第一篇：關(guān)于專利轉(zhuǎn)讓款及支付方式的法律實(shí)務(wù)探討

關(guān)于專利轉(zhuǎn)讓款及支付方式的法律實(shí)務(wù)探討

作者：lmy57482737QQ：57482737

專利權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，在轉(zhuǎn)讓及實(shí)施許可過程中都必然涉及到專利轉(zhuǎn)讓款及支付方式之洽談問題。怎樣才能在專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓中做到合理報(bào)價(jià)并獲得合理的回報(bào)，一直是困擾轉(zhuǎn)讓方和受讓方的重要問題。

就目前而言，專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)及支付方式主要有以下三種形式：一是一次性結(jié)算支付。這種支付該方式也稱為統(tǒng)包價(jià)格，具體在合同中明確約定專利權(quán)轉(zhuǎn)讓的總價(jià)及各分項(xiàng)的價(jià)格。二是提成支付。具體的提成費(fèi)按照專利實(shí)施的經(jīng)濟(jì)效益來定，一般以產(chǎn)量、銷售額或利潤(rùn)為基數(shù)，再乘以一定的提成率來計(jì)算。提成率可固定，也可滑動(dòng)。三是入門費(fèi)加提成支付。即把合同價(jià)格分為固定對(duì)價(jià)和浮動(dòng)對(duì)價(jià)兩部分，固定部分為初付費(fèi)，即入門費(fèi)，一般在合同生效時(shí)優(yōu)先支付，而提成部分，即浮動(dòng)部分，一般需在約定的年限內(nèi)支付。

那么，我們?cè)谇⒄剬＠夹g(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)及支付方式時(shí)應(yīng)該需要考慮哪些因素呢？經(jīng)過實(shí)務(wù)探討，影響專利技術(shù)價(jià)值的主要因素如下：

一、專利的質(zhì)量（先進(jìn)性）。如果是剛剛開發(fā)的技術(shù)，又不存在可替代的類似技術(shù)，并可預(yù)測(cè)到產(chǎn)品良好的市場(chǎng)前景，這就形成技術(shù)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)就會(huì)很高。

二、專利產(chǎn)品的市場(chǎng)價(jià)格、需求、市場(chǎng)前景及改進(jìn)程度，這就基本限定了專利產(chǎn)品能夠銷售多少，利潤(rùn)能獲得多少。

三、獨(dú)占和非獨(dú)占轉(zhuǎn)讓。所謂獨(dú)占的技術(shù)轉(zhuǎn)讓，即限制轉(zhuǎn)讓方在某一地區(qū)范圍內(nèi)將同樣的技術(shù)再向第三者轉(zhuǎn)讓的條款。這將加強(qiáng)受讓方在該地區(qū)生產(chǎn)和銷售該產(chǎn)品的壟斷地位；而轉(zhuǎn)讓方將失去在該地區(qū)銷售技術(shù)的市場(chǎng)。因此，獨(dú)占轉(zhuǎn)讓的轉(zhuǎn)讓費(fèi)用相對(duì)要高。

四、使用權(quán)限不同對(duì)專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)的影響。所謂使用權(quán)限不同，是指限制受讓方在允許的范圍以外再擴(kuò)大生產(chǎn)能力或重新建廠的條款。如果有這樣的限制，轉(zhuǎn)讓的是一次使用權(quán)；如果沒有上述限制，受讓方可以使用轉(zhuǎn)讓的技術(shù)隨意擴(kuò)大生產(chǎn)能力和建廠，稱為一次買死或一次買斷。一次買斷支付的轉(zhuǎn)讓費(fèi)要比購買一次使用權(quán)支付的轉(zhuǎn)讓費(fèi)高得多。

五、產(chǎn)品銷售范圍對(duì)專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)的影響。在技術(shù)轉(zhuǎn)讓時(shí)約定未來產(chǎn)品的銷售范圍，目的是為了保護(hù)技術(shù)轉(zhuǎn)讓方的產(chǎn)品銷售市場(chǎng)。受讓方要求減少該類限制，就是要求轉(zhuǎn)讓方盡可能的讓出銷售市場(chǎng)。技術(shù)轉(zhuǎn)讓方為彌補(bǔ)由于讓渡市場(chǎng)而導(dǎo)致的自身未來預(yù)期利益的這部分損失，技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)必然會(huì)有所提高。

六、技術(shù)轉(zhuǎn)讓地域不同對(duì)專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)的影響。一般來說，向技術(shù)發(fā)達(dá)的國(guó)家或地區(qū)轉(zhuǎn)讓技術(shù)、比向技術(shù)落后的國(guó)家或地區(qū)轉(zhuǎn)讓技術(shù)收取的費(fèi)用要低。

七、專利權(quán)的有效期限及支付方式。

以上是轉(zhuǎn)讓方與受讓方在洽談專利轉(zhuǎn)讓款及支付方式時(shí)主要考慮的因素。由于一項(xiàng)新開發(fā)的技術(shù)只有在生產(chǎn)中實(shí)施它才能體現(xiàn)其價(jià)值。技術(shù)的時(shí)效性很強(qiáng)，轉(zhuǎn)讓和實(shí)施又都有著十分復(fù)雜的過程。因此，在專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓中，不同于一般商品的定價(jià)。

一般公認(rèn)的確定一項(xiàng)技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)的原則是：由技術(shù)轉(zhuǎn)讓方與受讓方共同分享在使用了該項(xiàng)技術(shù)后所取得的額外利潤(rùn)。由于受讓方在實(shí)施該項(xiàng)技術(shù)時(shí)承擔(dān)了經(jīng)營(yíng)、市場(chǎng)以及其它各方面的風(fēng)險(xiǎn)，利潤(rùn)的分配比例上受讓方要拿取其中的大部分；至于各自占有多大的比例，則由雙方協(xié)商確定。

第二篇：發(fā)起人沒有實(shí)際出資,能否要求支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款？

