股東回避制度和累積投票權(quán)制度。

1、所謂類別股東表決制度，是指根據(jù)法律、法規(guī)和公司章程的規(guī)定，持有上市公司不種類股份的股東可以分別召開股東大會(huì)表決有關(guān)事項(xiàng)。在我國(guó)日前，可以按普通

股股東中的流通股股東和非流通股股東分別召開類別股東

大會(huì)。

2、所謂有利害關(guān)系股東回避制度，是指根據(jù)法律、法規(guī)和公司章程的規(guī)定，持有匕有公司一定比例的、對(duì)涉及上市公司利益的某重大事項(xiàng)存在利害關(guān)系的股東，在股東大會(huì)討論該事項(xiàng)時(shí)應(yīng)予回避表決。

3、所謂累積投票權(quán)制度，是指在股東大會(huì)選舉兩名以_L的董事和監(jiān)事時(shí)，股東所持的每一股份都擁有與當(dāng)選的董事和監(jiān)事總?cè)藬?shù)相等的投票權(quán)，股東既可以把所有的投票權(quán)集中選舉一人，亦可分散選舉數(shù)人，最后按得票數(shù)之多寡決定當(dāng)選董事和監(jiān)事。

鑒于我國(guó)股份有限公司制度運(yùn)作的時(shí)間小長(zhǎng)，對(duì)小股東的保護(hù)尚十分脆弱，立法對(duì)累積投票制度應(yīng)采取強(qiáng)制主義態(tài)度。這有助于使代表中小股東意志的代理人進(jìn)入董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，在一定程度上可以保護(hù)中小股東的權(quán)益。

(二)健全股東大會(huì)決議的司法救濟(jì)其中包括

l、向人民法院提出對(duì)股東大會(huì)決議的撤銷或無(wú)效確認(rèn)之訴;

2、要求大股東賠償損失的付之訴扣

(三)、規(guī)制目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)管理層反收購(gòu)措施針對(duì)目前《證券法》中對(duì)收購(gòu)各方主體的權(quán)利義務(wù)設(shè)計(jì)不平衡的問(wèn)題，在反收購(gòu)措施的規(guī)制方面，應(yīng)借鑒英美等國(guó)的做法，在堅(jiān)持“確保日標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)者忠于股東的利益原則”的前提下，未經(jīng)股東大會(huì)同意，目標(biāo)公司管理層不得采取反收購(gòu)措施，并具體規(guī)定如下:其一，若目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)者為維護(hù)自身利益，以維護(hù)司長(zhǎng)遠(yuǎn)利益為借口而采取反收購(gòu)措施，從而損害股東尤其是中小股東利益的，應(yīng)宣布此次反收購(gòu)行為違法;其二，允許目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)者在收購(gòu)發(fā)生后尋找收購(gòu)競(jìng)爭(zhēng)者(白衣騎士)參加要約競(jìng)爭(zhēng)，但目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)者必須平等對(duì)待所有收購(gòu)競(jìng)爭(zhēng)者，以期股東獲得最高的溢價(jià);其三，經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)，目標(biāo)公司不得從事發(fā)行股份、增設(shè)或準(zhǔn)許增設(shè)或發(fā)行任何可轉(zhuǎn)換公司股份的證券等行為。

小結(jié)

我國(guó)《公司法》有關(guān)小股東保護(hù)的規(guī)定是相當(dāng)缺乏和非常薄弱的。小股東缺乏充分保護(hù)這一現(xiàn)狀己經(jīng)造成了小股東只關(guān)注股票投機(jī)，而忽視公司經(jīng)營(yíng)管理的實(shí)際后果。由于目前國(guó)有股、法人股上市流通受到嚴(yán)格限制，我國(guó)股市中的股民大多數(shù)屬于小股東范圍。如此龐大的投機(jī)股東隊(duì)伍的存在，注定了我國(guó)股票市場(chǎng)濃厚的投機(jī)性質(zhì)，嚴(yán)重阻礙了我國(guó)證券市場(chǎng)的健康及現(xiàn)代企業(yè)制度的構(gòu)建。這是我國(guó)目前公司制度的一個(gè)近乎公認(rèn)的不良現(xiàn)象。此外，當(dāng)小股東面對(duì)大股東的侵害而尋求不到應(yīng)有的法律保護(hù)時(shí)，必然會(huì)影響到他們的投資熱情和信心，致他們對(duì)證券市場(chǎng)、國(guó)家法制失去信心，這對(duì)整個(gè)社會(huì)而言亦是不利的。因此，切實(shí)采取有措施，強(qiáng)化對(duì)小股東的保護(hù)，具有非常迫切的現(xiàn)實(shí)意義。

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45一47.

第二篇：上市公司收購(gòu)過(guò)程對(duì)中小股東權(quán)益的保護(hù)

上市公司收購(gòu)中對(duì)中小股東的權(quán)益保護(hù)的思考 摘 要：上市公司的收購(gòu)行為常使目標(biāo)公司的中小股東的權(quán)益受到侵害，這一現(xiàn)象既有中小股東自身的客觀原因，也有來(lái)自收購(gòu)方和目標(biāo)公司大股東的排擠和侵害。本文從法律救濟(jì),公司治理和跨國(guó)證券融資保護(hù)方面對(duì)中小股東權(quán)益保護(hù)做一簡(jiǎn)單分析。關(guān)鍵詞：中小股東 ,公司,保護(hù)

Abstract ：The acquisition behavior of listed company often causes the serious invasion to small and medium investors interests who are from target company.the phenomenon not only arises from the objective reasons of small and medium shareholders but also from the invasion of the buyer company and the majority shareholders of the target company.this article mainly talks about the means of protection for the small and medium investors from the legislative protection ,corporate governance and international negotiable securities financing protection.Key words：small and medium investors，company，protection

一、上市公司收購(gòu)制度概述及中小股東的現(xiàn)狀

收購(gòu)的含義有很多，沈四寶教授在他的《西方公司法原理》一書上把它定義為：由收購(gòu)公司發(fā)出要約，購(gòu)買某個(gè)目標(biāo)公司的部分或全部股票，以便控制該公司的法律行為。[1]很明顯收購(gòu)方是想通過(guò)對(duì)目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)來(lái)獲取比收購(gòu)成本更高的利潤(rùn)。上市公司的收購(gòu)涉及多方利益主體，主要包括收購(gòu)公司方，目標(biāo)公司控制股東和目標(biāo)公司中小股東利益。而在這些利益的主體中，目標(biāo)公司的中小股東常處于不利的地位。這些年，我國(guó)上市公司的中小股東一直受到“虛假陳述”、“內(nèi)幕交易”、“操縱市場(chǎng)”三座大山的壓迫。加之目前我國(guó)股東大會(huì)制度和監(jiān)事會(huì)制度不完善，董事會(huì)缺乏獨(dú)立性。所以中小股東的聲音常常被忽略以及他們的利益也常常被侵害。

二、上市公司收購(gòu)中中小股東的權(quán)益受到侵害的原因

（一）中小股東自身的客觀情況 中小股東擁有的股份相對(duì)較少，無(wú)法決定公司董事會(huì)的部分和全部人選，也無(wú)法決定公司的經(jīng)營(yíng)管理或者對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理產(chǎn)生重大影響的股東，在公司決策和管理方面處于弱勢(shì)的地位。

中小股東比較分散，不易集中，于目標(biāo)公司的控制股東的相比，在信息的分析上因缺乏財(cái)力處于難以分析對(duì)方情況的位置。

除此之外，我們不能忽視中小股東獲取的股份大多是來(lái)自于二級(jí)市場(chǎng)，他們期望一夜暴富，盲目投機(jī)，嚴(yán)重缺乏對(duì)所購(gòu)買股票的長(zhǎng)遠(yuǎn)認(rèn)識(shí)。他們往往本身對(duì)上市公司的控制能力和欲望比較小,普遍存在“搭便車”的隨大眾心理,也不想?yún)⑴c上市公司的經(jīng)營(yíng)管理,而且人數(shù)眾多,比較分散,很多時(shí)候難以形成統(tǒng)一的意見(jiàn)和行動(dòng)。①這樣他們不僅無(wú)法保護(hù)自己，還可能因投機(jī)盲目而成為收購(gòu)的犧牲品。

（二）目標(biāo)公司中小股東與經(jīng)營(yíng)者存在利益沖突

一般情況下，中小股東的利益和經(jīng)營(yíng)者的利益是一致的。當(dāng)兩者利益一致時(shí)，一些反收購(gòu)措施可以使目標(biāo)公司的股東免受收購(gòu)者的掠奪并獲得更高的溢價(jià)，有利于改變目標(biāo)公司股東，特別是目標(biāo)公司的中小股東的弱者地位。相反，當(dāng)目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)者面臨著失去工作和喪失榮譽(yù)的危險(xiǎn)，處于一種嚴(yán)重的利益沖突中時(shí)，例如在敵意收購(gòu)過(guò)程中，他們?yōu)榱吮Ｗ∽约旱睦?，有可能利用董事，大股東的地位，濫用控制權(quán)，拒絕收購(gòu)或采取不利于股東的措施以阻礙收購(gòu)，這事實(shí)上便會(huì)侵害中小股東的利益。

三、上市公司收購(gòu)中對(duì)中小股東的權(quán)益保護(hù)的必要性

（一）實(shí)質(zhì)正義的內(nèi)在要求 正義是法的重要價(jià)值之一，中小股東權(quán)益的過(guò)程中，必須遵循實(shí)質(zhì)正義理念的指導(dǎo)。實(shí)質(zhì)正義在于實(shí)現(xiàn)社會(huì)范圍內(nèi)的實(shí)質(zhì)性、社會(huì)性的正義和公平,是一種追求最大多數(shù)社會(huì)成員之福祉的正義觀,強(qiáng)調(diào)針對(duì)不同情況和不同的人予以不同的法律調(diào)整。實(shí)質(zhì)正義體現(xiàn)為法律調(diào)整手段的豐富性和多樣化。實(shí)質(zhì)正義的法律調(diào)整手段之多樣化,表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)法為了糾正社會(huì)不公而采取的種種積極措施或手段。它可能要采取對(duì)于特定主體而言在形式上、表現(xiàn)上不公正但求達(dá)到結(jié)果和實(shí)質(zhì)公正的措施。在上市公司中，由于中小股東與大股東、內(nèi)部控制人相比，處于明顯的弱勢(shì)地位，因而必須給其特殊的保護(hù)，才能維護(hù)社會(huì)的實(shí)質(zhì)的公平正義。

（二）維護(hù)社會(huì)整體利益的客觀需要 社會(huì)整體利益是一個(gè)抽象的概念。在宏觀層面上，社會(huì)整體利益是指證券市場(chǎng)的健康、持續(xù)、快速發(fā)展。就整體上而言，只有整個(gè)證券市場(chǎng)繁榮、發(fā)展，證券行業(yè)所有利益相關(guān)者的利益需求才有保證。這其中自然包括中小股東的權(quán)益在內(nèi)。在微觀層面上，上市公司也是一系列利益主體利益的集合體，保護(hù)好每一個(gè)利益主體利益時(shí)完善社會(huì)整體利益的前提。因此關(guān)注中小股東這個(gè)弱勢(shì)群體是維護(hù)社會(huì)整體利益的客觀需要。

四、上市公司收購(gòu)中對(duì)中小股東的權(quán)益保護(hù)的完善

（一）法律保護(hù)

首先中外學(xué)者從實(shí)證分析的角度強(qiáng)調(diào)了法律（公司法和證券法）對(duì)中小股東權(quán)益保護(hù)的重要性。國(guó)外學(xué)者采用了在美國(guó)交叉上市（Cross-listing）的外國(guó)公司做樣本。外國(guó)公司通過(guò)在美國(guó)交叉上市而使自己受到法律約束，提高了投資者法律保護(hù)的程度，減少了內(nèi)部人獲得的控制權(quán)私權(quán)利，使公司的潛在融資成為可能，最終增加了公司的公眾價(jià)值。這就是Coffee(1999)所提出的“約束假說(shuō)”(Bonding Hypoththesis),Nenova(2004)則從橫向和縱向角度分析了一國(guó)法律制度的改革對(duì)控制權(quán)私利的影響。我國(guó)學(xué)者唐宗明和將位（2002），葉康濤（2003）分別采用不同的方法來(lái)度量控制權(quán)私利。研究表明，我國(guó)上市公司同樣存在控制權(quán)私利，而且該私利高于發(fā)達(dá)國(guó)家水平。②總之，法律保護(hù)通過(guò)限制內(nèi)部人剝削中小股東的能力和手段，確實(shí)能有效的降低控制權(quán)私利水平的作用。以《公司法》和《證券法》的實(shí)施為標(biāo)志，我國(guó)中小股東法律保護(hù)的發(fā)展經(jīng)歷了初始階段（1994年7月以前），發(fā)展階段（1994年7月---1999年7月），和逐步成熟階段（1999年7月以后）。直至2005年《公司法》和《證券法》的再次修訂標(biāo)志我國(guó)中小股東的權(quán)益獲得了更大程度的保護(hù)。

我們可以看到現(xiàn)行公司法主要從以下四個(gè)方面對(duì)上市公司收購(gòu)中的目標(biāo)公司中小股東權(quán)益做了保護(hù): 1．股東知情權(quán)和質(zhì)詢權(quán)的制度完善有利于中小股東彌補(bǔ)其與控制股東的信息差異

《公司法》規(guī)定股東不僅有權(quán)查閱，而且有權(quán)復(fù)制公司章程，股東會(huì)會(huì)議記錄，董事會(huì)會(huì)議記錄，監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)記報(bào)告，對(duì)公司會(huì)議賬簿也有權(quán)查閱。股東有權(quán)對(duì)公司經(jīng)營(yíng)提出建議和質(zhì)詢。此外，《公司法》增加了股東大會(huì)可以要求董事，監(jiān)事和高級(jí)管理人員列席會(huì)議，并且該有關(guān)人員必須接受股東的咨詢條款，對(duì)于公司信息的披露也做了更加具體的規(guī)定，而且擴(kuò)大了信息披露的范圍和時(shí)間，使得股東能更快的，更詳細(xì)的了解公司的經(jīng)營(yíng)狀況，財(cái)政狀況，促進(jìn)了公司信息的透明化，從而有效的實(shí)現(xiàn)在上市公司被收購(gòu)時(shí)的中小股東的監(jiān)督權(quán)和對(duì)損害公司利益及股東利益的求償權(quán)。

2．股東大會(huì)的自行召集權(quán)和股東提案權(quán)有利于中小股東自主的保護(hù)自己以及公司的權(quán)益 股東大會(huì)自行召集權(quán)和股東提案權(quán)股東大會(huì)是公司的權(quán)利機(jī)構(gòu)，決定公司的一切重大問(wèn)題。在公司存在控股股東的情況下，控股股東極易操縱董事，他們間接決定是否召集股東大會(huì)。在涉及控股股東與公司、中小股東利益沖突的時(shí)候，控股股東濫用其控制權(quán)，很有可能使公司和中小股東的利益受損。為此，《公司法》規(guī)定“董事會(huì)或者執(zhí)行董事不能履行或者不履行召集股東會(huì)會(huì)議職責(zé)的，由監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權(quán)的股東可以自行召集和主持。”股份有限公司“連續(xù)90日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持”。這一規(guī)定是一項(xiàng)新的突破，表明了公司共益權(quán)的需要，也是對(duì)董事會(huì)（長(zhǎng)）不作為的限制和約束。在程序上保障了股東會(huì)會(huì)議的正常召開，從而保障了公司重大問(wèn)題能夠及時(shí)決策，有效避免公司利益因董事會(huì)的不作為而受到損害，強(qiáng)化了對(duì)中小股東的常規(guī)性保護(hù)。股東提案權(quán)是指股東向股東大會(huì)提出議題或議案的權(quán)利?！豆痉ā返?03條規(guī)定了公司股東有向股東大會(huì)提案的權(quán)利。根據(jù)該規(guī)定，單獨(dú)或者合計(jì)持有公司3%以上股份的股東，可以在股東大會(huì)召開10日前提出臨時(shí)提案并書面提交董事會(huì)；董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將臨時(shí)提案提交股東大會(huì)審議。臨時(shí)提案的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)屬于股東大會(huì)職權(quán)的范圍，并有明確議題和具體決議事項(xiàng)。中小股東提案權(quán)對(duì)于克服資本多數(shù)決原則、彌補(bǔ)小股東弱勢(shì)地位、促進(jìn)公司民主、保護(hù)股東權(quán)益有重大意義。

