第一篇：由一則案例淺談牽連違法行為的認(rèn)定與處罰
由一則案例淺談牽連違法行為的認(rèn)定與處罰
(2013-01-12 18:16:46)
轉(zhuǎn)載
雜談 ▼ 標(biāo)簽：分類： 案例分析 [案情]郭某原系某網(wǎng)吧投資人。2005年9月，郭某在該網(wǎng)吧因經(jīng)營(yíng)不善歇業(yè)后，采用挖補(bǔ)、剪貼、拼接的手段偽造所持有的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，將營(yíng)業(yè)執(zhí)照上核準(zhǔn)登記的企業(yè)名稱“變更”為“某某電腦培訓(xùn)中心”，并與上杭縣某單位簽訂房屋租賃合同，以300元/月的租金臨時(shí)租用該單位二樓房間一間作辦公場(chǎng)所，租賃期間為二個(gè)月。同時(shí)郭某還自行制作廣告光盤一張，在廣告中聲稱“某某電腦培訓(xùn)中心”是“全國(guó)連鎖的專業(yè)電腦培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，是Adobe廣告設(shè)計(jì)師認(rèn)證、Macromedia網(wǎng)頁(yè)設(shè)計(jì)師認(rèn)證和全國(guó)計(jì)算機(jī)等級(jí)考試指定培訓(xùn)機(jī)構(gòu)。凡經(jīng)本中心培訓(xùn)結(jié)業(yè)者，皆可推薦到福州、廈門等大城市就業(yè)?！敝螅骋浴澳衬畴娔X培訓(xùn)中心”名義委托某有線電視臺(tái)播映該廣告，先后誘使重慶籍來杭務(wù)工人員謝某等人與其簽訂《計(jì)算機(jī)培訓(xùn)合同》，共收取所謂“培訓(xùn)費(fèi)”計(jì)人民幣2400元。謝某等發(fā)現(xiàn)上當(dāng)受騙后，多次要求郭某退還培訓(xùn)費(fèi)，均遭到無理拒絕，還受到郭某唆使的社會(huì)閑散人員的騷擾恐嚇。無奈之下，謝某于2005年10月11日向上杭縣工商局投訴?？h工商局在處理中發(fā)現(xiàn)郭某行為涉嫌違法，遂立案查處。
[評(píng)析]牽連違法行為的定性量罰是行政執(zhí)法實(shí)踐中倍感困惑但又經(jīng)常遇見的難題，本案在處理中存在爭(zhēng)議即為適例。案件調(diào)查終結(jié)后，辦案機(jī)構(gòu)內(nèi)部對(duì)當(dāng)事人郭某先后實(shí)施的三種違法行為應(yīng)如何評(píng)價(jià)，是三行為并罰抑或從一（合同欺詐）重處罰？爭(zhēng)論激烈。之所以存在上述分歧，癥結(jié)在于我國(guó)《行政處罰法》對(duì)此類具有“牽連”關(guān)系的違法行為應(yīng)如何定性處罰缺乏明確的規(guī)定，立法上的空白和滯后在很大程度上導(dǎo)致了執(zhí)法實(shí)踐中的無所適從，各地各部門做法不一。筆者認(rèn)為，類似案件，處罰各異，勢(shì)必嚴(yán)重影響行政執(zhí)法機(jī)關(guān)具體行政行為的公信力，有必要通過從理論上對(duì)牽連違法行為本質(zhì)的探討來尋求合理的處斷方法。所以筆者嘗試結(jié)合本案例，就此問題談?wù)勛约捍譁\的看法：
一、牽連違法行為的構(gòu)成特征及其認(rèn)定
關(guān)于牽連違法行為的定義，行政法理論界已基本趨于一致，認(rèn)為是指當(dāng)事人實(shí)施一個(gè)違法行為，其違法的手段行為或結(jié)果行為又符合其他違法行為構(gòu)成要件的違法形態(tài)。由此可見，牽連違法行為在構(gòu)成上應(yīng)具有以下特征：
（一）必須存在數(shù)個(gè)獨(dú)立的違法行為，這是構(gòu)成牽連違法行為的前提條件。行為人只有實(shí)施了數(shù)個(gè)行為才有可能形成彼此之間的牽連關(guān)系，而且這數(shù)個(gè)行為皆須符合違法行為的構(gòu)成要件，具有可罰性。否則，行為人即使實(shí)施了兩個(gè)或兩個(gè)以上的行為，但其中一個(gè)行為并不被法律所禁止，也不構(gòu)成牽連違法行為。
（二）行為人出于一個(gè)違法目的，這是構(gòu)成牽連違法行為的主觀條件。行為人實(shí)施違法行為的最終目的只有一個(gè)，即數(shù)個(gè)行為有著相同的意圖，都是在同一違法目的的支配下所實(shí)施的。正是基于這種概括的、同一的違法目的，行為人才會(huì)決定實(shí)施什么樣的本行為，同時(shí)選擇那些有助于本行為順利實(shí)施的他行為。如果不是出于同一的違法目的而實(shí)施的數(shù)個(gè)違法行為則不構(gòu)成牽連違法行為。
（三）數(shù)個(gè)違法行為之間存在內(nèi)在的必然聯(lián)系，這是構(gòu)成牽連違法行為的實(shí)質(zhì)條件。行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)違法行為從表面看雖然是各自獨(dú)立的，但相互之間存在方法與目的或原因與結(jié)果的密切關(guān)
系，分別表現(xiàn)為目的行為、方法行為或結(jié)果行為，并以目的行為為軸心，方法行為為實(shí)現(xiàn)目的行為而服務(wù)，結(jié)果行為由目的行為派生而引發(fā)，數(shù)行為相輔相成形成一個(gè)有機(jī)的整體。
（四）數(shù)個(gè)違法行為分別觸犯了不同的法律規(guī)范或條文，這是構(gòu)成牽連違法行為的必要條件。具有兩個(gè)以上的違法行為，是事實(shí)上的關(guān)系，觸犯了數(shù)個(gè)不同的法律規(guī)范或條文，則是法律上的關(guān)系，也就是說，當(dāng)事人實(shí)施的數(shù)個(gè)不同行為，不論是目的行為或手段行為還是原因行為或結(jié)果行為，各自都具備不同性質(zhì)的違法行為構(gòu)成要件。如果不是觸犯數(shù)個(gè)不同的法律規(guī)范或條文，就不是牽連違法行為，而可能是連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的違法行為。本案中，當(dāng)事人郭某明知自己不具備履約能力，卻出于牟取非法利益的目的利用合同形式騙取他人財(cái)物，而為了便于其欺詐活動(dòng)的順利進(jìn)行，又著手實(shí)施了偽造營(yíng)業(yè)執(zhí)照虛構(gòu)主體資格和發(fā)布虛假?gòu)V告誘人簽訂合同的行為，數(shù)行為違反了《關(guān)于查處利用合同進(jìn)行的違法行為的暫行規(guī)定》第四條第一款第（三）、（七）項(xiàng)、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法》第三十三條第一款和《廣告法》第四條的規(guī)定，分別構(gòu)成合同欺詐、偽造個(gè)人獨(dú)資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照和發(fā)布虛假?gòu)V告行為。但不容否認(rèn)的是，這三種行為都是圍繞當(dāng)事人的一個(gè)違法目的而實(shí)施的，有主從之分，其中合同欺詐作為主行為，是當(dāng)事人直接實(shí)現(xiàn)非法牟利的目的行為，而偽造營(yíng)業(yè)執(zhí)照和發(fā)布虛假?gòu)V告則是為了促成欺詐行為得逞而借助的手段行為，屬于從行為，目的行為派生手段行為，手段行為服務(wù)于目的行為，三者密不可分，形成一個(gè)有機(jī)整體。所以當(dāng)事人郭某的行為完全符合上述牽連違法行為的四個(gè)構(gòu)成特征，應(yīng)當(dāng)適用對(duì)牽連違法行為的處罰規(guī)則予以行政處罰。
二、牽連違法行為的定性與處罰
對(duì)牽連違法行為應(yīng)如何定性量罰？縱觀《行政處罰法》，對(duì)此問題尚無明文規(guī)定，但在我國(guó)刑法理論界和實(shí)務(wù)界都早已達(dá)成共識(shí)，通說主張對(duì)牽連犯的處理不實(shí)行數(shù)罪并罰，而應(yīng)“從一重處斷”。筆者認(rèn)為，行政違法行為與犯罪行為在本質(zhì)上并無區(qū)別，都是觸犯法律、危害社會(huì)而應(yīng)受法律制裁的行為，所不同之處僅在于社會(huì)危害程度的深淺，作為懲戒違法行為規(guī)范的《行政處罰法》與《刑法》均屬公法范疇，其法理有互通之處，所以在目前法無明文規(guī)定的情況下，我們行政執(zhí)法人員對(duì)牽連違法行為的定性量罰，完全可以從法律原則和立法精神的角度出發(fā)，借鑒刑法的相關(guān)規(guī)范和理論，采用“從一重處斷”原則。具體而言，牽連違法行為雖然是數(shù)個(gè)行為分別觸犯了不同的法律規(guī)范或條文，但由于行為人在主觀上往往是出于一個(gè)違法目的，在客觀上又表現(xiàn)出不可分離性，在危害結(jié)果上又具有一種包含與被包含關(guān)系。相對(duì)出于幾個(gè)不同違法目的而實(shí)施數(shù)個(gè)違法行為而言，當(dāng)事人的主觀惡性一般較小，社會(huì)危害程度也較輕，但其又不同于單純的一行為，在處罰上應(yīng)有所區(qū)別。因此，對(duì)牽連違法行為的定性量罰，筆者主張應(yīng)遵循主客觀相統(tǒng)一的原則，同時(shí)兼顧充分評(píng)價(jià)和禁止雙重評(píng)價(jià)兩個(gè)方面，將其視為處斷的一行為，采取吸收主義，重行為吸收輕行為，或主行為吸收從行為，按數(shù)違法行為中的重違法行為定性并從重處罰，確保罰當(dāng)其責(zé)，不縱不枉。具體到本案，對(duì)當(dāng)事人郭某實(shí)施的三種違法行為，相關(guān)法規(guī)都規(guī)定了輕重不一的處罰種類與幅度，其中，《關(guān)于查處利用合同進(jìn)行的違法行為的暫行規(guī)定》第八條第一款對(duì)合同欺詐行為規(guī)定“按《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例施行細(xì)則》第十五條第一款第（八）項(xiàng)、第二款的規(guī)定處罰。情節(jié)嚴(yán)重的，除按前述規(guī)定處罰外，還可按《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例施行細(xì)則》第十五條第三款的規(guī)定處罰?！奔础柏?zé)令退回所騙財(cái)物，處五萬元以下罰款”“可以單處或者并處”“還可視情節(jié)給予通報(bào)批評(píng)、責(zé)令停
業(yè)整頓、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。”《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法》第四十四條則規(guī)定：“偽造營(yíng)業(yè)執(zhí)照的，由登記機(jī)關(guān)責(zé)令停業(yè)，沒收違法所得，處以5000元以下的罰款。”而《廣告法》第三十七條對(duì)虛假?gòu)V告的廣告主科以行政處罰的種類和幅度是“責(zé)令停止發(fā)布、并以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款。”對(duì)照前述相關(guān)條文規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)，對(duì)合同欺詐行為的行政處罰，無論是處罰種類還是罰款幅度，均明顯重于對(duì)偽造個(gè)人獨(dú)資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照和發(fā)布虛假?gòu)V告行為的行政處罰。所以筆者認(rèn)為，對(duì)當(dāng)事人郭某以合同欺詐定性并從重處罰較為妥當(dāng)。最終辦案機(jī)構(gòu)也采納了筆者的意見對(duì)郭某作出了行政處罰決定。
值得欣喜的是，對(duì)于牽連違法行為的定性量罰問題已引起最高行政機(jī)關(guān)的高度關(guān)注。筆者注意到，國(guó)務(wù)院于2004年9月19日以第420號(hào)令形式對(duì)外公布、并于2004年11月1日起正式實(shí)施的《中華人民共和國(guó)海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》，參照我國(guó)的司法實(shí)踐和法學(xué)理論，首次將對(duì)牽連違法行為適用行政處罰的原則載入其中，并確定為“從一重處斷”（詳見該《條例》第五十一條）。雖然該條例僅適用于規(guī)范海關(guān)行政處罰行為，不具有普遍適用效力。但無疑有助于我們?cè)诰唧w實(shí)務(wù)中觸類旁通，破解執(zhí)法難題。筆者建議立法機(jī)關(guān)加緊修改和完善《行政處罰法》以及相應(yīng)的行政法規(guī)范，以《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》規(guī)定為藍(lán)本，將理論成果上升為具體的法律規(guī)范，對(duì)牽連違法行為的定性量罰原則加以明確規(guī)定，賦予“從一重處斷原則”普遍適用效力，以消除因立法缺失而造成在執(zhí)法實(shí)踐中存在“無法可依、執(zhí)法不嚴(yán)”的尷尬狀況。
本案當(dāng)事人已經(jīng)構(gòu)成合同欺詐、偽造個(gè)人獨(dú)資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照和發(fā)布虛假?gòu)V告行為，乍一看好像屬于觸犯了三個(gè)不同的法律，而本案實(shí)際上當(dāng)事人偽造個(gè)人獨(dú)資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照和發(fā)布虛假?gòu)V告的行為（即：虛構(gòu)主體資格、發(fā)布虛假?gòu)V告）目的都是為了誘人簽訂合同。因此，應(yīng)該按照法律適用原則應(yīng)該從一擇重處罰!牽連違法，指以實(shí)施一個(gè)違法行為為目的，但其手段行為或結(jié)果行為又分別構(gòu)成其他行政違法行為。牽連違法的特征，一是實(shí)施了數(shù)個(gè)行為，且數(shù)個(gè)行為分別構(gòu)成了不同的行政違法行為；二是數(shù)個(gè)行為之間具有目的行為與手段（方法）行為或目的行為與結(jié)果行為的牽連關(guān)系。如為了銷售不合格產(chǎn)品而假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，就屬于牽連違法。對(duì)于牽連違法，一般是按一個(gè)行政違法行為處理，但國(guó)家有特別規(guī)定的從其規(guī)定。例如，競(jìng)買人為了串通拍賣賄賂拍賣公司，串通拍賣與賄賂行為之間存在牽連關(guān)系，但根據(jù)《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第十一條，對(duì)賄賂行為與串通拍賣行為應(yīng)一并處罰。
第二篇：具體案例分析超層越界開采違法行為的認(rèn)定及處罰
具體案例分析超層越界開采違法行為的認(rèn)定及處罰
案情介紹：
2004年5月，某鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)經(jīng)國(guó)土資源管理部門同意，在某國(guó)有磷礦礦區(qū)范圍邊緣劃定礦界，并進(jìn)行了采礦設(shè)計(jì)，領(lǐng)取了采礦許可證開采磷礦。在開采過程中，該鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改變了原來的設(shè)計(jì)方案，將巷道故意偏向同有礦山的礦區(qū)范圍，后超出自己礦區(qū)范圍直接與國(guó)有礦山打通，造成國(guó)有礦山保安礦柱破壞。經(jīng)群眾舉報(bào)，當(dāng)?shù)厥袊?guó)土資源管理部門及時(shí)出面制止，責(zé)令其停止開采。經(jīng)測(cè)量，該鎮(zhèn)企業(yè)超出自己礦區(qū)范圍30多米。在確定地下礦區(qū)界限后，該市國(guó)上資源管理部門責(zé)令該鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)退回本礦區(qū)開采。該鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)停止7天后，又擅自越界開采，造成部分巷道坍塌，危及了國(guó)有礦山的安傘。
處理決定：
國(guó)土資源管理部門根據(jù)《礦產(chǎn)資源法》第四十條和《礦產(chǎn)資源法實(shí)施細(xì)則》第四十二條的規(guī)定，作出如下行政處罰：
①責(zé)令該鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)賠償國(guó)有礦山企業(yè)損失； ②沒收采出的礦產(chǎn)品； ③并處罰款：30000元，④吊銷采礦許可證。法理分析：