焦點(diǎn)問題

發(fā)起人沒有實(shí)際出資，能否要求支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款？

【法律要點(diǎn)】

股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定，轉(zhuǎn)讓的股權(quán)須真實(shí)出資合法擁有，否則，由此引起的所有責(zé)任由出讓人承擔(dān)。轉(zhuǎn)讓人在公司成立時(shí)未投入注冊(cè)資金，其轉(zhuǎn)讓股權(quán)不是“真實(shí)出資合法擁有的股權(quán)”。依合同約定不應(yīng)支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。但出讓人支付了公司注冊(cè)前期費(fèi)用和因案外人墊付注冊(cè)資金而承擔(dān)的利息，受讓人有義務(wù)對(duì)轉(zhuǎn)讓人為公司成立所付出的資金予以補(bǔ)償。

【法律依據(jù)】

《中華人民共和國(guó)合同法》第六十七條

【關(guān)鍵詞語】

公司法

股權(quán)轉(zhuǎn)讓

公司出資

抽逃出資

【典型案例】

當(dāng)事人：再審申請(qǐng)人（一審被告、二審上訴人）:袁某湘；再審申請(qǐng)人（一審被告）:蔣某；被申請(qǐng)人（一審原告、二審被上訴人）:唐某。

2010年3月4日，唐某與袁某湘各出資25萬元成立恒信公司，唐某任公司執(zhí)行董事、法定代表人。2010年6月2日，唐某與袁某湘召開股東會(huì)并作出股東會(huì)決議:

1、同意唐某將占公司注冊(cè)資本35％的股權(quán)共175000元的出資以175000元轉(zhuǎn)讓給袁某湘；

2、同意唐某將占公司注冊(cè)資本15％的股權(quán)共75000元的出資以75000元轉(zhuǎn)讓給蔣某；同意就上述變更事項(xiàng)修改公司章程相關(guān)手續(xù)。同日，唐某分別與袁某湘、蔣某簽訂《恒信公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，約定，唐某將持有恒信公司35%、15％的股權(quán)以175000元、75000元轉(zhuǎn)讓給袁某湘、蔣某，袁某湘、蔣某同意按此價(jià)格收購并在合同訂立十五日內(nèi)以現(xiàn)金形式一次性支付給唐某。同日，恒信公司股東會(huì)決議通過袁某湘擔(dān)任公司執(zhí)行董事、法定代表人，蔣某擔(dān)任公司監(jiān)事，免除唐某公司執(zhí)行董事、法定代表人職務(wù)，并在工商部門辦理了公司變更登記手續(xù)。嗣后，唐某向袁某湘、蔣某催收股權(quán)轉(zhuǎn)讓款未果，于2011年9月6日向法院提起訴訟，請(qǐng)求判令袁某湘、蔣某給付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款175000元、75000元及利息。

2010年6月2日，唐某（甲方）與袁某湘、蔣某（乙方）簽訂的《恒信公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》第二條第一款約定，“甲方保證所轉(zhuǎn)讓給乙方的股權(quán)是甲方在恒信公司的真實(shí)出資，是甲方合法擁有的股權(quán)，甲方擁有完全的處分權(quán)。甲方保證對(duì)所轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，沒有設(shè)置任何抵押、質(zhì)押或擔(dān)保，并免遭任何第三人的追索。否則，由此引起的所有責(zé)任，由甲方承擔(dān)?！?/p>

再審中袁某湘表示公司成立時(shí)的注冊(cè)資金，自己未出資。對(duì)袁某湘在二審中提供的《現(xiàn)金繳款單》、《支票領(lǐng)用單》、《現(xiàn)金支票》、《對(duì)賬單》、《代理計(jì)賬協(xié)議書》、《情況說明》查明以下事實(shí):

1、《現(xiàn)金繳款單》:2010年3月3日繳存恒信公司在臨時(shí)賬戶人民幣50萬元，一審中袁某湘陳述是肇慶市恒匯代理記賬有限公司（以下簡(jiǎn)稱恒匯公司）的傅某某辦理（一審中袁某湘提供了恒信公司“指定代表或者共同委托代理人的證明”委托傅某某、區(qū)某某辦理恒信公司企業(yè)名稱設(shè)立手續(xù)）。

2、《支票領(lǐng)用單》:2010年3月12日、13日取走的工資30萬元、勞務(wù)費(fèi)20萬元現(xiàn)金支取審批單的收款人為慕某某、任某某。

3、《現(xiàn)金支票》:2010年3月12日、15日支取的30萬元、20萬元，恒信公司的財(cái)務(wù)印章齊全。

4、《對(duì)賬單》:2010年3月10日至6月21日資金往來，至6月21日賬面余額131.12元。

5、《代理計(jì)賬協(xié)議書》:恒信公司與恒匯公司簽訂的《代理記賬協(xié)議書》:協(xié)議約定恒信公司委托恒匯公司代理計(jì)賬。

6、恒匯公司的《情況說明》:①恒信公司核名成立時(shí)，曾委托我公司員工準(zhǔn)備相關(guān)公司成立的資料，所有公司成立的資料均是恒信公司兩股東唐某、袁某湘本人簽名，成立恒信公司需要注冊(cè)資金人民幣50萬元，兩股東各占50%，兩股東表示沒有這么多資金，由于我公司是不會(huì)為人出資的，為了使公司順利注冊(cè)成功，兩股東唐某、袁某湘轉(zhuǎn)為委托其他人代為辦理公司成立的手續(xù)。②2010年3月4日，恒信公司成立。其公司第一次給記賬憑證我公司建賬時(shí)，銀行憑證顯示出款人分別于2010年3月12日和3月15日，全部提走了注冊(cè)資金50萬元。事后我公司曾向恒信公司建議，不要違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)把注冊(cè)資金50萬元補(bǔ)回，但對(duì)方一直沒有表示。③2010年6月1日至6月30日，恒信公司賬戶現(xiàn)金存款為131.12元。

根據(jù)唐某的申請(qǐng)，法院依法調(diào)取了《公司注銷通知書》、《清算報(bào)告》、《2011年工商年檢報(bào)告》的工商檔案材料。法院對(duì)恒匯公司的法定代表人傅某某進(jìn)行了調(diào)查，傅某某對(duì)恒信公司成立時(shí)出資和抽資的情況予以了證實(shí)。經(jīng)質(zhì)證，唐某對(duì)調(diào)取的工商檔案資料和對(duì)傅某某調(diào)查筆錄的內(nèi)容未提出異議。袁某湘認(rèn)為，在2010年12月30日公司賬務(wù)上的4673.18元是虛假賬目，二審提交的銀行賬目上只有100多元。其他基本屬實(shí)。

