第一篇：虛開增值稅專用發(fā)票罪案例

虛開增值稅專用發(fā)票罪案例

不久前，××市中級人民法院對涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票的××進(jìn)行公開宣判：被告人××犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，沒收個人全部財產(chǎn)，違法所得人民幣１２萬元予以追繳。這個在沒有貨物銷售情況下，伙同他人虛開增值稅發(fā)票，給國家造成特別重大損失并在外潛逃了五年

之久的案犯終于受到了法律的嚴(yán)懲。

一

××１９６５年出生在××一個小鄉(xiāng)村。初中畢業(yè)后，在當(dāng)?shù)啬称髽I(yè)打工的他看見許多人開公司發(fā)家了，也萌動了開公司發(fā)財?shù)哪铑^。１９９３年，２８歲的××搖身一變，當(dāng)上了××寶龍電器設(shè)備公司的法人代表，有了經(jīng)理的頭銜。但他沒有想憑自己的勤勞和智慧發(fā)展公司，他想的是“人無橫財不富，馬無夜草不肥”。兩年過去了，“橫財”遲遲沒有砸到他的頭上。就在××苦苦尋找發(fā)財機(jī)會時，１９９５年４月的一天，××遇到了楊恒俊。楊恒俊向××指點迷津：增值稅專用發(fā)票就是不盡的財源。

楊恒俊和××合計，干脆將寶龍公司悄悄地變成專開增值稅發(fā)票的公司，業(yè)務(wù)對象由楊恒俊介紹，發(fā)票由××開，楊恒俊按××所開專用發(fā)票價稅合計數(shù)的百分之一給其作回扣。兩人一拍即合。

二

具有法人資格的公司是現(xiàn)成的，只要有“業(yè)務(wù)”就可將大把大把的鈔票塞進(jìn)自己的腰包了。兩人利欲熏心，他們的“專開增值稅發(fā)票的公司”很快開張了。楊恒俊首先介紹來廣西欽州市物資局那彭物資站。為了“行事安全”，他們跑到上海某招待所內(nèi)進(jìn)行交易。１９９５年４月８日，××按照楊恒俊的指示，在沒有貨物購銷的情況下，給對方虛開增值稅專用發(fā)票６份，價稅合計２５０４萬元，稅額４２５．６７萬元，這一次，××從中非法獲得２．５萬多元。

牛刀小試，馬到成功，嘗到了甜頭的××開始大干：事隔兩天，４月１０日，他向安徽固鎮(zhèn)縣凱達(dá)物資有限公司一下子虛開專用發(fā)票６份，價稅合計４７６３萬元，稅額８１０萬元；接著又向安徽固鎮(zhèn)縣化工總公司虛開增值稅專用發(fā)票１０份，價稅合計５３５８萬元，稅額９１１萬元?！痢怜偪窳?，一次比一次數(shù)額巨大。他本人則一步一步滑向萬劫不復(fù)的深淵。

××三次作案時間只有一個星期左右，短短幾天的時間內(nèi)，２２份專用發(fā)票，平均每份價稅合計近５００萬元。一個名不見經(jīng)傳的小公司一周內(nèi)竟然開出１．４９１億余元的增值稅發(fā)票，稅務(wù)部門和司法機(jī)關(guān)開始對其關(guān)注。

５月５日，××市人民檢察院對犯罪嫌疑人××立案偵查。傳訊室里，××百般搪塞和抵賴，但在政策的感化和強(qiáng)大的審訊攻勢下，最終他的精神防線崩潰，××交待了犯罪動機(jī)和過程，并坦白了藏匿專用發(fā)票存根聯(lián)的地方。根據(jù)××交待的線索，檢察人員在其樓房二層下水管的焊接處，獲取了專用發(fā)票存根聯(lián)。

就在此時，××跑了，這一逃就是五年。

三

五年中，××如喪家之犬，惶惶不可終日。為了抓獲他，公安部門發(fā)出了全國通緝令，天網(wǎng)恢恢，疏而不漏，２０００年１０月１０日，潛逃五年的××終于在安徽銅陵落入法網(wǎng)。

××終于受到了法律的嚴(yán)懲。但有關(guān)部門認(rèn)為，按增值稅專用發(fā)票管理規(guī)定，所開出的發(fā)票都應(yīng)有產(chǎn)品合同、入庫單、銀行匯款等作為依據(jù)；開辦具有一定納稅人資格的公司必須具備資金、場地、倉庫、產(chǎn)品四個條件，才能領(lǐng)帶增值稅發(fā)票，而且發(fā)票數(shù)額有著嚴(yán)格限制。就此而言，我們有關(guān)職能部門的監(jiān)管力度仍需加強(qiáng)。

另據(jù)了解，××的“入門師傅”楊恒俊涉嫌特大虛開增值稅專用發(fā)票案，近日已被檢察機(jī)關(guān)起訴至××市中級人民法院。他于１９９４年１１月至１９９５年４月，在沒有貨物購銷的情況下，單獨或伙同他人虛開增值稅專用發(fā)票３８份，價稅合計人民幣２億余元，其中虛開稅款３８００余萬元，楊恒俊非法獲利２０余萬元。

第二篇：虛開增值稅專用發(fā)票調(diào)研報告

虛開增值稅專用發(fā)票調(diào)研報告

增值稅是以商品生產(chǎn)流通和勞務(wù)各個環(huán)節(jié)增值因素為征稅對象的一種流轉(zhuǎn)稅。通過本環(huán)節(jié)的銷售稅金扣除上一道環(huán)節(jié)的進(jìn)項稅金間接實現(xiàn)。在這個過程中增值稅專用發(fā)票兼記銷貨方納稅義務(wù)和購貨方進(jìn)貨稅額的主要憑據(jù)，是購貨方據(jù)以抵扣稅款的證明?？梢哉f，開具增值稅專用發(fā)票是征收增值稅的核心環(huán)節(jié)。在某種意義上講，增值稅專用發(fā)票有現(xiàn)鈔價值，也就是看中了這其中的門道，從增值稅誕生的那一天起，虛開增值稅專用發(fā)票行為就一直肆虐不斷，關(guān)于虛開增值稅專用發(fā)票的管理和懲治就一天沒有停止。而能否管好增值稅專用發(fā)票，也一直是懸在稅務(wù)人員頭上的 達(dá)摩克利斯之劍。

虛開增值稅發(fā)票行為稅務(wù)處理相關(guān)法律依據(jù)：

一、對虛開增值稅專用發(fā)票行為的解釋

(一)國家稅務(wù)總局轉(zhuǎn)發(fā)《最高人民法院關(guān)于適用〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定〉的若干問題的解釋》的通知國稅發(fā)[1996]210號:

“

一、根據(jù)《決定》第一條規(guī)定，虛開增值稅專用發(fā)票的，構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。

具有下列行為之一的，屬于“虛開增值稅專用發(fā)票”：(1)沒有貨物購銷或者沒有提供或接受應(yīng)稅勞務(wù)而為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具增值稅專用發(fā)票;(2)有貨物購銷或者提供或接受了應(yīng)稅勞務(wù)但為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具數(shù)量或者金額不實的增值稅專用發(fā)票;(3)進(jìn)行了實際經(jīng)營活動，但讓他人為自己代開增值稅專用發(fā)票?！?/p>

也是司法機(jī)關(guān)判定虛開增值稅專用發(fā)票的依據(jù)。

(二)中華人民共和國發(fā)票管理辦法(2010)

第二十二條 開具發(fā)票應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的時限、順序、欄目，全部聯(lián)次一次性如實開具，并加蓋發(fā)票專用章。

任何單位和個人不得有下列虛開發(fā)票行為：

(一)為他人、為自己開具與實際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票;(二)讓他人為自己開具與實際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票;(三)介紹他人開具與實際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票。

表述上調(diào)整，擴(kuò)大為“實際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符”的解釋

可見，雖然虛開案件眾多，名稱耳熟能詳，但是對虛開增值稅專用發(fā)票的相關(guān)文件卻較少，最初的定義是轉(zhuǎn)發(fā)高院的規(guī)定并作出的解釋。2010年新修訂的發(fā)票管理辦法借鑒了高院對虛開增值稅專用發(fā)票的定義，并擴(kuò)大為“實際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符”的解釋，這樣，作為發(fā)票的直接管理機(jī)關(guān)才有了自己對“虛開發(fā)票行為”的定義。

二、虛開增值稅專用發(fā)票的行為對開具方行政處理的演變過程

增值稅的鏈條原理決定了一張發(fā)票要聯(lián)系起開具與接受兩方企業(yè)，而除了“為自己虛開”這一特殊情形，我們要對雙方企業(yè)在虛開這一概念下的認(rèn)定和處理分別進(jìn)行分析，下面先看看對開具方行政處理的具體規(guī)定：

(一)國家稅務(wù)總局關(guān)于加強(qiáng)增值稅征收管理若干問題的通知國稅發(fā)[1995]192號：（注：該條文已經(jīng)失效）

“

二、關(guān)于虛開代開的增值稅專用發(fā)票的處罰問題

對納稅人虛開代開的增值稅專用發(fā)票，一律按票面所列貨物的適用稅率全額征補(bǔ)稅款，并按《中華人民共和國稅收征收管理法》的規(guī)定給予處罰；對納稅人取得虛開代開的增值稅專用發(fā)票，不得作為增值稅合法的抵扣憑證抵扣進(jìn)項稅額。”

(二)國家稅務(wù)總局對代開、虛開增值稅專用發(fā)票征補(bǔ)稅款問題的批復(fù)國稅函[1995]415號：（注：該條文已經(jīng)失效）

“《關(guān)于代開增值稅專用發(fā)票如何計算補(bǔ)稅問題的請示》(皖國稅流三零五號)收悉，關(guān)于企業(yè)為他人非法代開、虛開增值稅專用發(fā)票如何征補(bǔ)稅款問題，我局曾以《國家稅務(wù)總局關(guān)于加強(qiáng)增值稅征收管理工作的通知》(國稅發(fā)零一五號)作出規(guī)定?！皩σ验_具專用發(fā)票的銷售貨物，要及時足額計入當(dāng)期銷售額征稅，凡開具了專用發(fā)票，其銷售額未按規(guī)定計入銷售帳戶核算的，一律按偷稅論處?！睘榧訌?qiáng)增值稅專用發(fā)票的管理，我們意見：對代開、虛開專用發(fā)票的，一律按票面所列貨物的適用稅率金額征補(bǔ)稅款，并按《中華人民共和國稅收征收管理法》的規(guī)定給予處罰?！?/p>