1、本案中對(duì)于該礦山企業(yè)的處罰是否恰當(dāng)? 該鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在開采磷礦過程葉中，改變?cè)瓉淼脑O(shè)訓(xùn)方案，將巷道戰(zhàn)意偏向國(guó)有礦山的礦區(qū)范圍，后超出自己礦區(qū)范圍30多米直接與國(guó)有礦山打通，造成國(guó)有礦山保安礦柱破壞，部分巷道坍塌，危及了國(guó)有礦山的安全。
根據(jù)《礦產(chǎn)資源法》第四十條和《礦產(chǎn)資源法實(shí)施細(xì)則》第四十二條第一款規(guī)定：超越批準(zhǔn)的礦區(qū)范圍采礦的責(zé)令退回本礦區(qū)范圍內(nèi)開采，賠償損失，沒收越界開采的礦產(chǎn)品和違法所得，可以并處罰款；拒不退回本礦區(qū)范圍內(nèi)開采，造成礦產(chǎn)資源破壞的，吊銷采礦許可證，依照刑法第一百五斗六條的規(guī)定對(duì)直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。超越批準(zhǔn)的礦區(qū)范圍采礦的，處以違法所得30％以下的罰款。”該鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)已經(jīng)構(gòu)成超層越界開采違法行為，國(guó)土資源管理部門對(duì)其做出的行政處罰是符合法律依據(jù)的。
2、超層越界開采的認(rèn)定
超層越界開采是指采礦權(quán)人違反原定的礦山設(shè)訃方案，超出國(guó)十資源管理部門批準(zhǔn)的礦區(qū)范圍進(jìn)行采礦的行為。
根據(jù)《礦產(chǎn)資源開采登記管理辦法》(1998年)采礦權(quán)申請(qǐng)人在申清采礦許町證時(shí)，需向登記管理機(jī)關(guān)提交礦區(qū)范圍圖。礦區(qū)范圍，是指經(jīng)登記管理機(jī)關(guān)依法劃定的可供開采礦產(chǎn)資源的范圍、井巷工程設(shè)施分布范圍或者露天剝離范罔的立體空間區(qū)域。礦山企業(yè)的礦區(qū)范圍是個(gè)立體范圍，由三維坐標(biāo)構(gòu)成。因此，越界開采行為范圍包括兩種情況：一是超越平而上批準(zhǔn)的范圍越界開采，即平常所說的“越界開采”：二是超越標(biāo)高上批準(zhǔn)的范圍越界開采，即平常所說的“超層開采”。
3、超層越界違法行為的危害及相關(guān)法律適用
礦產(chǎn)資源是國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的重要物質(zhì)基礎(chǔ)。近年來，隨著我同丁業(yè)化和城市化的迅猛發(fā)展，對(duì)礦產(chǎn)資源的需求量日益增加，礦產(chǎn)品價(jià)格高位運(yùn)行。一些礦山企業(yè)，尤其小礦山企業(yè)法制觀念淡薄，受利益驅(qū)動(dòng)，超層越界開采行為時(shí)有發(fā)生，成為打擊非法違法采礦久治不愈的個(gè)“頑癥”。2005年，國(guó)家九部蠶聯(lián)臺(tái)舉行的“全同整頓和規(guī)范礦產(chǎn)資源秩序”行動(dòng)中，將無證開采和超層越界開采列為重點(diǎn)整治對(duì)象。超層越界開采既破壞和浪費(fèi)了寶貴的礦產(chǎn)資源，又?jǐn)_亂了正常的礦產(chǎn)資源開發(fā)秩序，同時(shí)也帶來了很大的安全隱患。因此，必須引起高度重視和進(jìn)行嚴(yán)肅查處。
根據(jù)《礦產(chǎn)資源法第四十條規(guī)定，超層越界開采礦產(chǎn)資源構(gòu)成犯罪躺要依照刑法第一百五十六條的規(guī)定對(duì)直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。由于我國(guó)《礦產(chǎn)資源法》是1996年修改的，而1997年我國(guó)《刑法》也進(jìn)行了重新修訂，所以，當(dāng)前超層越界開采構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)適用的刑法條款是第三百四十三條的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法采礦、破壞性采礦刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，超越采礦權(quán)許可證規(guī)定的礦區(qū)范圍開采礦產(chǎn)資源屬于非法采礦罪規(guī)定的未取得采礦權(quán)許可證擅自采礦。因此，超層越界開采行為，經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采，造成資源破壞的，其違法主體的處罰應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第三百四十三條第一款的非法采礦罪的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。
越層越界開采行為，是當(dāng)前我國(guó)礦產(chǎn)資源開采中普遍存在的“頑疾”。國(guó)土資源管理部門根據(jù)中央及國(guó)土資源部有關(guān)指示精神．充分認(rèn)識(shí)其危害、高度重視，加大對(duì)于超層越界開采違法行為的打擊力度，維護(hù)礦產(chǎn)資源開采秩序。
另外，由于超層越界違法行為導(dǎo)致的重大安全事故的處理。違法主體應(yīng)當(dāng)受到非法采礦罪和重大責(zé)任事故罪數(shù)罪并罰的處罰。
4、超層越界開采的賠償建議 根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，礦產(chǎn)資源屬于國(guó)家所有，禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或者破壞礦產(chǎn)資源。合法采礦權(quán)受到國(guó)家法律保護(hù)，不容侵犯。超層越界違法行為侵犯其他主體的合法權(quán)益時(shí)，國(guó)土資源管理部門可責(zé)令違法主體賠償損失。如果是一般的財(cái)產(chǎn)損失，則可以通過衡量其價(jià)值責(zé)令違法主體賠償。但是采礦權(quán)是一種特殊物權(quán)，對(duì)于損失的賠償問題目前仍存在一定的爭(zhēng)議。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為為礦產(chǎn)資源屬于國(guó)家所有，采礦權(quán)人只是獲得和銷售礦產(chǎn)品的權(quán)利。因此，越界開采礦產(chǎn)資源應(yīng)歸屬國(guó)家。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)頒布實(shí)施的《物權(quán)法》已經(jīng)明確了采礦權(quán)的物權(quán)屬性，如果越界開采了其他采礦權(quán)主體礦區(qū)范圍的礦產(chǎn)資源，必然損害其采礦權(quán)的合法權(quán)益。違法主體越界開采的礦產(chǎn)資源應(yīng)當(dāng)歸屬受侵害的采礦權(quán)主體似乎合情合理。
針對(duì)這一問題相關(guān)地方國(guó)土資源管理部門給出了一些借鑒，例如《關(guān)于對(duì)違法采礦行政處罰有關(guān)問題的復(fù)函》(冀國(guó)土資函（2004）344號(hào)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。當(dāng)無證采礦或越界采礦行為發(fā)生在未設(shè)定采礦權(quán)區(qū)域時(shí)，侵害的是礦產(chǎn)資源國(guó)家所有權(quán)，此時(shí)國(guó)家是唯一的受害人，賠償范圍應(yīng)包括礦產(chǎn)資源補(bǔ)償費(fèi)和礦業(yè)權(quán)有嘗取得的費(fèi)用以及就違法、采取及破壞的資源，國(guó)家應(yīng)獲得的其他收益；當(dāng)越界開采行為發(fā)生在已設(shè)定采礦權(quán)的區(qū)域，即進(jìn)入他人礦區(qū)范圍內(nèi)采礦的，此時(shí)既侵害了采礦權(quán)人的采礦權(quán)，又侵害丁國(guó)家的礦產(chǎn)資源所有權(quán)，因此，賠償對(duì)象應(yīng)為采礦權(quán)人和國(guó)家。采礦權(quán)人獲得的賠償范圍為給其造成的實(shí)際損失，賠償數(shù)額由行政處罰機(jī)關(guān)根據(jù)直接財(cái)產(chǎn)損失和礦產(chǎn)資源的損失程度確定:賠償數(shù)額大于5萬元的，應(yīng)當(dāng)由行政處罰機(jī)關(guān)組織有關(guān)專業(yè)技術(shù)人員論證確定。”
對(duì)于該問題，筆者認(rèn)為超層越界開采行為為造成了權(quán)力人三個(gè)方面的損害：第一．是非法侵入他人不動(dòng)產(chǎn)；第二，是造成了權(quán)利人礦井建設(shè)和資源的破壞；第三，是使權(quán)利人可以開采的礦產(chǎn)品減少，造成良接的財(cái)產(chǎn)損失。對(duì)此，超層越界開采行為人必須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為超層越界開采侵犯其他采礦權(quán)主體合法權(quán)益的賠償，應(yīng)當(dāng)是扣除侵權(quán)人超層越界開采礦產(chǎn)資源成本后的收益補(bǔ)償給受侵害的采礦權(quán)人。因?yàn)槌瑢釉浇玳_采需要付出一定的勞動(dòng)和成本投入將礦產(chǎn)品開采出來。因此，并不能單純按照礦產(chǎn)品的單價(jià)計(jì)算賠償數(shù)額。如果超層越界開采的是沒設(shè)立采礦權(quán)的礦區(qū)，則其違法所得應(yīng)當(dāng)由國(guó)家沒收。
根據(jù)了解的相關(guān)策例，目前我國(guó)對(duì)于超層越界開采多采取沒收違所得、并處罰款和吊銷采礦權(quán)許可證的處罰方式，一般不考慮受侵害采礦權(quán)人合法權(quán)益的補(bǔ)償問題。隨著我國(guó)《物權(quán)法》的頒布實(shí)施，為保障合法采礦權(quán)人的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)出臺(tái)相關(guān)法律法規(guī)明確受侵害采礦權(quán)人的采礦權(quán)權(quán)益損害賠償問題。
第三篇：壟斷的認(rèn)定與處罰
壟斷的認(rèn)定與處罰
壟斷的認(rèn)定與處罰
[摘要] 《中華人民共和國(guó)反壟斷法》實(shí)施以來，反壟斷已成為我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活的一種新常態(tài)。本文首先對(duì)壟斷的概念進(jìn)行界定，并對(duì)反壟斷模式和機(jī)構(gòu)作說明。其次重點(diǎn)梳理反壟斷法中四類壟斷行為的概念、認(rèn)定與處罰，并分別列舉相應(yīng)案例。最后對(duì)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)對(duì)反壟斷提出建議。
自2008年8月1日《反壟斷法》實(shí)施以來，反壟斷風(fēng)暴一陣緊似一陣。從合生元、美贊臣和恒天然等6家乳粉企業(yè)因違反反壟斷法被罰6.7億元，到老鳳祥、老廟和天寶龍鳳等上海5家金店被罰千萬，再到最近奧迪、奔馳和寶馬等十余家國(guó)際汽車巨頭即將領(lǐng)到的巨額反壟斷罰單，這一切都表明，壟斷和反壟斷已經(jīng)成為我們經(jīng)濟(jì)生活中的一種新常態(tài)。
一、壟斷行為的概念和種類
壟斷行為是指經(jīng)營(yíng)者為擴(kuò)張自己的經(jīng)濟(jì)規(guī)模或形成對(duì)自己有利的經(jīng)濟(jì)地位，而采取的達(dá)成壟斷協(xié)議、經(jīng)營(yíng)者集中和濫用市場(chǎng)支配地位等行為。因在實(shí)施這些壟斷行為的過程中，會(huì)產(chǎn)生限制競(jìng)爭(zhēng)、損害其他經(jīng)營(yíng)者或消費(fèi)者的利益、阻礙技術(shù)進(jìn)步等不良后果，所以各國(guó)法律都對(duì)壟斷行為進(jìn)行規(guī)制。
2007年8月30日，第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十九次會(huì)議表決通過《中華人民共和國(guó)反壟斷法》，自2008年8月1日起施行。根據(jù)該法第三條規(guī)定，壟斷行為主要包括“經(jīng)營(yíng)者達(dá)成壟斷協(xié)議”、“經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位”和“具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的經(jīng)營(yíng)者集中”三種。此外，為遏制地方保護(hù)主義泛濫的嚴(yán)峻形勢(shì)，促進(jìn)自由流通的統(tǒng)一市場(chǎng)不斷發(fā)育成熟，該法對(duì)濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為也進(jìn)行規(guī)制。
二、反壟斷模式和機(jī)構(gòu)
（一）反壟斷模式
從國(guó)際實(shí)踐看，反壟斷主要有以歐盟為代表的行政反壟斷和以美國(guó)為代表的
第1頁(yè)/共16頁(yè)
壟斷的認(rèn)定與處罰
司法反壟斷兩種模式。
我國(guó)主要借鑒的是歐盟的行政反壟斷模式，《中華人民共和國(guó)反壟斷法》授權(quán)國(guó)務(wù)院成立反壟斷委員會(huì)，并確定其下屬有關(guān)部、委、局作為反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)行使反壟斷執(zhí)法權(quán)，賦予其接受舉報(bào)、現(xiàn)場(chǎng)檢查、問詢談話、查封資料、作出并執(zhí)行處罰決定等各項(xiàng)權(quán)力，同時(shí)要求被調(diào)查人對(duì)于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的調(diào)查行為必須配合，否則將根據(jù)情形予以相應(yīng)處罰，構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任。
同時(shí)考慮到反壟斷模式長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，將由行政反壟斷模式向司法反壟斷模式過渡，該法也作出了關(guān)于反壟斷民事訴訟的規(guī)定，符合相關(guān)規(guī)定要求的部分反壟斷案件可由法院受理審判。關(guān)于反壟斷民事訴訟的規(guī)定，提高了經(jīng)營(yíng)者參與反壟斷的積極性，而且通過訴訟，因反壟斷行為遭受損害的經(jīng)營(yíng)者將獲得賠償，有利于形成公平有序的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，這些都有助于彌補(bǔ)行政反壟斷模式的不足。
（二）反壟斷機(jī)構(gòu)
1、反壟斷委員會(huì)
《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第九條第一款規(guī)定：“國(guó)務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會(huì)，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，履行下列職責(zé)：（1）研究擬訂有關(guān)競(jìng)爭(zhēng)政策；（2）組織調(diào)查、評(píng)估市場(chǎng)總體競(jìng)爭(zhēng)狀況，發(fā)布評(píng)估報(bào)告；（3）制定、發(fā)布反壟斷指南；（4）協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作；（5）國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他職責(zé)”。第二款規(guī)定：“國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)的組成和工作規(guī)則由國(guó)務(wù)院規(guī)定?！?根據(jù)上述授權(quán)，國(guó)務(wù)院組建了由副總理為主任，商務(wù)部、發(fā)改委和工商局負(fù)責(zé)人為副主任，其他相關(guān)各部、委、局、行業(yè)監(jiān)管會(huì)等負(fù)責(zé)人為委員的“國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)”，在商務(wù)部反壟斷局設(shè)立秘書處負(fù)責(zé)委員會(huì)日常工作，并由商務(wù)部副部長(zhǎng)兼任反壟斷委員會(huì)秘書處的秘書長(zhǎng)。