唐某在恒信公司成立時(shí)，支付了公司注冊(cè)的前期費(fèi)用和因案外人墊付注冊(cè)資金而承擔(dān)的利息近3萬元。

【法院裁判】

一審判決認(rèn)為，唐某與袁某湘、蔣某于2010年6月2日分別簽訂的《恒信公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》合法有效。唐某將其持有公司50%的股權(quán)分別按35%、15%轉(zhuǎn)讓給袁某湘、蔣某，并辦理了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記、變更法定代表人登記手續(xù)，唐某履行了合同義務(wù)。但袁某湘、蔣某至今未付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款已構(gòu)成違約，應(yīng)負(fù)本案全部責(zé)任，唐某要求袁某湘、蔣某支付轉(zhuǎn)讓款175000元、75000元理由成立，予以支持。袁某湘以唐某抽走公司注冊(cè)資金，雙方所簽訂的《恒信公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》無效為由提出抗辯，因袁某湘未向法庭提供充分的證據(jù)證實(shí)，其理由不成立，不予采信。據(jù)此判決:

一、袁某湘在判決生效后十日內(nèi)給付唐某股權(quán)轉(zhuǎn)讓款175000元；

二、蔣某在判決生效后十日內(nèi)給付唐某股權(quán)轉(zhuǎn)讓款75000元。二審判決認(rèn)為，袁某湘與唐某所簽訂的《恒信公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》合法有效。唐某將其在恒信公司的股權(quán)按合同約定轉(zhuǎn)讓給了袁某湘和蔣某，退出公司的經(jīng)營(yíng)和管理，并協(xié)助袁某湘、蔣某辦理了股權(quán)過戶等工商變更登記手續(xù)，完全履行了自己的合同義務(wù)。袁某湘未按合同約定支付唐某股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，其行為已構(gòu)成違約，違背了誠(chéng)實(shí)信用原則，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。因此，唐某要求袁某湘支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款有事實(shí)和法律依據(jù)，予以支持。恒信公司原股東就只有袁某湘和唐某二人，公司的財(cái)務(wù)制度規(guī)定公司資金使用需其二人確認(rèn)，且袁某湘提供的證據(jù)不能證明唐某在公司成立后抽走了其出資款，故袁某湘以唐某抽逃出資而拒付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款理由不能成立。據(jù)此判決:駁回上訴，維持原判。

袁某湘、蔣某申請(qǐng)?jiān)賹彿Q:

一、原審判決違反《最高法院關(guān)于《民事訴訟證據(jù)》的若干規(guī)定》第七十六條規(guī)定，沒有證據(jù)證明唐某交給袁某湘25萬元股本金。

二、原審判決違反《最高法院關(guān)于《民事訴訟證據(jù)》的若干規(guī)定》第六十三條、第六十四條、第六十六條綜合審查判斷證據(jù)的規(guī)定要求，將“股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”是辦理工商變更的真實(shí)作用卻錯(cuò)誤認(rèn)定為債權(quán)憑證，違反了三方當(dāng)事人的真實(shí)意思和“股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”本身的功能。

三、原審判決違反《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條

第（二）項(xiàng)

規(guī)定，完全沒有證據(jù)就判決蔣某支付所謂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。綜上，請(qǐng)求依法撤銷一、二審判決，依法判決兩申請(qǐng)人不支付所謂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款給被申請(qǐng)人，并由被申請(qǐng)人承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。

唐某辯稱:再審請(qǐng)求沒有事實(shí)和法律支持，應(yīng)駁回再審申請(qǐng)。

本院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》相關(guān)規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為全體股東認(rèn)繳的出資額，公司的全體股東的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額三萬元，股東不得抽逃出資。恒信公司成立時(shí)注冊(cè)的50萬元，袁某湘承認(rèn)自己未出資。唐某在訴訟中稱，注冊(cè)資金25萬元是以現(xiàn)金方式交給袁某湘的，袁某湘對(duì)此不予認(rèn)可。現(xiàn)唐某不能提供自己真實(shí)出資的憑證，該舉證不能的責(zé)任只能自行承擔(dān)。通過袁某湘在二審中提供的證據(jù)證明，恒信公司成立時(shí)50萬元注冊(cè)資金是唐某、袁某湘委托案外人代繳，恒信公司成立后的12天內(nèi)已由案外人全部抽走。以上事實(shí)說明，恒信公司成立時(shí)袁某湘、唐某所承諾的注冊(cè)資金并未實(shí)際繳付。2010年6月2日，唐某與袁某湘召開股東會(huì)作出的決議是以唐某在公司的出資進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓。同時(shí)唐某與袁某湘、蔣某簽訂的《恒信公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》是當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示。根據(jù)該合同第一條的約定，唐某同意將恒信公司35%、15%的股權(quán)分別以175000元、75000元轉(zhuǎn)讓給袁某湘、蔣某。袁某湘、蔣某同意按此價(jià)格及金額收購，并在合同訂立十五日內(nèi)以現(xiàn)金形式一次性支付給唐某。但合同第二條約定，唐某保證所轉(zhuǎn)讓給袁某湘、蔣某的股權(quán)是在恒信公司真實(shí)出資合法擁有的股權(quán)……。否則，由此引起的所有責(zé)任由唐某承擔(dān)。依照上述約定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是以唐某真實(shí)出資為基礎(chǔ)。因唐某在恒信公司成立時(shí)未投入注冊(cè)資金，其轉(zhuǎn)讓給袁某湘、蔣某的股權(quán)不是“真實(shí)出資合法擁有的股權(quán)”。因此袁某湘、蔣某依合同約定不應(yīng)支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。原二審對(duì)袁某湘提供的證據(jù)認(rèn)定不屬于新證據(jù)而不予采信，對(duì)恒信公司成立時(shí)的注冊(cè)資金是案外人代繳，并在恒信公司成立后12天內(nèi)抽走，以及唐某是否真實(shí)出資的事實(shí)均未予查明，僅憑轉(zhuǎn)讓合同第一條的約定，判決袁某湘、蔣某支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款沒有事實(shí)和法律依據(jù)，因此唐某的該訴訟請(qǐng)求依法不予支持。但根據(jù)唐某在訴訟中的陳述及袁某湘認(rèn)可，唐某在恒信公司成立時(shí)，支付了公司注冊(cè)前期費(fèi)用和因案外人墊付注冊(cè)資金而承擔(dān)的利息，因唐某將自己所持股份轉(zhuǎn)讓給袁某湘和蔣某，故袁某湘和蔣某有義務(wù)對(duì)唐某為公司成立所付出的資金予以補(bǔ)償。且唐某的墊付行為雖已歷時(shí)四年，但其訴求的25萬元明顯過多，故本院酌情認(rèn)定為5萬元。袁某湘、蔣某對(duì)此5萬元應(yīng)共同承擔(dān)補(bǔ)償?shù)呢?zé)任。