3．股東表決權(quán)制度的優(yōu)化有利于中小股東挽救自己與控制股東在資本差異上不利地位 保障中小股東利益的表決權(quán)制度傳統(tǒng)的公司制度中，公司股東的表決權(quán)一般實(shí)行“資本多數(shù)決”的投票機(jī)制，“股東大會(huì)往往成為僅反映大股東利益和要求的工具，資本多數(shù)決原則也就成為了大股東謀取私利、損害公司或中小股東權(quán)益的工具”，“這就使中小股東的股票實(shí)際上成了無(wú)表決權(quán)的股票”。公平原則要求“對(duì)于既關(guān)乎公司業(yè)務(wù)又涉及股東權(quán)益的事項(xiàng)的決議，則多數(shù)股股東在行使表決權(quán)時(shí)，既不能分割公司的利益，也不能分割少數(shù)股東的利益?！睘榇耍豆痉ā吩诒頉Q權(quán)制度上從兩個(gè)方面作出了新規(guī)定：一是股份有限公司股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行累積投票制。這一制度可以幫助中小股東將其代言人選入董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)，擴(kuò)大中小股東在公司中的話語(yǔ)權(quán)，加強(qiáng)中小股東參與公司經(jīng)營(yíng)管理和監(jiān)督的權(quán)利。二是表決權(quán)回避制度。該制度又稱表決權(quán)排除制度，指某一股東與股東大會(huì)決議事項(xiàng)有利害關(guān)系時(shí)，該股東或其代理人不得就該事項(xiàng)行使表決權(quán)?！豆痉ā吩诘?6條、第104條第1款中的規(guī)定，是這一制度的法定化體現(xiàn)，為保護(hù)中小股東提供了保障。

4．股東股份撤銷請(qǐng)求權(quán)的確認(rèn)有利于中小股東的在最后關(guān)頭保護(hù)自己的利益

股東享有的請(qǐng)求撤銷制度為了有效保障公司決策的合法性和中小股東的合法權(quán)益，《公司法》規(guī)定公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無(wú)效。并規(guī)定：“股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起60日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷?！惫痉ㄙx予股東這一權(quán)利，將股東在公司內(nèi)部有限的行權(quán)外化，即可以通過(guò)享有的撤銷權(quán)而擴(kuò)大自己的權(quán)利效用，從而實(shí)現(xiàn)權(quán)利的延伸。在這一制度的約束下，公司權(quán)力機(jī)構(gòu)行權(quán)時(shí)不但要考慮到內(nèi)容的合法性，而且必須注重程序上的合法性，體現(xiàn)依法辦事的準(zhǔn)則。否則，股東有權(quán)通過(guò)法律途徑請(qǐng)求撤銷。對(duì)于防止公司運(yùn)營(yíng)中出現(xiàn)的一些獨(dú)斷現(xiàn)象，特別是強(qiáng)行通過(guò)決議形式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的行為具有重要的意義。當(dāng)然，為了防止股東濫用這一權(quán)利，公司法規(guī)定，人民法院可以應(yīng)公司的請(qǐng)求，要求股東提供相應(yīng)的擔(dān)保。請(qǐng)求撤銷權(quán)與擔(dān)保義務(wù)同時(shí)存在，可以有效保障股東對(duì)公司權(quán)力機(jī)構(gòu)行權(quán)行為實(shí)施監(jiān)督的合法有效性。其次，《證券法》通過(guò)規(guī)定了上市公司大股東的誠(chéng)信義務(wù)（fiduciary duty）對(duì)目標(biāo)公司的中小股東權(quán)益做了保護(hù), 大股東對(duì)中小股東的誠(chéng)信義務(wù)是指大股東在行使股權(quán)時(shí),應(yīng)當(dāng)以誠(chéng)信原則為行為準(zhǔn)則,不得濫用控制權(quán)以損害中小股東的合法權(quán)益來(lái)獲取自身的私利。董事與股東的關(guān)系可以用誠(chéng)信關(guān)系（fiduciary duty）來(lái)表示,即董事在行使職權(quán)時(shí)，必須對(duì)公司盡忠效力，謹(jǐn)慎行事這一點(diǎn)幾乎是西方國(guó)家法律共同接受的法律原則。”[4](P121)“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力,這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。”因此我國(guó)《證券法》規(guī)定了上市公司控股股東或?qū)嶋H控制人、上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的誠(chéng)信義務(wù),防止上市公司控股股東或者實(shí)際控制人通過(guò)各種手段掏空上市公司,弄虛作假,損害上市公司和中小投資者合法權(quán)益事件的發(fā)生。如《證券法》第20條第l款規(guī)定:“發(fā)行人向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門報(bào)送的證券發(fā)行申請(qǐng)文件,必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整?！薄蹲C券法》將誠(chéng)信義務(wù)的涵義延伸了,不僅是董事,監(jiān)事,連大股東也負(fù)有誠(chéng)信義務(wù),大股東不僅對(duì)公司而且對(duì)中小股東也有誠(chéng)信義務(wù),而且公司對(duì)股東,對(duì)投資者也有誠(chéng)信義務(wù)。誠(chéng)信義務(wù)具體體現(xiàn)為大股東和董事的忠實(shí)義務(wù)。[5]

（二）從完善上市公司治理結(jié)構(gòu)角度維護(hù)中小股東的權(quán)益

公司治理問(wèn)題的產(chǎn)生主要來(lái)自公司的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離的結(jié)果。公司的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離,公司經(jīng)營(yíng)者掌握著越來(lái)越大的經(jīng)營(yíng)權(quán)利。在兩權(quán)分離的情況下,公司經(jīng)營(yíng)管理人員做出并執(zhí)行經(jīng)營(yíng)決策后,股東則要承擔(dān)公司經(jīng)營(yíng)管理人員經(jīng)營(yíng)決策的后果。而股東與經(jīng)營(yíng)人員具有不同的獲利目標(biāo),董事經(jīng)理等高管人員往往不會(huì)像關(guān)心自己利益那樣盡心盡力經(jīng)營(yíng)?！叭藗兤鸪踔匾暪局卫硎且?yàn)槠髽I(yè)經(jīng)營(yíng)者重大的經(jīng)營(yíng)失誤以及他們的違法行為和違反道德行為使企業(yè)經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)了危機(jī)。隨著公司治理機(jī)制正常化,人們又認(rèn)識(shí)到公司治理是提高企業(yè)效率和競(jìng)爭(zhēng)力的手段?！蓖瑯釉谑召?gòu)過(guò)程中，公司治理也是從公司內(nèi)部體制上保護(hù)公司股東權(quán)益,特別是中小股東權(quán)益的最有效、最根本的措施。“實(shí)踐表明,大股東是通過(guò)積極的公司治理來(lái)提高所持有的股份的價(jià)值的,強(qiáng)迫控制股東獲得與小股東相同的出售股份的溢價(jià),最終減少的是所有股東的財(cái)富?！盵5](P242)“盡管中國(guó)現(xiàn)實(shí)狀況會(huì)影響到控制權(quán)市場(chǎng)的約束力,但上市公司收購(gòu)相對(duì)于其他購(gòu)并方式而言,的確隱藏著控制權(quán)市場(chǎng)公司外部治理功能?！辈粩嗤晟粕鲜泄镜闹卫斫Y(jié)構(gòu),主要是通過(guò)減持部分國(guó)有股,提升社會(huì)資本的持股比例,形成相互制衡的法人治理結(jié)構(gòu),來(lái)強(qiáng)化對(duì)國(guó)有大股東的制約。這是解決上市公司收購(gòu)中的目標(biāo)公司中小股東權(quán)益保護(hù)的最根本的辦法。③

對(duì)中小股東權(quán)益保護(hù)的思考從前文分析可見(jiàn)，公司權(quán)力表面上屬于全體股東，實(shí)際上公司權(quán)力卻被大股東通過(guò)董事會(huì)牢牢控制，并據(jù)此來(lái)?yè)p害中小股東權(quán)益。我國(guó)的公司，從形式上看治理結(jié)構(gòu)是相當(dāng)完善的，有權(quán)力機(jī)關(guān)股東大會(huì)、執(zhí)行機(jī)關(guān)董事會(huì)、監(jiān)察機(jī)關(guān)監(jiān)事會(huì)?？墒菑膶?shí)質(zhì)和操作層面上看，所有的機(jī)關(guān)大都操控在大股東手中，很難發(fā)揮其應(yīng)有的作用，顯得形同虛設(shè)。健全公司的治理結(jié)構(gòu)要從增強(qiáng)上述公司治理機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性入手。例如在未來(lái)的《公司法》中明確規(guī)定股東大會(huì)的法定最低人數(shù)，這樣，大股東就不可能在少數(shù)股東出席股東大會(huì)時(shí)乘機(jī)通過(guò)有損小股東利益的決議。其次，在董事、監(jiān)事選舉中強(qiáng)制適用累積投票制。我國(guó)《公司法》第一百零六條規(guī)定，股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行累積投票制。可見(jiàn)，這一規(guī)定并不具備強(qiáng)制力，很容易成為一紙空文。最后，在公司治理過(guò)程中引入利益相關(guān)者。由出資者來(lái)參與公司治理是天經(jīng)地義的事情，但是公司治理的結(jié)果所影響的絕不僅是出資者，公司的員工、所在地政府甚至是供應(yīng)商的利益都和公司息息相關(guān)。他們也應(yīng)該參與到公司治理中來(lái)，這一方面擴(kuò)大了公司治理的基礎(chǔ)，另一方面也可以使大小股東的權(quán)力更加均衡。構(gòu)建民主平等的公司治理文化。在公司治理中，容易出現(xiàn)大股東包攬一切的家長(zhǎng)制作風(fēng)，損害了中小股東的合法權(quán)利。要改變這種現(xiàn)狀，必須在企業(yè)中建立民主平等的公司治理文化。當(dāng)前的公司治理結(jié)構(gòu)，只能達(dá)到形式的民主和平等，保證不了實(shí)質(zhì)的民主和平等。現(xiàn)行《公司法》所遵循的資本多數(shù)決等原則，極易造成大股東通吃的現(xiàn)象。為此，在公司治理中應(yīng)該作出一些向中小股東利益傾斜的規(guī)定，來(lái)實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的民主和平等，并培養(yǎng)在公司治理中尊重、重視中小股東權(quán)益的文化氛圍。例如，《公司法》中完全可以強(qiáng)制規(guī)定在董事選舉時(shí)適用累積投票制等。④

（三）跨國(guó)證券融資保護(hù)

大型的收購(gòu)案例多發(fā)生在跨國(guó)公司之間，收購(gòu)是盈利與風(fēng)險(xiǎn)的結(jié)合體，例如在使用過(guò)橋貸款（Bridge Loan）時(shí)，它的的成功與否同時(shí)關(guān)系著收購(gòu)方和目標(biāo)公司的切身利益。因此是否把收購(gòu)提上日程以及選擇何種方式收購(gòu)都將考驗(yàn)有權(quán)做出決定的股東的誠(chéng)信態(tài)度。在日常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，尤其在我國(guó)常見(jiàn)的國(guó)有資產(chǎn)出資人缺位等情況下，上市公司容易為大股東或高管等內(nèi)部人員控制，他們利用對(duì)公司日常經(jīng)營(yíng)的決策權(quán)，以經(jīng)營(yíng)管理上市公司之名，行追求個(gè)人利益之實(shí)，如同蛀蟲一樣，從內(nèi)部蛀空公司。在跨國(guó)證券融資領(lǐng)域，這樣的情形格外容易發(fā)生，中小股東除了具有受前文論述的原因影響外還因?yàn)榭臻g距離無(wú)法對(duì)公司實(shí)施有效的控制，使得高管權(quán)力更加膨脹，在此情形下，如若公司內(nèi)部再缺乏有效的制約機(jī)制，那么公司本身及其股東的權(quán)益就岌岌可危了。對(duì)股東權(quán)益的維護(hù)的文題，由于股東國(guó)籍國(guó)和上市公司所在國(guó)處于資本輸出國(guó)與輸入國(guó)不同的經(jīng)濟(jì)立場(chǎng)，他們之間的分歧是不可避免的。一般情況下，擔(dān)任上市公司保護(hù)者角色的是其本國(guó)政府，可能為了自身的經(jīng)濟(jì)利益而枉顧外國(guó)投資者的權(quán)益。[6]總體來(lái)說(shuō)，在如此多不利因素的影響下，進(jìn)行跨國(guó)證券投資的廣大投資者不僅面臨巨大的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也要應(yīng)對(duì)巨大的非系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，基于發(fā)展全球金融業(yè)的目標(biāo)，各國(guó)政府都應(yīng)該加強(qiáng)合作，完善本國(guó)的金融法制環(huán)境。同理，在建立國(guó)際金融中心背景下，中國(guó)應(yīng)當(dāng)在跨國(guó)證券融資中就中小股東權(quán)益保護(hù)方面，從以下幾方面來(lái)完善：

1．建立各國(guó)資本市場(chǎng)間通暢的信息披露流通機(jī)制信息披露是證券市場(chǎng)上的有關(guān)當(dāng)事人在證券發(fā)行、上市和交易等一系列環(huán)節(jié)中，依照法律法規(guī)、證券主管機(jī)關(guān)的管理規(guī)則和證券交易場(chǎng)所的有關(guān)規(guī)定，以一定方式向社會(huì)公眾公布或向證券主管部門、自律機(jī)構(gòu)提交申報(bào)與證券有關(guān)的信息而形成的一套行為規(guī)范和活動(dòng)準(zhǔn)則的總稱。[7]豐富而全面的市場(chǎng)信息是引導(dǎo)投資者作出合理決策，發(fā)揮證券市場(chǎng)固有功能的必要基礎(chǔ)。在跨國(guó)證券融資領(lǐng)域，由于各個(gè)市場(chǎng)間的連通性，一個(gè)市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)被傳輸至了另一個(gè)市場(chǎng)，通過(guò)信息披露，及時(shí)并最大程度的預(yù)見(jiàn)和控制風(fēng)險(xiǎn)就顯得尤為的重要。從股東這一微觀層面來(lái)說(shuō)，及時(shí)充分地獲取信息可以幫助股東進(jìn)行投資選擇，實(shí)現(xiàn)收益最大化的目標(biāo)；而當(dāng)上市公司發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，股東也可以了解到，從而及時(shí)做出合理的應(yīng)對(duì)措施，避免發(fā)生不必要的損失。從資本市場(chǎng)這一宏觀層面來(lái)看，充分而及時(shí)的信息有助于形成健康的市場(chǎng)環(huán)境，促使其產(chǎn)生合理的價(jià)格，實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的有效配置等功能的發(fā)揮。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，通暢的信息披露機(jī)制的建立是衡量一個(gè)資本市場(chǎng)發(fā)展程度的重要標(biāo)志，為了實(shí)現(xiàn)建成國(guó)際金融中心的夙愿，我國(guó)應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法與國(guó)外相關(guān)部門合作，建立覆蓋全球的證券市場(chǎng)信息傳導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)，實(shí)現(xiàn)信息的國(guó)際接軌。⑤

2．邀請(qǐng)國(guó)外資深金融顧問(wèn)公司協(xié)助建立合理的股東權(quán)益保護(hù)模式。例如：許多媒體用大篇幅的版面報(bào)道了蘇黎世擁有悠久歷史的金融顧問(wèn)公司來(lái)華建立子公司，協(xié)助上海建立航運(yùn)金融體系的消息，這對(duì)于上海金融業(yè)其他領(lǐng)域的發(fā)展開了一個(gè)很好的先河?；趪?guó)外資本市場(chǎng)早于中國(guó)發(fā)展許多年這一事實(shí)，國(guó)外已經(jīng)發(fā)展起了許多專門提供金融顧問(wèn)服務(wù)的公司。通常來(lái)說(shuō)，這些公司一般只為微觀的市場(chǎng)主體提供金融服務(wù)，但在充分吸收借鑒國(guó)外先進(jìn)制度的意識(shí)形態(tài)下，我們也可以邀請(qǐng)這類公司組團(tuán)來(lái)華為市場(chǎng)制度的構(gòu)建提供顧問(wèn)服務(wù)，這種方式最為經(jīng)濟(jì)快捷的發(fā)揮了我國(guó)金融市場(chǎng)的后發(fā)優(yōu)勢(shì)。例如，在股東權(quán)益保護(hù)等投資者保護(hù)方面，我國(guó)國(guó)內(nèi)缺乏系統(tǒng)的立法，通過(guò)競(jìng)標(biāo)的方式邀請(qǐng)各大金融中心頂級(jí)的顧問(wèn)公司來(lái)華指導(dǎo)，與政府建立合作關(guān)系，就可以利用國(guó)外豐富的金融建設(shè)經(jīng)驗(yàn)為我國(guó)找到一條便捷的發(fā)展之路，此后再由立法者們?cè)趯?shí)踐的基礎(chǔ)上結(jié)合中國(guó)的發(fā)展目標(biāo)，設(shè)計(jì)出具有中國(guó)特色的股東權(quán)益保護(hù)法規(guī)，這不失為一種很好的“洋為中用”的方式。⑥