2、反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)
《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第十條第一款規(guī)定：“國(guó)務(wù)院規(guī)定的承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機(jī)構(gòu)（以下統(tǒng)稱國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)）依照本法規(guī)定，負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作”。第二款規(guī)定：“國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)工作需要，可以授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，依照本法規(guī)定負(fù)責(zé)有關(guān)反壟斷執(zhí)法工作”。
從目前的實(shí)踐看，上述規(guī)定中的國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)主要有商務(wù)部、國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)、國(guó)家工商行政管理總局三個(gè)機(jī)構(gòu)，分工情況大體為：（1）商 第2頁(yè)/共16頁(yè)
壟斷的認(rèn)定與處罰
務(wù)部下設(shè)反壟斷局，負(fù)責(zé)審查經(jīng)營(yíng)者集中行為，指導(dǎo)中國(guó)企業(yè)在國(guó)外的反壟斷應(yīng)訴工作以及開展多雙邊競(jìng)爭(zhēng)政策國(guó)際交流與合作；（2）國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)下設(shè)價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局，負(fù)責(zé)依法查處價(jià)格壟斷協(xié)議行為；（3）國(guó)家工商行政管理總局下設(shè)反壟斷與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法局，負(fù)責(zé)壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位、濫用行政權(quán)力排除限制競(jìng)爭(zhēng)的反壟斷執(zhí)法(價(jià)格壟斷協(xié)議除外)等方面的工作。根據(jù)第二款規(guī)定，上述三個(gè)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市的商務(wù)廳、發(fā)改委和工商局負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作。
3、法院
《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第五十條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”。這一規(guī)定給私人發(fā)起反壟斷訴訟提供了依據(jù)。2012年5月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》，這是我國(guó)在反壟斷審判領(lǐng)域出臺(tái)的第一部司法解釋，意味著司法模式反壟斷的一些執(zhí)行問題得到進(jìn)一步解釋和確認(rèn)。由于反壟斷案件的復(fù)雜性，司法解釋規(guī)定，第一審壟斷民事糾紛案件由中級(jí)法院或最高院批準(zhǔn)的基層法院管轄。
關(guān)于行政反壟斷和司法反壟斷二者的關(guān)系，反壟斷法并未明確行政執(zhí)法程序?yàn)槊袷略V訟的前置條件，最高法在司法解釋中進(jìn)一步明確，反壟斷民事訴訟無需以反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的行政執(zhí)法為前置條件。這意味著無論行政機(jī)關(guān)有沒有參與反壟斷調(diào)查，均可向法院提起反壟斷訴訟。
此外，考慮到壟斷一方通常較原告處于有利地位，司法解釋加重了壟斷企業(yè)的舉證責(zé)任：若企業(yè)行為屬于壟斷協(xié)議，被告應(yīng)對(duì)該協(xié)議不具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的效果承擔(dān)舉證責(zé)任，即舉證倒置；如果被訴壟斷行為屬于公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位的，法院可以根據(jù)市場(chǎng)結(jié)構(gòu)和競(jìng)爭(zhēng)狀況的具體情況，認(rèn)定被告在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有支配地位；司法解釋還引進(jìn)了歐美國(guó)家行之有效的“專家證人”和“市場(chǎng)調(diào)查或者經(jīng)濟(jì)分析報(bào)告”等證明方式。
三、經(jīng)營(yíng)者達(dá)成壟斷協(xié)議
（一）壟斷協(xié)議的概念
根據(jù)《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第十三條第二款規(guī)定，壟斷協(xié)議是指排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。根據(jù)達(dá)成壟斷協(xié)議的經(jīng)營(yíng)者之間不同
第3頁(yè)/共16頁(yè)
壟斷的認(rèn)定與處罰 的關(guān)系，壟斷協(xié)議分為橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議。橫向壟斷協(xié)議是指具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者之間達(dá)成的壟斷協(xié)議，例如處于同一階段的生產(chǎn)商之間達(dá)成協(xié)議?？v向壟斷協(xié)議是指在同一產(chǎn)業(yè)中兩個(gè)或兩個(gè)以上處于不同經(jīng)濟(jì)層次、沒有直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系但是有買賣關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者，通過明示或者默示的方式達(dá)成的排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的壟斷協(xié)議，例如生產(chǎn)商和批發(fā)商之間達(dá)成壟斷協(xié)議。
（二）壟斷協(xié)議的認(rèn)定
1、關(guān)于橫向壟斷協(xié)議的認(rèn)定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第十三條第一款規(guī)定，具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者之間達(dá)成的下列壟斷協(xié)議將被認(rèn)定為橫向壟斷協(xié)議：（1）固定或者變更商品價(jià)格；（2）限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量；（3）分割銷售市場(chǎng)或者原材料采購(gòu)市場(chǎng)；（4）限制購(gòu)買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品；（5）聯(lián)合抵制交易；（6）國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。
2、關(guān)于縱向壟斷協(xié)議的認(rèn)定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第十四條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者與交易相對(duì)人之間達(dá)成的下列壟斷協(xié)議將被認(rèn)定為縱向壟斷協(xié)議：（1）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價(jià)格；（2）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格；（3）國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。
3、關(guān)于免予認(rèn)定為壟斷協(xié)議，根據(jù)《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第十五條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者之間或者經(jīng)營(yíng)者與交易相對(duì)人之間雖然具備了前述橫向或縱向壟斷協(xié)議的形式，但是能夠證明所達(dá)成的協(xié)議屬于下列情形之一的，可以不被認(rèn)定為壟斷協(xié)議：（1）為改進(jìn)技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的；（2）為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進(jìn)效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)行專業(yè)化分工的；（3）為提高中小經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)效率，增強(qiáng)中小經(jīng)營(yíng)者競(jìng)爭(zhēng)力的；（4）為實(shí)現(xiàn)節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助等社會(huì)公共利益的；（5）因經(jīng)濟(jì)不景氣，為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的；（6）為保障對(duì)外貿(mào)易和對(duì)外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益的；（7）法律和國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他情形。其中第（1）項(xiàng)至第（5）項(xiàng)的情形，經(jīng)營(yíng)者還應(yīng)當(dāng)證明所達(dá)成的協(xié)議不會(huì)嚴(yán)重限制相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，并且能夠使消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益。
（三）處罰
根據(jù)《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第四十六條的規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者達(dá)成并實(shí)施壟 第4頁(yè)/共16頁(yè)
壟斷的認(rèn)定與處罰
斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實(shí)施所達(dá)成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬元以下的罰款。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)確定具體罰款數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時(shí)間等因素。
為提高反壟斷工作的有效性，促使被調(diào)查人配合反壟斷調(diào)查工作，如果經(jīng)營(yíng)者主動(dòng)向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情減輕或者免除對(duì)該經(jīng)營(yíng)者的處罰。
此外，根據(jù)各行業(yè)都成立了行業(yè)協(xié)會(huì)的實(shí)際情況，行業(yè)協(xié)會(huì)有可能組織行業(yè)經(jīng)營(yíng)者達(dá)成并實(shí)施壟斷協(xié)議行為，這種情形的危害性比經(jīng)營(yíng)者自行實(shí)施該等行為危害更大、影響更惡劣，所以反壟斷法對(duì)于行業(yè)協(xié)會(huì)組織實(shí)施壟斷協(xié)議也作出規(guī)定。如果行業(yè)協(xié)會(huì)組織本行業(yè)經(jīng)營(yíng)者達(dá)成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以處五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，社會(huì)團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)可以依法撤銷登記。
（四）案例
1、橫向壟斷協(xié)議——上海地區(qū)黃金飾品價(jià)格操縱案
上海黃金飾品行業(yè)協(xié)會(huì)成立于1996年12月，主管單位系上海市商務(wù)委員會(huì)，有226家會(huì)員單位，行業(yè)覆蓋面達(dá)到85%左右，市場(chǎng)銷售占有率達(dá)90%以上。該協(xié)會(huì)2004年?duì)款^制定了《上海黃金飾品行業(yè)黃金、鉑金飾品價(jià)格自律實(shí)施細(xì)則》，其中規(guī)定上海多家金店在對(duì)所售黃金、鉑金產(chǎn)品進(jìn)行定價(jià)時(shí)，均不允許超過協(xié)會(huì)所約定“中間價(jià)”的正負(fù)2%或正負(fù)3%。
2013年5月至6月，國(guó)家發(fā)改委與上海市發(fā)改委兩次約談上海黃金飾品行業(yè)協(xié)會(huì)和13家上海主要金店負(fù)責(zé)人，對(duì)上海黃金飾品零售價(jià)格壟斷行為進(jìn)行調(diào)查。上海多家金店向上海市價(jià)格監(jiān)督與反壟斷局遞交《自認(rèn)報(bào)告》，承認(rèn)“企業(yè)之間相互串通統(tǒng)一價(jià)格損害消費(fèi)者權(quán)益”，包括老鳳祥、老廟黃金、亞一金店、城隍珠寶、天寶龍鳳、周大福、周生生等上海本地及在上海開展業(yè)務(wù)的黃金飾品企業(yè)愿意進(jìn)行整改。
2013年8月12日國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)宣布，上海黃金飾品行業(yè)協(xié)會(huì)因組織部分金店壟斷黃、鉑金飾品價(jià)格，違反了《反壟斷法》第十六條的規(guī)定，依據(jù)該法第四十六條規(guī)定被處以最高50萬元罰款；5家金店因壟斷價(jià)格，違反了《反壟斷法》第十三條的規(guī)定，被處以上一相關(guān)銷售額1%的罰款，共計(jì)人民幣 第5頁(yè)/共16頁(yè)
壟斷的認(rèn)定與處罰
1009.37萬元。
2、縱向壟斷協(xié)議——銳邦公司訴上海強(qiáng)生公司案
該案是國(guó)內(nèi)首例縱向壟斷協(xié)議糾紛案件，也是全國(guó)首例原告終審判決勝訴的壟斷糾紛案件。
銳邦公司是強(qiáng)生公司醫(yī)用縫線、吻合器等醫(yī)療器械產(chǎn)品的經(jīng)銷商，與強(qiáng)生公司已有15年的經(jīng)銷合作關(guān)系。2008年1月，強(qiáng)生公司與銳邦公司簽訂《經(jīng)銷合同》及附件，約定銳邦公司不得以低于強(qiáng)生公司規(guī)定的價(jià)格銷售產(chǎn)品。2008年3月，銳邦公司在北京大學(xué)人民醫(yī)院舉行的強(qiáng)生醫(yī)用縫線銷售招標(biāo)中以最低報(bào)價(jià)中標(biāo)。2008年7月，強(qiáng)生公司以銳邦公司私自降價(jià)為由取消銳邦公司在阜外醫(yī)院、整形醫(yī)院的經(jīng)銷權(quán)。2008年8月15日后，強(qiáng)生公司不再接受銳邦公司醫(yī)用縫線產(chǎn)品訂單，2008年9月完全停止了縫線產(chǎn)品、吻合器產(chǎn)品的供貨。2009年，強(qiáng)生公司不再與銳邦公司續(xù)簽經(jīng)銷合同。