綜上，原一、二審判決認(rèn)定部分事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)。袁某湘、蔣某再審申請(qǐng)理由部分成立，應(yīng)予支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零七條、第一百七十條

第一款

（二）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)合同法》第六十七條的規(guī)定，判決如下:

一、撤銷湖南省衡陽市中級(jí)人民法院（2012）衡中法民二終字第51號(hào)民事判決和湖南省衡陽市石鼓區(qū)人民法院（2011）石民二初字第98號(hào)民事判決；

二、限袁某湘、蔣某在收到本判決之日起10內(nèi)支付唐某5萬元。本判決為終審判決。

【案例重述】

袁某湘、蔣某受讓唐某的股權(quán)有出資真實(shí)合法的前提。唐某與袁某湘、蔣某簽訂的《恒信公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》是當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示。根據(jù)該合同第一條的約定，唐某同意將恒信公司35%、15%的股權(quán)分別以175000元、75000元轉(zhuǎn)讓給袁某湘、蔣某。袁某湘、蔣某同意按此價(jià)格及金額收購，并在合同訂立十五日內(nèi)以現(xiàn)金形式一次性支付給唐某。但合同第二條約定，唐某保證所轉(zhuǎn)讓給袁某湘、蔣某的股權(quán)是在恒信公司真實(shí)出資合法擁有的股權(quán)……。否則，由此引起的所有責(zé)任由唐某承擔(dān)。2010年6月2日，唐某與袁某湘召開股東會(huì)作出的決議是以唐某在公司的出資進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓?？傊?，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是以唐某真實(shí)出資為基礎(chǔ)。

唐某的出資不真實(shí)不合法，至少是真?zhèn)尾幻?。唐某主張已?shí)繳出資25萬元。在袁某湘不予認(rèn)可時(shí)，唐某承擔(dān)就自已真實(shí)合法出資的證明責(zé)任。唐某要想獲得對(duì)其有利的判決，應(yīng)當(dāng)舉證其出資符合股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)于出資真實(shí)合法的證據(jù)。否則只能敗訴。相反，袁某湘提供的反證證據(jù)證明，恒信公司成立時(shí)50萬元注冊(cè)資金是唐某、袁某湘委托案外人代繳，恒信公司成立后的12天內(nèi)已由案外人全部抽走。以上事實(shí)說明，恒信公司成立時(shí)袁某湘、唐某所承諾的注冊(cè)資金并未實(shí)際繳付。股東不得抽逃出資，是公司法禁止性規(guī)定。在公司成立之后，又抽逃出資，顯然違反法律禁止性規(guī)定。不符合股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的關(guān)于出資要合法的約定，也不符合股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的關(guān)于出資要真實(shí)的約定，因?yàn)?，抽逃資金必然導(dǎo)致出資不真實(shí)。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不合法，因而屬于無效合同。理由是轉(zhuǎn)讓標(biāo)的出資不真實(shí)不合法，有抽逃出資的事實(shí)，違反了公司法第35條公司成立后，股東不得抽逃出資的禁止性規(guī)定，所以無效。羅律師團(tuán)隊(duì)（微信號(hào)***）認(rèn)為，這個(gè)觀點(diǎn)值得商榷。理由：第一、抽資股東也享有股東資格和股東權(quán)利，根據(jù)公司法司法解釋三第17條規(guī)定，只是股東權(quán)利受到限制而已。有股東權(quán)利，當(dāng)然有出讓的權(quán)利。第二、抽逃出資與未出資或未足額出資在實(shí)踐中比比皆是，如果認(rèn)定有效，將會(huì)導(dǎo)致大量的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，這與盡量認(rèn)定合同有效，促進(jìn)財(cái)富增長(zhǎng)的司法政策相背。第三、股東抽逃出資可以根據(jù)公司法201條給予行政處罰，可以根據(jù)公司法司法解釋三第18條解除股東資格。股東抽逃出資與抽資股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)可以不矛盾。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，袁某湘可以要求撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。羅律師團(tuán)隊(duì)（微信號(hào)***）認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效，但不能撤銷。因?yàn)?，袁某湘在二審中提供的證據(jù)證明，恒信公司成立時(shí)50萬元注冊(cè)資金是唐某、袁某湘委托案外人代繳，恒信公司成立后的12天內(nèi)已由案外人全部抽走。所以，袁某湘對(duì)股權(quán)的重大瑕疵是明知的。唐某談不上欺詐。而且股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議于2010年6月2日簽訂，也過了一年的行使撤銷權(quán)的除斥期。

總之，因唐某在恒信公司成立時(shí)未投入注冊(cè)資金，其轉(zhuǎn)讓給袁某湘、蔣某的股權(quán)不是雙方合同約定“真實(shí)出資合法擁有的股權(quán)”。因此，袁某湘、蔣某依合同約定不應(yīng)支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。

第三篇：專利代理人資格考試實(shí)務(wù)法條及1

第二條本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。發(fā)明，是指對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。

實(shí)用新型，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方 案。

外觀設(shè)計(jì)，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所

作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。

（幫助顧問快速分析客戶想保護(hù)的技術(shù)方案屬于何種類型的專利，然后有針對(duì)

性的對(duì)客戶講解。）eg

第五條對(duì)違反法律（：賭博、吸毒、偽造公文印章）、社會(huì)公德或者妨害公 eg:

共利益（低俗產(chǎn)品）的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。

對(duì)違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的

發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。（eg：比如說有國(guó)家的科學(xué)家跑到中國(guó)來，沒有經(jīng)過