該階段的增值稅專用發(fā)票是出于手寫階段，并未納入防偽稅控開票系統(tǒng)，納稅人虛開增值稅專用發(fā)票 “大頭小尾”的方式較為常見，有沒有實際交易均可以采用該方式，這種方式犯罪手段既少申報了銷項稅，又全額抵扣了進(jìn)項稅，國家損失嚴(yán)重。這時為了增值稅鏈條的完整就要對少申報的稅款予以補(bǔ)稅，針對虛開增值稅專用發(fā)票的違法行為是可以同時進(jìn)行偷稅、虛開增值稅專用發(fā)票的定性的。但在此之前，無相關(guān)文件針對“虛開”這一行為進(jìn)行行政處罰的描述。

(三)中華人民共和國發(fā)票管理辦法(2010)第二十二條 開具發(fā)票應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的時限、順序、欄目，全部聯(lián)次一次性如實開具，并加蓋發(fā)票專用章。

任何單位和個人不得有下列虛開發(fā)票行為：

（一）為他人、為自己開具與實際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票；

（二）讓他人為自己開具與實際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票；

（三）介紹他人開具與實際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票。第三十七條 違反本辦法第二十二條第二款的規(guī)定虛開發(fā)票的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)沒收違法所得；虛開金額在1萬元以下的，可以并處5萬元以下的罰款；虛開金額超過1萬元的，并處5萬元以上50萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

引入了虛開的定義，并針對虛開行為制定了較為詳盡的處罰標(biāo)準(zhǔn)。

（四）國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人虛開增值稅專用發(fā)票征補(bǔ)稅款問題的公告國家稅務(wù)總局公告2012年第33號

“現(xiàn)將納稅人虛開增值稅專用發(fā)票征補(bǔ)稅款問題公告如下：

納稅人虛開增值稅專用發(fā)票，未就其虛開金額申報并繳納增值稅的，應(yīng)按照其虛開金額補(bǔ)繳增值稅;已就其虛開金額申報并繳納增值稅的，不再按照其虛開金額補(bǔ)繳增值稅。稅務(wù)機(jī)關(guān)對納稅人虛開增值稅專用發(fā)票的行為，應(yīng)按《中華人民共和國稅收征收管理法》及《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》的有關(guān)規(guī)定給予處罰。納稅人取得虛開的增值稅專用發(fā)票，不得作為增值稅合法有效的扣稅憑證抵扣其進(jìn)項稅額。

隨著增值稅防偽稅控開票系統(tǒng)的推行，基本上杜絕了開具“大頭小尾”增值稅專用發(fā)票的可能，這樣一般意義的“納稅人虛開增值稅專用發(fā)票”的行為在銷方就不存在補(bǔ)稅的概念了，而只對虛開行為進(jìn)行處罰，涉嫌犯罪的可以移送，這是稅不重復(fù)征收基本原則的體現(xiàn)?？梢婋m然政策規(guī)定幾經(jīng)解釋，但無論從開具方虛開認(rèn)定及相關(guān)處理，還是比較清晰的。目前一般意義上的銷方虛開，稅務(wù)處理上也比較簡單且依據(jù)充分。

三、虛開增值稅專用發(fā)票的行為對受票方行政處理的演變過程

（一）國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人取得虛開的增值稅專用發(fā)票處理問題的通知（國稅發(fā)[1997]134號）：

“

一、受票方利用他人虛開的專用發(fā)票，向稅務(wù)機(jī)關(guān)申報抵扣稅款進(jìn)行偷稅的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國稅收征收管理法》及有關(guān)法規(guī)追繳稅款，處以偷稅數(shù)額五倍以下的罰款；進(jìn)項稅金大于銷項稅金的，還應(yīng)當(dāng)調(diào)減其留抵的進(jìn)項稅額。利用虛開的專用發(fā)票進(jìn)行騙取出口退稅的，應(yīng)當(dāng)依法追繳稅款，處以騙稅數(shù)額五倍以下的罰款。

二、在貨物交易中，購貨方從銷售方取得第三方開具的專用發(fā)票，或者從銷貨地以外的地區(qū)取得專用發(fā)票，向稅務(wù)機(jī)關(guān)申報抵扣稅款或者申請出口退稅的，應(yīng)當(dāng)按偷稅、騙取出口退稅處理，依照《中華人民共和國稅收征收管理法》及有關(guān)法規(guī)追繳稅款，處以偷稅、騙稅數(shù)額五倍以下的罰款。注意，文件規(guī)定的都是強(qiáng)制認(rèn)定惡意取得的條件，一旦滿足，可以定性偷稅。

三、納稅人以上述第一條、第二條所列的方式取得專用發(fā)票未申報抵扣稅款，或者未申請出口退稅的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》及有關(guān)法規(guī)，按所取得專用發(fā)票的份數(shù)，分別處以一萬元以下的罰款；但知道或者應(yīng)當(dāng)知道取得的是虛開的專用發(fā)票，或者讓他人為自己提供虛開的專用發(fā)票的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。

四、利用虛開的專用發(fā)票進(jìn)行偷稅、騙稅，構(gòu)成犯罪的，稅務(wù)機(jī)關(guān)依法進(jìn)行追繳稅款等行政處理，并移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任?！?/p>

（二）國家稅務(wù)總局關(guān)于《國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人取得虛開的增值稅專用發(fā)票處理問題的通知》的補(bǔ)充通知（國稅發(fā)[2000]182號），這一規(guī)定的出臺存進(jìn)一步明確了受票方取得虛開的增值稅專用發(fā)票的處理。注意，文件規(guī)定的都是強(qiáng)制認(rèn)定惡意取得的條件，一旦滿足，可以定性偷稅。-問題，名稱印章銷售地都相符，票不對呢，企業(yè)索要證照的前提是自己有有效的審核機(jī)制，否則，為了其為了虛開而索要就沒有實際的管理意義。

（三）國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人善意取得虛開的增值稅專用發(fā)票處理問題的通知（國稅發(fā)[2000]187號），第一次提出了“善意取得”的概念，并將“善意取得”虛開的增值稅專用發(fā)票行為與國稅發(fā)[1997]134號文件規(guī)定區(qū)別對待。

“購貨方與銷售方存在真實的交易，銷售方使用的是其所在省(自治區(qū)、直轄市和計劃單列市)的專用發(fā)票，專用發(fā)票注明的銷售方名稱、印章、貨物數(shù)量、金額及稅額等全部內(nèi)容與實際相符，且沒有證據(jù)表明購貨方知道銷售方提供的專用發(fā)票是以非法手段獲得的，對購貨方不以偷稅或者騙取出口退稅論處。但應(yīng)按有關(guān)法規(guī)不予抵扣進(jìn)項稅款或者不予出口、退稅；購貨方已經(jīng)抵扣的進(jìn)項稅款或者取得的出口退稅，應(yīng)依法追繳?！?/p>

本文件的出臺有其歷史背景和實用價值，隨著金稅系統(tǒng)的升級換代，“銷售方使用的是其所在省(自治區(qū)、直轄市和計劃單列市)的專用發(fā)票”的表述基本已無意義，而“沒有證據(jù)表明購貨方知道銷售方提供的專用發(fā)票是以非法手段獲得的”的取證較難，該文件對存在真實交易但無法定性發(fā)票來歷的案件容易被濫用。

（四）關(guān)于納稅人善意取得虛開增值稅專用發(fā)票已抵扣稅款加收滯納金問題的批復(fù)（國稅函[2007]1240號），進(jìn)一步對“善意取得”增值稅專用發(fā)票加收滯納金情況予以明確。

（五）國家稅務(wù)總局公告2014年第39號：國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人對外開具增值稅專用發(fā)票有關(guān)問題的公告。

“現(xiàn)將納稅人對外開具增值稅專用發(fā)票有關(guān)問題公告如下：

納稅人通過虛增增值稅進(jìn)項稅額偷逃稅款，但對外開具增值稅專用發(fā)票同時符合以下情形的，不屬于對外虛開增值稅專用發(fā)票：

一、納稅人向受票方納稅人銷售了貨物，或者提供了增值稅應(yīng)稅勞務(wù)、應(yīng)稅服務(wù)；

二、納稅人向受票方納稅人收取了所銷售貨物、所提供應(yīng)稅勞務(wù)或者應(yīng)稅服務(wù)的款項，或者取得了索取銷售款項的憑據(jù)；

三、納稅人按規(guī)定向受票方納稅人開具的增值稅專用發(fā)票相關(guān)內(nèi)容，與所銷售貨物、所提供應(yīng)稅勞務(wù)或者應(yīng)稅服務(wù)相符，且該增值稅專用發(fā)票是納稅人合法取得、并以自己名義開具的。

受票方納稅人取得的符合上述情形的增值稅專用發(fā)票，可以作為增值稅扣稅憑證抵扣進(jìn)項稅額?！?/p>

第（五）條是納稅人對外開具增值稅專用發(fā)票的公告，無論進(jìn)項認(rèn)定善意取得虛開增值稅專用發(fā)票抵稅與否，銷項滿足真實經(jīng)營的條件且發(fā)票取得、開具合法，均不認(rèn)定銷項發(fā)票虛開。

可見，根據(jù)以上諸多規(guī)定，購銷雙方在虛開案件中都存在虛開增值稅專用發(fā)票、偷稅等違法行為的定性，又因具體情況甚至對政策規(guī)定的理解不同導(dǎo)致諸多認(rèn)定結(jié)果。

結(jié)合對購貨方取得已定性為虛開的增值稅專用發(fā)票抵扣進(jìn)項稅額這類案件的查處，筆者發(fā)現(xiàn)一種處理意見傾向為，只要從購貨方取得證據(jù)支持有貨交易，且未發(fā)現(xiàn)購貨方明知取得的增值稅專用發(fā)票系銷售方以非法手段獲得的，處理上傾向善意認(rèn)定。

該文件的出臺，符合當(dāng)時的管理環(huán)境，此文件是2000年11月16日下發(fā)的，當(dāng)時防偽稅控系統(tǒng)還未在全國全面推行，10萬元版以下專用發(fā)票大部分還是手工票，所以存在銷售方從所在省（自治區(qū)、直轄市和計劃單列市）以非法手段獲得的增值稅專用發(fā)票，并以銷售方的名義開具的條件。

但是，隨著增值稅防偽稅控系統(tǒng)在全國范圍的全面推行，稅控版增值稅專用發(fā)票的領(lǐng)購和開具已能被稅務(wù)機(jī)關(guān)所嚴(yán)格控制，納稅人取得增值稅專用發(fā)票已不具備“非法手段獲得”的條件。無論是通過任何其他非法途徑購入增值稅專用發(fā)票，都將不在滿足四要素同時成立的前提，不屬于“善意取得”的情況。