為此，銳邦公司向上海市第一中級(jí)人民法院起訴，主張被告強(qiáng)生公司在經(jīng)銷合同中約定的限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格條款，構(gòu)成反壟斷法所禁止的縱向壟斷協(xié)議，訴請(qǐng)法院判令被告賠償因執(zhí)行該壟斷協(xié)議對(duì)原告低價(jià)競(jìng)標(biāo)行為進(jìn)行“處罰”而給原告造成的經(jīng)濟(jì)損失人民幣1439.93萬元。
該案上訴至上海市高級(jí)人民法院，該院二審認(rèn)為：本案相關(guān)市場(chǎng)是中國(guó)大陸地區(qū)的醫(yī)用縫線產(chǎn)品市場(chǎng)，該市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)不充分，強(qiáng)生公司在此市場(chǎng)具有很強(qiáng)的市場(chǎng)主導(dǎo)力，本案所涉限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格協(xié)議在相關(guān)市場(chǎng)產(chǎn)生了排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的效果，同時(shí)并不存在明顯、足夠的促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)效果，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成壟斷協(xié)議。強(qiáng)生公司對(duì)銳邦公司所采取的取消部分醫(yī)院經(jīng)銷資格、停止縫線產(chǎn)品供貨行為屬于反壟斷法禁止的壟斷行為，強(qiáng)生公司應(yīng)賠償上述壟斷行為給銳邦公司造成的2008年縫線產(chǎn)品正常利潤(rùn)損失，據(jù)此判決強(qiáng)生公司賠償銳邦公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣53萬元。
四、經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位
（一）概念
濫用市場(chǎng)支配地位，又稱濫用市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位，是經(jīng)營(yíng)者獲得一定的市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位后，濫用這種地位，對(duì)其他市場(chǎng)主體進(jìn)行不公平交易或排斥競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的行為。
（二）認(rèn)定
第6頁(yè)/共16頁(yè)
壟斷的認(rèn)定與處罰
1、根據(jù)《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第十七條第二款規(guī)定，市場(chǎng)支配地位是指經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)能力的市場(chǎng)地位。
認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位，應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素：（1）該經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額，以及相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)狀況；（2）該經(jīng)營(yíng)者控制銷售市場(chǎng)或者原材料采購(gòu)市場(chǎng)的能力；（3）該經(jīng)營(yíng)者的財(cái)力和技術(shù)條件；（4）其他經(jīng)營(yíng)者對(duì)該經(jīng)營(yíng)者在交易上的依賴程度；（5）其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的難易程度；（6）與認(rèn)定該經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)支配地位有關(guān)的其他因素。
有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位：（1）一個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額達(dá)到二分之一的；（2）兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額合計(jì)達(dá)到三分之二的；（3）三個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額合計(jì)達(dá)到四分之三的。第（2）、（3）項(xiàng)情形中，有的經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)份額不足十分之一的，不應(yīng)當(dāng)推定該經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位。此外對(duì)于根據(jù)該三類情形被推定具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者，有證據(jù)證明不具有市場(chǎng)支配地位的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有市場(chǎng)支配地位。
2、濫用市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定
以下情形將被認(rèn)定為濫用市場(chǎng)支配地位的行為：（1）以不公平的高價(jià)銷售商品或者以不公平的低價(jià)購(gòu)買商品；（2）沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價(jià)格銷售商品；（3）沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對(duì)人進(jìn)行交易；（4）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易；（5）沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件；（6）沒有正當(dāng)理由，對(duì)條件相同的交易相對(duì)人在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)行差別待遇；（7）國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場(chǎng)支配地位的行為。
（三）處罰
根據(jù)《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第四十七條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，濫用市場(chǎng)支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)確定具體罰款數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時(shí)間等因素。
（四）案例
1、盈鼎公司訴中石化拒絕交易案
第7頁(yè)/共16頁(yè)
壟斷的認(rèn)定與處罰
云南盈鼎生物能源股份有限公司訴中國(guó)石油化工股份有限公司、中國(guó)石油化工股份有限公司云南石油分公司拒絕交易糾紛一案，是云南省首個(gè)反壟斷案件，也是全國(guó)石油系統(tǒng)首個(gè)涉及拒絕交易的反壟斷案（目前還未宣判）。原告云南盈鼎生物能源股份有限公司訴稱，其經(jīng)過多年研發(fā)，以“地溝油”為原料，經(jīng)過有效加工，使“地溝油”變?yōu)榭晒┦褂玫纳锊裼?。被告作為成品油銷售企業(yè)具有絕對(duì)市場(chǎng)支配地位，無正當(dāng)理由拒絕收購(gòu)原告提供的生物柴油，致使原告的生物柴油難以進(jìn)入市場(chǎng)，造成巨大經(jīng)濟(jì)損失，同時(shí)也阻礙了可再生能源產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。為此請(qǐng)求法院判令被告將原告符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的生物柴油納入其燃料銷售體系，并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣300萬元。庭審中，原被告就案件的事實(shí)與證據(jù)進(jìn)行了質(zhì)證、辯論，原告還申請(qǐng)專家輔助人出庭就案件涉及的專門性問題進(jìn)行了說明。
被告中國(guó)石油化工股份有限公司、中國(guó)石油化工股份有限公司云南石油分公司辯稱，被告已將生物柴油納入了自己的銷售渠道。其未銷售原告生產(chǎn)的生物柴油，是因?yàn)樵谠V訟之前原告未能提供該燃料符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的有效依據(jù)，也未提出完整的交易條件及請(qǐng)求。此外，被告系云南省數(shù)百家成品油銷售企業(yè)之一，不具有市場(chǎng)壟斷地位，本案不符合拒絕交易的法律特征，請(qǐng)求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
2、汽車反壟斷案首開罰單——湖北寶馬汽車4S店壟斷案
2014年1月23日，湖北武漢的鄂寶、中達(dá)江寶、漢德寶、寶澤4家寶馬汽車經(jīng)銷4S店聯(lián)合召開會(huì)議，就PDI檢測(cè)收費(fèi)(俗稱新車檢測(cè)費(fèi)）達(dá)成初步一致意見，并隨后通過電子郵件、電話等形式進(jìn)一步溝通，達(dá)成每車每次檢測(cè)收取1800元的協(xié)議；今年2月至6月，上述4家4S店中的前3家執(zhí)行相應(yīng)協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)。
物價(jià)部門表示，這種通過統(tǒng)一PDI檢測(cè)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成并實(shí)施價(jià)格同盟，操縱市場(chǎng)價(jià)格的方式，損害消費(fèi)者和其他經(jīng)營(yíng)者利益，其行為違反了《中華人民共和國(guó)反壟斷法》。這四家經(jīng)銷商已分別收到93.79萬元、34.16萬元、19.72萬元和15萬元的行政處罰事先告知書。
自2011年以來，對(duì)汽車行業(yè)的反壟斷調(diào)查已經(jīng)持續(xù)了近三年，今年持續(xù)發(fā)酵，國(guó)家反壟斷部門最近將根據(jù)《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定，對(duì)部分整車生產(chǎn)企業(yè)和配件生產(chǎn)企業(yè)開出罰單，寶馬、奔馳、奧迪、克萊斯勒等十余家國(guó)際汽車業(yè)巨頭無一幸免，據(jù)悉僅奧迪一家的處罰金額將達(dá)到2.5億元，各家車企總處罰金額可 第8頁(yè)/共16頁(yè)
壟斷的認(rèn)定與處罰
能高達(dá)數(shù)十億元。
五、具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的經(jīng)營(yíng)者集中
（一）概念
經(jīng)營(yíng)者集中是指經(jīng)營(yíng)者通過取得其他經(jīng)營(yíng)者的股份、資產(chǎn)，以及通過合同等方式取得對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營(yíng)者施加決定性影響的情形。
經(jīng)營(yíng)者集中，可能具有兩種效果：第一種效果是，經(jīng)營(yíng)者集中有利于發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟(jì)、范圍經(jīng)濟(jì)的積極效果并不對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生排斥和限制；第二種效果是，經(jīng)營(yíng)者集中具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的效果。對(duì)于前者，反壟斷法并不禁止；對(duì)于后者，即具有或可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的經(jīng)營(yíng)者集中，則為反壟斷法所禁止，除非經(jīng)營(yíng)者能夠證明該集中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的有利影響明顯大干不利影響，或者符合社會(huì)公共利益。
（二）認(rèn)定
1、經(jīng)營(yíng)者集中的情形
經(jīng)營(yíng)者集中包括以下情形：（1）經(jīng)營(yíng)者合并；（2）經(jīng)營(yíng)者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者的控制權(quán)；（3）經(jīng)營(yíng)者通過合同等方式取得對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營(yíng)者施加決定性影響。
2、須經(jīng)審查批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)者集中標(biāo)準(zhǔn)
經(jīng)營(yíng)者集中達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)事先向國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中：（1）參與集中的所有經(jīng)營(yíng)者上一會(huì)計(jì)在全球范圍內(nèi)的營(yíng)業(yè)額合計(jì)超過100億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者上一會(huì)計(jì)在中國(guó)境內(nèi)的營(yíng)業(yè)額均超過4億元人民幣；（2）參與集中的所有經(jīng)營(yíng)者上一會(huì)計(jì)在中國(guó)境內(nèi)的營(yíng)業(yè)額合計(jì)超過20億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者上一會(huì)計(jì)在中國(guó)境內(nèi)的營(yíng)業(yè)額均超過4億元人民幣。經(jīng)營(yíng)者集中未達(dá)到上述規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，但按照規(guī)定程序收集的事實(shí)和證據(jù)表明該經(jīng)營(yíng)者集中具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的，國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查。
對(duì)外資并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營(yíng)者集中，涉及國(guó)家安全的，除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營(yíng)者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國(guó)家安全審查。
上述標(biāo)準(zhǔn)中營(yíng)業(yè)額的計(jì)算，應(yīng)當(dāng)考慮銀行、保險(xiǎn)、證券、期貨等特殊行業(yè)、第9頁(yè)/共16頁(yè)
壟斷的認(rèn)定與處罰
領(lǐng)域的實(shí)際情況，具體辦法由國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門制定。