允許大量采集我們國(guó)家的某種只有我們國(guó)家有的珍惜品種植物動(dòng)物的基因遺傳 信息，然后在此基礎(chǔ)上研發(fā)出來的東西）

（幫助分析客戶想保護(hù)的技術(shù)方案是否屬于保護(hù)的客體范疇。比如之前二組的顧

問有客戶想申請(qǐng)專利，完了交底書發(fā)過來拿到專利支持人員一看屬于治療方法，不符合保護(hù)客體，如果能從第一通電話中就詢問到并依據(jù)法條判斷出，避免浪費(fèi) 時(shí)間。）

第九條同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項(xiàng)專利權(quán)。但是，同一申請(qǐng)人同日對(duì)同樣的

發(fā)明創(chuàng)造既申請(qǐng)實(shí)用新型專利又申請(qǐng)發(fā)明專利，先獲得的實(shí)用新型專利權(quán)尚未終

止，且申請(qǐng)人聲明放棄該實(shí)用新型專利權(quán)的，可以授予發(fā)明專利權(quán)。（一打二）

兩個(gè)以上的申請(qǐng)人分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利的，專利權(quán)授予最先申請(qǐng)的

人。（申請(qǐng)?jiān)瓌t）

第十一條發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單

位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾

銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。

外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其

專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。

（注：發(fā)明和實(shí)用新型與外觀的侵權(quán)方式的區(qū)別——“使用”。比如我生產(chǎn)了一

種侵權(quán)外觀產(chǎn)品，你買去了，如果你用來包裝你的產(chǎn)品并銷售，你就侵權(quán)了，這

就是所說的銷售，你買了自己使用就不侵權(quán)）

第二十二條授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用 性。

新穎性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個(gè)人就

同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過申請(qǐng)，并記

載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中。（外觀是一種視覺

美觀上的定義，外觀直接判斷類似或不類似，新穎性是針對(duì)結(jié)構(gòu)、配方、工藝流

程等來說的，具體見第二十三條）

創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該

實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。

實(shí)用性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。

（說白了就是能復(fù)制，治療方法之所以不能申請(qǐng)專利，直接以有生命的人體或動(dòng)

物體為實(shí)施對(duì)象，無法在工業(yè)上利用）

本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。第二十三條授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)；也沒有任何單位或

者個(gè)人就同樣的外觀設(shè)計(jì)在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過申請(qǐng)，并記

載在申請(qǐng)日以后公告的專利文件中。

授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)特征的組合相比，應(yīng)當(dāng)具有明顯 區(qū)別。

授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)不得與他人在申請(qǐng)日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突。

本法所稱現(xiàn)有設(shè)計(jì)，是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的設(shè)計(jì)。第二十五條對(duì)下列各項(xiàng)，不授予專利權(quán)：

（一）科學(xué)發(fā)現(xiàn)

（二）智力活動(dòng)的規(guī)則和方法

（三）疾病的診斷和治療方法（這類方法直接以有生命的人體或動(dòng)物體為實(shí)施對(duì)

象，無法在產(chǎn)業(yè)上利用，不屬于專利法意義上的發(fā)明創(chuàng)造）

（四）動(dòng)物和植物品種（植物新品種保護(hù)條例）

（五）用原子核變換方法獲得的物質(zhì)

（六）對(duì)平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標(biāo)識(shí)作用的設(shè)計(jì)。

對(duì)前款第（四）項(xiàng)所列產(chǎn)品的生產(chǎn)方法，可以依照本法規(guī)定授予專利權(quán)。第二十六條申請(qǐng)發(fā)明或者實(shí)用新型專利的，應(yīng)當(dāng)提交請(qǐng)求書、說明書及其摘要

和權(quán)利要求書等文件。

請(qǐng)求書應(yīng)當(dāng)寫明發(fā)明或者實(shí)用新型的名稱，發(fā)明人的姓名，申請(qǐng)人姓名或者名稱、地址，以及其他事項(xiàng)。

說明書應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)明或者實(shí)用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)

人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)；必要的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)有附圖。摘要應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)要說明發(fā)明或者實(shí)用

新型的技術(shù)要點(diǎn)。

權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，清楚、簡(jiǎn)要地限定要求專利保護(hù)的范圍。依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在專利申請(qǐng)文件中說明該遺傳資源的

直接來源和原始來源；申請(qǐng)人無法說明原始來源的，應(yīng)當(dāng)陳述理由。（向客戶解釋對(duì)申請(qǐng)專利需要提供材料的規(guī)定）第二十九條申請(qǐng)人自發(fā)明或者實(shí)用新型在外國(guó)第一次提出專利申請(qǐng)之日起十

二個(gè)月內(nèi)，或者自外觀設(shè)計(jì)在外國(guó)第一次提出專利申請(qǐng)之日起六個(gè)月內(nèi)，又在中

國(guó)就相同主題提出專利申請(qǐng)的，依照該外國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)

際條約，或者依照相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)的原則，可以享有優(yōu)先權(quán)。（國(guó)際優(yōu)先權(quán)，地 域保護(hù)）

申請(qǐng)人自發(fā)明或者實(shí)用新型在中國(guó)第一次提出專利申請(qǐng)之日起十二個(gè)月內(nèi)，又向

國(guó)務(wù)院專利行政部門就相同主題提出專利申請(qǐng)的，可以享有優(yōu)先權(quán)。（國(guó)內(nèi)優(yōu)先 權(quán)）

第三十三條申請(qǐng)人可以對(duì)其專利申請(qǐng)文件進(jìn)行修改，但是，對(duì)發(fā)明和實(shí)用新型

專利申請(qǐng)文件的修改不得超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，對(duì)外觀設(shè)計(jì)專

利申請(qǐng)文件的修改不得超出原圖片或者照片表示的范圍。（《實(shí)施細(xì)則》第51

條，有這樣的專門修改的流程規(guī)定，0官費(fèi)）

第五十九條發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容。

外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)為準(zhǔn)，簡(jiǎn)要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)。

第四篇：國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方式及條件

國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方式及條件

國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指以出讓或劃撥方式獲得國(guó)有土地使用權(quán)的土地使用者通過買賣、贈(zèng)與或其他合法方式將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為。