第三篇：虛開增值稅專用發(fā)票罪案件不予批準(zhǔn)逮捕的九種情形

虛開增值稅專用發(fā)票罪案件不予批準(zhǔn)逮捕的九種情

形

廣強(qiáng)律師事務(wù)所 何觀舒 周筱赟

本文研究虛開增值稅專用發(fā)票罪案件不予批準(zhǔn)逮捕，目的在于從辦案機(jī)關(guān)對虛開增值稅專用發(fā)票罪案件作出不予批準(zhǔn)逮捕決定的具體情形，特別是從無罪辯護(hù)的角度，重點剖析檢察院認(rèn)為無罪而不予批準(zhǔn)逮捕的情形，為我們辦理虛開增值稅專用發(fā)票罪案件如何阻擊批捕，以及配合后續(xù)階段的有效辯護(hù)提供參考。

是否不予逮捕決定了虛開增值稅專用發(fā)票罪案件涉案行為人的命運(yùn)

我國刑事訴訟中的強(qiáng)制措施包括拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留、逮捕五種。其中，逮捕是最嚴(yán)厲的刑事訴訟強(qiáng)制措施。逮捕是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院依法剝奪犯罪嫌疑人或被告人的人身自由，予以羈押的一種強(qiáng)制措施。逮捕的嚴(yán)厲性體現(xiàn)在強(qiáng)行剝奪人身自由，羈押審查，通常直至判決生效時止。而不批準(zhǔn)逮捕是指檢察機(jī)關(guān)對偵查機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的犯罪嫌疑人進(jìn)行審查認(rèn)定，對不符合逮捕條件的犯罪嫌疑人而作出的決定。由于中國地域遼闊，一旦虛開增值稅專用發(fā)票罪案件涉案行為人逃脫，抓捕成本很高。我國刑事訴訟中沒有缺席審判制度，一旦涉案行為人未到案，對其的訴訟就無法進(jìn)行。同時，一部分涉案行為人可能存在社會危險性，需要對其人身自由進(jìn)行限制。采取逮捕措施后，能方便辦案人員隨時訊問，還能有效地防止串供、毀滅證據(jù)、逃跑、自殺等妨害刑事訴訟順利進(jìn)行的情況發(fā)生。

但是，由于逮捕是在較長時期內(nèi)剝奪人身自由，如果使用不當(dāng)，將會嚴(yán)重侵犯公民的合法權(quán)益。人身自由是一項憲法上的權(quán)利，非依法定的程序和條件，不能剝奪。因此，逮捕作為刑事訴訟強(qiáng)制措施中最嚴(yán)厲的一種，是一把雙刃劍，運(yùn)用的合法適當(dāng)，可以保障刑事訴訟活動的順利進(jìn)行，而違法、不當(dāng)?shù)拇侗厝粫趾竦暮戏?quán)利乃至損害社會公共利益。

因此，如果虛開增值稅專用發(fā)票罪案件涉案行為人沒有妨礙刑事訴訟的可能性，也不存在社會危險性，就沒有必要采用逮捕措施。逮捕作為最嚴(yán)厲的刑事訴訟強(qiáng)制措施，應(yīng)當(dāng)慎用。

在司法實踐中，批捕率一直較高，檢察機(jī)關(guān)存在著“構(gòu)罪即捕”的情形，審查逮捕程序機(jī)械化、行政化，檢察機(jī)關(guān)往往僅對偵查機(jī)關(guān)呈捕的案件材料進(jìn)行書面審查，并未真正接觸原始證據(jù)，也較少地聽取辯護(hù)律師的意見，即對案件作出認(rèn)定。

在司法實踐中，涉案行為人一旦被批捕，之后極有可能被起訴，而考慮到我國極低的無罪判決率，即使案件證據(jù)和事實的問題顯而易見，涉案行為人也極有可能被定罪，極難獲得徹底無罪的結(jié)果。反之，如果檢察機(jī)關(guān)不予批準(zhǔn)逮捕，那在審查起訴階段檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定就相對容易很多，即在進(jìn)入審判階段前就將案件無罪化處理，實現(xiàn)了實質(zhì)的有效辯護(hù)。

因此，可以說，在實務(wù)中，辯護(hù)律師能否促使檢察機(jī)關(guān)充分、全面認(rèn)識到虛開增值稅專用發(fā)票罪案件涉案行為人的無罪事由，進(jìn)而不予批準(zhǔn)逮捕，決定了虛開增值稅專用發(fā)票罪案件涉案行為人的命運(yùn)。

逮捕可能發(fā)生在刑事訴訟的各個階段

通常來說，虛開增值稅專用發(fā)票罪案件涉案當(dāng)事人的逮捕發(fā)生在偵查階段，逮捕的提請機(jī)關(guān)為偵查機(jī)關(guān)、批準(zhǔn)機(jī)關(guān)為檢察機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)均為公安機(jī)關(guān)。人民檢察院決定不予批準(zhǔn)逮捕的，公安機(jī)關(guān)在收到不批準(zhǔn)逮捕決定書后，應(yīng)當(dāng)立即釋放在押的涉案當(dāng)事人，或變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住。但實際上，逮捕同樣可能發(fā)生在審查起訴階段、審判階段和服刑階段。

在偵查階段的逮捕：

提請機(jī)關(guān)為偵查機(jī)關(guān)，認(rèn)為涉案行為人需要逮捕，應(yīng)當(dāng)作出提請批準(zhǔn)逮捕書，連同案卷、證據(jù)，一并移送同級人民檢察院審查批準(zhǔn)，由人民檢察院偵查監(jiān)督部門辦理。

逮捕的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)為人民檢察院，如人民檢察院認(rèn)為不符合逮捕條件，應(yīng)當(dāng)作出不予批準(zhǔn)逮捕的決定。

在審查起訴階段的逮捕：

偵查機(jī)關(guān)在偵查階段并未向人民檢察院提請批準(zhǔn)逮捕，人民檢察院在審查偵查機(jī)關(guān)移送起訴尚未逮捕的涉案行為人時，認(rèn)為需要逮捕，人民檢察院決定逮捕。

在審判階段的逮捕：

在審判階段，作出逮捕決定的決定機(jī)關(guān)是人民法院。人民檢察院提起公訴時未予逮捕的被告人，法院認(rèn)為符合逮捕條件應(yīng)予逮捕的，法院可以決定逮捕。

在服刑期間的逮捕： 服刑人員在服刑期間犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪，是否需要再辦逮捕手續(xù)，程序法上并無明確規(guī)定。大多數(shù)意見認(rèn)為，被關(guān)押的服刑人員的人身自由已經(jīng)受到最高限制，不符合《刑事訴訟法》第79條規(guī)定的逮捕的6個條件，不需要采取逮捕措施。

雖然不對服刑人員采取逮捕措施，但由于在服刑期間犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪的罪犯身份發(fā)生了轉(zhuǎn)化，從原來單一的罪犯演變?yōu)樽锓概c犯罪嫌疑人雙重身份，因此其訴訟權(quán)利也發(fā)生了變化，而且在看守所等羈押場所享有的權(quán)利比在監(jiān)獄享有的權(quán)利的限制更多。因此，為了預(yù)防服刑人員毀滅、偽造證據(jù)、干擾證人作證、串供，保障訴訟活動的順利進(jìn)行，同時也為了保障服刑人員在訴訟活動中享有的犯罪嫌疑人的權(quán)利，有必要將服刑人員的關(guān)押地轉(zhuǎn)移至偵查起訴機(jī)關(guān)所在地的看守所。

但有一種特殊情況，服刑人員原判刑期即將屆滿，又符合需要逮捕的條件，需要提請批準(zhǔn)逮捕或決定逮捕?！蛾P(guān)于監(jiān)獄辦理刑事案件有關(guān)問題的規(guī)定》(司發(fā)通﹝2014﹞80號)第二條規(guī)定：“罪犯在監(jiān)獄內(nèi)犯罪，辦理案件期間該罪犯原判刑期即將屆滿需要逮捕的，在偵查階段由監(jiān)獄在刑期屆滿前提請人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，在審查起訴階段由人民檢察院決定逮捕，在審判階段由人民法院決定逮捕;批準(zhǔn)或者決定逮捕后，監(jiān)獄將被逮捕人送監(jiān)獄所在地看守所羈押?！?/p>

不予批準(zhǔn)逮捕的共性情形

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第一百四十三條規(guī)定：“對具有下列情形之一的犯罪嫌疑人,人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不批準(zhǔn)逮捕的決定或者不予逮捕：(一)不符合本規(guī)則第一百三十九條至第一百四十二條規(guī)定的逮捕條件的：(二)具有刑事訴訟法第十五條規(guī)定的情形之一的。”而《刑事訴訟法》第十五條規(guī)定：“有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：(一)情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的;(二)犯罪已過追訴時效期限的;(三)經(jīng)特赦令免除刑罰的;(四)依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的;(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(六)其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的?！币虼?，符合以上幾種情形，檢察機(jī)關(guān)必須作出不予批準(zhǔn)逮捕的決定。

虛開增值稅專用發(fā)票罪案件涉案行為人不予批準(zhǔn)逮捕的條件 根據(jù)《刑事訴訟法》第七十九條的規(guī)定，逮捕需要具備三個條件：第一是罪疑條件;第二是刑罰條件;第三是社會危害性條件。因此，檢察機(jī)關(guān)在審查批準(zhǔn)逮捕時，應(yīng)當(dāng)審查案件是否符合上述三個條件，只有同時具備這三個條件，才能作出批準(zhǔn)逮捕的決定。否則，應(yīng)當(dāng)作出不予批準(zhǔn)逮捕的決定?！缎淌略V訟法》第八十八條規(guī)定：“人民檢察院對于公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的案件進(jìn)行審查后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況分別作出批準(zhǔn)逮捕或者不批準(zhǔn)逮捕的決定。對于批準(zhǔn)逮捕的決定，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行，并且將執(zhí)行情況及時通知人民檢察院。對于不批準(zhǔn)逮捕的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)說明理由需要補(bǔ)充偵查的，應(yīng)當(dāng)同時通知公安機(jī)關(guān)?！?/p>

那么實務(wù)中，在什么樣的情況下，檢察院會做出不予批準(zhǔn)逮捕的決定呢?對于本文所研究的虛開增值稅專用發(fā)票罪，又存在哪些特殊的不予批準(zhǔn)逮捕的相關(guān)情形呢?