3．通過(guò)雙邊及多邊條約，發(fā)展股東權(quán)益的外交保護(hù)。從微觀層面上看，跨國(guó)證券融資只是私人之間的交易，但從宏觀上講，也可以理解為國(guó)與國(guó)之間利益的博弈。依據(jù)傳統(tǒng)的國(guó)際法理論，在外國(guó)公民的利益受到侵害時(shí)，所在國(guó)政府未能給予適當(dāng)?shù)木葷?jì)，就會(huì)發(fā)生政府責(zé)任，受侵害人的本國(guó)政府可以通過(guò)外交保護(hù)的途徑對(duì)其實(shí)施救濟(jì)。將這一理論延伸至跨國(guó)證券融資領(lǐng)域的股東權(quán)益保護(hù)問(wèn)題上。在資本市場(chǎng)發(fā)展前景最為廣闊的廣大發(fā)展中國(guó)家，投資者保護(hù)不足是一個(gè)普遍存在的問(wèn)題，而在發(fā)達(dá)資本市場(chǎng)國(guó)家，出于保護(hù)主義而衍生出的無(wú)視外國(guó)投資者利益的現(xiàn)象也屢有發(fā)生。在政府成為終端侵權(quán)人的情形下，不能再只寄希望于國(guó)內(nèi)救濟(jì)，此時(shí)，通過(guò)外交途徑從外部對(duì)施害政府施壓，能或多或少制約其行為。在國(guó)際法上，各國(guó)政府都是平等、獨(dú)立的主體，在實(shí)現(xiàn)雙贏的目標(biāo)下，簽訂關(guān)于投資者保護(hù)的雙邊或多邊條約可以增加我國(guó)在這一領(lǐng)域的話語(yǔ)權(quán)，最大限度的維護(hù)本國(guó)利益。海牙國(guó)際司法會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于由中間人混合托管的證券若干權(quán)利的法律適用公約》和美國(guó)SEC與瑞士有關(guān)部門簽署的《在內(nèi)幕交易領(lǐng)域確立相互可接受的途徑改善國(guó)際法律執(zhí)行的諒解備忘錄》就是其中的代表。⑦

4.建立股東權(quán)益風(fēng)險(xiǎn)基金或保險(xiǎn)等救濟(jì)措施。風(fēng)險(xiǎn)基金的設(shè)計(jì)理念是由行業(yè)協(xié)會(huì)或多家上市公司聯(lián)合發(fā)起，它需聘請(qǐng)專業(yè)的資產(chǎn)管理公司進(jìn)行日常管理，在有相關(guān)股東的權(quán)益發(fā)生非常態(tài)損害且無(wú)法得到賠償時(shí)，由基金予以補(bǔ)償?shù)囊环N救濟(jì)模式。而股東權(quán)益保險(xiǎn)則是由商業(yè)保險(xiǎn)公司設(shè)計(jì)類似的險(xiǎn)種，由上市公司和股東等主體繳納保費(fèi)，在中小股東權(quán)益因?yàn)榉钦Ｔ蚨軗p時(shí)，保險(xiǎn)公司理賠，并向相關(guān)的責(zé)任主體追償。這兩種制度的優(yōu)越性在于集合了相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)主體的資金，為其提供相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)保障，而且擴(kuò)大了監(jiān)管主體的范圍，既為廣大股東提供了堅(jiān)實(shí)的后盾，也對(duì)風(fēng)險(xiǎn)制造者起到了一定程度的制約作用。以立法的形式將這些救濟(jì)制度加以確定，可以增強(qiáng)投資者的信心，這在金融市場(chǎng)上是至關(guān)重要的因素。⑧ 總之，通過(guò)跨國(guó)證券融資保護(hù)不僅會(huì)完善中小股東的權(quán)益保護(hù)，還將促進(jìn)我國(guó)國(guó)際金融中心的建立。結(jié)語(yǔ)

上市公司收購(gòu)中的目標(biāo)公司中小股東權(quán)益的保護(hù)問(wèn)題越來(lái)越成為我們的一個(gè)重要課題。由于諸多因素,在我國(guó)上市公司收購(gòu)中,目標(biāo)公司中小股東的權(quán)益經(jīng)常受到收購(gòu)者、目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)管理層和大股東等的侵害。因此,有必要對(duì)處于弱勢(shì)地位的中小股東進(jìn)行保護(hù)與救濟(jì),這同時(shí)也是現(xiàn)立法的精神和趨勢(shì)。雖然我國(guó)在《中華人民共和國(guó)公司法》、《中華人民共和國(guó)證券法》等法律和規(guī)章中對(duì)小股東保護(hù)已邁出了重要的一步,但對(duì)中小股東權(quán)益的保護(hù)依然任重而道遠(yuǎn),還需要更多的關(guān)注和深層次的思考。注釋

①上市公司的中小股東權(quán)益保護(hù)研究.段迎君.載于金融教學(xué)與研究.2009年第6期.第61頁(yè).②我國(guó)中小投資者法律保護(hù)與控制權(quán)私利關(guān)系實(shí)證檢驗(yàn).陳煒﹑孔翔﹑許年行.載于中國(guó)工業(yè)經(jīng)濟(jì).2008年第一期.第25頁(yè).③中小股東權(quán)益保護(hù)新解.張旭.載于法治.2010年.第299期.第89頁(yè).④論公司中小股東利益的法律保護(hù)制度及其完善.郝英慧，姜小鵬.載于改革與戰(zhàn)略2009年第3期.第175頁(yè)第176頁(yè).⑤⑥⑦⑧建設(shè)國(guó)際金融中心背景下的股東權(quán)益保護(hù)——以跨國(guó)證券融資為視角 宋姍姍.載于金卡工程·經(jīng)濟(jì)與法.2010年08期.第260頁(yè).參考文獻(xiàn) [1] 沈四寶．《西方公司法原理》[M]．北京：法律出版社，2002：158．

[2]丁開元.關(guān)于公司治理幾個(gè)基本問(wèn)題的思考--目的、作用和評(píng)價(jià)[A].《復(fù)旦民商法學(xué)評(píng)論》編委會(huì).復(fù)旦民商法學(xué)評(píng)論:總第二期[C].北京:法律出版社, 2003． [3]沈四寶王軍編著．《國(guó)際商法》[Z]．北京: 對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，2009:121．

[4] Amnon Mandel baum, Economic Aspects of Takeovers Regulation with Particular Reference to New Zealand[M], John H.Farrar(ed), Takeovers, Institutional Investors, and the Modernization of Corporate Laws[S], 1993.[5]楊麗.證券法學(xué)[M].鄭州:鄭州大學(xué)出版社, 2004.[6]孫南申《跨國(guó)證券投資中的法律適用問(wèn)題》[A]，載《政法論壇》[J].2010年3月第2期，44.[7]吳丹梅《證券投資者利益保護(hù)的相關(guān)法律問(wèn)題研究》[A]，載《北方論叢》[J]2002年6月，52。

第三篇：中小股東權(quán)益保護(hù)

中小股東權(quán)益保護(hù)

隨著股份有限公司的發(fā)展，股份的持有越來(lái)越分散，中小股東的隊(duì)伍越來(lái)越龐大，他們對(duì)股份公司的發(fā)展以及整個(gè)社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)的影響越來(lái)越大。復(fù)瑛哲認(rèn)為，對(duì)廣大中小股東利益的侵害，不但挫傷他們投資的積極性，影響資本市場(chǎng)，而且會(huì)造成社會(huì)秩序的動(dòng)蕩，最終影響到公司制度的基石。

隨著西方不斷深化的公司治理結(jié)構(gòu)運(yùn)動(dòng)，越來(lái)越多的學(xué)者掀起了一種新型的“股東權(quán)本位”思潮，目的是實(shí)現(xiàn)被歪曲和神話了的“股東民主”理論。對(duì)股東權(quán)利尤其是中小股東權(quán)利的保護(hù)重新受到重視，成為公司制改革以來(lái)衡量一個(gè)公司管理層經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)好壞與否的標(biāo)志。復(fù)瑛哲認(rèn)為，以法律的強(qiáng)力實(shí)現(xiàn)對(duì)中小股東權(quán)利的保護(hù)，不僅在過(guò)去、在現(xiàn)在和將來(lái)仍將是必要的和必不可缺少的。主要體現(xiàn)在：

1、健全公司內(nèi)部民主制度

公司制度的創(chuàng)設(shè)曾被譽(yù)為超過(guò)了蒸汽機(jī)和電力的發(fā)明，它為社會(huì)迅速募集資金進(jìn)行大規(guī)模生產(chǎn)提供了法律上的實(shí)現(xiàn)方式，滿足了廣大投資者以有限責(zé)任獲取最大利益的需求。但客觀上說(shuō)，公司作為股東獲取利益的“工具”，其自身并不能產(chǎn)生效益，而是公司內(nèi)部的各項(xiàng)制度的有效運(yùn)作，更有利于實(shí)現(xiàn)股東利益的最大化。公司內(nèi)部民主制度是公司各項(xiàng)制度的核心，包括股東民主制度和內(nèi)部職工民主制度。其中股東民主制度體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是持有股份占少數(shù)的中小股東和少數(shù)股東服從持有股份占多數(shù)的大股東或大多

數(shù)股東的資本多數(shù)決原則；二是大股東或多數(shù)股東不得欺詐中小股

東或少數(shù)股東的誠(chéng)信原則。資本多數(shù)決原則在過(guò)去公司的運(yùn)作中已

經(jīng)得到了徹底的貫徹，大股東不得欺詐中小股東的誠(chéng)信原則卻常常

被大股東或其操縱的股東大會(huì)或董事會(huì)所歪曲和濫用。復(fù)瑛哲認(rèn)

為，只有健全中小股東權(quán)益保護(hù)機(jī)制，公司內(nèi)部民主制度才能得到

健全，使股東民主不僅僅是股份制公司內(nèi)部的一個(gè)“神話傳說(shuō)”。

2、實(shí)現(xiàn)股份公司制健康發(fā)展

隨著股份公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的日益多元化，中小股東的投資因多以

現(xiàn)金出資，成為公司持續(xù)發(fā)展的重要資金來(lái)源，中小股東也成為日

益壯大的一個(gè)群體。中小股東在將手中的血汗錢交出后，擁有對(duì)公

司合理使用并得到相應(yīng)回報(bào)的期待權(quán)。然而大股東和其控制的公司

管理層為謀自己的私利，憑借手中的表決權(quán)優(yōu)勢(shì)和信息優(yōu)勢(shì)，濫用

資本多數(shù)決原則，嚴(yán)重?fù)p害公司及中小股東的利益，使廣大小股東

合理的投資期待落空，嚴(yán)重挫傷其投資熱情。中小股東由于股少言

輕，勢(shì)單力薄，加之其利益保障制度不健全，往往忍氣吞聲，或者

被迫接受不公正待遇，或者選擇“用腳投票”，退出公司，無(wú)奈走

人。結(jié)果將形成股份公司制發(fā)展的惡性循環(huán)，動(dòng)搖其發(fā)展根基，近

幾年西方國(guó)家頻頻報(bào)出的公司丑聞已經(jīng)說(shuō)明了這一點(diǎn)。所以復(fù)瑛哲

認(rèn)為，只有加強(qiáng)對(duì)中小股東的保護(hù)力度，才能使股份公司制度走上

健康有序的發(fā)展道路。

3、促進(jìn)公司法現(xiàn)代化進(jìn)程

與傳統(tǒng)公司法相比，現(xiàn)代公司法無(wú)論是英美法系國(guó)家還是大陸

法系國(guó)家，都在理論和實(shí)踐中貫徹了平等公平的政治理念，對(duì)中小

股東的權(quán)利給予了特別的保護(hù)，積累了許多成功的經(jīng)驗(yàn)，不僅僅強(qiáng)

調(diào)形式上的平等，更注重實(shí)質(zhì)上的平等。不僅強(qiáng)調(diào)公司的運(yùn)作效率，更關(guān)注股東間的公平正義，關(guān)注公司的社會(huì)責(zé)任，對(duì)中小股東的保

護(hù)方式日益呈現(xiàn)出多樣性，其救濟(jì)救濟(jì)方式也更加靈活。尤其是80

年代以來(lái)，股東價(jià)值論在英美國(guó)家出現(xiàn)了強(qiáng)化的趨勢(shì)，并進(jìn)一步蔓

延到歐洲大陸和日本。所以復(fù)瑛哲認(rèn)為，關(guān)注股東利益不僅僅體現(xiàn)

在關(guān)注股東的整體利益，尤其要關(guān)注處于弱勢(shì)地位的中小股東的權(quán)

益，這不僅僅體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)上的平等，更深遠(yuǎn)的意義在于促進(jìn)社會(huì)政

治法律等意識(shí)形態(tài)層面的平等思想，促進(jìn)公司法的現(xiàn)代化進(jìn)程。

演講稿

尊敬的老師們，同學(xué)們下午好：

我是來(lái)自10級(jí)經(jīng)濟(jì)學(xué)（2）班的學(xué)習(xí)委，我叫張盼盼，很

榮幸有這次機(jī)會(huì)和大家一起交流擔(dān)任學(xué)習(xí)委員這一職務(wù)的經(jīng)驗(yàn)。

轉(zhuǎn)眼間大學(xué)生活已經(jīng)過(guò)了一年多，在這一年多的時(shí)間里，我一直擔(dān)任著學(xué)習(xí)委員這一職務(wù)。回望這一年多，自己走過(guò)的路，留

下的或深或淺的足跡，不僅充滿了歡愉，也充滿了淡淡的苦澀。一年

多的工作，讓我學(xué)到了很多很多，下面將自己的工作經(jīng)驗(yàn)和大家一起

分享。

學(xué)習(xí)委員是班上的一個(gè)重要職位，在我當(dāng)初當(dāng)上它的時(shí)

候，我就在想一定不要辜負(fù)老師及同學(xué)們我的信任和支持，一定要把

工作做好。要認(rèn)真負(fù)責(zé)，態(tài)度踏實(shí)，要有一定的組織，領(lǐng)導(dǎo)，執(zhí)行能

力，并且做事情要公平，公正，公開，積極落實(shí)學(xué)校學(xué)院的具體工作。

作為一名合格的學(xué)習(xí)委員，要收集學(xué)生對(duì)老師的意見(jiàn)和老師的教學(xué)動(dòng)

態(tài)。在很多情況下，老師無(wú)法和那么多學(xué)生直接打交道，很多老師也

無(wú)暇顧及那么多的學(xué)生，特別是大家剛進(jìn)入大學(xué)，很多人一時(shí)還不適

應(yīng)老師的教學(xué)模式。學(xué)習(xí)委員是老師與學(xué)生之間溝通的一個(gè)橋梁，學(xué)習(xí)委員要及時(shí)地向老師提出同學(xué)們的建議和疑問(wèn)，熟悉老師對(duì)學(xué)生的基本要求。再次，學(xué)習(xí)委員在學(xué)習(xí)上要做好模范帶頭作用，要有優(yōu)異的成績(jī)，當(dāng)同學(xué)們向我提出問(wèn)題時(shí)，基本上給同學(xué)一個(gè)正確的回復(fù)。

總之，在一學(xué)年的工作之中，我懂得如何落實(shí)各項(xiàng)工作，如何

和班委有效地分工合作，如何和同學(xué)溝通交流并且提高大家的學(xué)習(xí)積

極性。當(dāng)然，我的工作還存在著很多不足之處。比日：有的時(shí)候得不

到同學(xué)們的響應(yīng)，同學(xué)們不積極主動(dòng)支持我的工作；在收集同學(xué)們對(duì)

自己工作意見(jiàn)方面做得不夠，有些事情做錯(cuò)了，沒(méi)有周圍同學(xué)的提醒，自己也沒(méi)有發(fā)覺(jué)等等。最嚴(yán)重的一次是，我沒(méi)有把英語(yǔ)四六級(jí)報(bào)名的時(shí)間，地點(diǎn)通知到位，導(dǎo)致我們班有4名同學(xué)錯(cuò)過(guò)報(bào)名的時(shí)間。這次

事使我懂得了做事要腳踏實(shí)地，不能馬虎。

在這次的交流會(huì)中，我希望大家可以從中吸取一些好的經(jīng)

驗(yàn)，帶動(dòng)本班級(jí)的學(xué)習(xí)風(fēng)氣，同時(shí)也相信大家在大學(xué)畢業(yè)后找到好的工作。謝謝大家！

第四篇：中小股東權(quán)益保護(hù) 文檔

淺論中小股東權(quán)益保護(hù)

廣東華法律師事務(wù)所 高飛

一、中小股東權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)實(shí)性和緊迫性

近年來(lái)，大股東損害中小股東利益的案例屢屢發(fā)生，如ST猴王、ST吉發(fā)、春都股份、大慶聯(lián)誼、美爾雅等一連串影響巨大的案件向我們展示了一幕幕大股東掏空上市公司，大肆圈錢，侵害公司和中小股東利益的事例，中小股東的利益遭受嚴(yán)重?fù)p害，甚至顆粒無(wú)收。這些嚴(yán)峻的事實(shí)表明中小股東利益保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要和緊迫性。

大股東侵害中小股東利益的方法雖然多種多樣，但實(shí)質(zhì)上無(wú)外以下幾種主要途徑：虛假出資；操縱發(fā)行價(jià)格；操縱利潤(rùn)分配；操縱信息披露；侵吞公司和其他股東的財(cái)產(chǎn)，其中又包括利用發(fā)起人對(duì)資金的代管地位直接截留募集資金、直接挪用從屬公司的資金作為控制股東對(duì)公司的投資或者作其他用途、控制股東“借用”從屬公司的資金，無(wú)償?shù)?、不安全的交易最終使從屬公司背上了沉重的債務(wù)負(fù)擔(dān)、控制股東要從屬公司為其債務(wù)擔(dān)保，使從屬公司陷入債務(wù)旋渦、利用公司機(jī)會(huì)、控制股東強(qiáng)制處理股東股票；關(guān)聯(lián)交易等。