國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方式

1、出售;

2、交換;

3、贈(zèng)與;

4、以土地使用權(quán)作價(jià)出資或入股;

5、一方提供土地使用權(quán)，另一方提供資金合作建房;

6、因企業(yè)被收購、兼并或合并，房地產(chǎn)權(quán)屬隨之轉(zhuǎn)移的;

7、以房地產(chǎn)抵債的;

8、其他(繼承)。

國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件。

除一般的民事行為生效要件外，尚須如下特別要件：

1、以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件

(1)按照出讓合同約定支付全部土地出讓金，并取得國(guó)有土地使用權(quán);

(2)按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的 25% 以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件;

(3)轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書。

2、以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件

(1)土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人;

(2)領(lǐng)有國(guó)有土地使用證;

(3)具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明;

(4)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。

國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓程序

1、以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓程序

(1)簽訂國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，有建筑物的，要約定建筑物轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容;

(2)向縣以上國(guó)土部門提交轉(zhuǎn)讓申請(qǐng);

(3)國(guó)土部門依法審查批準(zhǔn)，審查內(nèi)容為是否符合轉(zhuǎn)讓條件、與出讓限定條件有無實(shí)質(zhì)性沖突、是否改變土地用途、成交價(jià)格是否合理，必要時(shí)進(jìn)行國(guó)有土地使用權(quán)估價(jià);

(4)繳納土地增值稅、契稅、營(yíng)業(yè)稅等有關(guān)稅費(fèi);

(5)登記發(fā)證。

2、以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓程序

(1)簽訂國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，有建筑物的，要約定建筑物轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容;

(2)向縣以上國(guó)土部門提交轉(zhuǎn)讓申請(qǐng);

(3)國(guó)土部門依法審查批準(zhǔn)，審查內(nèi)容為是否符合轉(zhuǎn)讓條件、是否符合城市規(guī)劃要求;

(4)受讓方辦理國(guó)有土地使用權(quán)出讓手續(xù)、繳納土地出讓金，或經(jīng)批準(zhǔn)不需辦理出讓手續(xù)而將轉(zhuǎn)讓費(fèi)中的土地收益上繳國(guó)家;

(5)繳納土地增值稅、契稅、營(yíng)業(yè)稅等有關(guān)稅費(fèi);

(6)登記發(fā)證。

第五篇：工程款支付方式及常見問題

建設(shè)工程專項(xiàng)法律 第三編：價(jià)格結(jié)算

12工程款支付方式及常見問題

曹柏鵬

建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，關(guān)于工程款爭(zhēng)議占據(jù)大多數(shù)。審理工程款糾紛案件的基本思路是確定工程造價(jià)和已付款項(xiàng)，工程造價(jià)動(dòng)輒幾千萬元乃至上億元，行業(yè)內(nèi)掛靠施工、墊資施工的情形又普遍存在，工程款大多是分?jǐn)?shù)十次乃至上百次支付，付款方式也不盡統(tǒng)一。加之當(dāng)事人財(cái)務(wù)管理混亂，查清已支付的工程款數(shù)額往往就需要耗費(fèi)審判人員的大量精力。特別是在施工過程中當(dāng)事人之間因發(fā)生各種矛盾而導(dǎo)致關(guān)系惡化、配合欠缺時(shí)，繁重的對(duì)賬工作只能通過法庭主持完成。就審判實(shí)踐所反映的情況來看，工程款主要通過銀行賬戶、承包人有關(guān)人員或特定的第三方來支付，也有部分款項(xiàng)是通過以房屋抵償或與應(yīng)扣款項(xiàng)相抵銷而視為支付。這些支付方式都不同程度地存在著問題，應(yīng)當(dāng)引起承、發(fā)包雙方的足夠重視。

一、直接支付至承包人的指定賬戶

發(fā)包人將工程款支付至承包人的指定賬戶，無論是轉(zhuǎn)賬、現(xiàn)金匯款還是使用票據(jù)，對(duì)雙方來說都無疑是避免糾紛的最有效方式。即使付款或收款的憑證不慎遺失，任何一方都可以到銀行查詢交易記錄完成舉證，法院也可以通過調(diào)查取證查清付款的詳細(xì)信息。然而，全部工程款都采用此種方式支付的情況卻并不多見，原因在于建筑市場(chǎng)普遍存在著掛靠施工的現(xiàn)象，實(shí)際施工人只是借用建筑企業(yè)的資質(zhì)，以其名義簽訂合同、開具發(fā)票和制作施工資料，被掛靠的企業(yè)與工程發(fā)包人之間實(shí)際上并無財(cái)務(wù)往來。個(gè)別建筑企業(yè)為了便于實(shí)際施工人承建工程，專門為其設(shè)立分公司或單獨(dú)開設(shè)賬戶。這樣雖然在一定程度上可以規(guī)范款項(xiàng)往來，但畢竟有以合法形式掩蓋非法目的之嫌，并且掛靠雙方的本意是令彼此資金獨(dú)立開來，而在法律意義上總公司與分公司的財(cái)產(chǎn)、債務(wù)具有同一性，這對(duì)雙方而言都增加了很多不可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)。

二、支付給承包人的有關(guān)人員

發(fā)包人將工程款直接支付給實(shí)際施工人的情形較多。除了實(shí)際施工人以外，承包人的財(cái)務(wù)人員、現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人或委托授權(quán)的其他人往往也會(huì)收取工程款。個(gè)人收款常見的第一個(gè)問題是沒有委托授權(quán)手續(xù)或手續(xù)不規(guī)范。有的案件中，雖然發(fā)包人能夠提供承包人有關(guān)人員收款的憑證，但是不能提供收款人的委托手續(xù)，或委托手續(xù)授權(quán)不明，由于施工隊(duì)伍構(gòu)成復(fù)雜、人員流動(dòng)性大，根本無法找到收款人進(jìn)行核實(shí)，甚至根本無法得知收款人的身份信息，則增加了發(fā)生糾紛的幾率。第二個(gè)問題是沒有收款憑據(jù)或收款憑據(jù)不規(guī)范。個(gè)人收款，一般是收取現(xiàn)金或票據(jù)，然后出具收條、收據(jù)或經(jīng)簽字的票據(jù)復(fù)印件。如發(fā)包人收款后沒有出具收條，顯然會(huì)導(dǎo)致承包人舉證困難。如收款憑據(jù)不能如實(shí)、完整地記載收款日期、金額、事由、方式等信息，也容易引發(fā)糾紛。收款日期與實(shí)際不符、收款金額大小寫不一致、收款事由未明確與工程的關(guān)聯(lián)性等現(xiàn)象在審判實(shí)踐中都有所反映，但發(fā)生幾率相對(duì)較小。收款人向發(fā)包人出具借條而非收條的情況也時(shí)有發(fā)生，實(shí)際上當(dāng)事人之間僅存在建設(shè)工程施工合同關(guān)系，不存在借貸關(guān)系，出具借條的真實(shí)目的是預(yù)收工程款。但即使通過書面證據(jù)只能認(rèn)定為借款，也可以通過抵銷而計(jì)入已付的工程款范圍。