根據(jù)《刑事訴訟法》及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合我們辦理虛開增值稅專用發(fā)票罪案件的實務(wù)經(jīng)驗，我們對于辦案機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕或不予批準(zhǔn)逮捕的情形進(jìn)行反推，則存在以下情形：第一種是檢察院認(rèn)為涉案人員不構(gòu)成犯罪，而不予批準(zhǔn)逮捕。至于無罪的理由，既可能是行為人客觀上未實施犯罪行為，行為人主觀上不具有犯罪故意，也可能虛開增值稅專用發(fā)票的數(shù)額未達(dá)到本罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，或者是主體不符合等;第二種是檢察院認(rèn)為證據(jù)不足，而不予批準(zhǔn)逮捕。認(rèn)定行為人構(gòu)成某種犯罪的證據(jù)必須達(dá)到確實、充分的標(biāo)準(zhǔn);第三種是檢察院認(rèn)為無逮捕必要，而不予批準(zhǔn)逮捕。在此種情形下，犯罪人已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但存在著某些特定情形，檢察機(jī)關(guān)對案件進(jìn)行審查，認(rèn)為可以不逮捕的，從而作出不予批準(zhǔn)逮捕的決定。

據(jù)此，不批準(zhǔn)逮捕適用事實上包括不構(gòu)成犯罪不捕、證據(jù)不足不捕、有罪但無逮捕必要不捕三大類型。

虛開增值稅專用發(fā)票罪涉案行為人不予批準(zhǔn)逮捕的九種情形

筆者將虛開增值稅專用發(fā)票罪涉案行為人不予批準(zhǔn)逮捕分為三大類型共九種情形：

一、人民檢察院認(rèn)為不構(gòu)成犯罪而不予批準(zhǔn)逮捕的三種情形：

(一)涉案行為人客觀上未實施虛開增值稅專用發(fā)票的客觀行為而不予批準(zhǔn)逮捕;(二)涉案行為人雖存在虛開增值稅專用發(fā)票的客觀行為，但并未達(dá)到刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn);(三)涉案行為人主觀上不具有虛開增值稅專用發(fā)票的主觀故意而不予批準(zhǔn)逮捕;(四)行為人不符合虛開增值稅專用發(fā)票罪的主體條件而不予批準(zhǔn)逮捕。

二、人民檢察院認(rèn)為證據(jù)不符合逮捕條件(證據(jù)不足)而不予批準(zhǔn)逮捕。

三、人民檢察院認(rèn)為有罪但無逮捕必要而不予批準(zhǔn)逮捕的四種情形：

(一)符合取保候?qū)彽臈l件而不予批準(zhǔn)逮捕;(二)符合監(jiān)視居住的條件而不予批準(zhǔn)逮捕;(三)“不捕直訴”;(四)罪行較輕，且沒有其他重大犯罪嫌疑具有相關(guān)情形的不予批準(zhǔn)逮捕。

詳述如下：

不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪而不予批準(zhǔn)逮捕的四種情形

(一)行為人沒有實施虛開增值稅專用發(fā)票的客觀行為 虛開增值稅專用發(fā)票罪的行為包括為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開行為四種情形，只要符合其中一種情形，即可認(rèn)定為虛開增值稅專用發(fā)票罪。那么，怎樣去理解“虛開”的行為呢?《發(fā)票管理辦法》第二十二條第一款規(guī)定：“開具發(fā)票應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的時限、順序、欄目，全部聯(lián)次一次性如實開具，并加蓋發(fā)票專用章?！边@是稅法上對開具發(fā)票的規(guī)定，而參照1996年最高人民法院《關(guān)于適用<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定>的若干問題的解釋》之規(guī)定：“具有下列行為之一的，屬于‘虛開增值稅專用發(fā)票’：(1)沒有貨物購銷或者沒有提供或接受應(yīng)稅勞務(wù)而為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具增值稅專用發(fā)票;(2)有貨物購銷或者提供或接受了應(yīng)稅勞務(wù)但為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具數(shù)量或者金額不實的增值稅專用發(fā)票;(3)進(jìn)行了實際經(jīng)營活動，但讓他人為自己代開增值稅專用發(fā)票?！痹诋?dāng)時的情形下，可以說是只要有虛開的行為都屬于虛開增值稅專用發(fā)票罪。

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及增值稅發(fā)票制度的全面推行，涌現(xiàn)了各種各樣的經(jīng)濟(jì)交易模式，對于增值稅專用發(fā)票的開具，實踐中出現(xiàn)了不以騙取稅款為目的，客觀上也不可能造成國家稅款實際損失，但又不具有與增值稅專用發(fā)票所記載的內(nèi)容相符的真實交易的 “虛開”行為，如為了虛增營業(yè)額、擴(kuò)大銷售收入、或者制造企業(yè)虛假繁榮，相互對開或循環(huán)虛開增值稅專用發(fā)票的行為。那么，這樣的行為該如何評價?是否屬于虛開增值稅專用發(fā)票? 2016年11月16日，《人民法院報》刊載了姚龍兵《如何解讀虛開增值稅專用發(fā)票罪的“虛開”》一文，他認(rèn)為：“虛開增值稅專用發(fā)票罪，包括刑法第二百零五條第一款規(guī)定的虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪在內(nèi)，均要求有騙取稅款的主觀目的，如不具備該目的，則不能認(rèn)定為刑法第二百零五條之‘虛開’行為，不能以該罪論處。”而在福建省高級人民法院審理的泉州市松苑錦滌實業(yè)有限公司等虛開增值稅專用發(fā)票一案中，最高人民法院對福建省高級人民法院的請示進(jìn)行答復(fù)認(rèn)為：該案被告單位不以抵扣稅款為目的，而是為了顯示公司實力以達(dá)到與外商談判中處于有利地位而虛開增值稅發(fā)票，該公司的行為不構(gòu)成犯罪。

(二)行為人雖存在虛開增值稅專用發(fā)票的相關(guān)行為，但未達(dá)到刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn) 雖然行為人實施了符合虛開增值稅專用發(fā)票罪的行為，但虛開的稅款數(shù)額或者致使國家稅款流失的數(shù)額并未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，因此，不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪，檢察院依法應(yīng)作出不予批準(zhǔn)逮捕的決定。

根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第六十一條[虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票案(刑法第二百零五條)]的規(guī)定：“虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票，虛開的稅款數(shù)額在一萬元以上或者致使國家稅款被騙數(shù)額在五千元以上的，應(yīng)予立案追訴?！?/p>

但由于虛開增值稅專用發(fā)票罪的入罪門檻低，虛開的稅款數(shù)額在一萬元以上或者致使國家稅款被騙數(shù)額在五千元以上，即可立案追訴，而在實際生產(chǎn)經(jīng)營當(dāng)中，雙方交易的數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于虛開增值稅專用發(fā)票罪的立案標(biāo)準(zhǔn)。因此，在司法實務(wù)中，檢察機(jī)關(guān)適用此情形而作出不予批準(zhǔn)逮捕決定的機(jī)率很小。

(三)行為人主觀上不具有虛開增值稅專用發(fā)票的故意

虛開增值稅專用發(fā)票罪的主觀方面表現(xiàn)為直接故意，且行為人一般都具有獲取非法利益的目的，即通過虛開增值稅專用發(fā)票騙取國家稅款的目的。實際經(jīng)營當(dāng)中存在這樣的情況，公司利用相互對開或循環(huán)虛開增值稅專用發(fā)票的方式，虛增營業(yè)額、擴(kuò)大銷售收入、或者制造企業(yè)虛假繁榮，擴(kuò)大公司的經(jīng)營業(yè)績，從而在與其他公司談判中獲得有利地位，或者獲得某種商業(yè)機(jī)會。上述行為中，行為人主觀上不以偷逃、騙取稅款為目的，客觀上也不會造成國家稅款的流失，此種情形不宜按虛開增值稅專用發(fā)票罪論處。

辯護(hù)人為此類當(dāng)事人辯護(hù)，在審查批捕環(huán)節(jié)應(yīng)該盡力向檢察機(jī)關(guān)釋明此關(guān)鍵案情，爭取促使檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定當(dāng)事人無罪而取得不予批準(zhǔn)逮捕之效果。

(四)行為人不符合虛開增值稅專用發(fā)票罪的主體條件而不予批準(zhǔn)逮捕

虛開增值稅專用發(fā)票罪的主體是一般主體，包括自然人和單位，不管是從事或者不從事經(jīng)營活動的人，亦或者是具有一般納稅人資格、小規(guī)模納稅人資格的單位，均可以成為本罪主體。增值稅專用發(fā)票開票資格主要有兩種：一種是稅務(wù)機(jī)關(guān)代開;另一種是自行開票。而自行開票的單位是必須具有一般納稅人資格，小規(guī)模納稅人如需開具增值稅專用發(fā)票，則需要向稅務(wù)機(jī)關(guān)申請代開。

在實際經(jīng)營中，掛靠經(jīng)營是一種普遍存在的經(jīng)營方式。即是指企業(yè)、合伙組織、個體戶或者自然人與另外的一個經(jīng)營主體達(dá)成掛靠協(xié)議，然后掛靠的企業(yè)、合伙組織、個體戶或者自然人使用被掛靠的經(jīng)營主體的名義對外從事經(jīng)營活動，被掛靠方提供資質(zhì)、技術(shù)、管理等方面的服務(wù)并定期向掛靠方收取一定管理費(fèi)用的經(jīng)營方式。其實質(zhì)是，不具有開具增值稅專用發(fā)票的個體經(jīng)營者、其他組織利用其他具有開具增值稅專用發(fā)票的一般納稅人的資格，為其在與對外經(jīng)營中開具增值稅專用發(fā)票。根據(jù)2014年7月2日國家稅務(wù)總局發(fā)布了《關(guān)于納稅人對外開具增值稅專用發(fā)票有關(guān)問題的公告》(國家稅務(wù)總局公告2014年第39號)：“納稅人通過虛增增值稅進(jìn)項稅額偷逃稅款，但對外開具增值稅專用發(fā)票同時符合以下情形的，不屬于對外虛開增值稅專用發(fā)票：

“

一、納稅人向受票方納稅人銷售了貨物，或者提供了增值稅應(yīng)稅勞務(wù)、應(yīng)稅服務(wù);“

二、納稅人向受票方納稅人收取了所銷售貨物、所提供應(yīng)稅勞務(wù)或者應(yīng)稅服務(wù)的款項，或者取得了索取銷售款項的憑據(jù);“

三、納稅人按規(guī)定向受票方納稅人開具的增值稅專用發(fā)票相關(guān)內(nèi)容，與所銷售貨物、所提供應(yīng)稅勞務(wù)或者應(yīng)稅服務(wù)相符，且該增值稅專用發(fā)票是納稅人合法取得、并以自己名義開具的?！笆芷狈郊{稅人取得的符合上述情形的增值稅專用發(fā)票，可以作為增值稅扣稅憑證抵扣進(jìn)項稅額?！?/p>