中國(guó)股權(quán)的現(xiàn)狀是公司法要保護(hù)中小股東利益的客觀原因。中國(guó)股權(quán)的特點(diǎn)：一是股權(quán)高度集中，一股獨(dú)大；從總體上看，國(guó)家股及國(guó)有法人股控制的股權(quán)占39.21%，處于控股地位。第一大股東平均股權(quán)比率為43.93%，而這些第一大股東80%以上是國(guó)家機(jī)構(gòu)或國(guó)有法人。這就造成我國(guó)上市公司的股權(quán)集中程度較高，并且主要集中在國(guó)家和國(guó)有法人股東手上。“一股獨(dú)大”現(xiàn)象十分嚴(yán)重。人民幣普通股35.95%的股權(quán)比率，僅占其董事會(huì)成員的7.42%，這樣，中小股東的權(quán)利難以體現(xiàn)。出現(xiàn)“一股獨(dú)大”的超強(qiáng)控制，也就意味著董事會(huì)只有一種聲音。由大股東掌握的董事會(huì)常常擁有至高無(wú)上的權(quán)力，可以決定上市公司的資產(chǎn)配置和命運(yùn)。二是股權(quán)流動(dòng)性差，大量的法人股不能流動(dòng)?；谝陨戏治?，我國(guó)公司股東的實(shí)力非常懸殊，使得股東之間無(wú)法雙贏。大股東濫用其手中的權(quán)力侵害中小股東的利益，中小股東無(wú)還手之力，只能悲嘆“人為刀俎，我為魚肉，奈何乎！”

二、中小股東權(quán)益保護(hù)應(yīng)堅(jiān)持的理性標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)于中小股東利益保護(hù)雖然具有相當(dāng)?shù)木o迫性，但不能矯枉過(guò)正，應(yīng)該堅(jiān)持一定的理性標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為中小股東利益保護(hù)的“度”這個(gè)理性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)包含以下內(nèi)容：

1、程序合法和結(jié)果公正

如果一項(xiàng)股東會(huì)決議違反股東會(huì)表決程序，理所當(dāng)然這一決議可經(jīng)法院判決無(wú)效；但如果一項(xiàng)股東會(huì)決議程序合法，但其結(jié)果明顯損害中小股東的利益，又當(dāng)如何？英美判例法將大股東對(duì)小股東從事欺詐行為認(rèn)定為無(wú)效。在少數(shù)股東被欺詐的場(chǎng)合，公司對(duì)不適行為人的欺詐行為予以批準(zhǔn)或追認(rèn)從而對(duì)公司產(chǎn)生約束力，少數(shù)股東對(duì)此可以提起訴訟。但我國(guó)公司法對(duì)一種行為程序合法，結(jié)果不公正將如何處理沒(méi)有任何規(guī)定。

2、能夠平衡公司法的利益主體的利益

法律的重要作用之一是對(duì)法律主體進(jìn)行利益的保護(hù)和平衡，中小股東利益保護(hù)的法律規(guī)定及相關(guān)制度實(shí)質(zhì)上也是對(duì)公司法的利益主體進(jìn)行利益的保護(hù)，而其中的“度”則是對(duì)公司法的利益主體利益的平衡。我國(guó)目前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)十分落后，公司的發(fā)展才剛剛起步，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平還

很低，因此，我們應(yīng)當(dāng)把公司股東利益的保護(hù)放在首位，其次也不能忽視其他利益關(guān)系主體的保護(hù)，以期達(dá)到促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展的目標(biāo)。所以保護(hù)中小股東利益的“度”就是使中小股東能夠在實(shí)質(zhì)上享有作為股東應(yīng)該享有的權(quán)利，同時(shí)也不能妨礙或損害控制股東、公司管理人員、公司債權(quán)人、社會(huì)公眾等利益主體的利益，使公司法的利益主體最大限度地得到“雙贏”。

3、不能違背基本的市場(chǎng)規(guī)則，要堅(jiān)持投資、風(fēng)險(xiǎn)、收益相一致的原則

公司是一個(gè)以營(yíng)利為目標(biāo)的組織，其出發(fā)點(diǎn)和歸宿是營(yíng)利,同理，股東投資公司其目的也是為了贏利。公司的任何決策都是面向未來(lái)的，并且會(huì)有或多或少的風(fēng)險(xiǎn)。所以說(shuō)股東對(duì)公司的投資越大，承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)也就越大；但如果公司贏利，股東的投資大收益也就越大。只有符合這一經(jīng)濟(jì)規(guī)律，公司制度才能更好地運(yùn)作發(fā)展。公司法律制度應(yīng)尊重股東的投資、風(fēng)險(xiǎn)和收益一致這一基本的市場(chǎng)規(guī)則，中小股東利益的保護(hù)也應(yīng)遵循這一市場(chǎng)規(guī)則。

4、對(duì)中小股東的保護(hù)措施必須健全，同時(shí)這些措施不能影響公司的正常運(yùn)行

我們?cè)诰杩刂乒蓶|濫用控制權(quán)的同時(shí)，也有理由擔(dān)心個(gè)別小股東違背誠(chéng)信原則、濫用權(quán)利的問(wèn)題。要打造和諧的投資環(huán)境，既要強(qiáng)化對(duì)小股東的保護(hù)力度，也需要預(yù)防小股東濫用權(quán)利阻礙公司效率，我們需要的是一個(gè)理性制度的構(gòu)建，既要防止控制股東濫用控制權(quán)，又要保障公司的正常運(yùn)行。當(dāng)然，我國(guó)當(dāng)前最突出的問(wèn)題不是小股東濫權(quán)，而是大股東濫權(quán)。因此，預(yù)防大小股東各方濫用權(quán)利，真正實(shí)現(xiàn)大小股東之間的利益共享仍然是公司治理中的首要問(wèn)題。

三、中小股東權(quán)益保護(hù)措施

各國(guó)保護(hù)中小股東的利益主要沿著兩條主線展開：一是確立和加重董事、經(jīng)理與控股股東對(duì)公司和中小股東的誠(chéng)信義務(wù)，防止其濫用職權(quán)；二是賦予中小股東救濟(jì)權(quán)，如中小股東提請(qǐng)召開和自行召開臨時(shí)股東大會(huì)的權(quán)利。為保護(hù)中小股東的利益所采取的具有針對(duì)性的具體措施，可以概括為以下幾種主要類型：

1.獨(dú)立董事制度。該制度是為了解決公眾公司在股權(quán)十分分散的情況下，出現(xiàn)小股東對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理態(tài)度冷漠和普遍搭便車的現(xiàn)象，公司被無(wú)人監(jiān)管的內(nèi)部人控制謀取非法利益的問(wèn)題，而對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)改革的結(jié)果。引進(jìn)外部獨(dú)立董事，保持董事會(huì)對(duì)經(jīng)營(yíng)者的獨(dú)立性，明確界定董事會(huì)與管理層的職權(quán)，在管理層與董事會(huì)之間維持一種制衡關(guān)系就不失為一種合理的選擇。

2.累積投票制。該選舉制度是指當(dāng)股東大會(huì)選舉兩名以上的董事時(shí),股東所持的每一股份都擁有與將要當(dāng)選的董事總?cè)藬?shù)相等的投票權(quán)，股東可以把所持有的全部表決票集中投向一名或數(shù)名董事候選人，并以得票相對(duì)多數(shù)決定董事的當(dāng)選。董事的這種選舉方式，可以克服“一股一票”、“資本多數(shù)決”原則下，直接投票造成多數(shù)股東把持、操縱董事會(huì)人選，小股東無(wú)法使自己的一名候選人當(dāng)選的弊端。

3.表決權(quán)的限制與排除。表決權(quán)的限制是指為防止大股東操縱股東大會(huì)決議的表決，損害中小股東的合法權(quán)益，對(duì)其持有的表決權(quán)加以限制。表決權(quán)排除是指股東大會(huì)或董事會(huì)就某一事項(xiàng)進(jìn)行表決時(shí)，如果某表決權(quán)人與該事項(xiàng)有特別利害關(guān)系，該表決權(quán)人及其代理人均不得行使表決權(quán)，也不得代理他人行使表決權(quán)的制度。該制度具體可分為：股東表決權(quán)排除制度和董

（監(jiān)）事表決權(quán)排除制度。

4.異議股東股份收買請(qǐng)求權(quán)。它是指當(dāng)將要出現(xiàn)公司經(jīng)營(yíng)政策、組織結(jié)構(gòu)、財(cái)產(chǎn)等方面下列重大變化，持不同意見(jiàn)的中小股東有權(quán)依法定的程序要求公司以公平的價(jià)格收購(gòu)其持有的股份，退出公司：（1）公司分立、合并；（2）公司章程的重大修訂；（3）公司出售其全部或主要資產(chǎn)；（4）公司受讓他人全部營(yíng)業(yè)或資產(chǎn)，對(duì)公司營(yíng)運(yùn)有重大影響；（5）公司章程規(guī)定的其他對(duì)公司產(chǎn)生重大影響的情形。異議股東股份收買請(qǐng)求權(quán)是矯正股東利益失衡的工具。

5.中小股東的訴權(quán)。（1）股東大會(huì)、董事會(huì)決議撤銷和無(wú)效之訴。當(dāng)股東大會(huì)或董事會(huì)的召集程序、決議方法違反法律、行政法或決議的內(nèi)容違反了公司章程，損害中小股東合法權(quán)益時(shí)，中小股東有權(quán)于法定期間請(qǐng)求法院撤銷股東大會(huì)的決議；當(dāng)股東大會(huì)或董事會(huì)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)，直接或間接損害中小股東的合法權(quán)益時(shí)，中小股東有權(quán)向法院提起確認(rèn)股東大會(huì)決議無(wú)效的訴訟。（2）股東代表訴訟。這種訴訟是指，當(dāng)公司迨于對(duì)侵害公司利益的控股股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理和第三人提起訴訟時(shí)，股東可以以自己的名義，為了公司的利益而提起訴訟。

6.請(qǐng)求法院強(qiáng)制解散公司。這是指當(dāng)公司的存續(xù)已無(wú)法實(shí)現(xiàn)股東對(duì)公平和效益的追求，符合條件的股東可以通過(guò)訴訟，請(qǐng)求法院解散公司。

綜上所述，以上各種中小股東利益的保護(hù)方式相互關(guān)聯(lián)，已形成了一個(gè)功能齊全的有機(jī)體系。按照這些措施的性質(zhì)和作用，可以將其分為：事先預(yù)防保護(hù)措施，表決權(quán)限制、排除與異議股東股份收買請(qǐng)求權(quán)屬之；事中組織保護(hù)措施，其中，獨(dú)立董事和累積投票制屬于這一范疇；事后救濟(jì)措施，中小股東享有的訴權(quán)具有這樣的功能。由此可見(jiàn)，中小股東保護(hù)體系是在強(qiáng)化中小股東的各項(xiàng)權(quán)利，加重公司治理機(jī)構(gòu)和控股股東的義務(wù)、責(zé)任和健全公司治理結(jié)構(gòu)和機(jī)制的基礎(chǔ)上，由事先預(yù)防保護(hù)措施、事中組織保護(hù)措施和事后救濟(jì)措相結(jié)合而形成的有機(jī)系統(tǒng)。只有建立健全上述中小股東權(quán)益保護(hù)體系，在立法、行政及司法等環(huán)節(jié)切實(shí)貫徹實(shí)施，我國(guó)中小股東權(quán)益的保護(hù)才能得到實(shí)質(zhì)的改善。

【正文】

孟德斯鳩曾說(shuō)：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)”。作為公司中的中小股東，無(wú)論從出資比例，還是從持股份額來(lái)說(shuō)，他們對(duì)公司決策、經(jīng)營(yíng)的影響力遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及公司的大股東和董事等高級(jí)管理人員。而作為對(duì)公司重大事項(xiàng)有著決定性的影響力的大股東和董事、經(jīng)理，他們都可能憑借自己的優(yōu)勢(shì)謀求私利，損害中小股東和其他利益相關(guān)者的權(quán)益。因此，在公司運(yùn)營(yíng)中，公司大股東利用控股地位和董事、高管利用職權(quán)損害公司及中小股東利益的行為屢有發(fā)生，對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理秩序帶來(lái)很大的沖擊。加強(qiáng)并完善對(duì)中小股東權(quán)益的保障機(jī)制，是新公司法制度創(chuàng)新的一項(xiàng)重要體現(xiàn)，對(duì)公司的運(yùn)營(yíng)結(jié)構(gòu)、治理

模式以及經(jīng)營(yíng)理念都有著巨大的推動(dòng)作用。

一、保護(hù)中小股東權(quán)益的理論基礎(chǔ)

首先，加強(qiáng)對(duì)中小股東權(quán)益的保障可以極大地提高中小股東的投資和參與公司重大決策和選擇管理者的積極性，有力地推動(dòng)公司的良好運(yùn)營(yíng)。中小股東的投資也是公司資本的重要組成部分，只有他們的權(quán)益得到了切實(shí)的尊重與保障，中小股東才會(huì)放心大膽地將資本投入公司，在壯大公司規(guī)模的同時(shí)謀求自身利益，也帶動(dòng)整個(gè)社會(huì)資本多元化的良性循環(huán)，實(shí)現(xiàn)真正的“雙贏”。同時(shí)，在各項(xiàng)權(quán)利得到充分認(rèn)可和保障的前提下，中小股東才會(huì)積極地參與到公司的運(yùn)營(yíng)中來(lái)，為公司的治理獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，充分行使法律所賦予他們參與公司重大決策和

選擇管理者等多項(xiàng)權(quán)利。

其次，加強(qiáng)對(duì)中小股東權(quán)益保障也是貫徹民法中“平等原則”的必然要求。具體說(shuō)來(lái)，這是公司法中“股東平等原則”的應(yīng)有之意和重要體現(xiàn)?！巴赏瑱?quán)”“同股同利”，合理平衡保護(hù)中小股東和控股股東的利益，切實(shí)杜絕因持有公司的大部分股份而形成大股東壟斷公司的局

面，使公司的發(fā)展運(yùn)作朝著全體股東“共贏”的方向發(fā)展。

再次，公司往往體現(xiàn)了資合和人合兩方面的特征。完善對(duì)中小股東的權(quán)益保障，這也是對(duì)作為中小股東的投資者的一種尊重，能夠有利地夯實(shí)中小股東的信用基礎(chǔ)，提升他們作為

公司股東的責(zé)任意識(shí)感，對(duì)完善公司治理結(jié)構(gòu)有很大的推動(dòng)作用。

二、新公司法中對(duì)中小股東權(quán)利保護(hù)的強(qiáng)化和完善

總體上講，舊公司法基本上沒(méi)有涉及中小股東利益特殊保護(hù)的內(nèi)容，僅有兩條關(guān)于少數(shù)股東對(duì)臨時(shí)股東大會(huì)的召集請(qǐng)求權(quán)（舊《公司法》第四十三條第二款：“代表四分之一以上表決權(quán)的股東可以提議召開臨時(shí)會(huì)議”）和股東質(zhì)詢權(quán)的原則性規(guī)定（舊《公司法》第一百一十條：“股東有權(quán)查閱公司章程、股東大會(huì)會(huì)議記錄和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)提出建設(shè)或者質(zhì)詢。”），同時(shí)缺乏可操作性。修訂后的新公司法不僅在實(shí)體上并且在程序上大

大完善了中小股東的利益保護(hù)機(jī)制。

（一）綜觀新公司法，它所體現(xiàn)出來(lái)的對(duì)中小股東權(quán)益的實(shí)體上保障大致可歸納為兩

個(gè)方面：

1、明確規(guī)定中小股東享有的多項(xiàng)權(quán)利

新公司法明確規(guī)定了中小股東享有撤銷權(quán)，避免大股東利用其優(yōu)勢(shì)地位，任意決定公司的重大事項(xiàng)，第22條規(guī)定，股東有權(quán)提請(qǐng)人民法院撤銷股東大會(huì)、董事會(huì)做出的違反公司章程的決議；中小股東享有查閱權(quán)，新公司法第34條規(guī)定，股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事回會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，并可以向公司提出書面請(qǐng)求查閱公司會(huì)計(jì)賬??；中小股東享有股東大會(huì)的召集權(quán)，新公司法第102條規(guī)定，董事會(huì)不能履行或者不履行召集股東大會(huì)會(huì)議職責(zé)的，連續(xù)九十日以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持；中小股東享有提案權(quán)，新公司法第103條規(guī)定，單獨(dú)或合計(jì)持有百分之三以上股份的股東，可以在股東大會(huì)召開十日前提出臨時(shí)提案并書面提交董事會(huì)；董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時(shí)提案提交股東大會(huì)審議；中小股東享有質(zhì)詢權(quán)，新公司法第151條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)列席

股東會(huì)并接受股東的質(zhì)詢。

2、限制大股東的權(quán)利，遏止權(quán)利膨脹形成“權(quán)力壟斷”