票據(jù)支付引發(fā)的糾紛則相對(duì)較多，除簽發(fā)空頭支票較為常見外，其他的不規(guī)范現(xiàn)象也在糾紛中有所反映。一是簽發(fā)轉(zhuǎn)賬支票時(shí)不填寫收款人。某建筑企業(yè)在向工程分包人簽發(fā)轉(zhuǎn)賬支票時(shí)，雖然票據(jù)上記載有“不得轉(zhuǎn)讓”字樣，但該企業(yè)并未填寫收款人。經(jīng)幾次流轉(zhuǎn)后，由最后一手自行填寫收款人信息后到銀行辦理轉(zhuǎn)賬。盡管分包人在取得支票時(shí)已經(jīng)在存根上簽字，但其聲稱領(lǐng)取支票后因余額不足而將支票退還給總包單位。法院經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，最終的收款人不僅不是支票存根中記載的企業(yè)，而且與原、被告也從未發(fā)生過業(yè)務(wù)往來，支票上的內(nèi)容根本無法如實(shí)反映支付情況。二是轉(zhuǎn)讓銀行承兌匯票時(shí)未進(jìn)行背書。在一起案件中，發(fā)包人未經(jīng)背書，就將銀行承兌匯票交付給承包人的經(jīng)辦人員，此后匯票多次流轉(zhuǎn)也未背書。背書內(nèi)容上反映出的僅是該發(fā)包人將支票背書給最終的收款單位，既沒有如實(shí)反映支票的流轉(zhuǎn)過程，也無法證明支付款項(xiàng)的事實(shí)。三是收取票據(jù)的憑證內(nèi)容有失完整。由于票據(jù)金額較大，流轉(zhuǎn)速度較快，收取票據(jù)的憑證對(duì)證明款項(xiàng)的支付就十分重要。一般來說，支票進(jìn)行第一手流轉(zhuǎn)時(shí)需在支票存根上簽字，支票的后續(xù)流轉(zhuǎn)及匯票的流轉(zhuǎn)則需要另行開具收據(jù)。實(shí)踐中有的采用收條形式，載明票據(jù)編號(hào)、金額或附票據(jù)復(fù)印件；有的采用格式化的收款收據(jù)。在一些收條和收據(jù)中，僅記載收取款項(xiàng)的事實(shí)，而未載明是采用票據(jù)支付的方式，從而引發(fā)關(guān)于票據(jù)與收條或收據(jù)是否指向同一筆款項(xiàng)的爭(zhēng)議。為充分發(fā)揮票據(jù)的功能，避免發(fā)生糾紛，使用票據(jù)付款時(shí)應(yīng)當(dāng)力求規(guī)范。

三、支付給特定的第三方

在履行合同過程中，發(fā)包人需要將一部分工程款支付給第三方，而承包人對(duì)此予以認(rèn)可或應(yīng)當(dāng)認(rèn)可的，同樣具有法律上的效力。

（一）支付給約定的第三方

發(fā)包人和承包人約定將工程款支付給第三方，該第三方通常是債權(quán)受讓人、材料供應(yīng)商、施工人員、供水供電單位、審計(jì)單位、材料檢測(cè)單位、規(guī)費(fèi)征收單位等，承包人對(duì)上述第三方負(fù)有債務(wù)，或發(fā)包人按約墊付了本應(yīng)由承包人支付的費(fèi)用。實(shí)踐中還出現(xiàn)過發(fā)包方提前向承包人支付工程款，但基于某種考慮而通過第三方過賬的情況。在雙方約定將款項(xiàng)支付給第三方時(shí)，沒有簽訂書面協(xié)議，或支付的憑據(jù)不完備的情形較多。有的發(fā)包人在代付費(fèi)用后，并沒有證據(jù)證明相應(yīng)費(fèi)用與工程的關(guān)聯(lián)性。在一起涉及代付規(guī)費(fèi)的案件中，由于政策原因，發(fā)包人在立項(xiàng)后即繳納了工程規(guī)費(fèi)，而后才與承包人簽訂合同，但簽訂合同時(shí)規(guī)費(fèi)繳納標(biāo)準(zhǔn)已作調(diào)整，部分規(guī)費(fèi)取消或減少，雙方又沒有明確此前多繳納的規(guī)費(fèi)如何處理，因此只能由發(fā)包人自行承擔(dān)。

（二）支付給法定的第三方

根據(jù)合同相對(duì)性原理，發(fā)包人一般只應(yīng)對(duì)承包人履行給付工程款的義務(wù)。而最高法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條第1款規(guī)定，實(shí)際施工人可以直接向發(fā)包人主張權(quán)利，發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。發(fā)包人據(jù)此向?qū)嶋H施工人支付工程款的，施工單位應(yīng)予認(rèn)可。此外，在轉(zhuǎn)包、分包或掛靠施工的情形下，實(shí)際施工人以承包人名義對(duì)外所負(fù)材料費(fèi)用、人工費(fèi)用等債務(wù)，符合代理或表見代理特征的，相應(yīng)債權(quán)人可向承包人主張權(quán)利，承包人在履行付款義務(wù)后，實(shí)際施工人也應(yīng)予以認(rèn)可。