國家稅務(wù)總局《關(guān)于<國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人對外開具增值稅專用發(fā)票有關(guān)問題的公告>的解讀》第二點：“以掛靠方式開展經(jīng)營活動在社會經(jīng)濟(jì)生活中普遍存在，掛靠行為如何適用本公告，需要視不同情況分別確定。第一，如果掛靠方以被掛靠方名義，向受票方納稅人銷售貨物、提供增值稅應(yīng)稅勞務(wù)或者應(yīng)稅服務(wù)，應(yīng)以被掛靠方為納稅人。被掛靠方作為貨物的銷售方或者應(yīng)稅勞務(wù)、應(yīng)稅服務(wù)的提供方，按照相關(guān)規(guī)定向受票方開具增值稅專用發(fā)票，屬于本公告規(guī)定的情形。第二，如果掛靠方以自己名義向受票方納稅人銷售貨物、提供增值稅應(yīng)稅勞務(wù)或者應(yīng)稅服務(wù)，被掛靠方與此項業(yè)務(wù)無關(guān)，則應(yīng)以掛靠方為納稅人。這種情況下，被掛靠方向受票方納稅人就該項業(yè)務(wù)開具增值稅專用發(fā)票，不在本公告規(guī)定之列。”

最高人民法院研究室《關(guān)于如何認(rèn)定以“掛靠”有關(guān)公司名義實施經(jīng)營活動并讓有關(guān)公司為自己虛開增值稅專用發(fā)票行為的性質(zhì)》征求意見的復(fù)函(法研[2015]58號)第一條規(guī)定：“掛靠方以掛靠形式向受票方實際銷售貨物，被掛靠方向受票方開具增值稅專用發(fā)票的，不屬于刑法第二百零五條規(guī)定的‘虛開增值稅專用發(fā)票’?！?第二條：“行為人利用他人的名義從事經(jīng)營活動，并以他人名義開具增值稅專用發(fā)票的，即便行為人與該他人之間不存在掛靠關(guān)系，但如行為人進(jìn)行了實際的經(jīng)營活動，主觀上并無騙取抵扣稅款的故意，客觀上也未造成國家增值稅款損失的，不宜認(rèn)定為刑法第二百零五條條規(guī)定的‘虛開增值稅專用發(fā)票’;符合逃稅罪等其他犯罪構(gòu)成條件的，可以其他犯罪論處?！?/p>

因此，對于掛靠經(jīng)營，符合以上情形，應(yīng)認(rèn)定被掛靠者是行為主體，不按虛開增值稅專用發(fā)票罪來論處。

證據(jù)不足不予批準(zhǔn)逮捕

無論是審查逮捕階段，還是審查起訴、審判階段，刑事訴訟活動都是以證據(jù)為中心而展開。對于檢察院審查起訴的案件，若以“事實不清、證據(jù)不足”為由作出不起訴決定，則必須經(jīng)過兩次退回補(bǔ)充偵查。但在審查批捕環(huán)節(jié)，則可能因“證據(jù)不符合逮捕條件”而作出不予批準(zhǔn)逮捕決定。《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第七十七條：“對拘留的犯罪嫌疑人，證據(jù)不符合逮捕條件，以及提請逮捕后，人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕，偵查機(jī)關(guān)需要繼續(xù)偵查，并且符合取保候?qū)彈l件的，可以依法取保候?qū)??！?/p>

對于適用證據(jù)不足不予批準(zhǔn)逮捕的決定有哪些，歸納起來有以下情形：指控犯罪的證據(jù)不充分;收集證據(jù)程序不合法，獲得的證據(jù)有瑕疵;證明結(jié)論不能排除其他可能性;影響是否構(gòu)罪的關(guān)鍵事實沒有查清;主要證據(jù)之間存在矛盾;認(rèn)定犯罪主觀方面的證據(jù)不足等方面。具體可參見筆者《從114份個不起訴決定書看虛開增值稅專用發(fā)票罪的42個無罪辯點》一文。

2010年8月25日最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》第三條對此也作了規(guī)定：“具有以下情形之一的，不屬于‘有證據(jù)證明有犯罪事實’：(一)證據(jù)所證明的事實不構(gòu)成犯罪的;(二)僅有犯罪嫌疑人的有罪供述，而無其他證據(jù)印證的;(三)證明犯罪嫌疑人有罪和無罪的主要證據(jù)之間存在重大矛盾且難以排除的;(四)共同犯罪案件中，同案犯的供述存在重大矛盾，且無其他證據(jù)證明犯罪嫌疑人實施了共同犯罪行為的;(五)沒有直接證據(jù)，而間接證據(jù)不能相互印證的;(六)證明犯罪的證據(jù)中，對于采取刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述依法予以排除后，其余的證據(jù)不足以證明有犯罪事實的;(七)現(xiàn)有證據(jù)不足以證明犯罪主觀方面要件的;(八)雖有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實，但無證據(jù)證明犯罪事實是該犯罪嫌疑人實施的;(九)其他不能證明有犯罪事實的情形?！?/p>

另外，對于“事實不清、證據(jù)不足”還存在兩種常見的情況，檢察院認(rèn)為行為人有罪，作出不予批準(zhǔn)逮捕決定后，偵查機(jī)關(guān)繼續(xù)偵查，后仍然證據(jù)不足，偵查機(jī)關(guān)撤銷案件或不了了之;另一種系檢察院認(rèn)為當(dāng)事人不構(gòu)成犯罪，但不以事實清楚的無罪作為不予批準(zhǔn)逮捕的理由，而以“事實不清、證據(jù)不足”為替代性理由。但從本質(zhì)上，這兩種不予批準(zhǔn)逮捕最終都會達(dá)到無罪的效果。

有罪但無逮捕必要而不予批準(zhǔn)逮捕的四種情形

無逮捕必要是指犯罪嫌疑人、被告人在已構(gòu)成犯罪的前提下，因符合某種情形，而使檢察機(jī)關(guān)作出不予批準(zhǔn)逮捕的決定。

(一)符合取保候?qū)彽臈l件而不予批準(zhǔn)逮捕的情形

《刑事訴訟法》第65條對可以取保候?qū)彽那樾我?guī)定如下：

1.可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的;2.可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的;3.患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的;4.羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取取保候?qū)彽摹?/p>

上述取保候?qū)彽倪m用情形，第4點主要是針對羈押期限的程序問題，本文討論不予批準(zhǔn)逮捕主要是針對前三種情況。

首先，從辦案機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的證據(jù)出發(fā)，即根據(jù)已有證據(jù)證明的案件事實，比照刑法的相關(guān)規(guī)定，若對行為人只可能判處拘役、管制或獨立適用附加刑，不會判處有期徒刑以上刑罰的，基于逮捕對人身自由限制的嚴(yán)厲性，適用取保候?qū)徟c行為人可能面臨的刑責(zé)更為匹配。

其次，第2點是行為人雖然可能面臨有期徒刑以上的刑罰，但基于罪名性質(zhì)及案件具體情況，案件具體涉及到預(yù)備犯、中止犯、初犯、從犯、自首、立功、積極退贓、賠償、達(dá)成諒解協(xié)議等情節(jié)，行為人社會危險性較小的考慮。

第3點主要是基于人道主義考慮。

若符合上述情形，根據(jù)《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，人民檢察院通常會以變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)彽姆绞剑鞒霾挥枧鷾?zhǔn)逮捕決定。(二)符合監(jiān)視居住條件而不予批準(zhǔn)逮捕的情形

監(jiān)視居住是介于逮捕與取保候?qū)徶g的強(qiáng)制措施，是基于案件的具體情況，對符合逮捕條件，又不應(yīng)當(dāng)適用取保候?qū)彽囊环N折中的處理方法。根據(jù)《刑事訴訟法》第72條，對于符合逮捕條件，具備以下情形，人民檢察院適用監(jiān)視居住作為逮捕的替代性強(qiáng)制措施：

1.患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理的;2.懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女

3.系生活不能自理人的唯一扶養(yǎng)人

4.因為案件特殊情況或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住更為適宜的;5.羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取監(jiān)視居住措施的。

(三)不捕直訴

不捕直訴，是指公安機(jī)關(guān)對于輕罪的涉案行為人不經(jīng)提請批捕程序，采取取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住措施后直接移送起訴，或者檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的輕罪涉案行為人作出不予批準(zhǔn)逮捕的決定，涉案行為人被取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住后移送起訴的一種非羈押性訴訟活動。適用不捕直訴的案件，必須符合不捕直訴的適用條件。第一，必須犯罪事實清楚，對事實沒有爭議，證據(jù)確實、充分，適用法律無爭議。其中，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，證據(jù)確實、充分是指：定罪量刑的事實都有證據(jù)證明;據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實;綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑。第二，可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、或者單處罰金。第三，犯罪嫌疑人承認(rèn)實施了被指控的犯罪，能夠及時到案，采取取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險性。

在適用“不捕直訴”的情形下，很多當(dāng)事人甚至是律師，在辦案機(jī)關(guān)對當(dāng)事人取保候?qū)徍?，其往往認(rèn)為已經(jīng)“無罪”，誤以為“釋放證明書”即是辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為其無罪的證明文件，在取保后沒有繼續(xù)進(jìn)行有效的辯護(hù)。當(dāng)然，司法實務(wù)中存在辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為無罪而取保的情況，也有辦案機(jī)關(guān)以“事實不清、證據(jù)不足”為由，在取保后對案件不了了之的情況。對于上述兩種情形，不予批準(zhǔn)逮捕與取保候?qū)彛瑥男问缴洗_實有類似無罪的效果。但對于當(dāng)事人和律師，更應(yīng)審慎的對待取保候?qū)?，防止辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為當(dāng)事人有罪，卻仍作出不予批準(zhǔn)逮捕決定。實務(wù)中，甚至存在未被批捕的當(dāng)事人，后法院對其作出10年以上的有期徒刑判決的案例。

本文特別點出“不捕直訴”的情形，既是提醒當(dāng)事人，亦是提醒辯護(hù)律師，取保候?qū)彶淮頍o罪，簡單的概念卻往往被忽視，在此特別強(qiáng)調(diào)取保后切不可“掉以輕心”。

(四)罪行較輕，且沒有其他重大犯罪嫌疑具有相關(guān)情形的不予批準(zhǔn)逮捕

根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(試行)第一百四十四條：“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕，且沒有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批準(zhǔn)逮捕的決定或者不予逮捕：

(一)屬于預(yù)備犯、中止犯，或者防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)?shù)?(二)主觀惡性較小的初犯，共同犯罪中的從犯、脅從犯，犯罪后自首、有立功表現(xiàn)或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現(xiàn)的;(三)過失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表現(xiàn)，有效控制損失或者積極賠償損失的;(四)犯罪嫌疑人與被害人雙方根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定達(dá)成和解協(xié)議，經(jīng)審查，認(rèn)為和解系自愿、合法且已經(jīng)履行或者提供擔(dān)保的;(五)犯罪嫌疑人系已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人或者在校學(xué)生，本人有悔罪表現(xiàn)，其家庭、學(xué)?；蛘咚谏鐓^(qū)、居民委員會、村民委員會具備監(jiān)護(hù)、幫教條件的。