3、可以不申報(bào)的經(jīng)營(yíng)者集中
經(jīng)營(yíng)者集中有下列情形之一的，可以不向國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)：（1）參與集中的一個(gè)經(jīng)營(yíng)者擁有其他每個(gè)經(jīng)營(yíng)者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的；（2）參與集中的每個(gè)經(jīng)營(yíng)者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個(gè)未參與集中的經(jīng)營(yíng)者擁有的。
4、經(jīng)營(yíng)者集中的審查因素
審查經(jīng)營(yíng)者集中，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（1）參與集中的經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額及其對(duì)市場(chǎng)的控制力；（2）相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)集中度；（3）經(jīng)營(yíng)者集中對(duì)市場(chǎng)進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響；（4）經(jīng)營(yíng)者集中對(duì)消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營(yíng)者的影響；（5）經(jīng)營(yíng)者集中對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響；（6）國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的其他因素。
經(jīng)過審查，經(jīng)營(yíng)者集中具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的，國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營(yíng)者集中的決定。
5、可以附限制條件的不禁止經(jīng)營(yíng)者集中
雖然符合禁止經(jīng)營(yíng)者集中的情形，但經(jīng)營(yíng)者能夠證明該集中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會(huì)公共利益的，國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以作出對(duì)經(jīng)營(yíng)者集中不予禁止的決定。對(duì)不予禁止的經(jīng)營(yíng)者集中，國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定附加減少集中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生不利影響的限制性條件及時(shí)向社會(huì)公布。
（三）處罰
根據(jù)《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第四十八條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定實(shí)施集中的，由國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營(yíng)業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，可以處五十萬元以下的罰款。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)確定具體罰款數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時(shí)間等因素。
（四）案例
自2008年《反壟斷法》實(shí)施以來至今年7月底，中國(guó)商務(wù)部共附加限制性條件批準(zhǔn)了24起經(jīng)營(yíng)者集中案，禁止了1起經(jīng)營(yíng)者集中交易。
第10頁(yè)/共16頁(yè)
壟斷的認(rèn)定與處罰
1、附加限制性條件批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)者集中案（以結(jié)案時(shí)間計(jì)算）
2008年11月18日, 中華人民共和國(guó)商務(wù)部發(fā)布公告, 附限制性條件批準(zhǔn)比利時(shí)英博啤酒集團(tuán)斥資520億美金收購(gòu)美國(guó)AB公司。這是《反壟斷法》生效實(shí)施以來的第一個(gè)獲得商務(wù)部批準(zhǔn)并進(jìn)行公告的經(jīng)營(yíng)者集中案件，該并購(gòu)案對(duì)于理解和遵循在中國(guó)進(jìn)行并購(gòu)交易時(shí)如何進(jìn)行反壟斷審查申報(bào)具有很大的指導(dǎo)意義。
2009年商務(wù)部附條件批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)者集中案有4件：（1）2008年12月22日，日本三菱麗陽公司（簡(jiǎn)稱三菱麗陽公司）擬收購(gòu)璐彩特國(guó)際公司（簡(jiǎn)稱璐彩特公司）的經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷申報(bào)，經(jīng)審查根據(jù)《反壟斷法》第三十條，商務(wù)部決定附加限制性條件批準(zhǔn)此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中。（2）2009年8月18日商務(wù)部收到美國(guó)通用汽車有限公司（簡(jiǎn)稱通用汽車）擬收購(gòu)美國(guó)德爾福公司（簡(jiǎn)稱德爾福）的經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷申報(bào)，經(jīng)過審查，商務(wù)部決定附條件批準(zhǔn)此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中。（3）2009年6月9日，商務(wù)部收到美國(guó)輝瑞公司（簡(jiǎn)稱“輝瑞公司”）收購(gòu)美國(guó)惠氏公司（簡(jiǎn)稱“惠氏公司”）的經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷申報(bào)。經(jīng)過審查，商務(wù)部決定附條件批準(zhǔn)此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中。（4）2009年1月21日，商務(wù)部收到松下株式會(huì)社（簡(jiǎn)稱“松下公司”）與三洋電機(jī)株式會(huì)社（簡(jiǎn)稱“三洋公司”）的經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷申報(bào)。經(jīng)過審查，商務(wù)部決定附條件批準(zhǔn)此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中。
2010年4月20日，商務(wù)部收到諾華股份公司（簡(jiǎn)稱諾華）收購(gòu)愛爾康公司（簡(jiǎn)稱愛爾康）的經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷申報(bào)。經(jīng)過審查，商務(wù)部決定附條件批準(zhǔn)此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中。
2011年商務(wù)部附條件批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)者集中案有4件：（1）2011年3月14日，商務(wù)部收到烏拉爾開放型股份公司（簡(jiǎn)稱烏鉀或申報(bào)方）吸收合并謝爾維尼特開放型股份公司（簡(jiǎn)稱謝鉀）的經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷申報(bào)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)反壟斷法》（以下簡(jiǎn)稱《反壟斷法》）和相關(guān)規(guī)定對(duì)該項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中進(jìn)行了審查，決定對(duì)該項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中附加限制性條件。（2）2011年7月14日，商務(wù)部收到佩內(nèi)洛普有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱佩內(nèi)洛普）收購(gòu)薩維奧紡織機(jī)械股份有限公司（簡(jiǎn)稱薩維奧）的經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷申報(bào)。經(jīng)審查，商務(wù)部決定附加限制性條件批準(zhǔn)此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中。（3）2011年4月13日，商務(wù)部收到通用電氣（中國(guó)）有限公司（簡(jiǎn)稱通用中國(guó)）與中國(guó)神華煤制油化工有限公司(以下簡(jiǎn)稱神華煤制油)設(shè)立合營(yíng)企 第11頁(yè)/共16頁(yè)
壟斷的認(rèn)定與處罰
業(yè)的經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷申報(bào)。經(jīng)審查，商務(wù)部決定附加限制性條件批準(zhǔn)此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中。（4）2011年5月19日，商務(wù)部收到希捷科技公司（簡(jiǎn)稱希捷或申報(bào)方）收購(gòu)三星電子有限公司（以下簡(jiǎn)稱三星，與希捷合稱交易雙方）硬盤驅(qū)動(dòng)器（以下簡(jiǎn)稱硬盤）業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷申報(bào)。經(jīng)審查，商務(wù)部決定附加限制性條件批準(zhǔn)此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中。
2012年商務(wù)部附條件批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)者集中案有6件：（1）2011年8月8日，商務(wù)部收到漢高香港與天德化工組建合營(yíng)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)。經(jīng)審查，商務(wù)部決定附加限制性條件批準(zhǔn)此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中。（2）2011年4月2日，商務(wù)部收到西部數(shù)據(jù)收購(gòu)日立存儲(chǔ)的經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷申報(bào)。經(jīng)審查，商務(wù)部決定附加限制性條件批準(zhǔn)此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中。（3）2011年9月30日，商務(wù)部收到谷歌收購(gòu)摩托羅拉移動(dòng)的經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)。經(jīng)審查，商務(wù)部決定附加限制性條件批準(zhǔn)此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中。（4）2011年12月12日，商務(wù)部收到聯(lián)合技術(shù)收購(gòu)古德里奇的經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)。經(jīng)審查，商務(wù)部決定附加限制性條件批準(zhǔn)此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中。（5）2011年12月16日，商務(wù)部收到沃爾瑪公司收購(gòu)紐海控股33.6%股權(quán)的經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)。經(jīng)審查，商務(wù)部決定附加限制性條件批準(zhǔn)此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中。（6）2012年5月4日，商務(wù)部收到安謀公司、捷德公司和金雅拓公司組建合營(yíng)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)。經(jīng)審查，商務(wù)部決定附加限制性條件批準(zhǔn)此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中。
2013年商務(wù)部附條件批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)者集中案有4件：（1）2012年4月1日，商務(wù)部收到嘉能可國(guó)際公司（Glencore International plc，簡(jiǎn)稱嘉能可）收購(gòu)斯特拉塔公司（Xstrata plc，簡(jiǎn)稱斯特拉塔)的經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷申報(bào)。經(jīng)審查，商務(wù)部決定附加限制性條件批準(zhǔn)此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中。（2）2012年6月19日，商務(wù)部收到日本丸紅株式會(huì)社（簡(jiǎn)稱丸紅公司）收購(gòu)美國(guó)高鴻控股有限責(zé)任公司（Gavilon Holdings, LLC，簡(jiǎn)稱高鴻公司）100%股權(quán)的經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷申報(bào)。經(jīng)審查，商務(wù)部決定附加限制性條件批準(zhǔn)此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中。（3）2012年12月31日，商務(wù)部收到美國(guó)百特國(guó)際有限公司（Baxter International Inc.，簡(jiǎn)稱百特）收購(gòu)瑞典金寶公司（Gambro AB，簡(jiǎn)稱金寶)的經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷申報(bào)。經(jīng)審查，商務(wù)部決定附加限制性條件批準(zhǔn)此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中。（4）2012年7月6日，商務(wù)部收到聯(lián)發(fā)科技股份有限公司（簡(jiǎn)稱聯(lián)發(fā)科技）吸收合并開曼晨星半導(dǎo)體公司（簡(jiǎn)稱開曼晨星）的經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷申報(bào)。經(jīng)審查，商務(wù)部決定附加限制性 第12頁(yè)/共16頁(yè)
壟斷的認(rèn)定與處罰
條件批準(zhǔn)此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中。