（三）支付給基于其他因素確定的第三方

在實(shí)踐中，個(gè)別的承包人或?qū)嶋H施工人惡意逃避債務(wù)，引發(fā)集體信訪、上訪等社會(huì)問題。為了維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，保護(hù)弱勢(shì)群體的權(quán)益，行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)往往會(huì)介入?yún)f(xié)調(diào)，由發(fā)包人代為承包人履行相應(yīng)債務(wù)。發(fā)包人代為承包人履行債務(wù)后，即對(duì)承包人享有無因管理之債權(quán)，與工程款債務(wù)可作抵銷。常見情形一是墊付工人工資，二是墊付工傷賠償款。但發(fā)包人墊付款項(xiàng)后，在訴訟過程中承包人通常會(huì)對(duì)債權(quán)人的主體身份、標(biāo)的及墊付款項(xiàng)的真實(shí)性提出異議。因此，發(fā)包人在向第三方支付款項(xiàng)時(shí)，首先必須在行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的組織和協(xié)調(diào)下進(jìn)行，不能擅自向第三方付款，更不能直接與第三方進(jìn)行結(jié)算。其次，必須仔細(xì)核實(shí)第三方的身份，且付款額度控制在第三方的債權(quán)范圍之內(nèi)。最后，還要妥善保留證據(jù)，同時(shí)尋求相關(guān)機(jī)關(guān)的見證。

四、以房屋抵償

一些房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在不具備付款能力的情況下，會(huì)用其開發(fā)的房屋抵償部分乃至全部工程款。但在實(shí)際操作中，受房地產(chǎn)交易法律法規(guī)和政策的約束，這種抵償并不能和一般意義上的以物抵債一樣通過轉(zhuǎn)移所有權(quán)來完成，而是需要承包人聯(lián)系購房人、商談價(jià)款后，由開發(fā)商直接與購房人簽訂商品房預(yù)售合同并開具發(fā)票，但房款實(shí)際是由承包人收取。這種操作方式本身是不規(guī)范的，也容易產(chǎn)生糾紛。一方面，從手續(xù)上看，雖然購房人由承包人指定、價(jià)格由承包人確定、房款由承包人收取，但商品房預(yù)售合同是發(fā)包人（開發(fā)商）與購房人之間簽訂，發(fā)包人必須按照商品房預(yù)售合同的約定對(duì)購房人履行義務(wù)，同時(shí)還必須舉證證明房款已經(jīng)由承包人收取的事實(shí)。另一方面，抵償時(shí)的房屋價(jià)款與商品房預(yù)售合同約定的價(jià)款之間存在的差額部分如何處理，必須事先作出明確的約定。

五、抵銷應(yīng)扣款項(xiàng)

扣款本身并不屬于支付工程款的范疇，而是基于一定的事由，履行合同過程中承包人對(duì)發(fā)包人負(fù)有債務(wù)，該債務(wù)與工程款債權(quán)可相互抵銷，具體主要體現(xiàn)為四種情形。

（一）扣除甲供材料款

在合同約定部分材料由甲方（發(fā)包人）提供的情況下，工程造價(jià)需扣除該部分材料款，雙方產(chǎn)生爭(zhēng)議的可能性較小。在合同未作約定的情況下，有的是在確定工程造價(jià)時(shí)直接扣除，有的則是在既定造價(jià)的基礎(chǔ)上，將甲供材料款計(jì)入已付工程款。后者產(chǎn)生爭(zhēng)議的情況較多，材料進(jìn)場(chǎng)后發(fā)包人沒有及時(shí)要求承包人簽收確認(rèn)，導(dǎo)致訴訟過程中沒有證據(jù)證明甲供材料的數(shù)量、價(jià)款。在一起樁基工程分包單位與工程總承包單位之間的工程款糾紛案件中，建設(shè)單位自行采購工程所需的鋼材，由鋼材供應(yīng)商直接將鋼材運(yùn)輸至制樁的單位，但簽收人又非制樁單位員工。從建設(shè)單位開始，經(jīng)由工程總承包單位、樁基工程分包單位、制樁單位，最后到鋼材簽收人，都沒有就甲供鋼材辦理相應(yīng)的手續(xù)，以致甲供鋼材的規(guī)格、數(shù)量、價(jià)款無法通過完整的證據(jù)鏈予以證實(shí)。

（二）扣除違約金

承包人承擔(dān)的違約金，主要是延誤工期的違約金，也有少數(shù)是因未交付竣工資料而產(chǎn)生的違約金。延誤工期違約金的核心問題是竣工日期及交付日期的確定。在發(fā)包人將工程分包給不同承包人，但僅對(duì)工程作整體驗(yàn)收的情況下，各承包人如認(rèn)為實(shí)際竣工日期早于整體竣工日期，需要提供證據(jù)，因此承包人在竣工后應(yīng)及時(shí)要求建設(shè)單位、監(jiān)理單位作出書面確認(rèn)。

（三）扣除質(zhì)量瑕疵的修復(fù)費(fèi)用

施工存在質(zhì)量問題，應(yīng)由承包方承擔(dān)相應(yīng)的修復(fù)費(fèi)用。如雙方能夠協(xié)商確認(rèn)金額，可直接從工程款中進(jìn)行扣減。如不能確認(rèn)，還需要發(fā)包方委托專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)質(zhì)量問題進(jìn)行檢查、分析，提出修復(fù)方案后再進(jìn)行造價(jià)鑒定。發(fā)包人單方作出的扣減決定，對(duì)承包人不發(fā)生效力。

（四）扣除審計(jì)罰款

在動(dòng)用財(cái)政資金的建設(shè)項(xiàng)目中，通常會(huì)約定審計(jì)罰則，即送審金額超出審定金額一定比例的，對(duì)承包人處以審計(jì)罰款。符合約定條件的審計(jì)罰款應(yīng)當(dāng)與工程款進(jìn)行抵銷。

從證據(jù)角度來看，付款應(yīng)當(dāng)是一個(gè)相對(duì)容易證明的事實(shí)。但在審判實(shí)踐中，建設(shè)工程領(lǐng)域的付款卻存在著各種各樣的問題。無論是對(duì)發(fā)包人還是對(duì)承包人而言，明確約定收款方式，嚴(yán)格按照合同履行，完備各種手續(xù)憑證，都是避免糾紛的最有效途徑。