刑事拘留不是逮捕的必經(jīng)程序

在通常的刑事案件程序中，涉案行為人先是被公安機(jī)關(guān)或人民檢察院刑事拘留，然后提請人民檢察院批準(zhǔn)逮捕。但是需要辯護(hù)律師特別注意的是，涉案行為人在呈捕以前的狀態(tài)，未必一定是刑事拘留。也有可能是取保候?qū)?、監(jiān)視居住，甚至可能是自由狀態(tài)。

第一種情況，涉案行為人不符合刑事拘留必須同時具備的兩個條件(現(xiàn)行犯或重大嫌疑分子、具有法定的緊急情形)，未被刑事拘留，但公安機(jī)關(guān)直接向人民檢察院提醒批準(zhǔn)逮捕，而人民檢察院作出了批準(zhǔn)逮捕的決定。這種情況，對辯護(hù)律師的無罪辯護(hù)考驗很大。因為涉案行為人如果最后被定為無罪，批準(zhǔn)逮捕即屬于錯捕，需要承擔(dān)國家賠償責(zé)任的是人民檢察院，而非公安機(jī)關(guān)。因此人民檢察院被公安機(jī)關(guān)拖下水后，其作出不起訴決定的難度也增加了。

第二種情況，在前述不捕直訴的情形下，涉案行為人未予逮捕，處于取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住，甚至自由狀態(tài)中，但被人民檢察院直接向法院提起公訴，法院認(rèn)為符合逮捕條件應(yīng)予逮捕的，也可以決定逮捕。

刑事拘留不是逮捕的必經(jīng)程序，不是逮捕的前置條件。因此，辯護(hù)律師且不可掉以輕心，誤以為未被刑事拘留就不可能被批準(zhǔn)逮捕，不可能被判處實刑，一定要做好充分的辯護(hù)準(zhǔn)備。

撰寫于2018年1月29日

【關(guān)鍵詞】虛開增值稅專用發(fā)票罪 虛開增值稅專用發(fā)票罪辯護(hù)律師 稅務(wù)犯罪辯護(hù)律師 不予批準(zhǔn)逮捕

本文來源于金牙大狀律師網(wǎng)(004km.cn)

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第四篇：虛開增值稅專用發(fā)票實務(wù)問題研究

論文編碼：XZ2014200382

涉稅犯罪結(jié)課論文

虛開增值稅專用發(fā)票實務(wù)問題研究

論 文 作 者：

專業(yè)（方向）：

年 級：

學(xué) 號：

指 導(dǎo) 教 師：

完 成 日 期： 2017年1月1 日

虛開增值稅專用發(fā)票實務(wù)問題研究

摘要: 對虛開增值稅發(fā)票犯罪認(rèn)定為行為犯，而不限制解釋主觀目的，更符合中國的客觀實際。對此類犯罪一般按個人犯罪處理，在搜集證據(jù)方面按資金流、票據(jù)流、貨物流的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。對于沒有經(jīng)營行為的開票公司，在虛開增值稅發(fā)票犯罪中，虛開數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的確定應(yīng)將虛開的進(jìn)項與銷項相加計算，在量刑時要多種因素考量，適當(dāng)限制緩刑。

關(guān)鍵詞: 虛開增值稅專用發(fā)票;犯罪主體;證據(jù)標(biāo)準(zhǔn);數(shù)額認(rèn)定

前言

稅收是中國財政收入的主要來源，占到國家財政收入的95%以上。1994年1月1日，中國實行了新的稅制，增值稅專用發(fā)票可以用于出口退稅、抵扣稅款，使一些人為了經(jīng)濟(jì)利益而將犯罪目標(biāo)轉(zhuǎn)移到利用增值稅專用發(fā)票來侵吞國家稅款的犯罪活動上來，虛開增值稅專用發(fā)票犯罪逐漸成了新的犯罪熱點。虛開增值稅專用發(fā)票因票面無法反映真實的商業(yè)業(yè)務(wù)內(nèi)容而形成自己的虛假鏈條，人為地切斷了國家應(yīng)征增值稅的稅額，該種犯罪除直接危害中國稅收管理體制、嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序外，還導(dǎo)致國家稅收的減少，危害到國家財政收入，破壞了市場資源配置機(jī)制;同時虛開行為還易誘發(fā)其他犯罪，所以虛開增值稅專用發(fā)票犯罪應(yīng)該成為打擊的重點。

一、虛開增值稅犯罪產(chǎn)生的原因

（一）中國稅收體制的差異，誘發(fā)此類犯罪。

中國納稅人有一般納稅人和小規(guī)模納稅人之分。只有一般納稅人才能使用增值稅專用發(fā)票，按增值額17%繳納增值稅;小規(guī)模納稅人沒有領(lǐng)購增值稅專用發(fā)票的資格，小規(guī)模納稅人銷售貨物或提供應(yīng)稅勞務(wù)時，不能開具增值稅專用發(fā)票。小規(guī)模納稅人可以請稅務(wù)機(jī)關(guān)代開增值稅專用發(fā)票，但只能按銷售額全額的4%（商業(yè)）或 6%（工業(yè)）繳納增值稅。這種稅收體制上的差異，一些購貨方因無法取得進(jìn)項增值稅發(fā)票，不能抵扣進(jìn)項稅，而拒絕與小規(guī)模納稅人交易。為了獲得商業(yè)利潤，一些小規(guī)模納稅人鋌而走險，在交易后購買增值稅發(fā)票或找人代開增值稅發(fā)票，從而產(chǎn)生了虛開增值稅發(fā)票犯罪。

（二）高額利益的驅(qū)使

因不是所有顧客都開具發(fā)票而使一些單位剩余了進(jìn)銷項發(fā)票，社會上一些不法分子把目光轉(zhuǎn)到進(jìn)銷項發(fā)票的購買和賣出上，成立專門的開票公司，以票面價格加價 3%—17% 不等買入、賣出發(fā)票，從中賺取高額利潤或手續(xù)費(fèi)。

（三）其他原因

還有一些公司、企事業(yè)單位為了維持自己的一般納稅人資格而進(jìn)行“對開”（兩個單位之間互開）或“環(huán)開”（幾個單位之間循環(huán)開形成一個環(huán)狀鏈條）增值稅發(fā)票來增加銷售業(yè)績和營業(yè)額;還有一些單位、個人因報銷制度等原因，對所購買的物品在開具發(fā)票時，進(jìn)行了種類、數(shù)量、金額的變更;還有一些行為人因不是某些大型企業(yè)的專屬購銷商而掛靠某單位，由其“代開”增值稅發(fā)票等等。

二、虛開增值稅發(fā)票罪是否需要特定目的

關(guān)于虛開增值稅發(fā)票犯罪理論上有行為犯、目的犯、危險犯的爭論。行為犯是指只要行為人實施了虛開增值稅發(fā)票的行為就構(gòu)成本罪。而刑法理論上的目的犯，是指以一定目的作為主觀構(gòu)成要件的犯罪。從目的犯概念的功能來看，其功能意義在于，強(qiáng)調(diào)犯罪的成立必須具備特定的犯罪目的;如果不具備該特定目的，行為的侵害尚未達(dá)到追究刑事責(zé)任的程度，這種情況下特定目的具有了區(qū)分罪與非罪的功能;或者具備這種目的的行為反映出對法益的侵害程度，從而具有區(qū)分此罪與彼罪的功能。對于虛開增值稅發(fā)票犯罪故意中是否需要特定目的，產(chǎn)生肯定說、否定說的爭論?？隙ㄕf認(rèn)為：（1）本罪具有牟取非法利益的目的；（2）本罪是非法定目的犯；（3）刑法第205條雖然沒有明確目的要件，但虛開增值稅專用發(fā)票罪作為危害稅收征管罪中的一種，根據(jù)立法原意，應(yīng)當(dāng)具備偷騙稅款等牟取非法利益的目的；（4）行為犯和目的犯并非一對邏輯上的全異關(guān)系的概念，而是屬于交叉關(guān)系，本罪既是行為犯，也是目的犯，侵犯國家稅收征管制度的客體要求客觀上決定了該罪的目的犯性質(zhì)。否定說認(rèn)為：（1）法律上并未規(guī)定“以營利為目的”是本罪在主觀方面的必備要件，以其他目的虛開增值稅專用發(fā)票的，也構(gòu)成本罪；（2）不論有無騙稅或偷稅故意、是否實際造成國家稅款的實際損失，構(gòu)成犯罪的，均應(yīng)依照刑法第205條的規(guī)定定罪處罰。依據(jù)中國傳統(tǒng)刑法理論，犯罪目的只存在于直接故意中，間接故意中不存在犯罪目的，但是行為人追求的目的和放任的結(jié)果內(nèi)容不同不具有同一性時，二者可以同時存在于行為人的主觀心理中，如對可能造成偷騙國家稅款的危害后果持放任態(tài)度的虛開或介紹虛開行為，行為人主觀上追求的是為了獲取所謂“開票費(fèi)”“好處費(fèi)”“介紹費(fèi)”或其他利益，但對于其他人可能持其虛開出的增值稅專用發(fā)票去偷騙稅款的可能性是明知的，出于牟利目的而放任這種危害結(jié)果的發(fā)生。此類行為屬于抵扣或騙取稅款的上游行為，社會危害嚴(yán)重，為預(yù)防之后的偷騙稅款犯罪的發(fā)生，有必要予以重刑懲治 因而“本罪屬于抽象的危險犯”。

通過對虛開增值稅發(fā)票犯罪產(chǎn)生的原因分析可以看出，在司法實踐中有些虛開增值稅發(fā)票的行為人并不是以逃稅或騙稅或以獲得高額利潤為目的，雖然這些人主觀上沒有特定目的，但其實施的虛開行為，在中國稅收流轉(zhuǎn)的某個環(huán)節(jié)必定會造成稅款的流失，此類行為破壞了中國的稅收制度，具有社會危害性，應(yīng)該打擊。最高人民法院研究室也對無騙稅逃稅故意，沒有造成國家稅款損失的虛開行為明確答復(fù)應(yīng)按虛開增值稅發(fā)票犯罪處理，因此，對虛開增值稅發(fā)票犯罪認(rèn)定為行為犯，而不限制解釋主觀目的，更符合中國的客觀實際也有利于司法實踐的操作。

三、虛開增值稅專用發(fā)票犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)研究

（一）法律規(guī)定的量刑標(biāo)準(zhǔn)