截至8月8日，2014年中國(guó)商務(wù)部附條件批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)者集中案有4件：（1）2013年7月3日，商務(wù)部收到賽默飛世爾科技公司收購(gòu)立菲技術(shù)公司經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷申報(bào)。經(jīng)審查，商務(wù)部決定附加限制性條件批準(zhǔn)此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中。（2）2013年9月13日，商務(wù)部收到微軟收購(gòu)諾基亞設(shè)備和服務(wù)業(yè)務(wù)案的經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷申報(bào)。美國(guó)微軟公司（Microsoft Corporation，US, 簡(jiǎn)稱微軟）收購(gòu)芬蘭諾基亞公司（Nokia Corporation, Finland, 簡(jiǎn)稱諾基亞）設(shè)備和服務(wù)業(yè)務(wù)（Devices & Services Business）案的經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷申報(bào)。經(jīng)審查，商務(wù)部決定附加限制性條件批準(zhǔn)此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中。（3）2014年1月15日，商務(wù)部收到默克公司（Merck KGaA，簡(jiǎn)稱默克）收購(gòu)安智電子材料公司（AZ Electronic Materials S.A.，簡(jiǎn)稱安智）的經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷申報(bào)。經(jīng)審查，商務(wù)部決定附加限制性條件批準(zhǔn)此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中。（4）2013年12月31日商務(wù)部收到湖南科力遠(yuǎn)新能源股份有限公司（簡(jiǎn)稱科力遠(yuǎn)）、豐田汽車（中國(guó)）投資有限公司（簡(jiǎn)稱豐田中國(guó)）、Primearth EV Energy 株式會(huì)社（簡(jiǎn)稱PEVE）、常熟新中源創(chuàng)業(yè)投資有限公司（簡(jiǎn)稱新中源）和豐田通商株式會(huì)社（簡(jiǎn)稱豐田通商）擬設(shè)立合營(yíng)企業(yè)（稱本案）的經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷申報(bào)。經(jīng)審查，商務(wù)部決定附加限制性條件批準(zhǔn)此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中。
2、被禁止的經(jīng)營(yíng)者集中交易
2008年9月18日，商務(wù)部收到美國(guó)可口可樂公司與中國(guó)匯源果汁集團(tuán)有限公司的經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷申報(bào)，經(jīng)過審查，商務(wù)部決定禁止此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中交易。這是中國(guó)《反壟斷法》實(shí)施以來第一起被商務(wù)部禁止的交易。
商務(wù)部認(rèn)定，經(jīng)審查這項(xiàng)收購(gòu)案將對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生不利影響。收購(gòu)?fù)瓿珊罂煽诳蓸饭究赡芾闷湓谔妓彳涳嬃鲜袌?chǎng)的支配地位，搭售、捆綁銷售果汁飲料，或者設(shè)定其他排他性的交易條件，收購(gòu)行為限制果汁飲料市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，導(dǎo)致消費(fèi)者被迫接受更高價(jià)格、更少種類的產(chǎn)品。同時(shí)由于既有品牌對(duì)市場(chǎng)進(jìn)入的限制作用，潛在競(jìng)爭(zhēng)難以消除該等限制競(jìng)爭(zhēng)效果；收購(gòu)行為還擠壓了國(guó)內(nèi)中小型果汁企業(yè)生存空間，給中國(guó)果汁飲料市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)格局造成不良影響。
六、濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)
（一）概念
第13頁(yè)/共16頁(yè)
壟斷的認(rèn)定與處罰
濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)，是指行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個(gè)人經(jīng)營(yíng)、購(gòu)買、使用其指定的經(jīng)營(yíng)者提供的商品（包括服務(wù)，下同）。
（二）認(rèn)定
實(shí)施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通，屬于濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)：（1）對(duì)外地商品設(shè)定歧視性收費(fèi)項(xiàng)目、實(shí)行歧視性收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，或者規(guī)定歧視性價(jià)格；（2）對(duì)外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，或者對(duì)外地商品采取重復(fù)檢驗(yàn)、重復(fù)認(rèn)證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進(jìn)入本地市場(chǎng)；（3）采取專門針對(duì)外地商品的行政許可，限制外地商品進(jìn)入本地市場(chǎng)；（4）設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進(jìn)入或者本地商品運(yùn)出；（5）妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。
此外，下列行為也屬于濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)：（1）以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法發(fā)布信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營(yíng)者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)；（2）采取與本地經(jīng)營(yíng)者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營(yíng)者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)；（3）強(qiáng)制經(jīng)營(yíng)者從事反壟斷法規(guī)定的壟斷行為；（4）制定含有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)內(nèi)容的規(guī)定。
（三）處罰
《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第五十一條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為的，由上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以向有關(guān)上級(jí)機(jī)關(guān)提出依法處理的建議。對(duì)此類行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
（四）案例——廣東省工商局糾正深圳市政府濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為
該案是2008年《中華人民共和國(guó)反壟斷法》施行后，我國(guó)工商機(jī)關(guān)首例依據(jù)《反壟斷法》建議、糾正地方政府濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為的案件。
2010年1月8日，廣東省深圳市政府召開政府工作會(huì)議，會(huì)議的主要內(nèi)容是落實(shí)省政府加強(qiáng)道路交通安全管理，推廣應(yīng)用衛(wèi)星定位汽車行駛記錄儀。會(huì)議相關(guān)決議以“市政府工作會(huì)議紀(jì)要2010年第6期”的形式印發(fā)相關(guān)部門執(zhí)行。第14頁(yè)/共16頁(yè)
壟斷的認(rèn)定與處罰
在會(huì)議紀(jì)要中，市政府明確指定新時(shí)空導(dǎo)航科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱新時(shí)空公司）自行籌建的衛(wèi)星定位汽車行駛監(jiān)控平臺(tái)為市級(jí)監(jiān)控平臺(tái)，要求該市其余幾家GPS運(yùn)營(yíng)商必須將所屬車輛的監(jiān)控?cái)?shù)據(jù)信息上傳至新時(shí)空公司平臺(tái)。此后，該市物價(jià)局依據(jù)該會(huì)議紀(jì)要，又批復(fù)同意新時(shí)空公司對(duì)其他GPS運(yùn)營(yíng)商收取每臺(tái)車每月不高于30元的數(shù)據(jù)接入服務(wù)費(fèi)。2010年5月12日，該市政府辦公室印發(fā)了《強(qiáng)制推廣應(yīng)用衛(wèi)星定位汽車行駛記錄儀工作方案》，明確要求全市重點(diǎn)車輛必須將實(shí)時(shí)監(jiān)控?cái)?shù)據(jù)接入市政府指定的市級(jí)監(jiān)控平臺(tái)。2010年11月11日，該市政府又召開政府工作會(huì)議，形成“市政府工作會(huì)議紀(jì)要2010年第79期”，重申了上述要求，并要求交警部門對(duì)未將監(jiān)控?cái)?shù)據(jù)上傳至新時(shí)空公司平臺(tái)的車輛，一律“不予通過車輛年審”。
2011年1月26日，該市易流科技有限公司等3家汽車GPS運(yùn)營(yíng)商聯(lián)名向廣東省工商局投訴，反映該市政府在強(qiáng)制推廣汽車GPS工作中的行政行為涉嫌濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)。3月25日，3家企業(yè)又向廣東省人民政府法制辦公室就該市政府上述行政行為提起行政復(fù)議。
廣東省工商局經(jīng)濟(jì)檢查局收到投訴材料非常重視，經(jīng)過多方走訪調(diào)查認(rèn)定，深圳市政府的行政行為超出了法定權(quán)限和上級(jí)有關(guān)政策要求，干預(yù)了企業(yè)正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，導(dǎo)致排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的后果，違反了《反壟斷法》的規(guī)定，構(gòu)成行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為。在國(guó)家工商總局的指導(dǎo)下，廣東省工商局根據(jù)《工商行政管理機(jī)關(guān)制止濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為的規(guī)定》（國(guó)家工商總局第五十五號(hào)令）向廣東省政府正式作出“依法糾正深圳市政府上述濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為”的建議。
2011年6月12日，廣東省政府作出復(fù)議決定，認(rèn)為深圳市政府上述行政行為違反《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第八條、第三十二條和《道路交通安全法》第十三條的規(guī)定，屬于濫用行政職權(quán)，其行為明顯不當(dāng)，決定撤銷其具體行政行為。深圳市政府根據(jù)省政府決定，糾正了其濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，恢復(fù)了該市汽車GPS運(yùn)營(yíng)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)格局。
七、關(guān)于經(jīng)營(yíng)者應(yīng)對(duì)反壟斷的建議
通過以上分析和案例可知，在發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家被視為“經(jīng)濟(jì)憲法”的反壟斷法，在我國(guó)也必將發(fā)揮越來越大的影響力，反壟斷開始成為我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活中的
第15頁(yè)/共16頁(yè)
壟斷的認(rèn)定與處罰
新常態(tài)。對(duì)此，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)引起重視。
（一）不觸碰反壟斷高壓線
企業(yè)發(fā)展壯大達(dá)到一定規(guī)模甚至成為行業(yè)龍頭企業(yè)后，在與同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)、上下游合作及并購(gòu)其他經(jīng)營(yíng)者的過程中，不能盲目崇拜弱肉強(qiáng)食優(yōu)勝劣汰的叢林法則，應(yīng)強(qiáng)化法律意識(shí)，合法經(jīng)營(yíng)，避免因觸犯反壟斷法而遭受重罰。
（二）涉嫌壟斷后應(yīng)積極主動(dòng)面對(duì)
如已確實(shí)涉嫌違反反壟斷法律法規(guī)，應(yīng)積極配合反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的調(diào)查，主動(dòng)舉證證明企業(yè)行為不會(huì)限制競(jìng)爭(zhēng)或后果利大于弊，主動(dòng)采取調(diào)增營(yíng)業(yè)行為或商品服務(wù)價(jià)格等措施，以爭(zhēng)取將可能遭受的處罰降低。
（三）因壟斷行為遭受損失應(yīng)積極維權(quán)
我國(guó)反壟斷法規(guī)定，因其他經(jīng)營(yíng)者的壟斷行為遭受損失的，可以向法院提起反壟斷民事訴訟要求賠償。上述銳邦公司訴強(qiáng)生公司案中，銳邦公司在遭受國(guó)際巨頭強(qiáng)生公司的壟斷行為侵害后，勇于起訴維權(quán)，最終獲得賠償。隨著該領(lǐng)域司法實(shí)踐發(fā)展，以及反壟斷模式由行政反壟斷加速向司法反壟斷過渡，這類案件必然會(huì)日益增多，提起反壟斷民事訴訟將成為眾多遭受行業(yè)巨頭壟斷之苦的中小企業(yè)維護(hù)權(quán)益的選擇。
（四）引入專業(yè)法律服務(wù)
一方面，隨著反壟斷法的實(shí)施力度不斷加大，甚至因?yàn)榫揞~罰沒收入誘發(fā)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法沖動(dòng)，反壟斷案件將不斷增多。另一方面，當(dāng)經(jīng)營(yíng)者作為壟斷行為的受害者時(shí)，要提起反壟斷民事訴訟是比較專業(yè)而復(fù)雜的過程，尤其面對(duì)行業(yè)龍頭甚至國(guó)際巨頭作為壟斷者時(shí)尤其如此。因此，不論從事前預(yù)防還是事后化解的角度，經(jīng)營(yíng)者都應(yīng)盡早引入專業(yè)法律服務(wù)，這或許會(huì)增加一定的營(yíng)業(yè)成本，但是比起可以避免或者挽回的巨額損失，仍然不失為明智而富有遠(yuǎn)見的選擇。
第16頁(yè)/共16頁(yè)
第四篇：淺析車輛號(hào)牌違法行為的認(rèn)定與處理
目錄
一、號(hào)牌違法行為的分類??????????????????2
（一）污損型???????????????????????2
（二）遮擋型???????????????????????2
（三）變?cè)煨???????????????????????2
二、此類違法行為的危害與成因???????????????3
（一）號(hào)牌違法行為的危害?????????????????3
（二）號(hào)牌違法行為的成因?????????????????4
三、號(hào)牌違法行為的認(rèn)定及存在問題 ?????????????5
（一）號(hào)牌違法行為的認(rèn)定 ?????????????????5
（二）目前法律上所存在的問題 ???????????????6
四、對(duì)打擊號(hào)牌違法行為的建議與對(duì)策 ????????????8