新公司法第16條嚴(yán)格了公司為公司大股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保的程序規(guī)定，排除了利害關(guān)系股東的表決權(quán)；新公司法第21條明確禁止關(guān)聯(lián)行為，禁止控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益；新公司法第106條規(guī)定了累積投票制，使得中小股東提名的候選人有可能進(jìn)入董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，參與公司的經(jīng)營(yíng)決策和監(jiān)督，反映中小股東的意見(jiàn)。

（二）新公司法在加強(qiáng)對(duì)中小股東實(shí)體權(quán)益方面進(jìn)行保護(hù)的同時(shí)，也在程序上給予中小股東充分的保障和救濟(jì)，切實(shí)構(gòu)建了實(shí)體與程序并重的雙重保障體系。程序上的完善主要體

現(xiàn)在以下幾方面：

1、股東派生訴訟權(quán)的行使

在公司利益受到不法侵害，而公司不能或怠于對(duì)不法侵害提起訴訟的情況下，中小股東的利益也會(huì)因公司利益受損而受到難以彌補(bǔ)的損害。為了充分保障中小股東的利益不受侵害，新公司法第152條規(guī)定，公司的董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員發(fā)生侵害公司利益的事由，而有權(quán)的公司機(jī)關(guān)怠于維護(hù)公司權(quán)益時(shí)，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民

法院提起訴訟。

股東的派生訴訟權(quán)作為一種共益權(quán)，雖然訴訟獲勝的利益歸公司所有，但它對(duì)強(qiáng)化公司

和中小股東利益的保護(hù)機(jī)制也有著極為重要的意義。

2、股東直接訴訟權(quán)的行使

公司、公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等及控股股東的行為損害了股東利益時(shí)，受損害股東可以自己的名義對(duì)加害人提起訴訟，從而維護(hù)自己的權(quán)益。新公司法第153條規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法

院提起訴訟。

股東的直接訴訟權(quán)作為一種自益權(quán)，也是法律賦予中小股東的一項(xiàng)單獨(dú)股東權(quán)，這對(duì)于使股東權(quán)受到侵害的股東獲得救濟(jì)，對(duì)于保證中小股東權(quán)的實(shí)現(xiàn)，都具有重要意義。

三、進(jìn)一步完善中小股東權(quán)益保障的幾點(diǎn)思考

新公司法的大規(guī)模修改在對(duì)中小股東的保護(hù)的立法設(shè)計(jì)上，有了十分顯著而全面的變化，基本上實(shí)現(xiàn)了限制大股東權(quán)利、保護(hù)中小股東權(quán)益的制度設(shè)計(jì)。它可以較大程度地遏制公司大股東利用控股地位和董事、高管利用職權(quán)損害公司及中小股東利益的行為。但是，從進(jìn)一步完善中小股東的權(quán)益保障方面來(lái)看，我認(rèn)為，依然有待進(jìn)一步改善的地方。

1、完善我國(guó)現(xiàn)行訴訟制度，進(jìn)一步保障股東派生訴權(quán)的行使

新公司法雖然增設(shè)了股東派生訴訟權(quán)的行使，但我國(guó)現(xiàn)行訴訟制度中并沒(méi)有完整的股東派生訴訟制度。因此，我認(rèn)為，應(yīng)該不斷完善我國(guó)的現(xiàn)行訴訟制度，將股東的派生訴訟權(quán)寫

進(jìn)我國(guó)的訴訟法中，以法律條文形式明確規(guī)定股東派生訴訟權(quán)的行使和保障。

2、加強(qiáng)公司中監(jiān)事會(huì)的職責(zé)，切實(shí)履行對(duì)各大控股股東、董事及公司高級(jí)管理人員的監(jiān)督

權(quán)力的濫用往往是由于缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制。作為公司中唯一行使監(jiān)督權(quán)的監(jiān)事會(huì)，應(yīng)該充分行使監(jiān)督職能，強(qiáng)化監(jiān)督意識(shí)，對(duì)董事、高級(jí)管理人員損害公司和中小股東利益的行為要及時(shí)予以糾正，對(duì)公司財(cái)務(wù)定期檢查監(jiān)督，依照新公司法關(guān)于派生訴訟權(quán)的行使規(guī)定，履行對(duì)因執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公共章程的規(guī)定而給公司造成損失的董

事、高級(jí)管理人員提起訴訟等監(jiān)督職權(quán)。

正如20世紀(jì)利益法學(xué)的主將耶林所言，“權(quán)利的基礎(chǔ)是利益”。要想真正保障中小股東的權(quán)益，首先要實(shí)現(xiàn)中小股東和控股股東的利益平衡，我國(guó)新公司法的修改切實(shí)實(shí)現(xiàn)了中小股東和控股股東的利益平衡。鑒于以上分析，新公司法對(duì)中小股東權(quán)益保障所帶來(lái)的實(shí)體正義和程序正義，它所體現(xiàn)出來(lái)的制度創(chuàng)新是值得充分肯定和高度贊揚(yáng)的。當(dāng)然，中小股東權(quán)利保護(hù)的實(shí)現(xiàn)仍然會(huì)受到現(xiàn)實(shí)層面的種種困擾，我們應(yīng)當(dāng)借鑒外國(guó)先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，使中小股東的權(quán)益保障日臻完善。（中國(guó)海洋大學(xué)·劉虹蘊(yùn)）

第五篇：經(jīng)濟(jì)法中小股東權(quán)益保護(hù)___論文

股份公司中小股東的權(quán)益的保護(hù)研究

股份有限公司作為一種重要的企業(yè)形式,在為社會(huì)帶來(lái)巨大的經(jīng)濟(jì)效益的同時(shí),也帶來(lái)了一系列負(fù)面的影響,其中最主要的是廣大中小股東（中小股東是指在有限公司中出資額在公司注冊(cè)資本中所占比例較小，無(wú)法參與公司事務(wù)之決策，或參與而不能有效地行使權(quán)利的股東。其往往具有所占比例小、參與公司管理的職位低或者不能參與管理，對(duì)公司事務(wù)知情遲延，以及對(duì)公司事務(wù)知情甚少的特點(diǎn)。）的權(quán)益受到了不同程度的侵害,影響了股份有限公司的健康發(fā)展。嚴(yán)重挫傷了中小股東的投資熱情，進(jìn)而阻礙了資本市場(chǎng)的發(fā)展。從保護(hù)中小股東弱勢(shì)地位和維護(hù)公司制度出發(fā)，需要加強(qiáng)中小股東權(quán)益的法律保護(hù)。對(duì)中小股東的特別保護(hù)，已經(jīng)成為現(xiàn)代公司法的基本原則和重要制度。

股份有限公司在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中擔(dān)當(dāng)著重要角色。各國(guó)公司法為實(shí)現(xiàn)股東的實(shí)質(zhì)平等，為實(shí)現(xiàn)其快速、有效、健康發(fā)展，進(jìn)行了不懈努力，并建立了一系列保護(hù)中小股東利益的法律制度。在我國(guó)，基于配合國(guó)有企業(yè)改制的立法背景，《中華人民共和國(guó)公司法》對(duì)中小股東利益保護(hù)這種公司實(shí)踐縱深發(fā)展后出現(xiàn)的問(wèn)題幾乎未作規(guī)定，更不用說(shuō)完整體系的形成了。因而中小股東艱難的前行。公司實(shí)踐的發(fā)展以及我國(guó)國(guó)有股權(quán)高度集中的現(xiàn)狀，使中小股東利益受侵害的現(xiàn)象在我國(guó)的有限責(zé)任公司和股份有限公司中均非常突出，并制約著我國(guó)資本市場(chǎng)的發(fā)育和公司的發(fā)展，保護(hù)中小股東利益的現(xiàn)實(shí)性與必要性日益凸現(xiàn)。2005年10月修訂、通過(guò)的《中華人民共和國(guó)公司法》在借鑒國(guó)外相對(duì)成熟制度的基礎(chǔ)上，確立了中小股東利益保護(hù)的法律制度體系。

新《公司法》關(guān)于中小股東利益保護(hù)的制度，在內(nèi)容上既規(guī)定了控股股東的義務(wù)和限制控股股東的權(quán)利，又賦予了中小股東權(quán)利；在制度安排上，既有事先預(yù)防措施的預(yù)設(shè)，又有彌補(bǔ)于已發(fā)生的事后措施；在權(quán)利保護(hù)方式上，自力救濟(jì)與公力救濟(jì)手段并用，因此制度的總體設(shè)計(jì)是比較完滿的。與原有的《公司法》相比，新《公司法》關(guān)于中小股東利益保護(hù)的制度具有很大進(jìn)展。

然而，毋庸諱言 ,我國(guó)《公司法》、《證券法》及其它相關(guān)法律法規(guī)對(duì)于股東權(quán)益的保護(hù)并非盡善盡美、無(wú)隙可乘 ,加之我國(guó)實(shí)行股份公司制度的時(shí)間還不長(zhǎng) ,致使現(xiàn)實(shí)中對(duì)股東權(quán)尤其是中小股東權(quán)益的保護(hù)顯得心有余而力不足。因而，比肯定這一法律制度更具有積極意義的是對(duì)制度設(shè)計(jì)的冷靜思考與清醒正視，如此，新《公司法》這一制度設(shè)計(jì)有不完滿之處。

1．沒(méi)有解決關(guān)聯(lián)擔(dān)保問(wèn)題。

（１）適用范圍的規(guī)定過(guò)于寬泛與原則。根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，只要擔(dān)保的對(duì)象是公司股東和實(shí)際控制人就適用該制度，而不問(wèn)擔(dān)保是否與公司股東和實(shí)際控制人有利害關(guān)系?；谖覈?guó)控制股東掏空上市公司的普遍現(xiàn)狀，這樣的規(guī)定有利于中小股東利益的保護(hù)，但控制股東掏空上市公司的原因較為復(fù)雜，一股獨(dú)大、監(jiān)管失控與地方利益保護(hù)是其中的重要原因。如果僅從擔(dān)保制度方面進(jìn)行制約，難免會(huì)因噎廢食，因?yàn)榻o公司股東和實(shí)際控制人提供擔(dān)保并非“百害無(wú)一利”，事實(shí)上，在一個(gè)成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)里，它往往會(huì)為公司帶來(lái)收益與效益。應(yīng)該將擔(dān)保與公司股東和實(shí)際控制人是否有利害關(guān)系作為表決權(quán)排除制度的適用條件，從經(jīng)濟(jì)方面安排表決權(quán)排除制度的適用性。除此之外，還應(yīng)該細(xì)化表決權(quán)排除制度的適用范圍，規(guī)定排除公司股東和實(shí)際控制人表決權(quán)的具體適用情形，以便更具有操作性。

2.對(duì)累計(jì)投票制的反思

累計(jì)投票制是指股東大會(huì)選舉董事或者監(jiān)事時(shí)，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。累計(jì)投票制對(duì)選舉結(jié)果產(chǎn)生影響的一個(gè)重要前提是中小股東立場(chǎng)必須協(xié)調(diào)一致，同時(shí)股權(quán)相差不過(guò)于懸殊，否則將不能實(shí)現(xiàn)其功能。在一個(gè)公眾性和開放性的股份有限公司中，更多小股東為投機(jī)性股東，其期待利益是獲得股票增值收益，對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理無(wú)持久興趣，立場(chǎng)很難達(dá)成一致；與此相對(duì)，在封閉型的有

限責(zé)任公司和小型股份公司中，因股東人數(shù)少且不過(guò)于分散，股權(quán)相對(duì)集中反而更容易實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。結(jié)果是顯而易見(jiàn)的，累計(jì)投票制更適合于有限責(zé)任公司與我國(guó)那些非上市的股份有限公司，新《公司法》規(guī)定該制度安排只適用于股份有限公司，就值得反思了。

4.對(duì)股東知情權(quán)的思考

在我國(guó)會(huì)計(jì)信息普遍失真的情況下，《公司法》賦予封閉性的有限責(zé)任公司股東會(huì)計(jì)賬簿的查閱權(quán)意義重大，但如何使這項(xiàng)權(quán)利實(shí)現(xiàn)立法目標(biāo)，需要思考這樣的問(wèn)題，如何協(xié)調(diào)權(quán)利行使的便利和防止權(quán)利濫用。

公司法的不完善之處對(duì)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)會(huì)產(chǎn)生惡略的影響，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。中小股東這一弱勢(shì)群體，時(shí)刻處在被掠奪和壓榨風(fēng)險(xiǎn)之中, 其應(yīng)有的利益朝不保夕。為了使大、小股東之間由法律形式上的平等，轉(zhuǎn)化為追求事實(shí)上的平等，強(qiáng)化對(duì)經(jīng)營(yíng)管理者的約束，督促他們履行誠(chéng)信義務(wù)，就必須給予中小股東特殊的法律保護(hù)，建立有效中小股東保護(hù)的制度體系。這樣才會(huì)使我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和世界接軌，健康發(fā)展。

因而，提出以下幾點(diǎn)建議：

1、對(duì)大股東的表決權(quán)加以限制。實(shí)踐證明，不論是采用一人一票或是一股一票都有其不合理之處，在這方面可以借鑒國(guó)外的規(guī)定。

2、賦予小股東特定情形下的股份收買請(qǐng)求權(quán)。對(duì)企業(yè)的股份應(yīng)提倡對(duì)外開放，以吸收外部資金的投入，從而實(shí)現(xiàn)股權(quán)結(jié)構(gòu)多元化、社會(huì)化，達(dá)到“多股制衡”的效果。

3、在股東及股東會(huì)方面：（1）建立“少數(shù)股東召集臨時(shí)股東會(huì)制度”。應(yīng)允許少數(shù)股東在一定情況下有權(quán)請(qǐng)求董事會(huì)召開臨時(shí)股東會(huì)（我國(guó)現(xiàn)規(guī)定為1/4以上表決權(quán)，過(guò)高），且在一定條件下，當(dāng)董事會(huì)不為召集時(shí)，可自行召集。這樣，少數(shù)股東就可以反擊大股東及董事會(huì)對(duì)股東會(huì)召集權(quán)的操縱，依法利用臨時(shí)股東會(huì)提出自己的主張。（2）在股東建議權(quán)、質(zhì)詢權(quán)的基礎(chǔ)上，設(shè)立“股東提案權(quán)制度”。在此種制度下，符合一定資格的股東有權(quán)提出符合形式要件的提案交股東會(huì)審議，基此來(lái)改變小股東股微言輕的狀況，以平衡小股東與管理者之間的權(quán)利。股

4、在董事會(huì)方面：進(jìn)一步健全董事會(huì)決策規(guī)則，建立董事會(huì)的多元結(jié)構(gòu)，使中小股東有機(jī)會(huì)進(jìn)入董事會(huì)來(lái)代表中小股東的權(quán)益。

5、在司法層面上，進(jìn)一步拓展小股東權(quán)益的救濟(jì)途徑：

建立小股東訴訟舉證責(zé)任倒置制度。由于大股東在公司中處于控制地位，他們有可能通過(guò)集權(quán)、信息封鎖等，限制乃至剝奪小股東的知情權(quán)。一旦小股東提起訴訟，小股東將難以就自己的訴訟請(qǐng)求舉證，這對(duì)小股東來(lái)說(shuō)是非常不公平的。因此，建立小股東訴訟舉證責(zé)任倒置制度，有利于從程序上平衡雙方在實(shí)體權(quán)益上的顯著差距。

強(qiáng)者的權(quán)利如若受到侵犯，自身可能有足夠的力量去矯正這種狀況，而弱者可能就無(wú)能為力了，只能更多依靠國(guó)家機(jī)器進(jìn)行公力救濟(jì)。大股東與中小股東的自力救濟(jì)能力是強(qiáng)弱分明的，這種能力的不平等是客觀存在的，因此在法律上如果不對(duì)中小股東的利益予以特別關(guān)注以及對(duì)大股東的權(quán)利予以制衡，必將導(dǎo)致對(duì)中小股東權(quán)利的恣意侵犯。在新出版的公司法中，特別提到了要保護(hù)中小股東的權(quán)益，這表明，在保護(hù)中小股東權(quán)益的道路上邁出了重要的一步，同時(shí)也體現(xiàn)了現(xiàn)代立法的精神和趨向。然而，這只是其中重要的一步，中小股東的

權(quán)益保護(hù)依然任重而道遠(yuǎn)，還需要我們更多的關(guān)注和深層次的思考，并為之付出不懈的努力保護(hù)中小股東權(quán)益措施之探討

【摘 要】大股東和中小股東之間的矛盾與沖突是我國(guó)公司法人治理結(jié)構(gòu)中的首要問(wèn)題，如果任由資本多數(shù)決原則來(lái)解決股東之間的矛盾，勢(shì)必容易產(chǎn)生濫用權(quán)力等消極現(xiàn)象，對(duì)于處于弱勢(shì)地位的中小股東非常不利。近年來(lái)，中小股東權(quán)益遭受種種侵害在現(xiàn)代公司運(yùn)作中已是一種極為普遍的現(xiàn)象，因此保護(hù)中小股東權(quán)益的呼聲也不斷提高，中小股東權(quán)益保護(hù)已成為建立完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本要求。本文從中小股東權(quán)益保護(hù)必要性、容易受侵害原因、保護(hù)中小股東權(quán)益措施思考三方面進(jìn)行探討，提出有針對(duì)性的建議，以切實(shí)維護(hù)中小股東合法權(quán)益，推動(dòng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步完善。