（1）虛開稅款1萬元以上不滿10萬元，或者虛開發(fā)票致使國家稅款被騙取5000元以上不滿5萬元，屬于“三年以下有期徒刑或者拘役”的刑罰標(biāo)準(zhǔn)。（2）虛開稅款10萬元以上不滿50萬元;因虛開發(fā)票致使國家稅款被騙取5萬元以上不滿30萬元;或者曾因虛開發(fā)票受過處罰的，屬于“三年以上十年以下有期徒刑”的刑罰標(biāo)準(zhǔn)。（3）虛開稅款50萬元以上不滿100萬元，屬于“數(shù)額巨大”標(biāo)準(zhǔn)。具有下列情形之一的，屬于“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”: 一是因虛開發(fā)票致使國家稅款被騙取30萬元以上的;二是虛開的稅款數(shù)額已達(dá)到前款規(guī)定的 80%以上并有其他嚴(yán)重情節(jié);三是具有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的。屬于十年以上有期徒刑的刑罰標(biāo)準(zhǔn)。(4)虛開稅款100萬元以上，屬于“數(shù)額特別巨大”的起點標(biāo)準(zhǔn)。造成國家稅款損失 50萬元以上并且在偵查終結(jié)前仍無法追回的，屬于“給國家利益造成特別重大損失”。屬無期以上刑罰標(biāo)準(zhǔn)?！缎谭ㄐ拚?/p>

（八）》已經(jīng)將虛開增值稅發(fā)票犯罪的死刑取消。

（二）常見量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)

根據(jù)最高法關(guān)于常見量刑情節(jié)的指導(dǎo)意見，結(jié)合虛開增值稅發(fā)票案本身的特點，筆者認(rèn)為對此類型案件的量刑情節(jié)應(yīng)主要考慮以下幾方面:（1）自首是法定從輕情節(jié)，可根據(jù)案情綜合考慮投案的動機(jī)、時間、方式及如實供述等，可減少基準(zhǔn)刑的30%以下，但虛開增值稅發(fā)票犯罪自首一般情況下是在公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)線索，調(diào)查公司賬目或同案犯被偵查的情況下投案的，缺少真正的主動性，所以建議一般應(yīng)在減少20%以下計算；（2）坦白和當(dāng)庭自愿認(rèn)罪的，可減少基準(zhǔn)刑的 10% 以下，但已經(jīng)認(rèn)定為自首的不應(yīng)再考慮此情節(jié)；（3）對于立功情節(jié)可考慮立功的大小、來源等確定幅度，一般立功的，可減少基準(zhǔn)刑的20%以下;重大立功的可減少基準(zhǔn)刑的20%—50%;（4）主動補(bǔ)繳全部稅款及接受稅務(wù)機(jī)關(guān)處罰的，該行為能夠體現(xiàn)犯罪人的悔罪態(tài)度，可減少基準(zhǔn)刑的 20%—30%。虛開增值稅專用發(fā)票犯罪是經(jīng)濟(jì)型犯罪，應(yīng)判處罰金予以懲戒，如犯罪人能夠繳納全部罰金的，可減少基準(zhǔn)刑的30%以下；（5）虛開增值稅發(fā)票犯罪，在發(fā)案時有的受票人正在向稅務(wù)機(jī)關(guān)申報抵扣稅款，在認(rèn)證階段還沒有領(lǐng)取退稅款，此環(huán)節(jié)應(yīng)認(rèn)定為騙取國家稅款的未遂;或者受票人只虛開了增值稅發(fā)票沒有進(jìn)行申報和抵扣的，根據(jù)情節(jié)輕重，可減少其基準(zhǔn)刑的40%以下；（6）對于虛開增值稅專用發(fā)票的從犯，可根據(jù)情節(jié)減少基準(zhǔn)刑的20%—50% ；（7）虛開增值稅專用發(fā)票犯罪是指不如實開具發(fā)票的行為，實踐中有的經(jīng)營者確有真實交易，卻虛開了經(jīng)營活動的項目、數(shù)量、單價等，并沒有反映出雙方交易的真實情況，考慮此類情形的社會危害性大小可根據(jù)情節(jié)減少基準(zhǔn)刑的50%以下，情節(jié)輕微的可不按犯罪處理；（8）對于在實踐中增值稅發(fā)票持有人在他人有商品交易，應(yīng)他人請求，根據(jù)他人的商品交易額為他人如實代開增值稅發(fā)票的，此行為表面上雖不會造成國家稅款流失，卻已擾亂了稅收管理秩序，對此類情形可根據(jù)情節(jié)減少基準(zhǔn)刑的50%以下。一個案件中具有多個量刑情節(jié)的，在綜合考量全案的基礎(chǔ)上減少處罰時不得高于應(yīng)判刑罰的70%。

關(guān)于緩刑的限制，現(xiàn)在很多法院為了收繳罰金，對能繳納罰金的虛開稅款犯罪人從輕處罰，多判緩刑，但此種犯罪以前在刑罰設(shè)置上是死刑的重刑犯罪，雖然《刑法修正案

（八）》將死刑取消，但數(shù)額的規(guī)定沒有改變，因此不應(yīng)一律從寬處罰。

結(jié)束語

筆者認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定和司法實踐的案件判決情況，虛開增值稅專用發(fā)票稅款數(shù)額50萬以上或使國家稅款被騙數(shù)額30萬元以上的，法定刑為十年，即使具備全部從輕情節(jié)，減少應(yīng)判刑罰的70%，一般也不應(yīng)再從輕適用緩刑;曾因虛開增值稅專用發(fā)票被行政處罰過又進(jìn)行虛開增值稅發(fā)票的，其主觀惡性較深，一般也不宜再適用緩刑。

參考文獻(xiàn): [1]張明楷.刑法學(xué)[M].北京: 法律出版社，2013: 646．

[2]中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭.中國刑事審判指導(dǎo)案例2{M].北京:法律出版社，2012: 257．

第五篇：虛開增值稅發(fā)票罪二審辯護(hù)詞

虛開增值稅發(fā)票罪二審辯護(hù)詞(2)

當(dāng)企業(yè)與寶鋼簽訂合同后，被告人收購鐵精粉的個體戶又沒有增值稅發(fā)票時，當(dāng)被告人劉**感覺到如果不找發(fā)票抵扣稅款，就比法律規(guī)定的多交了稅款，感到很不公平。在有人能提供增值稅發(fā)票時，被告人楊立新只想讓企業(yè)不多交稅，而不是偷逃國家稅款。其讓人為自己代開增值稅發(fā)票，完全存在具體的業(yè)務(wù)即鐵精粉的購銷事實，只是實際送貨的與開發(fā)票的不是一個主體。被告人劉**的行為實際上是讓人代開增值稅發(fā)票，來頂替沒發(fā)票購買的貨物。此行為是國家稅務(wù)法規(guī)規(guī)定和實際脫離造成的。望二審法官考慮：被告人劉**所在公司有很多購買的貨物沒能開具增值稅發(fā)票，實

際比國家法律規(guī)定多交了很多稅款，而無法主張權(quán)利。

二、一審法院在計算國家稅款被騙83萬元，沒有將實際購買鐵精粉應(yīng)抵扣的稅款扣除，計算錯誤，事實不清。兩公司共購買了多少鐵精粉并供應(yīng)給寶鋼，應(yīng)開而沒開的發(fā)票分別應(yīng)抵扣多少稅款，公平交稅應(yīng)交納的稅款是多少，這些事實都不清楚。兩公司將鐵精粉銷售給寶鋼，僅卷內(nèi)材料就有開給寶鋼有211張增值稅發(fā)票，每張平均銷項含稅金額為9萬元多，如果按7萬元(可能比此還高)計算進(jìn)項稅價，應(yīng)抵扣稅款7*211*13%=192.01萬元。而稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)定的是兩公司共收到鐵精粉增值稅發(fā)票抵扣稅款為83多萬元，此稅款遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到如果開發(fā)票實際應(yīng)抵扣稅款192.01萬元。因此，按公平交稅，分別粗略計算，兩公司根本沒有騙取稅款,更沒有騙取稅款達(dá)到30萬元以上，稅款的合計也沒有達(dá)到30萬元。被告人楊立新作為兩邊公司法定代表人或負(fù)責(zé)人的量刑情節(jié)并不嚴(yán)重。一審判決不應(yīng)適用抵扣稅款30萬元以上的情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。一審判決對本案抵扣國家稅款簡單地按照兩公司從稅務(wù)機(jī)關(guān)取得稅款合計計算，已包括兩公司多交的稅款。此種計算方法不符合事實情況，也是非常不公平，更違背了納稅人公平納稅的權(quán)利和法律面前人人平等的原則。

三、本案屬于單位犯罪。犯罪的主體應(yīng)為公司，被告人劉**的行為應(yīng)為公司的職務(wù)行為。本案作為被告人的應(yīng)是兩公司，被告人劉**只是作為負(fù)責(zé)人或經(jīng)辦人而構(gòu)成犯罪。被告人劉**于2002年3月和2001年11月，先后注冊成立了上海**商貿(mào)有限公司和上海**發(fā)展有限公司，并分別成為二家公司的法定代表人和實際經(jīng)營負(fù)責(zé)人。被告人劉**成立公司和經(jīng)營公司的目的不是為了虛開增值稅發(fā)票，公司所有的業(yè)務(wù)都是正常的貨物買賣。公司成立前，被告人劉**并沒有進(jìn)行虛開增值稅發(fā)票的預(yù)謀。因企業(yè)收購鐵精粉的個體戶都沒有增值稅發(fā)票時，被告人劉**只是偶然兩次讓人代開增值稅發(fā)票，以頂替沒有增值稅發(fā)票的個體戶送來的鐵精粉。被告人劉**是在工作中讓人代開增值稅發(fā)票的行為，占公司業(yè)務(wù)極少部分，其中出資的是公司，公司財務(wù)人員也都參加，目的是為了公司的利益，抵扣的稅款也由公司所得。被告人劉**的行為應(yīng)為公司職務(wù)行為。本案中被告人劉**的行為應(yīng)與專門為虛開發(fā)票而設(shè)立公司不同，也與自然人虛構(gòu)企業(yè)虛開增值稅發(fā)票不同。同時，稅務(wù)機(jī)關(guān)的處罰決定書也均對其公司進(jìn)行處罰。

因此，本案犯罪的主體應(yīng)是兩公司，被告人劉**作為公司法定代表人或負(fù)責(zé)人，只承擔(dān)法律規(guī)定的責(zé)任。公訴機(jī)關(guān)以所開公司類似個人公司為由只起訴個人，既沒有法律依據(jù)，也沒有證據(jù)證明。一審法院對此沒有查明。

四，被告人劉**沒有認(rèn)識到虛開增值稅發(fā)票的嚴(yán)重性，主觀惡性較小，且是初犯，社會危害性較小，認(rèn)罪態(tài)度好，積極退回了全部稅款，沒有造成國家稅款的流失，應(yīng)從輕處理。被告人劉**和其所在的公司都不是專門從事虛開增值稅發(fā)票的，本身有著正常的經(jīng)營業(yè)務(wù)。只因被告人對法律政策的不精通、不熟悉，對公司財務(wù)管理不嚴(yán)格、不規(guī)范，造成觸犯法律結(jié)果。在明白自己的行為后，被告人劉**積極配合辦案機(jī)關(guān)，主動交待問題，對此，希望合議庭酌情考慮從輕處理。