（一）打擊號(hào)牌違法行為的建議 ???????????????8
（二）打擊號(hào)牌違法行為的對(duì)策???????????????9 參考文獻(xiàn) ????????????????????????11
淺析車輛號(hào)牌違法行為的認(rèn)定與處理
【內(nèi)容摘要】:隨著科技的進(jìn)步,交通管理部門為更完善實(shí)施交通違法管理,運(yùn)用了各項(xiàng)電子化設(shè)備進(jìn)行交通監(jiān)控管理,如設(shè)置電子監(jiān)控系統(tǒng)抓拍記錄交通違章信息。部分駕駛員為了躲避電子監(jiān)近期系統(tǒng)的抓拍,不是積極地遵守交通法規(guī)安全駕駛減少道路交通違法行為,而是存在僥幸心理采取各種違法方式來消極對(duì)抗。這些行為不僅嚴(yán)重干擾了道路交通秩序,危害了人民群眾的生命安全,同時(shí)也給我們的交通管理帶來了不利的影響。本文結(jié)合本人工作中遇到違章行為以及相關(guān)交通法規(guī)，對(duì)常見的車輛違章行為—號(hào)牌違規(guī)進(jìn)行分析與研究。
【關(guān)鍵詞】：號(hào)牌違規(guī)
危害安全 干擾交通秩序
一、號(hào)牌違規(guī)行為的分類
（一）污損型
此類情況最為常見，有的故意在號(hào)牌的某個(gè)數(shù)字或字母上涂抹機(jī)油,使灰塵吸附在號(hào)牌的某個(gè)位置上達(dá)到無法辨認(rèn)的效果,或?qū)④嚺谱帜概?或是將號(hào)牌上的油漆故意用砂紙打磨掉等，使電子監(jiān)控?zé)o法清晰抓拍。這樣污損號(hào)牌違法現(xiàn)象不論私家車、客車、貨車均普遍存在。
（二）遮擋型
駕駛員用各種物件來遮擋號(hào)牌的某個(gè)數(shù)字或字母，達(dá)到逃避抓拍的目的。最為常見的是在號(hào)牌上插上光盤或者紙片(如:撲克牌等)，有些駕駛員干脆用布將整塊號(hào)牌蒙??；還有一些駕駛員故意將車輛號(hào)牌的兩端掰起遮擋號(hào)牌。
（三）變?cè)焯?hào)牌
目前這種號(hào)牌違法行為在我市市區(qū)還不多見，但已有發(fā)現(xiàn)。變?cè)焯?hào)牌行為一般是用白色的不干膠修改號(hào)牌的某一個(gè)或者幾個(gè)數(shù)字或
者字母，如把字母C加一豎變成數(shù)字O，把數(shù)字0加一點(diǎn)變成字母Q，把數(shù)字1加一折變成數(shù)字4等。
以上是本人對(duì)在工作中常見的違章行為作出的一個(gè)簡(jiǎn)單的歸類。
二、此類違法行為的危害與成因
（一）號(hào)牌違法行為的危害
1、嚴(yán)重?cái)_亂了正常的交通管理秩序
存在機(jī)動(dòng)車號(hào)牌違法行為的機(jī)動(dòng)車輛,在沒有交通警察的路段或者時(shí)段,肆無忌憚地闖信號(hào)燈,嚴(yán)重超速,隨意變換車道, 嚴(yán)重?cái)_亂了正常的交通管理秩序,極易造成各類道路交通事故。引發(fā)了交通肇事逃逸案
２、容易引發(fā)交通事故
車主故意遮擋、污損、涂抹號(hào)牌容易發(fā)生道路交通事故，特別是發(fā)生重特大道路交通事故后，駕駛員在號(hào)牌被遮擋、污損、涂抹后駕車逃逸，由于受害者難以記清肇事車輛的真正車牌號(hào)碼，不僅給受害者家屬帶事長(zhǎng)期的精神痛苦，而且給公安交通部門的偵破工作帶來了相當(dāng)大的難度。
３、侵害了合法車輛的正當(dāng)權(quán)益，不利于提高全民的交通安全意識(shí)
機(jī)動(dòng)車駕駛員在主觀上有遮擋、污損、涂抹號(hào)牌的行為后，客觀上便可以在道路上隨意闖紅燈、壓黃線、超速行駛、逆向行駛、隨意停車、隨意超車,嚴(yán)重干擾了正常的道路交通秩序,侵害了僉車輛的正當(dāng)權(quán)益,給道路交通安全管理帶來極大的威脅,更不利于提高全民的
交通安全意識(shí)。
４、滋生其它犯罪
走私車輛或者盜搶車輛多使用套牌車或者假牌，不對(duì)這類號(hào)牌違法行為嚴(yán)加打擊，極易滋生走私犯罪和盜搶車輛犯罪行為。
（二）號(hào)牌違法行為的成因
１、駕駛員交通安全意識(shí)淡薄
實(shí)施交通違法的駕駛員往往只是為了便于自己，貪圖快速,追求刺激,回避處罰,往往忽視違法帶來的危害,安全駕駛意識(shí)淡薄。路面巡邏管控不到位
大部分違章車輛會(huì)選擇在早、中、晚等，巡邏管控減弱、路面見警率低的時(shí)候或是在容易出現(xiàn)管控真空的邊緣路段，采取這種方式實(shí)施違章行為，這些路段或時(shí)段屬于管控的脆弱環(huán)節(jié)，道路交通秩序失控失管狀況比較嚴(yán)重，給交通違法者以可乘之機(jī)。
２、法制宣傳力度不足
相關(guān)的交通管理法規(guī)宣傳力度不足，群眾認(rèn)識(shí)不深，致使群眾參與交通守法意識(shí)較低。很多人沒有進(jìn)行過系統(tǒng)性的交通安全教育，缺乏交通安全基本知識(shí)，駕駛?cè)丝既●{駛證后長(zhǎng)期不學(xué)法，不懂法，造成法制觀念和安全意識(shí)淡化，為了貪圖方便、快捷、省時(shí)等的原因?qū)嵤┻`章駕駛行為。法制再健全，但受法制管制的人員對(duì)法制認(rèn)識(shí)不到位，直接導(dǎo)致了交通道德的缺失。
３、交通警力嚴(yán)重不足
目前江門市的交通警力未能全面覆蓋城市各主要路段,隨著城市
化進(jìn)程的不斷擴(kuò)大,人民文化氛圍日益提升,各類大型活動(dòng)安全保衛(wèi)工作都離不開交通管理。隨意城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展,車輛普遍到每個(gè)家庭,城市道路網(wǎng)絡(luò)的擴(kuò)展遠(yuǎn)遠(yuǎn)路不上車輛的增長(zhǎng),為交通管理工作帶來較大的壓力,尤其在上下班高峰期,交通警力嚴(yán)重不足的問題尤為突出,直接制約著道路交通管理工作。
4、當(dāng)前法律法規(guī)對(duì)此違法的處罰力度不足
按照道路交通安全法規(guī)定，故意遮擋機(jī)動(dòng)車號(hào)牌違法行為的處罰金額200元，依法整治處罰力度不夠，沒有起到足夠的懲戒作用,眾多貪圖方便的駕駛?cè)嗽谟?jì)較損失大小后,基本上都會(huì)選擇故意遮擋，污損號(hào)牌來實(shí)施各種交通違法行為。違法當(dāng)事人在計(jì)算違法成本時(shí)仍存在僥幸心理，無形之中助長(zhǎng)了此類違法行為的蔓延。
三、號(hào)牌違法行為的認(rèn)定及存在問題
（一）號(hào)牌違法行為的認(rèn)定
１、相關(guān)法律規(guī)定
根據(jù)《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第十一條第二款規(guī)定，機(jī)動(dòng)車號(hào)牌應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定懸掛并保持清晰、完整，不得故意遮擋、污損，以及第十六條第三款規(guī)定，任何單位或者個(gè)人不得偽造、變?cè)旎蛘呤褂脗卧?、變?cè)斓臋C(jī)動(dòng)車登記證書、號(hào)牌、行駛證、檢驗(yàn)合格標(biāo)志、保險(xiǎn)標(biāo)志的相關(guān)規(guī)定。第九十五條第二款規(guī)定,故意遮擋、污損或不按規(guī)定安裝機(jī)動(dòng)車號(hào)牌的,處警告或二十元以上二百元以下罰款。
２、承擔(dān)法律責(zé)任的必須是完全行為能力人
完全行為能力人是指自然人所具有的完全通過自己的獨(dú)立行為
進(jìn)行民事行為的資格。法律上以年齡和智力狀況作為判斷行為能力的依據(jù)，因此一般認(rèn)為，以達(dá)成年、精神狀況正常，能完全辨認(rèn)自己行為及其后果的自然人，是具有完全民事行為能力的人?！睹穹ㄍ▌t》第11條第1款確認(rèn)：“18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事行動(dòng)，是完全民事行為能力人”。
實(shí)施違規(guī)行為的自然人是主觀上故意不按上述條例規(guī)定實(shí)施號(hào)牌違規(guī)行為的。實(shí)施號(hào)牌違法行為的當(dāng)事人主觀方面是批實(shí)施主體對(duì)其實(shí)施的違法行為及其危害后果所持的心理態(tài)度，如故意、過失、動(dòng)機(jī)、目的等。實(shí)施主體和違法的主觀方面有不可分割的聯(lián)系。違法主體是指實(shí)施號(hào)牌違法行為的自然人，違法的主觀方面則是違法主體基于主觀故意的心理狀態(tài)實(shí)施違法行為。
（二）目前法律上所存在的問題
1、法律機(jī)制不合理
大家知道現(xiàn)在車輛號(hào)牌違法行為非常猖撅。交通罰款是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能解決這些問題的，這種違法行為其實(shí)早在《治安管理處罰條例》第二直七條中就非常有預(yù)見性的投定了拘留處罰，但是在《安全法》中卻拋棄這些寶貴的法條，只設(shè)定了罰款處罰，而且把這種行為定性為交通安全違法行為。其實(shí)所謂交通安全違法應(yīng)該是指當(dāng)事人違反交通安全管理規(guī)定的行為，如機(jī)動(dòng)車沒有在公安機(jī)關(guān)上牌就上路行駛。因此本人認(rèn)為這種偽造、變?cè)炫普铡⑻着菩袨閼?yīng)該不是一種交通安全違法行為，因?yàn)閭卧炫普铡⒆冊(cè)炫普?、套牌違反的是一種社會(huì)秩序管理行為，是治安管理中一種妨害社會(huì)管理的行為，這種行為不光對(duì)交通管
理有害而且嚴(yán)重侵害了牌照當(dāng)事人的一第列合法利益。為此，不應(yīng)簡(jiǎn)單的對(duì)違法者只作罰款處罰。
同樣是偽造、變?cè)炫普?、套牌違法行為，違法都被交警部門查獲，根據(jù)《安全法》處警告或二十元以上二百無以下罰款后就得放行；但被公安機(jī)關(guān)查獲：根據(jù)《治安法》就有可能處治安拘留的處罰。形成中一類違法行為，被同屬公安系統(tǒng)的兩面執(zhí)法部門查獲卻可能不一樣的處罰。兩者比較，不但降低了交警在交通治安管控中的威信，削弱了交警的警務(wù)品質(zhì)，還可能造成公安系統(tǒng)各警種不能協(xié)調(diào)辦案。而造成目前偽造、變?cè)炫普铡⑻着七`法行為如此泛濫的主要原因是在公安系統(tǒng)交通管理范疇中，主要的執(zhí)法者是交通，但《安全法》卻只賦予交警對(duì)違法者經(jīng)濟(jì)處罰的權(quán)力，這種較輕微的處罰方式往往跟部分違法分子的違法經(jīng)濟(jì)利益比起來只是微不足道，以至于偽造、變?cè)炫普?、套牌違法行為屢禁不止。所以這種法條設(shè)置既晃利于社會(huì)治安控制，也不利于交通管理。
２、法律責(zé)任過輕
違章造成交通事故，侵犯的客體是公共安全、人的生命財(cái)產(chǎn)安全，而公共安全是交通安全法所保護(hù)的對(duì)象，也是所追求的。但是在交通安全法中對(duì)這種侵犯行為并沒有給予處罰，根據(jù)《交通事故處理程序規(guī)定》第四十八條規(guī)定“公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》、《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》及其實(shí)施條例等法律、行政法規(guī)，適用《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》、《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》，對(duì)當(dāng)事人的道路交通安全違法
行為作出處罰?！睆闹胁浑y看出對(duì)交通事故當(dāng)事人的處罰中，法律給予的只是對(duì)實(shí)施侵犯公共安全的交通違法行為給予行政處罰，而沒有對(duì)侵犯公共安全這種行為給予處罰。實(shí)際上侵害公共安全的行為也是通過交通安全違法來實(shí)現(xiàn)，但在法律上應(yīng)該是兩種法律上的關(guān)系，交通安全違法行為在沒有造成事故侵害公共安全時(shí)，侵犯的是一種交通管理行政規(guī)定。而造成了交通事故的交通違法行為侵犯的是交通管理行政規(guī)定所萬事保護(hù)的對(duì)象。交通事故的產(chǎn)生，行為人先是交通安全違法，然后造成交通事故，本人認(rèn)為只能以違章造成交通事故論處，交通安全違法的行為被吸收。因此，對(duì)違法造成了交通事故的行為還是以一般的道路交通安全違法行為給予處罰是立法中一大失誤，也是對(duì)交通安全違法受處罰人的一種不公。為什么這樣說呢，舉個(gè)例子，一個(gè)沒有駕駛證的人在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，只是因?yàn)闆]有駕駛證可能會(huì)危害公共安全，法律就對(duì)這種行為給予最嚴(yán)厲的行政處罰拘留，但對(duì)一個(gè)遮擋號(hào)牌或占道行駛或闖紅燈而造成事故不夠刑事處罰的人，已造成了嚴(yán)重后果，危害了公共安全，可對(duì)他的行為處罰在法律上最嚴(yán)重也只是罰款，這不是明顯的不公平嗎？甚至是有的夠上了追刑，在這和諧的司法理念中，這種過失犯罪也經(jīng)常不追究，所以對(duì)這種違法犯罪行為如果都能罰款了事，最起碼的治安拘留都不能夠上，何必對(duì)一個(gè)無證駕駛沒有造成危害的人處罰那么生呢？可能有的人對(duì)此會(huì)問在行政處罰中一事不能兩罰，造成了交通事故只是加重了違法后果。
四、對(duì)打擊號(hào)牌違法行為的建議與對(duì)策
（一）打擊號(hào)牌違法行為的建議
1、加大宣傳力度并設(shè)立舉披獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制
交通安全宣傳是提高群眾交通安全意識(shí)，防止各類交通違法行為的有效辦法。公安交警部門結(jié)合安保宣傳工作，充分利用廣播、標(biāo)語、展板、宣傳光盤等各種有效的宣傳手段，宣傳機(jī)動(dòng)車號(hào)牌違法行為，以及這種行為須承擔(dān)的法律責(zé)任。提高群眾的道路交通安全意識(shí)，增強(qiáng)抵制號(hào)牌違法行為，增強(qiáng)群眾的自覺性。同時(shí)也借宣傳的方式，使安全觀念、法律法規(guī)意識(shí)成為廣大加強(qiáng)員的自覺行為，并鼓勵(lì)社會(huì)各界人士對(duì)交通違法行為進(jìn)行舉報(bào)，設(shè)定一定的獎(jiǎng)勵(lì)。
２、提高處罰力度以及相應(yīng)的法律責(zé)任
目前，我國(guó)的《交通法》制度還不夠完善，無法對(duì)交通違法者起到震攝作用，因此我們必須完善相應(yīng)的法律法規(guī)。首先要加大相應(yīng)處罰金額，然后對(duì)重復(fù)違規(guī)者應(yīng)處倍數(shù)以上的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的要處以刑拘，最后對(duì)故意違反法律法規(guī)者的行為造成重大事故危害的追究其刑事責(zé)任。
（二）打擊號(hào)牌違法為行的對(duì)策
１、加大打擊力度，建立長(zhǎng)效機(jī)制，鞏固整治成果
要在初期進(jìn)行一場(chǎng)聲勢(shì)浩專項(xiàng)治理活動(dòng)，堅(jiān)決打擊號(hào)牌違法行為的囂張氣焰。首先，從車管部門在年審驗(yàn)車時(shí)，從嚴(yán)把關(guān)，把號(hào)牌的檢驗(yàn)作為一個(gè)主要內(nèi)容來進(jìn)行。號(hào)牌污損、破舊的一定要更換，號(hào)牌不清晰的重新噴涂，保證車牌及放大號(hào)牌的清晰完整。然后，在收費(fèi)站出入口來車前方安裝車輛自動(dòng)識(shí)辨系統(tǒng)（卡口機(jī)），對(duì)車輛實(shí)施全時(shí)監(jiān)
控，發(fā)現(xiàn)有號(hào)牌違規(guī)車輛，識(shí)辨別系統(tǒng)自動(dòng)向前工作站值勤民警報(bào)警，提醒交通做好截查。做到發(fā)現(xiàn)一例，查扣、處罰一例，在按規(guī)定處罰的同時(shí)，要限期整改。之后，要對(duì)號(hào)牌違法行為的打擊長(zhǎng)抓不懈，發(fā)現(xiàn)一起打擊一起。
2、加強(qiáng)以及提高警力
加大路面的巡邏管控力度，交巡警部門要克服人員編制少、人手缺的困難，按照警力下沉的要求，最大限度地把警力投放到路面，加強(qiáng)巡查管控，在高速路和城市道路上設(shè)立固定執(zhí)勤點(diǎn)，發(fā)現(xiàn)號(hào)牌違法行為，立即通知一下個(gè)執(zhí)勤點(diǎn)截查或當(dāng)場(chǎng)查處，使此類交通違法行為無處藏身。
加大培訓(xùn)力度，提高交通民警的機(jī)動(dòng)車號(hào)牌真假識(shí)別技能。這一技能，是我省交通民警十項(xiàng)技能中的一項(xiàng)，但是，目前能真正識(shí)別號(hào)牌真假的民警廖廖無幾，因此，加大民警的培訓(xùn)力度非常重要。