【目 錄】

一、保護(hù)中小股東權(quán)益的必要性

二、中小股東權(quán)益受侵害的主要原因

三、保護(hù)中小股東權(quán)益的措施

中小股東是相對(duì)于公司的大股東或控股股東而言的，他們是現(xiàn)代公司制度與資本市場(chǎng)存在和發(fā)展的基石。由于大股東經(jīng)常利用其控制地位，侵害中小股東權(quán)益，大股東與中小股東之間存在嚴(yán)重的權(quán)利不對(duì)等?！叭绻麑?duì)公司控制者的權(quán)利不加約束與監(jiān)督，他們便有可能以法律所意想不到的方式去不正當(dāng)?shù)匦惺狗梢哉?dāng)?shù)哪康馁x予他們的權(quán)利，使公司成為違背公平與正義的工具。[1]”中小股東權(quán)益經(jīng)常成為大股東魚肉的對(duì)象[2]。如果中小股東的權(quán)益不能得到保護(hù)，必然引發(fā)資本市場(chǎng)的信用危機(jī)，挫傷股東投資積極性，最終使公司難以為繼。廣大中小股東的權(quán)益與公司長(zhǎng)遠(yuǎn)權(quán)益息息相關(guān)，也可視中小股東權(quán)益為資本市場(chǎng)的社會(huì)公共權(quán)益。保護(hù)中小股東權(quán)益已成為當(dāng)今公司發(fā)展的瓶頸問(wèn)題，備受社會(huì)廣泛關(guān)注。本文在分析保護(hù)中小股東權(quán)益必要性和原因基礎(chǔ)上，結(jié)合《公司法》實(shí)踐，系統(tǒng)闡述保護(hù)中小股東權(quán)益各項(xiàng)措施，盡可能解決中小股東權(quán)益保護(hù)方面存在的問(wèn)題，從而建立有效的中小股東權(quán)益保護(hù)制度體系。

一、保護(hù)中小股東權(quán)益的必要性

（一）尋求權(quán)利義務(wù)一致性

總體上講，所有股東與公司的目標(biāo)都有一致性，但都存在一定偏差，這種偏差是權(quán)利與義務(wù)的偏差。公司股東與經(jīng)營(yíng)者之間是一種委托代理關(guān)系，委托人擁有控制和指導(dǎo)代理人活動(dòng)的權(quán)力。但是公司的股東們尤其是中小股東的權(quán)力是極其有限的，管理層并非代表每一個(gè)股東的權(quán)益，與控股股東更多是合謀，而非制約。董事是公司大股東或有控制權(quán)的股東的代理人，他們時(shí)刻都在看護(hù)大股東的權(quán)益，享有超出一般股東權(quán)的特殊權(quán)利。而公司中小股東，只擁有股份，真正的資本功能歸經(jīng)理人所掌握。因此，本著權(quán)利義務(wù)相一致的原則，對(duì)董事與控股股東行為加以特殊的義務(wù)約束，才能解決中小股東付出回報(bào)不對(duì)等的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

（二）實(shí)現(xiàn)企業(yè)科學(xué)發(fā)展

既然公司要以保障股東權(quán)益為根本，那么對(duì)待公司股東就要一視同仁，不能因?yàn)樗脊煞莸牟顒e而區(qū)別對(duì)待。相對(duì)于大股東而言，中小股東是弱勢(shì)群體。近幾十年的實(shí)踐表明，我

國(guó)的公司治理結(jié)構(gòu)由于缺乏培育還很不完全，股東會(huì)由于消極參與和制度欠缺等原因出現(xiàn)了股東會(huì)流于形式等問(wèn)題。股東會(huì)的作用不能有效發(fā)揮，公司事務(wù)的決策權(quán)幾乎完全被董事長(zhǎng)、總裁或大股東所控制，中小股東的表決權(quán)僅僅在理論上存在，大股東實(shí)際上操縱了股東會(huì)，這一切都使中小股東的權(quán)益保護(hù)無(wú)從談起。如果忽視中小股東的權(quán)益需要和享有的權(quán)利，就會(huì)使公司成為董事、大股東實(shí)現(xiàn)自身權(quán)益的工具。當(dāng)中小股東面對(duì)大股東的侵害而得不到應(yīng)有的保護(hù)時(shí)，必然會(huì)挫傷中小股東積極性，直接影響企業(yè)的科學(xué)發(fā)展。

（三）健全公司法制

股東平等與股權(quán)平等是公司法的基本原則。股東平等表現(xiàn)為公司對(duì)所有股東一視同仁，沒(méi)有歧視和差別。股權(quán)平等要求股東之間同股、同權(quán)、同利，只是形式平等，而不是實(shí)質(zhì)平等。我國(guó)公司法不夠健全，其中重點(diǎn)體現(xiàn)在對(duì)中小股東保護(hù)不足問(wèn)題上。修訂后的《公司法》在公司中小股東法律保護(hù)問(wèn)題上一直保持著積極的態(tài)度，已初步建立了一個(gè)中小股東權(quán)益保護(hù)模式體系，開拓中小股東法律保護(hù)的新途徑，增加中小股東法律救濟(jì)的新方法。但要適應(yīng)現(xiàn)代公司的發(fā)展趨勢(shì)，為公司參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)提供強(qiáng)有力的保護(hù)，必須在切實(shí)保護(hù)好中小股東的權(quán)益問(wèn)題上進(jìn)一步探索，完善公司法制。

二、中小股東權(quán)益受侵害的主要原因(一)現(xiàn)代公司中資本所有權(quán)和控制權(quán)分離

由于所有權(quán)和控制權(quán)的分離，現(xiàn)代公司的管理層負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)管理，股東尤其是中小股東基本脫離公司經(jīng)營(yíng)管理，從而產(chǎn)生所有者和管理者之間的代理關(guān)系問(wèn)題。代理需要成本，該成本對(duì)于所有股東來(lái)說(shuō)都是一種損失，對(duì)于這種損失，中小股東由于先天弱小，大股東就可能轉(zhuǎn)移這種損失給中小股東，而中小股東常常會(huì)深受其害而無(wú)能為力。

（二）公司“一股獨(dú)大”的特有股權(quán)結(jié)構(gòu)

我國(guó)大公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)由于歷史的原因呈現(xiàn)出與一般國(guó)家不同的股權(quán)結(jié)構(gòu)，從而造成上市公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)包括股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的相互制衡關(guān)系的扭曲。目前, 我國(guó)多數(shù)上市公司中有逾70%左右的股權(quán)屬法人股或國(guó)家股。股權(quán)高度集中, 使得第一大股東利用控股地位幾乎完全支配了公司董事會(huì)和監(jiān)事會(huì), 從而導(dǎo)致公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的不平衡。而在原先的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期,國(guó)有企業(yè)很少考慮股東的權(quán)益,上市以后,由于慣性,自然也就缺乏考慮中小股東權(quán)益的意識(shí)。在現(xiàn)實(shí)“同股同權(quán)”的原則下，股權(quán)高度集中使“獨(dú)大”的股份具有較高的控制權(quán)力，并且與其他股東存在權(quán)益差別，從而非控股股東的權(quán)益往往難以在公司運(yùn)行中得到體現(xiàn)。股權(quán)高度集中，使得第一大股東利用控股地位幾乎完全支配了公司董事會(huì)和監(jiān)

事會(huì)，從而導(dǎo)致公司治理結(jié)構(gòu)的不平衡。這種情況并非只存在于國(guó)有股控制的上市公司，在所有“一股獨(dú)大”的上市公司都是一樣的，大股東在缺乏有力的約束機(jī)制之下，由大股東掌握的董事會(huì)常常擁有至高無(wú)上的權(quán)力，在日常經(jīng)營(yíng)中一手遮天，損害中小股東的權(quán)益的現(xiàn)象較為普遍。

（三）公司治理結(jié)構(gòu)不完善，缺乏有力約束

從外部治理結(jié)構(gòu)來(lái)看,與西方發(fā)達(dá)國(guó)家相比,我國(guó)的資本市場(chǎng)缺乏流動(dòng)性,占很大比重的國(guó)有股不能真正流通,股價(jià)并不能真正反映企業(yè)的價(jià)值,導(dǎo)致用腳投票機(jī)制的失靈。經(jīng)理不必象西方國(guó)家的經(jīng)理那樣時(shí)時(shí)警惕來(lái)自資本市場(chǎng)的用腳投票的壓力,這對(duì)通過(guò)市場(chǎng)來(lái)約束經(jīng)理層的一系列機(jī)制都造成了影響。證券監(jiān)管、財(cái)政、稅務(wù)等部門由于種種原因,缺乏對(duì)企業(yè)強(qiáng)有力的監(jiān)督。而作為會(huì)計(jì)信息質(zhì)量重要保障的社會(huì)審計(jì)也未能起到應(yīng)有的作用。注冊(cè)會(huì)計(jì)師被譽(yù)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的看門人,獨(dú)立公正的注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)企業(yè)管理層提供報(bào)表的真實(shí)性、公允性和一致性發(fā)表意見(jiàn),可以大大減少會(huì)計(jì)舞弊的可能,提高財(cái)務(wù)報(bào)告的可信度。但由于注冊(cè)會(huì)計(jì)師業(yè)務(wù)素質(zhì)普遍較低,缺乏應(yīng)有的法律責(zé)任意識(shí),更主要的是,為了在并不大的審計(jì)市場(chǎng)取得業(yè)務(wù),注冊(cè)會(huì)計(jì)師往往屈從于企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人的意圖,甚至與企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人相勾結(jié),出具虛假審計(jì)報(bào)告,欺騙投資者。從內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)來(lái)看,股東大會(huì)難以發(fā)揮監(jiān)控作用,流于形式。股東大會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu),公司合并、分立、決算、分配、董事會(huì)成員等重大問(wèn)題都應(yīng)由股東大會(huì)來(lái)決定。然而,我國(guó)各大公司的股東大會(huì)往往受到大股東的操縱,中小股東往往沒(méi)有機(jī)會(huì)參加股東大會(huì)。在“一股一票”原則下,以分散的公眾股為主體的少數(shù)股東在股東大會(huì)上根本無(wú)法保護(hù)自己的權(quán)益和制衡控股股東的行為。董事會(huì)實(shí)質(zhì)是控股股東控制上市公司的工具。而作為監(jiān)督機(jī)構(gòu)的監(jiān)事會(huì),也往往由控股股東所控制,其成員多是企業(yè)內(nèi)部管理人員,地位較低,加之專業(yè)知識(shí)的缺乏,結(jié)果往往流于形式,難以發(fā)揮作用,使監(jiān)事會(huì)實(shí)際上只是一個(gè)受到董事會(huì)控制的議事機(jī)構(gòu)。在這樣的治理結(jié)構(gòu)下,由于缺乏對(duì)控股股東和管理層的約束,控股股東便有可能利用自己的控制權(quán)而不惜犧牲中小股東的權(quán)益來(lái)滿足自己的私利。

（四）相關(guān)法律法規(guī)有待完善

我國(guó)公司法也有不完善的地方，未必能完全維護(hù)中小股東的權(quán)益，如《公司法》的第104條規(guī)定：“必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過(guò)”[3]，但沒(méi)有規(guī)定出席股東大會(huì)的股東表決權(quán)占公司已發(fā)行股份總數(shù)的最低法定比例，這在實(shí)踐中易導(dǎo)致在股權(quán)絕對(duì)集中的情況下，股東大會(huì)蛻變?yōu)榇蠊蓶|會(huì)的弊端；或?qū)е略趨?huì)股東所持股份數(shù)比例較少情況下也能通過(guò)決議的情況。同時(shí)，在股東大會(huì)表決權(quán)的計(jì)算問(wèn)題上，《公司法》仍然沒(méi)有

明確規(guī)定出席會(huì)議的股東棄權(quán)的股份數(shù)是否應(yīng)計(jì)入出席股東的表決權(quán)數(shù)中。因此,一般股東和公司缺乏對(duì)抗控股股東侵害其權(quán)益的行為的法律手段，而在一定程度上證券監(jiān)管部門也將國(guó)有資產(chǎn)的權(quán)益放在首位,對(duì)中小股東權(quán)益保護(hù)不力。另一方面, 中小股東自身缺乏利用法律進(jìn)行自我保護(hù)的意識(shí)。許多中小股東對(duì)參加股東大會(huì),行使自己的股權(quán)不積極,在權(quán)益受到大股東的侵害后也不知道尋求法律的保護(hù),這固然有現(xiàn)行法律法規(guī)不完善的原因,但與投資者自身的素質(zhì)也有很大關(guān)系。

（五）信息披露不規(guī)范

由于會(huì)計(jì)準(zhǔn)則及證券監(jiān)管信息披露規(guī)則的相對(duì)滯后以及監(jiān)管的不嚴(yán)格,許多公司往往不及時(shí)、完整、透明地披露有關(guān)信息,造成控股股東與中小股東之間信息呈現(xiàn)嚴(yán)重的不對(duì)稱。如對(duì)于關(guān)聯(lián)方交易,很多公司含糊其詞,不披露有關(guān)交易或沒(méi)有披露交易金額或定價(jià)政策,對(duì)關(guān)聯(lián)交易定價(jià)的確定依據(jù)或未作說(shuō)明,或說(shuō)明的定價(jià)方式各式各樣,缺乏可比性和可理解性,不具體說(shuō)明制定價(jià)格的方法和基礎(chǔ)。這樣的披露所能傳遞的信息十分有限,信息使用者往往無(wú)法對(duì)關(guān)聯(lián)交易作出判斷?？傮w上關(guān)聯(lián)交易的天平總是傾向于關(guān)聯(lián)股東尤其是控股股東。對(duì)于大股東占用上市公司資金,許多上市公司也是隱而不報(bào),而上市公司改變資金使用用途,廣大中小投資者往往要等到報(bào)告或中期報(bào)告披露以后方能得知募股項(xiàng)目已經(jīng)更改的信息。而募股項(xiàng)目的更改往往直接體現(xiàn)了大股東的意志,因此投資轉(zhuǎn)移的結(jié)果有可能造成對(duì)中小股東權(quán)益的損害。

三、保護(hù)中小股東權(quán)益的措施

公司股東財(cái)產(chǎn)投入公司后，該財(cái)產(chǎn)所有權(quán)即轉(zhuǎn)歸公司，公司股東喪失對(duì)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，但是獲得股權(quán)，主要有三項(xiàng)內(nèi)容：資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者[5]。可以說(shuō)，股東的權(quán)益圍繞上述股權(quán)展開，因此，中小股東權(quán)益的核心保護(hù)體現(xiàn)在對(duì)股權(quán)的有效保障之上。

（一）充分行使股東權(quán)利

1.股東知情權(quán)。股東雖然將公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)授予了董事會(huì)和經(jīng)理管理層，但是，股東依然享有了解公司基本經(jīng)營(yíng)狀況的權(quán)利。股東至少有權(quán)獲得如下有關(guān)公司的實(shí)質(zhì)性信息：

（1）公司的財(cái)務(wù)狀況；

（2）公司重大經(jīng)營(yíng)信息和重大關(guān)聯(lián)交易信息；

（3）大股東及其投票權(quán)的行使；

（4）董事會(huì)及高管人員的薪酬政策及董事會(huì)成員的相關(guān)信息。

2.股東會(huì)議召集權(quán)和提案權(quán)。股東會(huì)應(yīng)當(dāng)按照章程規(guī)定定期召開會(huì)議，以保障股東的參

與重大決策的權(quán)利。但是，定期股東會(huì)議有時(shí)還不能滿足股東參與重大決策的需要，且股東會(huì)一般由董事會(huì)負(fù)責(zé)召集，而董事會(huì)一般由控制股東控制。如果任由董事會(huì)決定股東會(huì)尤其是臨時(shí)股東會(huì)的召集及其決議事項(xiàng)，而臨時(shí)股東大會(huì)的決議事項(xiàng)一般以通知為限，控制股東也就可能隨意侵害中小股東的權(quán)益。為有效地維護(hù)中小股東權(quán)益和公司權(quán)益，應(yīng)賦予持有公司股份達(dá)到一定比例的股東有臨時(shí)股東會(huì)的召集請(qǐng)求權(quán)。同時(shí)，一旦這種臨時(shí)召集請(qǐng)求權(quán)遭到董事會(huì)拒絕的時(shí)候，賦予中小股東享有自行召集權(quán)利。該比例通常設(shè)定為持有公司股份達(dá)到10%以上。在賦予中小股東這種股東大會(huì)召集請(qǐng)求權(quán)和召集權(quán)后，中小股東針對(duì)與自己切身權(quán)益有關(guān)系的事件便可利用該請(qǐng)求權(quán)和召集權(quán)來(lái)通過(guò)股東會(huì)對(duì)自己權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。能夠在一定程度上遏制大股東對(duì)公司和中小股東的危害行為的發(fā)生，使股東大會(huì)的決議更符合公司發(fā)展和良性運(yùn)行。