總之，號(hào)牌違法行為的大量存在，是我們努力創(chuàng)建和諧交通這首大合唱中的不和諧音符，也造成了交通道路安全的安全隱患與危害。根治此類違法行為，不是交警一家的責(zé)任，在此，我希望全社會(huì)都動(dòng)員起來，發(fā)動(dòng)一場(chǎng)根治交通違法行為的攻堅(jiān)戰(zhàn)，還人民群眾一個(gè)和諧的交通環(huán)境！
參考文獻(xiàn)：
1、李群：《中華人民共和國(guó)道路安全法》，法規(guī)出版分社，2011年1月第2版
2、《中華人民共和國(guó)道路交通安全法實(shí)施條例》，2005年8月23日，http://baike.baidu.com/view/20045.htm
3、孫顥原:《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》,2006年３月1日，百度網(wǎng)，http://baike.baidu.com/view/2313510.htm
4、馮雨春:《中華人民共和國(guó)行政處罰法配套規(guī)定》，中華法制出版社，2012年5月第１版
5、梁清風(fēng):《中華人民共和國(guó)道路安能安全違法行為處理程序規(guī)定》，2009年4月1日，百度網(wǎng)，http://baike,baidu,com/view/437204.hem
第五篇：淺談瀆職犯罪共犯、牽連犯與數(shù)罪的認(rèn)定
淺談瀆職犯罪共犯、牽連犯與數(shù)罪的認(rèn)定
王艷玲 南京大學(xué)法學(xué)院 豐縣人民檢察院
[內(nèi)容摘要]
瀆職罪這種“不落腰包的腐敗”，造成的經(jīng)濟(jì)損失和人民生命財(cái)產(chǎn)損失往往比一般犯罪更大，社會(huì)危害性更嚴(yán)重，因此應(yīng)當(dāng)不斷加大打擊瀆職犯罪的力度。我國(guó)立案?jìng)刹榈臑^職案件數(shù)量不斷增加，但是，瀆職案件移送起訴和有罪判決率不高，對(duì)瀆職犯罪的震懾作用大打折扣，如何進(jìn)一步加大打擊瀆職犯罪的力度，增強(qiáng)對(duì)瀆職犯罪的震懾效果，是擺在反瀆職侵權(quán)檢察部門面前的重點(diǎn)問題。
[關(guān)鍵詞]
瀆職犯罪
共犯
牽連犯
數(shù)罪
瀆職罪，是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守，或者利用職權(quán)徇私舞弊，違背公務(wù)職責(zé)的公正性、廉潔性、勤勉性，妨害國(guó)家機(jī)關(guān)正常的職能活動(dòng)，嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家和人民利益的行為。瀆職罪造成的經(jīng)濟(jì)損失和人民生命財(cái)產(chǎn)損失往往比一般犯罪更大，社會(huì)危害性更嚴(yán)重，因此應(yīng)當(dāng)不斷加大打擊瀆職犯罪的力度。
從統(tǒng)計(jì)的數(shù)字來看，我國(guó)立案?jìng)刹榈臑^職案件數(shù)量不斷增加，2003年以來全國(guó)檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈臑^職犯罪在30000多件，這表明我國(guó)對(duì)瀆職犯罪的打擊工作取得了一定成效。但是，所立瀆職案件中移送起訴的只占50％左右，法院作出有罪判決的只占所立案件30％上下，而且所作出的有罪判決有相當(dāng)大一部分是判處的免于刑事處罰或者緩刑，這無疑使對(duì)瀆職犯罪的震懾作用大打折扣。
如何進(jìn)一步加大打擊瀆職犯罪的力度，增強(qiáng)對(duì)瀆職犯罪的震懾效果，是擺在反瀆職侵權(quán)檢察部門面前的重點(diǎn)問題。長(zhǎng)期以來，反瀆職侵權(quán)檢察部門都是就案辦案，圍繞著瀆職罪罪名和立案標(biāo)準(zhǔn)偵查取證，許多案件由于對(duì)犯罪嫌疑人罪名有爭(zhēng)議或者達(dá)不到立案標(biāo)準(zhǔn)而擱置、撤案。多數(shù)地方官員把瀆職侵權(quán)犯罪案件看成是工作失誤造成，在解放思想、改革開放的年代，情有可原，因此出面講情、協(xié)調(diào)干預(yù)案件的情況時(shí)有發(fā)生，即使起訴后法院認(rèn)定有罪，也很少判處實(shí)刑，許多不但被判處了免于刑事處罰，而且保留了公職。
要加大打擊瀆職犯罪的力度，增強(qiáng)對(duì)瀆職犯罪的震懾效果，就要提高瀆職犯罪的有罪判決率、提高判處實(shí)刑的比例。我認(rèn)為辦理瀆職案件不能緊緊局限于瀆職罪的罪名，要結(jié)合案件的實(shí)際情況認(rèn)真研究瀆職犯罪中共犯和數(shù)罪、牽連犯和法條競(jìng)合等問題。
瀆職犯罪中共犯的問題
第一，無身份者與有身份者共同實(shí)施瀆職犯罪，刑法分則對(duì)有身份者與無身份者均規(guī)定罪名的，應(yīng)依分別定罪說加以認(rèn)定，即對(duì)有身份者應(yīng)認(rèn)定為瀆職罪，對(duì)無身份者另定他罪。比如，私放在押人員罪，在有些情況下，司法工作人員與在押人員相互配合，實(shí)施犯罪，此時(shí)，因?yàn)樾谭ǚ謩t對(duì)有身份者和無身份者分別規(guī)定罪名，對(duì)于司法工作人員一般不能認(rèn)定為脫逃罪的共犯。如果將其定為脫逃罪的共犯，私放在押人員罪就會(huì)形同虛設(shè)，在實(shí)踐中不再有適用的可能。類似這種情況在瀆職犯罪中比比皆是，例如，放縱走私罪與走私罪，徇私舞弊不征少征稅款罪與偷稅罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪與生產(chǎn)銷售偽劣商品罪、辦理偷越國(guó)（邊）境人員出入境證件罪與偷越國(guó)（邊）境罪等，對(duì)于這類犯罪，有身份者與無身份者主觀上共謀，但各自實(shí)施不同行為，即使成立共犯，但刑法明確規(guī)定不同罪名的，依照法律定罪。因?yàn)楣餐缸锊⒉灰馕吨仨氁酝蛔锩右哉J(rèn)定，在某些情況下，共同犯罪也不排除罪名的不一致。
第二，無身份者的行為在刑法分則中沒有對(duì)應(yīng)罪名的，如甲為一般主體，乙為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，二人合謀實(shí)施瀆職犯罪的，甲的行為在刑法分則中難以找到對(duì)應(yīng)的犯罪，在此情況下應(yīng)依有身份者之行為性質(zhì)定罪說加以認(rèn)定，因?yàn)榇藭r(shí)整個(gè)犯罪行為都被打上了身份的烙印，有身份者與無身份者的行為實(shí)際上是一個(gè)密不可分的有機(jī)整體，故應(yīng)當(dāng)進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)。比如，非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪，招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪，濫用管理公司、證券職權(quán)罪等。在這些場(chǎng)合，無身份者的行為在刑法分則中沒有對(duì)應(yīng)罪名，然其行為畢竟具備了相當(dāng)程度的社會(huì)危害性，而且符合共犯的幫助犯之特征，如果僅僅追究有身份者的刑事責(zé)任，勢(shì)必造成司法不公。因此，應(yīng)當(dāng)以有身份者所成立的身份犯之共犯進(jìn)行定罪處罰。
第三，徇私舞弊、濫用職權(quán)的行為沒有達(dá)到犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，而相關(guān)共犯的定罪標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)達(dá)到的情形，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)共犯的罪名定罪。比如，稅務(wù)人員徇私舞弊少征的稅款給國(guó)家稅收造成的損失不足10萬元，行為人又無受賄等情節(jié)，按照2005年12月29日最高人民檢察院通過的《瀆職侵權(quán)案件立案立案標(biāo)準(zhǔn)》，沒有達(dá)到徇私舞弊不征、少征稅款罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，但是，納稅人偷稅的數(shù)額按照刑法第二百零一條的規(guī)定已經(jīng)達(dá)到犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，這種情況下，對(duì)與偷稅者共同實(shí)施偷稅行為的稅務(wù)人員，當(dāng)然應(yīng)以偷稅罪的共犯論處。
瀆職犯罪中的牽連犯與數(shù)罪問題
牽連犯是罪數(shù)形態(tài)理論中的一個(gè)重要且復(fù)雜的問題。它是指行為人在實(shí)施某一犯罪時(shí)，其犯罪的手段行為（或者方法行為）和結(jié)果行為又觸犯了其他罪名的情況。牽連犯具有如下特征(1)必須基于一個(gè)最終的犯罪目的。這是構(gòu)成牽連犯的主觀要件；（2）必須具有兩個(gè)以上的、相對(duì)獨(dú)立的犯罪行為。這是牽連犯的客觀外部特征；(3)兩個(gè)以上獨(dú)立的犯罪行為之間必須具有牽連關(guān)系；(4)兩個(gè)以上的相對(duì)獨(dú)立的犯罪行為必須觸犯了刑法上的不同罪名。牽連犯是數(shù)行為犯數(shù)個(gè)不同種的罪，屬于實(shí)際的數(shù)罪。因此，鑒于數(shù)行為之間存在著牽連關(guān)系，認(rèn)為實(shí)行數(shù)罪并罰過于嚴(yán)厲，通常擇一重罪定罪處罰，不實(shí)行數(shù)罪并罰。不過，在刑法實(shí)踐中，由于在牽連犯的特征中并沒有處罰原則的內(nèi)容，因此，“是否實(shí)行數(shù)罪并罰并不能影響牽連犯的成立”。從近兩年來反瀆職侵權(quán)偵查工作的實(shí)踐看，如果單純以瀆職犯罪案件來立案?jìng)刹椤⒍ㄗ锾幜P，效果很不理想，不是在地方領(lǐng)導(dǎo)那兒通不過，就是立案?jìng)刹槠鹪V后，判處實(shí)刑的極少。如果對(duì)具有索取或收受賄賂情節(jié)的徇私型瀆職犯罪按兩個(gè)罪名來立案?jìng)刹椤⒍ㄗ锾幜P，不但能在地方官員那兒通得過，而且定罪處罰的社會(huì)效果也好。刑法第三百九十九條第三款規(guī)定：“司法工作人員貪贓枉法，有前兩款行為的，同時(shí)又構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！痹摽钪傅氖撬痉üぷ魅藛T因貪贓枉法，在犯徇私枉法罪或枉法裁判罪的同時(shí)又構(gòu)成受賄罪的，選擇其中量刑比較重的罪名來定罪處刑，但是具有索取或者收受賄賂情節(jié)的瀆職犯罪擇一重罪定罪處罰的情形屬于特例。
第一，刑法第三百九十九條第三款的規(guī)定，立法者是基于特殊考慮而設(shè)定的，屬于特別規(guī)定，只適用于特別規(guī)定的情形，其他具有索取或者收受賄賂情節(jié)的瀆職犯罪，均不能參照特別條款來定罪處罰。換言之，除刑法第三百九十九條第三款規(guī)定的情形應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰外，其它具有索取或者收受賄賂情節(jié)的徇私型瀆職犯罪，均應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。如果對(duì)具有索取或者收受賄賂情節(jié)的徇私型瀆職犯罪都擇一重罪處罰話，那么就沒有必要對(duì)徇私型的瀆職犯罪進(jìn)行立案?jìng)刹椋灰榍迤涫帐苜V賂罪的事實(shí)情節(jié)就可以了。比如說,刑法第四百零一條規(guī)定的徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪、第四百零二條規(guī)定的徇私舞弊不移交刑事案件罪、第四百一十條規(guī)定的非法低價(jià)出讓國(guó)有土地使用權(quán)罪等，處刑最高才有期徒刑7年，而具有索取或收受賄賂10萬元以上的，處刑最低在10年以上，如果擇一重罪認(rèn)定處罰的話，那么只要查清索取或收受賄賂10萬元的事實(shí)就可以了，再查其瀆職犯罪也就沒有意義了，反而造成司法資源的浪費(fèi)。同理，如果擇一重罪認(rèn)定處罰的話，對(duì)不滿10萬元的索取或收受賄賂的情節(jié)，只要查清其瀆職犯罪行為就可以了，對(duì)索取或收受賄賂的情節(jié)查清一兩筆，其他的可以忽略不計(jì)。顯然，這樣做是不妥的，不利于懲治瀆職犯罪。因此對(duì)具有索取或收受賄賂情節(jié)的瀆職犯罪，立法的原意，應(yīng)當(dāng)是按兩個(gè)罪名認(rèn)定，實(shí)行數(shù)罪并罰，這樣才符合懲治瀆職犯罪的刑罰之目的。
第二，兩高院對(duì)徇私舞弊類瀆職犯罪中的受賄型徇私行為應(yīng)定一罪還是數(shù)罪的司法解釋趨向一致。最高人民檢察院《關(guān)于辦理徇私舞弊犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“犯徇私舞弊罪并有受賄、刑訊逼供等行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法按數(shù)罪并罰原則追究刑事責(zé)任?！弊罡呷嗣駲z察院上述司法解釋盡管是針對(duì)侵權(quán)犯罪作出的，而且在97刑法之前的，雖已廢止，但對(duì)徇私類瀆職侵權(quán)犯罪定罪處罰的一個(gè)基本意見就是“按數(shù)罪并罰原則追究刑事責(zé)任”。這個(gè)意見也得到了最高人民法院的認(rèn)可。最高人民法院刑事審判第一庭審判長(zhǎng)會(huì)議指出“受賄兼有徇私舞弊減刑、假釋的，同時(shí)符合兩個(gè)罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為兩罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。同理，對(duì)其他徇私舞弊型瀆職犯罪，如被告人同時(shí)符合受賄罪與相應(yīng)徇私型瀆職犯罪構(gòu)成,且刑法無特別規(guī)定的，也應(yīng)按照這一原則辦理?！笨梢?，國(guó)家最高司法機(jī)關(guān)無論是對(duì)舊刑法，還是新修訂的刑法，對(duì)徇私型的瀆職犯罪的罪數(shù)認(rèn)定的司法解釋，在認(rèn)識(shí)上是一致的。
第三，97刑法去除了徇私舞弊罪這個(gè)獨(dú)立的罪名，而把這個(gè)罪名具體為若干徇私舞弊情形的犯罪，如徇私舞弊不征、少征稅款罪、商檢徇私舞罪，并兜底把沒有規(guī)定罪名的徇私舞弊情形作為濫用職權(quán)罪的加重處罰犯。因此，雖然該解釋廢止了，但從立法本意來看，對(duì)徇私舞弊瀆職犯罪同時(shí)又有受賄行為的，對(duì)這種非常明顯的牽連犯罪（受賄是原因犯罪，瀆職是結(jié)果犯罪），從國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的特殊身份考慮，為了打擊犯罪，維護(hù)國(guó)家公權(quán)的正確行使，并保證國(guó)家公務(wù)行為的廉潔性，才將這種情形定為數(shù)罪并罰。
而在瀆職犯罪的時(shí)候，同時(shí)又利用瀆職行為進(jìn)行貪污，實(shí)踐中并不多見，而且兩罪又容易區(qū)分，所以才沒有作為是否是數(shù)罪并罰進(jìn)行強(qiáng)調(diào)，但其立法本意應(yīng)是一致的。而且在最高檢1999年《關(guān)于直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》中關(guān)于濫用職權(quán)案的規(guī)定中明確規(guī)定，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案，包括造成直接經(jīng)濟(jì)損失20萬元以上的等5種情形，并在第6種情形中規(guī)定，徇私舞弊具有上述情形之一的。也就是說如果行為人濫用職權(quán)構(gòu)成犯罪，但在濫用職權(quán)犯罪中沒有徇私舞弊行為的則應(yīng)按刑法第397條一款定罪；如果行為人濫用職權(quán)是通過徇私舞弊行為實(shí)施的，夠以上五種情形的也應(yīng)定罪，但適用397條二款之規(guī)定。也就是肯定了對(duì)徇私舞弊情形犯罪進(jìn)行處罰的同時(shí)，追究其濫用職權(quán)罪。而徇私必然包括貪污、賄賂，也就是說在貪污、賄賂后又構(gòu)成濫用職權(quán)罪定罪標(biāo)準(zhǔn)的，同樣追究其刑事責(zé)任，這與原來廢止的司法解釋立法本意是一致的。而且在司法審判中，1998年至2010年間，因受賄同時(shí)又濫用職權(quán)實(shí)行數(shù)罪并罰的，全國(guó)的判例許多，這也更證明了立法的本意。
點(diǎn)擊咨詢 