3.董事委派權(quán)?，F(xiàn)代企業(yè)制度實(shí)行所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的適度分離，公司法據(jù)此確立公司治理結(jié)構(gòu)，即：股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，決定公司的重大事項(xiàng)，將經(jīng)營(yíng)權(quán)授予董事會(huì)和董事會(huì)聘任的經(jīng)理。同時(shí)，股東會(huì)有權(quán)選舉和更換非由職工代表?yè)?dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)，審議批準(zhǔn)董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事的報(bào)告。董事會(huì)須對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，而經(jīng)理須對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)。監(jiān)事會(huì)對(duì)董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)督，并履行其他監(jiān)督職能。鑒于股東會(huì)是非常設(shè)性質(zhì)的議事機(jī)構(gòu)，股東不能僅通過(guò)召開股東會(huì)的方式獲得對(duì)公司的有關(guān)管理、運(yùn)營(yíng)的信息。最直接的渠道是通過(guò)股東委派的董事獲得相關(guān)信息。因此能否委派董事、委派董事所擁有的權(quán)利的設(shè)定，對(duì)股東尤其是中小股東而言就顯得具有非常重要的意義。

4.重大事項(xiàng)表決權(quán)。表決權(quán)是股東通過(guò)股東（大）會(huì)對(duì)公司重大事項(xiàng)表明自己意志和愿望的權(quán)利，是股東作為公司投資成員資格的重要體現(xiàn)。在表決權(quán)行使中，“一股一權(quán)”是基本原則，充分體現(xiàn)股份平等。對(duì)于關(guān)系股東權(quán)益的重大事項(xiàng)，必須經(jīng)董事會(huì)及股東會(huì)表決通過(guò)，并經(jīng)全體董事、股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)，方可實(shí)施或提出申請(qǐng)。一般而言，股東（大）會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，有權(quán)決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃，審議批準(zhǔn)公司的財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案、利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案，對(duì)公司增加或者減少注冊(cè)資本作出決議，對(duì)發(fā)行公司債券作出決議，對(duì)公司合并、分立、變更公司形式、解散和清算等事項(xiàng)作出決議，修改公司章程等。

5.異議股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)。該項(xiàng)制度發(fā)端于美國(guó)，并為我國(guó)《公司法》所借鑒。異議股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)是指當(dāng)股東（大）會(huì)做出對(duì)股東利害關(guān)系產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的決定時(shí)，對(duì)該決定持有

異議的股東有權(quán)要求公司以公平的價(jià)格回購(gòu)他們手中的股份，從而退出公司。該制度設(shè)計(jì)能夠有效保護(hù)中小股東的權(quán)益。公司是股東投資獲利的工具，根據(jù)資本多數(shù)決原則，在股東會(huì)議上，持有公司多數(shù)資本的大股東可以通過(guò)行使多數(shù)表決權(quán)，強(qiáng)行實(shí)施支配公司資本計(jì)劃的決議。而這個(gè)決議可能會(huì)損害中小股東的權(quán)益，中小股東有權(quán)依照自己的理性判斷對(duì)公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的，尤其是影響自己實(shí)質(zhì)權(quán)益的事項(xiàng)作出決定，當(dāng)股東（大）會(huì)被少數(shù)控股股東所操縱時(shí)，廣大中小股東有權(quán)要求公司回購(gòu)其股份，則可以使其能夠免于權(quán)利遭受侵害，而切實(shí)保護(hù)了異議中小股東自身的投資權(quán)益。

6.股權(quán)訴權(quán)。訴權(quán)是一切權(quán)利的最后行使保障，股權(quán)訴權(quán)是指在股東權(quán)益受到直接或間接侵害時(shí)，依法向國(guó)家司法機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)的權(quán)利，是連接股權(quán)的私權(quán)規(guī)范與國(guó)家司法保護(hù)的公力救濟(jì)的橋梁。股東訴訟制度的健全與否，直接關(guān)系到股權(quán)是否能夠得以有效實(shí)現(xiàn)。我國(guó)《公司法》不斷進(jìn)步的一個(gè)重要標(biāo)志就是股東訴訟制度的建立及其逐步發(fā)展完善。具體訴權(quán)類型包括：損害賠償之訴、撤銷決議之訴、知情權(quán)之訴、異議股份回購(gòu)之訴、司法解散之訴等等。

（二）限制股權(quán)濫用

股權(quán)濫用集中體現(xiàn)在控股股東身上，表現(xiàn)為控股股東濫用自己權(quán)利剝奪了其他中小股東的合法權(quán)益。控股股東是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額50%以上或持有股份占股份有限公司股本總額50%以上，或雖不足50%，但依其出資額或持有的股份所享有的表決權(quán)足以對(duì)股東（大）會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東?！肮镜目毓晒蓶|、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司權(quán)益?！盵4]在資本多數(shù)決原則下，控股股東的意志實(shí)質(zhì)成了公司的意志，中小股東持有的表決權(quán)在公司存在控股股東的情況下，就變得無(wú)足輕重甚至喪失了應(yīng)有的意義。如果不加以限制，控股股東就會(huì)利用其控制股東（大）會(huì)、董事會(huì)的便利，損害中小股東合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)自身權(quán)益的最大化。

1.課以控股股東注意特別義務(wù)。注意義務(wù)是一種積極義務(wù)，要求控股股東在經(jīng)營(yíng)公司時(shí)要與任何一個(gè)謹(jǐn)慎的人在同等情形下對(duì)其所經(jīng)營(yíng)的事項(xiàng)給予同樣的注意，如，當(dāng)控股股東通過(guò)表決權(quán)對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)決策發(fā)生影響時(shí)，注意義務(wù)是必需的。

2.課以控股股東忠實(shí)特別義務(wù)。忠實(shí)義務(wù)是客觀性義務(wù)、道德性義務(wù)和消極義務(wù)，要求控股股東行使控制權(quán)時(shí)除了考慮自己的權(quán)益之外，還必須考慮公司權(quán)益和其他股東權(quán)益，不得使自己的權(quán)益與之發(fā)生沖突，符合行為公正要求，主要是禁止自我交易和權(quán)力濫用。

我國(guó)《公司法》第20條第1款、第2款規(guī)定：“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公

司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的權(quán)益；公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”

（三）完善五項(xiàng)制度

1.獨(dú)立董事制度。獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷關(guān)系的董事[6]。我國(guó)相關(guān)政策和法規(guī)只要求上市公司建立獨(dú)立董事制度，實(shí)際上建立獨(dú)立董事制度對(duì)非上市公司保護(hù)中小股東權(quán)益具有同樣重要的意義。一般而言，可以采用如下辦法：公司董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有1/3以上獨(dú)立董事，其中至少有1名會(huì)計(jì)專業(yè)人士。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司權(quán)益。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受公司主要股東、實(shí)際控制人或者與公司及其主要股東、實(shí)際控制人存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)符合下列基本條件：

（1）根據(jù)法律、行政法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，具備擔(dān)任公司董事的資格；（2）具備公司運(yùn)作的基本知識(shí)，熟悉相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則；

（3）具有五年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其他履行獨(dú)立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗(yàn)。

2.表決權(quán)回避制度。根據(jù)大陸法系國(guó)家公司法規(guī)定，當(dāng)股東（大）會(huì)表決的議題與某一股東或某些股東（特別是控股股東）存在利害關(guān)系時(shí)，該股東或其代理人不能以其所持表決權(quán)參與表決。表決權(quán)回避制度實(shí)質(zhì)是對(duì)利害關(guān)系股東尤其是控股股東表決權(quán)的限制或剝奪，對(duì)少數(shù)股東表決權(quán)的強(qiáng)化或擴(kuò)大，在客觀上起到了保護(hù)公司和中小股東權(quán)益的作用。我國(guó)公司法第16條規(guī)定，公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東（大）會(huì)決議，且該股東或?qū)嶋H控制人支配的股東，不得參加該事項(xiàng)的表決。此外，《公司法》第104條規(guī)定：“股東出席股東（大）會(huì)，所持每一股份有一表決權(quán)。但是，公司持有的本公司股份沒(méi)有表決權(quán)。”此規(guī)定意味著，在我國(guó)股份公司股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理、大股東強(qiáng)勢(shì)的背景下，必須對(duì)公司所持有的自己的股份（又稱庫(kù)藏股）的表決權(quán)予以排除，否則其表決權(quán)由公司機(jī)關(guān)的代理行使會(huì)導(dǎo)致最終由大股東行使的結(jié)果。

3.累積投票制度?！豆痉ā返?06條規(guī)定：“股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以根據(jù)公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行累積投票制?！崩鄯e投票制是指股東大會(huì)選舉董事或者監(jiān)事時(shí)，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。此項(xiàng)制度的設(shè)計(jì)，目的在于使董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)中權(quán)力達(dá)到平衡，以彌補(bǔ)資本多數(shù)決原則的缺陷，在一定程度上可為中小股東代言人進(jìn)入董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)提供保障，從而起到保護(hù)中小股東權(quán)益的作用。

4．強(qiáng)制分紅制度。對(duì)于中小股東而言，由于不具有對(duì)公司的控制權(quán)，因此其最大的權(quán)益體現(xiàn)在能否獲得公司的穩(wěn)定回報(bào)。如果公司有利潤(rùn)而不分配，可能導(dǎo)致中小股東的預(yù)期權(quán)益無(wú)法實(shí)現(xiàn)。因此，應(yīng)當(dāng)約定強(qiáng)制分紅條款，例如：公司利潤(rùn)分配注重對(duì)股東合理的投資回報(bào)，利潤(rùn)分配政策保持連續(xù)性和穩(wěn)定性。公司可以采取現(xiàn)金、股票或現(xiàn)金與股票相結(jié)合的方式分配股利，可以進(jìn)行中期利潤(rùn)分配。在公司當(dāng)年實(shí)現(xiàn)盈利時(shí)，公司董事會(huì)應(yīng)根據(jù)公司的具體經(jīng)營(yíng)情況和市場(chǎng)環(huán)境，制定利潤(rùn)分配預(yù)案報(bào)股東會(huì)批準(zhǔn)。原則上公司每年分配的利潤(rùn)不低于當(dāng)年實(shí)現(xiàn)的可分配利潤(rùn)的20%；并且連續(xù)任何三個(gè)會(huì)計(jì)內(nèi)以現(xiàn)金方式累計(jì)分配的利潤(rùn)不少于該三年實(shí)現(xiàn)的年均可分配利潤(rùn)的30%。

5．外部審計(jì)制度。作為公司的股東，只有掌握了充分的信息，才能對(duì)自己的權(quán)益狀態(tài)加以理性的判斷，進(jìn)而做出明智的行動(dòng)決策。在信息的獲取方面，大股東具有明顯的優(yōu)勢(shì)，其憑借自己是高級(jí)管理人員或者與公司高級(jí)管理人員有密切接觸能夠獲得有關(guān)公司經(jīng)營(yíng)管理各方面的詳細(xì)信息。而中小股東只能依據(jù)公司提供的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告和其他的公司報(bào)告獲得有限的信息。為了自己的權(quán)益不被控制股東侵害，為了能夠在權(quán)利被侵害后能夠采取有效的補(bǔ)救措施，中小股東必須獲得公司的詳盡信息。因此，賦予中小股東在特定情形下指定專門審計(jì)人員對(duì)公司內(nèi)部管理進(jìn)行審計(jì)，并提出審計(jì)報(bào)告，這樣可加強(qiáng)對(duì)中小股東權(quán)益的保護(hù)。

保護(hù)中小股東權(quán)益，是現(xiàn)代公司法律制度的一個(gè)重要課題，只有充分保護(hù)了中小股東合法權(quán)益，才能夠調(diào)動(dòng)投資者積極性，真正發(fā)揮資本功能。有效保護(hù)中小股東權(quán)益，必須各項(xiàng)措施協(xié)調(diào)聯(lián)動(dòng)，做到資本多數(shù)決原則與表決權(quán)限制、排除制度相結(jié)合，事先預(yù)防措施與事后救濟(jì)措施相結(jié)合，同時(shí)進(jìn)一步完善《公司法》等相關(guān)法律法規(guī)。唯有如此，才能充分激發(fā)所有股東活力，切實(shí)推動(dòng)我國(guó)公司穩(wěn)定、健康、持續(xù)發(fā)展。

中小股東權(quán)益保護(hù)

隨著股份有限公司的發(fā)展，股份的持有越來(lái)越分散，中小股東的隊(duì)伍越來(lái)越龐大，他們對(duì)股份公司的發(fā)展以及整個(gè)社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)的影響越來(lái)越大。復(fù)瑛哲認(rèn)為，對(duì)廣大中小股東利益的侵害，不但挫傷他們投資的積極性，影響資本市場(chǎng)，而且會(huì)造成社會(huì)秩序的動(dòng)蕩，最終影響到公司制度的基石。

隨著西方不斷深化的公司治理結(jié)構(gòu)運(yùn)動(dòng)，越來(lái)越多的學(xué)者掀起了一種新型的“股東權(quán)本位”思潮，目的是實(shí)現(xiàn)被歪曲和神話了的“股東民主”理論。對(duì)股東權(quán)利尤其是中小股東權(quán)利的保護(hù)重新受到重視，成為公司制改革以來(lái)衡量一個(gè)公司管理層經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)好壞與否的標(biāo)志。復(fù)瑛哲認(rèn)為，以法律的強(qiáng)力實(shí)現(xiàn)對(duì)中小股東權(quán)利的保護(hù)，不僅在過(guò)去、在現(xiàn)在和將來(lái)仍將是必要的和必不可缺少的。主要體現(xiàn)在：

1、健全公司內(nèi)部民主制度

公司制度的創(chuàng)設(shè)曾被譽(yù)為超過(guò)了蒸汽機(jī)和電力的發(fā)明，它為社會(huì)迅速募集資金進(jìn)行大規(guī)模生產(chǎn)提供了法律上的實(shí)現(xiàn)方式，滿足了廣大投資者以有限責(zé)任獲取最大利益的需求。但客觀上說(shuō)，公司作為股東獲取利益的“工具”，其自身并不能產(chǎn)生效益，而是公司內(nèi)部的各項(xiàng)制度的有效運(yùn)作，更有利于實(shí)現(xiàn)股東利益的最大化。公司內(nèi)部民主制度是公司各項(xiàng)制度的核心，包括股東民主制度和內(nèi)部職工民主制度。其中股東民主制度體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是持有股份占少數(shù)的中小股東和少數(shù)股東服從持有股份占多數(shù)的大股東或大多數(shù)股東的資本多數(shù)決原則；二是大股東或多數(shù)股東不得欺詐中小股東或少數(shù)股東的誠(chéng)信原則。資本多數(shù)決原則在過(guò)去公司的運(yùn)作中已經(jīng)得到了徹底的貫徹，大股東不得欺詐中小股東的誠(chéng)信原則卻常常被大股東或其操縱的股東大會(huì)或董事會(huì)所歪曲和濫用。復(fù)瑛哲認(rèn)為，只有健全中小股東權(quán)益保護(hù)機(jī)制，公司內(nèi)部民主制度才能得到健全，使股東民主不僅僅是股份制公司內(nèi)部的一個(gè)“神話傳說(shuō)”。

2、實(shí)現(xiàn)股份公司制健康發(fā)展

隨著股份公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的日益多元化，中小股東的投資因多以現(xiàn)金出資，成為公司持續(xù)發(fā)展的重要資金來(lái)源，中小股東也成為日益壯大的一個(gè)群體。中小股東在將手中的血汗錢交出后，擁有對(duì)公司合理使用并得到相應(yīng)回報(bào)的期待權(quán)。然而大股東和其控制的公司管理層為謀自己的私利，憑借手中的表決權(quán)優(yōu)勢(shì)和信息優(yōu)勢(shì)，濫用資本多數(shù)決原則，嚴(yán)重?fù)p害公司及中小股東的利益，使廣大小股東合理的投資期待落空，嚴(yán)重挫傷其投資熱情。中小股東由于股少言輕，勢(shì)單力薄，加之其利益保障制度不健全，往往忍氣吞聲，或者被迫接受不公正待遇，或者選擇“用腳投票”，退出公司，無(wú)奈走人。結(jié)果將形成股份公司制發(fā)展的惡性循環(huán)，動(dòng)搖其發(fā)展根基，近幾年西方國(guó)家頻頻報(bào)出的公司丑聞已經(jīng)說(shuō)明了這一點(diǎn)。所以復(fù)瑛哲認(rèn)為，只有加強(qiáng)對(duì)中小股東的保護(hù)力度，才能使股份公司制度走上健康有序的發(fā)展道路。

3、促進(jìn)公司法現(xiàn)代化進(jìn)程

與傳統(tǒng)公司法相比，現(xiàn)代公司法無(wú)論是英美法系國(guó)家還是大陸法系國(guó)家，都在理論和實(shí)踐中貫徹了平等公平的政治理念，對(duì)中小股東的權(quán)利給予了特別的保護(hù)，積累了許多成功的經(jīng)驗(yàn)，不僅僅強(qiáng)調(diào)形式上的平等，更注重實(shí)質(zhì)上的平等。不僅強(qiáng)調(diào)公司的運(yùn)作效率，更關(guān)注股東間的公平正義，關(guān)注公司的社會(huì)責(zé)任，對(duì)中小股東的保護(hù)方式日益呈現(xiàn)出多樣性，其救濟(jì)救濟(jì)方式也更加靈活。尤其是80年代以來(lái)，股東價(jià)值論在英美國(guó)家出現(xiàn)了強(qiáng)化的趨勢(shì)，并進(jìn)一步蔓延到歐洲大陸和日本。所以復(fù)瑛哲認(rèn)為，關(guān)注股東利益不僅僅體現(xiàn)在關(guān)注股東的整體利益，尤其要關(guān)注處于弱勢(shì)地位的中小股東的權(quán)益，這不僅僅體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)上的平等，更深遠(yuǎn)的意義在于促進(jìn)社會(huì)政治法律等意識(shí)形態(tài)層面的平等思想，促進(jìn)公司法的現(xiàn)代化進(jìn)程。中小企業(yè)是當(dāng)今世界各國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中極其重要的一股力量。僅從數(shù)量而論，無(wú)論是發(fā)達(dá)國(guó)家，還是發(fā)展中國(guó)家，中小企業(yè)的數(shù)量均占各國(guó)企業(yè)總數(shù)的絕大多數(shù)，在產(chǎn)值、銷售額、就業(yè)人數(shù)等方面也占有很高的比重。目前，我國(guó)對(duì)于中小企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)的立法還不完善，為了維護(hù)中小企業(yè)發(fā)展的公平環(huán)境，應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法來(lái)保護(hù)中小企業(yè)的合法權(quán)益，從而逐步形成市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)性結(jié)構(gòu)。

一 中小企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)的立法現(xiàn)狀

引導(dǎo)中小企業(yè)，主要應(yīng)體現(xiàn)在國(guó)家通過(guò)產(chǎn)業(yè)政策及法律化，積極鼓勵(lì)或者限制中小企業(yè)在某些領(lǐng)域的發(fā)展，促進(jìn)中小企業(yè)實(shí)現(xiàn)其技術(shù)創(chuàng)新。目前，我國(guó)已經(jīng)出臺(tái)了《中華人民共和國(guó)中

小企業(yè)促進(jìn)法》等法律來(lái)保護(hù)和推動(dòng)中小企業(yè)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中發(fā)展。中小企業(yè)法是國(guó)家旨在保護(hù)、扶持和引導(dǎo)中小企業(yè)的法律。但是，在目前的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中法律對(duì)中小企業(yè)的保護(hù)仍然存在滯后性，因此，我國(guó)中小企業(yè)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中仍然存在融資困難、競(jìng)爭(zhēng)力較弱、缺乏實(shí)現(xiàn)規(guī)模效益經(jīng)濟(jì)的能力、人民幣升值、利潤(rùn)空間受擠壓等問(wèn)題。所以，加快健全法律制度體系是我國(guó)保護(hù)和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急。二 完善中小企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)的法律措施

研究中小企業(yè)的法律權(quán)益保護(hù)是因?yàn)橹行∑髽I(yè)能夠有效地促進(jìn)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，并且中小企業(yè)是解決就業(yè)、穩(wěn)定社會(huì)的中堅(jiān)力量之一，在技術(shù)創(chuàng)新方面發(fā)揮著重要作用，有助于我國(guó)進(jìn)一步深化改革。因此，筆者認(rèn)為加強(qiáng)對(duì)中小企業(yè)的法制建設(shè)是十分必要的。1.加強(qiáng)完善金融法律制度

為中小企業(yè)建立一個(gè)通暢的融資渠道，是對(duì)中小企業(yè)法律保護(hù)中最為重要的手段之一。長(zhǎng)期以來(lái)中小企業(yè)資產(chǎn)額低、融資成本高、企業(yè)財(cái)務(wù)管理不規(guī)范、貸款抵押擔(dān)保難等因素，使得中小企業(yè)與銀行之間存在斷層。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面考慮構(gòu)建中小企業(yè)融資支持體系：（1）升華金融體制改革，建立專門服務(wù)于中小企業(yè)的金融機(jī)構(gòu)。（2）建立多元化的信用擔(dān)保體系，運(yùn)用法律保護(hù)中小企業(yè)的合法權(quán)益，促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展。

為了解決中小企業(yè)信用不足的問(wèn)題，可以實(shí)行類似于美國(guó)政府于1958年頒布的《中小企業(yè)管理法》，通過(guò)設(shè)置中小企業(yè)管理局以直接貸款、協(xié)調(diào)貸款及擔(dān)保貸款等方式專門管理中小企業(yè)。這個(gè)管理局下設(shè)置的中小企業(yè)投資公司通過(guò)股票、債券的方式彌補(bǔ)創(chuàng)辦企業(yè)的資金不足，這就是所謂的“債券擔(dān)保計(jì)劃”。筆者認(rèn)為，我國(guó)可以借鑒其成功之處結(jié)合本國(guó)的實(shí)際情況作出以下調(diào)整方案：加快健全融資市場(chǎng)，筆者認(rèn)為關(guān)鍵在于加強(qiáng)貸款擔(dān)保，建立多層次的資本市場(chǎng)為中小企業(yè)融資提供資金來(lái)源。另外，筆者認(rèn)為可以采取政府建立的小企業(yè)管理機(jī)構(gòu)向商業(yè)銀行提供總擔(dān)保額的75%，剩下部分由商業(yè)銀行承擔(dān)。這種政府提供擔(dān)保的機(jī)制能保障中小企業(yè)得到足夠的融資支持，為此，政府每年都要提供中小企業(yè)信貸保障的預(yù)算撥款以彌補(bǔ)中小企業(yè)信貸擔(dān)?；鸷徒L(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償機(jī)制。

2.強(qiáng)化現(xiàn)有法律的實(shí)施，健全中小企業(yè)立法，為中小企業(yè)發(fā)展提供法律依據(jù)和保障 我國(guó)已頒布的法律中與中小企業(yè)發(fā)展緊密相關(guān)的法律主要有《中華人民共和國(guó)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》等。此外，2007年修訂《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》關(guān)于有限合伙的規(guī)定使中小企業(yè)在融資方面有了法律依據(jù)；2007年出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)反壟斷法》為中小企業(yè)在市場(chǎng)中公平競(jìng)爭(zhēng)提供了強(qiáng)有力的法律保障。筆者認(rèn)為，必須要在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，強(qiáng)化現(xiàn)有法律的實(shí)施，完善其配套措施，從而保障和促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展。另外，貫徹《公司法》，推進(jìn)完善中小企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)進(jìn)程。中小企業(yè)在其管理經(jīng)營(yíng)中，要嚴(yán)格按照公司法的要求，將所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離，以使公司的經(jīng)營(yíng)者在其權(quán)限范圍內(nèi)利用其獨(dú)特的經(jīng)營(yíng)才能將企業(yè)打理得更好。

最后，應(yīng)當(dāng)遵守《會(huì)計(jì)法》，嚴(yán)格財(cái)經(jīng)制度。對(duì)于這一點(diǎn)，筆者認(rèn)為也是十分必要的，因?yàn)橘Y金狀況是反映企業(yè)運(yùn)營(yíng)狀況的晴雨表。

3.修改稅法，利用稅收杠桿加強(qiáng)對(duì)中小企業(yè)發(fā)展的保護(hù)

稅收作為調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)的杠桿，對(duì)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展有積極作用。目前我國(guó)稅收針對(duì)中小企業(yè)優(yōu)惠措施較為單一，主要是降低稅率和稅收減免兩種優(yōu)惠措施。各國(guó)普遍適用的提高稅收起征點(diǎn)、投資抵免、提高固定資產(chǎn)折舊等對(duì)中小企業(yè)的稅收優(yōu)惠政策很少采用。我國(guó)應(yīng)采用多種優(yōu)惠措施，對(duì)于中小企業(yè)的創(chuàng)辦、發(fā)展與科技開發(fā)等提供有針對(duì)性的、有效果的稅收優(yōu)惠措施。筆者認(rèn)為，中小企業(yè)在拓寬就業(yè)渠道、促進(jìn)科技創(chuàng)新等方面起著大企業(yè)所不能替代的作用，然而中小企業(yè)畢竟是“中小”企業(yè)，其經(jīng)濟(jì)實(shí)力與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力都處于弱勢(shì)地位，以及在經(jīng)濟(jì)實(shí)踐中遇到的各種問(wèn)題，如融資難等，中小企業(yè)要發(fā)展離不開政府的鼎力支持，所以政府有責(zé)任也有義務(wù)從各方面為中小企業(yè)創(chuàng)造一個(gè)良好的生存發(fā)展環(huán)境。4.遏制行政性壟斷行為

我國(guó)反壟斷法的一個(gè)特別重要的內(nèi)容是遏制行政壟斷，反對(duì)政府及其所屬機(jī)構(gòu)濫用行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)。行政壟斷對(duì)經(jīng)濟(jì)生活具有巨大的破壞性，它會(huì)使某些市場(chǎng)主體獲得行政權(quán)力的不當(dāng)支持或片面保護(hù)，從而造成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的非公平、低效率，在此過(guò)程中政府腐敗也就在所難免。當(dāng)前，行政壟斷在我國(guó)主要有幾種表現(xiàn)：在縱向的行業(yè)內(nèi)，它們表現(xiàn)為行業(yè)壟斷，如承擔(dān)著管理行業(yè)任務(wù)的大企業(yè)集團(tuán)以及掛靠中央直屬機(jī)關(guān)的企業(yè)；在橫向的行政區(qū)域內(nèi)，它們表現(xiàn)為地區(qū)壟斷，或稱地方保護(hù)主義。此外，還表現(xiàn)為企業(yè)合并中的“拉郎配”，即政府強(qiáng)迫企業(yè)加入某個(gè)企業(yè)集團(tuán)，或者強(qiáng)迫經(jīng)濟(jì)效益好的企業(yè)接受某些經(jīng)濟(jì)效益不好的企業(yè)。因此，在這一過(guò)程中，市場(chǎng)中的“弱者”中小企業(yè)不會(huì)成為行政壟斷的寵兒，大量誠(chéng)信的中小企業(yè)無(wú)力通過(guò)參與政府的決策過(guò)程發(fā)展自己，甚至保護(hù)自己的競(jìng)爭(zhēng)利益，行政壟斷已成為遏制中小企業(yè)發(fā)展的最大障礙。行政壟斷所帶來(lái)的危害不僅波及中小企業(yè)，而且對(duì)整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的完善都具有極大的威脅，應(yīng)當(dāng)將對(duì)其規(guī)制列入立法議程。三 結(jié)束語(yǔ)

中小企業(yè)的自身屬性及國(guó)內(nèi)外的經(jīng)濟(jì)大氣候是導(dǎo)致中小企業(yè)陷入資金困局、效益困局、發(fā)展空間困局三大困境的主要原因?；猱?dāng)前中小企業(yè)生存危機(jī)的路徑是拓展融資渠道、實(shí)行結(jié)構(gòu)性降稅和產(chǎn)業(yè)升級(jí)。國(guó)家應(yīng)通過(guò)政策支持和法律保障等宏觀調(diào)控手段保障中小企業(yè)的生存和發(fā)展，縮小不同經(jīng)濟(jì)體實(shí)力差距，保障總體經(jīng)濟(jì)平衡發(fā)展

1、張某與鞋廠訂立的合同是否成立?效力如何？

答： 張某與鞋廠訂立的合同是成立的，有效的，根據(jù)合同法規(guī)定，行為人沒(méi)有代理權(quán)或者代理權(quán)終止權(quán)終止后已被代理人的名義訂立的合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。屬于表見(jiàn)代理，鞋廠屬于善意第三人，此合同有效，對(duì)于張某的越權(quán)代理屬于商場(chǎng)與張某的委托關(guān)系中，不能因此判定張某與鞋廠的合同無(wú)效。

2、張某與服裝廠訂立的合同是否成立?效力如何？

答： 張某與服裝廠訂立的合同是無(wú)效的，根據(jù)《合同法》無(wú)效合同法定情形第二款惡意串通損害國(guó)家、集體或者第三人的利益，合同無(wú)效。服裝廠明知張某的授權(quán)已被撤銷，仍以不法利誘的方式，與張某串通訂立合同，違背了商場(chǎng)的意思表示，損害了商場(chǎng)的利益，屬無(wú)效合同。

3、該案如何處理 ？

答： 商場(chǎng)與鞋廠的合同應(yīng)該履行，支付貨款。對(duì)于商場(chǎng)與服裝廠的合同，商場(chǎng)不支付貨款。

1、甲以勞務(wù)作價(jià)5000元出資，是否可以？

答： 不能以勞務(wù)出資作價(jià)5000元出資，根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定：合伙人可以用貨幣實(shí)物知識(shí)產(chǎn)權(quán)土地使用權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，也可以勞務(wù)出資。但是需要經(jīng)過(guò)全體合伙人同意，由于乙不同意，所以不能以勞務(wù)出資作價(jià)5000元出資。

2、如何選任清算人？

答： 根據(jù)我國(guó)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，清算人可以由全體合伙人擔(dān)任，亦可以經(jīng)全體合伙人半數(shù)同意，自合伙企業(yè)解散事由出現(xiàn)后十五日內(nèi)指定一個(gè)或者數(shù)個(gè)合伙人擔(dān)任清算人，還可以委托第三人擔(dān)任清算人。自合伙企業(yè)解散事由出現(xiàn)十五日內(nèi)還沒(méi)確定清算人的，合伙人或者其他利害關(guān)系人可以申請(qǐng)法院指定清算人。

3、如何認(rèn)定乙的出資？

答； 乙的出資為貨幣出資，合法有效。

4、甲是否可以退火？

答： 甲可以退伙，首先甲基于正當(dāng)理由認(rèn)為合伙企業(yè)已經(jīng)沒(méi)有希望，其次甲提前告知了其他合伙人，盡到了告知義務(wù)，最后甲的退伙未給合伙事務(wù)造成不利影響或者損害合伙企業(yè)利益將自己的出資份額轉(zhuǎn)讓給內(nèi)部合伙人丙，未影響合伙企業(yè)的人合性。

5、丁是否可以房屋的使用權(quán)出資？

答： 丁可以以房屋的使用權(quán)出資，屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，且經(jīng)過(guò)其他合伙人的同意。

6、在清算期間，如果全體合伙人以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清算責(zé)任后，仍不能清償合伙企業(yè)的債務(wù)，如何處理。

答：全體合伙人承擔(dān)起未清償?shù)膫鶆?wù)責(zé)任，《合伙企業(yè)法》規(guī)定：合伙企業(yè)對(duì)其債務(wù)，首先應(yīng)以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。還規(guī)定;合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，合伙人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。

7、合伙企業(yè)是否應(yīng)該賠償汽車價(jià)款25萬(wàn)元？

答： 合伙企業(yè)不應(yīng)該賠車價(jià)款25萬(wàn)，首先丙只是以使用權(quán)作為出資，而非是使用權(quán)作為出資，故企業(yè)不應(yīng)該負(fù)責(zé)車的價(jià)款，有約定應(yīng)該根據(jù)相關(guān)約定負(fù)責(zé)賠償，劃分好相關(guān)責(zé)任，應(yīng)該屬于相關(guān)事故責(zé)任人負(fù)責(zé)或者保險(xiǎn)公司負(fù)責(zé)。

8、財(cái)產(chǎn)按照什么順序清償？

答： 合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)清償順序。（1）支付清償費(fèi)用（2）支付職工工資、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用、法定補(bǔ)償金（3）繳付所欠稅款（4）清償合伙企業(yè)債務(wù)（5）還有剩余財(cái)產(chǎn)的

9、丙之子是否可以成為合伙人？

答： 丙之子不可以成為合伙人，合伙人死亡或者依法宣告死亡的對(duì)該合伙人在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額享有合法繼承權(quán)的繼承權(quán)的繼承人，按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人一致

同意從繼承開始之日起取得該合伙企業(yè)的合伙人資格，因其他合伙人甲乙丁不同意，所以丙之子不可以成為合伙人。

10、乙反對(duì)甲將其出資份額轉(zhuǎn)讓給丁，反對(duì)是否有效？ 答： 反對(duì)無(wú)效，《合伙企業(yè)法》規(guī)定合伙人之間轉(zhuǎn)讓在合伙企業(yè)中的全部或部分財(cái)產(chǎn)份額時(shí)應(yīng)當(dāng)其他合伙人，甲只要將此決定告知其他合伙人即可，所以乙的反對(duì)無(wú)效。

11、張某是否可以向合伙企業(yè)主張乙拖欠他15萬(wàn)元債款？

答： 不可以，在合伙企業(yè)中合伙人個(gè)人與合伙企業(yè)無(wú)關(guān)的債務(wù)該債權(quán)人不得語(yǔ)氣對(duì)某個(gè)合伙的債權(quán)而主張抵銷其對(duì)合伙企業(yè)所負(fù)的債務(wù)，此即為債權(quán)人抵消權(quán)禁止。

12、甲是否可以將其份額轉(zhuǎn)讓給李某？

答： 不可以，根據(jù)我國(guó)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或部分財(cái)產(chǎn)份額時(shí)，須經(jīng)其他合伙人一致同意，因合伙人丁不同意，所以不可轉(zhuǎn)讓。

13、合伙企業(yè)失火，將1所房屋燒毀。應(yīng)該由誰(shuí)承擔(dān)損失賠償責(zé)任？ 答：。