辯護(hù)詞

（二）尊敬的審判長、審判員：

劉海川律師受被告人委托，并且經(jīng)山東盈德律師事務(wù)所指派，擔(dān)任被告人劉**的二審辯護(hù)人，經(jīng)過查閱卷宗和會見被告人，通過剛才的庭審調(diào)查。辯護(hù)人認(rèn)為：公訴機(jī)關(guān)起訴的事實不清，計算抵扣稅款有誤，適用法律不當(dāng)，量刑過重?，F(xiàn)就此發(fā)表具體辯護(hù)意見以下：

一、國家稅法關(guān)于增值稅的規(guī)定，與生產(chǎn)實際相脫離，造成企業(yè)間納稅不平等。企業(yè)為了公平納稅，產(chǎn)生代開發(fā)票的行為，法院審理應(yīng)考慮到當(dāng)前國家稅務(wù)法律政策的這方面因素是產(chǎn)生本案一個重要原因，應(yīng)當(dāng)按照實際情況公平、從輕處理被告人劉**。

關(guān)于增值稅的有關(guān)法律規(guī)定：一般納稅人，銷售貨物需要開具增值稅發(fā)票，購買原材料需要供貨方提供增值稅發(fā)票，用于抵扣稅款，稅率17%或13%。企業(yè)交稅只是交納生產(chǎn)貨物增值部分的17%或13%稅款，即銷項稅額減去進(jìn)項稅額的差額。企業(yè)按照生產(chǎn)過程分上游企業(yè)和下游企業(yè)。下游企業(yè)為上游企業(yè)提供原材料。小規(guī)模納稅人不能開具增值稅發(fā)票，按照貨物銷售價格的稅率6%交稅。小規(guī)模納稅人因無法開具增值稅發(fā)票就不能給一般納稅人供貨，此規(guī)定阻礙了市場流通，與國家構(gòu)建社會主義市場經(jīng)濟(jì)不相符。市場經(jīng)濟(jì)需要物品的充分流通，國家法律法規(guī)應(yīng)促進(jìn)商品的充分流通，才能促進(jìn)市場的繁榮，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而不是阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。企業(yè)間的競爭，迫使有的一般納稅人不得不購進(jìn)無增值稅發(fā)票企業(yè)或個體戶的貨物，由此產(chǎn)生購進(jìn)貨物無法抵扣稅款的情況，致使有此情況的一般納稅人必然要承擔(dān)這部分貨物總價款的17%或13%的高額稅率，遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于法律規(guī)定的6%或增值部分的17%的稅負(fù)，實際上比法律規(guī)定的多交了很多稅款，很明顯造成企業(yè)間稅負(fù)的很不公平。這些都是稅務(wù)法律政策規(guī)定不符合實際和不完善造成的。本律師咨詢了稅務(wù)機(jī)關(guān)，稅務(wù)機(jī)關(guān)都表示認(rèn)可，但也沒有辦法。一審法院沒有考慮這些實際情況。

本案被告人劉**所在企業(yè)為一般納稅人，稅率為13%。經(jīng)營貨物品種很多。在大量業(yè)務(wù)中，凡是供貨企業(yè)能夠提供增值稅的貨物，都沒有虛開增值稅發(fā)票，都是據(jù)實接受發(fā)票，照章納稅。在公司經(jīng)營過程中，被告人劉**并沒有故意虛開增值稅發(fā)票來偷稅的主觀故意。

辯護(hù)詞

尊敬的審判長、審判員：

我作為本案被告人李軍成的辯護(hù)人，對公訴機(jī)關(guān)指控的罪名沒有異議，現(xiàn)根據(jù)事實和法律，為其作罪輕辯護(hù)：

一、本案中，國家稅款實際損失不能認(rèn)定，不屬于情節(jié)特別嚴(yán)重（抵扣的200多萬元不是國家稅款的損失數(shù)額）。《中華人民共和國增值稅暫行條例》第一條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)銷售貨物或者提供加工、修理修配勞務(wù)以及進(jìn)口貨物的單位和個人，為增值稅的納稅人，應(yīng)當(dāng)依照本條例繳納增值稅?！痹谏a(chǎn)經(jīng)營活動中，銷貨方銷售貨物或者提供應(yīng)稅勞務(wù)，應(yīng)納稅額為當(dāng)期銷項稅額抵扣當(dāng)期進(jìn)項稅額后的余額。購貨方購進(jìn)貨物或接受應(yīng)稅勞務(wù)，所支付或負(fù)擔(dān)的增值稅額為進(jìn)項稅額，準(zhǔn)予從銷項稅額中扣除。從該規(guī)定中可以看出，只有發(fā)生實際的經(jīng)營活動，才產(chǎn)生向國家繳納增值稅的問題，也即只有當(dāng)行為人有實際的經(jīng)營活動，而用虛開的增值稅發(fā)票進(jìn)行抵扣的時候，才會出現(xiàn)國家稅款損失的情況。如果開票方和受票方都沒有實際經(jīng)營活動，那么雙方均沒有向國家繳納增值稅的義務(wù)，這種情況下，即使利用虛開的增值稅發(fā)票進(jìn)行了抵扣，也不會出現(xiàn)國家稅款損失的情況。結(jié)合本案，被告人李軍成在與安陽方面的三家公司即受票方?jīng)]有真實貨物交易的情況下，為其虛開增值稅發(fā)票，受票方作為進(jìn)項進(jìn)行了抵扣。如果受票方與第三方有真實的貨物交易，向第三方開具了真實有效的銷項，那么受票方用李軍成虛開的增值稅發(fā)票進(jìn)行抵扣，屬于不應(yīng)當(dāng)?shù)挚鄱M(jìn)行抵扣，無疑會造成國家稅款的損失。但如果受票方與第三方?jīng)]有真實的貨物交易，向第三方開

具的銷項增值稅發(fā)票不是真實有效的，那么受票方用被告人為其虛開的進(jìn)項稅額抵扣自己的虛假銷項，即受票方“以虛抵虛”，在這種情況下，就不存在國家稅款損失的問題。從安陽方面?zhèn)赊k孟慶林和吳現(xiàn)平案件的筆錄中可以看出，接受李軍成虛開發(fā)票的三家公司，對外都沒有實際的銷售，這樣，這三家公司向第三方開出的銷項也屬于虛開，其以李軍成虛開的進(jìn)項抵扣虛開的銷項，就是 “以虛抵虛”。所以，被告人開出的增值稅專用發(fā)票雖被抵扣，但鑒于上述分析，并不能將受票方的抵扣數(shù)額認(rèn)定為國家稅款的實際損失，自然也不屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。

二、安陽及其他方面的稅款已經(jīng)追繳或者正在追繳，與本案有關(guān)聯(lián)的其他案件的損失已經(jīng)減少或者將會減少。鑒于增值稅這一稅種的流轉(zhuǎn)性，幾乎所有的虛開增值稅專用發(fā)票案都形成“連環(huán)案”，本案也不例外，從2009年11月5日的《安陽日報》可以看出，安陽方面及其他涉案單位的稅款已追繳4000多萬元，并且辯護(hù)人從安陽市檢察院公訴處了解到，安陽接受李軍成虛開的三家公司的案件正在審理中，包括其他涉案單位的稅款也正在追繳中。綜合這些情況，國家稅款損失總體上減少。

三、被告人從學(xué)校畢業(yè)后想努力創(chuàng)業(yè)，開辦公司，也進(jìn)行了一段實際生產(chǎn)經(jīng)營，納稅額達(dá)30多萬元，在納稅方面有力所能及的貢獻(xiàn)，這一情況也請合議庭在量刑時考慮。

四、被告人系初犯，無前科，歸案后如實坦白，悔罪態(tài)度較好。被告人法律意識淡薄，一時糊涂，誤入歧途。案發(fā)后深感痛苦，追悔莫及。歸案至今，如實坦白，確認(rèn)證據(jù)，沒有避重就輕、推卸責(zé)任之情形，愿意接受法律的審判，悔罪態(tài)度較好。

綜上所述，本案中國家稅款實際損失不能認(rèn)定，不屬于情節(jié)特別嚴(yán)重（抵扣的200多萬元不是國家稅款的損失數(shù)額），與本案有關(guān)聯(lián)的其他案件的損失已經(jīng)減少或者將會減少，被告人李軍成實際納稅30多萬元，并且系初犯，無前科，歸案后如實坦白，悔罪態(tài)度較好，故懇請法院對被告人從輕、減輕處罰。以上意見，請合議庭予以充分考慮。

辯 護(hù) 詞

審判長、審判員：

我今天依法出庭為被告單位北京首科軟件及系統(tǒng)集成有限責(zé)任公司（以下簡稱為被告公司）辯護(hù)。針對今天庭審查證的事實，依據(jù)我國的刑事法律，提出被告公司的行為不宜按犯罪處理的辯護(hù)意見。

從對公司的業(yè)務(wù)和財務(wù)人員的調(diào)查及目前帳目情況看，不存在虛開增值稅專用發(fā)票及為此而得利5萬元的問題。被告公司之所以成為被告，是基于其經(jīng)營負(fù)責(zé)人張某的行為而涉案。因此，被告張某的行為是否構(gòu)成犯罪，直接確定被告公司是否也構(gòu)成犯罪。

據(jù)庭審查證的事實，辯護(hù)人提出三點辯護(hù)意見：一是虛開增值稅專用發(fā)票的目的是為了財務(wù)平帳，不具有抵扣稅款的直接犯罪故意；二是指控虛開增值稅專用發(fā)票的證據(jù)不足；三是被告單位非法收入5萬元的依據(jù)不當(dāng)。下面，闡述如下：

一、被告沒有虛開增值稅專用發(fā)票的主觀故意。

虛開增值稅專用發(fā)票犯罪是直接故意犯罪，其主觀故意的內(nèi)容就是為了抵扣稅款。其社會危害性就是危害國家的稅收。因此，不是以抵扣稅款為目的而開具增值稅專用發(fā)票，不具有犯罪的主觀故意，不宜以犯罪論處。本案中，公訴人指控的是因套取現(xiàn)金為財務(wù)平賬而虛開增值稅專用發(fā)票，開增值稅專用發(fā)票的直接故意內(nèi)容非常清楚和特定，具有唯一性，顯然不具有抵扣稅款的直接故意和間接故意，故無犯罪的主觀故意。

現(xiàn)代企業(yè)管理，應(yīng)建立一套與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的管理體制，建立按勞取酬和適應(yīng)于競爭與生存的財務(wù)管理制度。而現(xiàn)有的一些企業(yè)的管理模式不適應(yīng)企業(yè)的生存與發(fā)展，為獎勤職工和業(yè)務(wù)的需要，利用各種方式提取現(xiàn)金，本質(zhì)上不屬違法行為，而是應(yīng)由內(nèi)部進(jìn)行調(diào)整的違規(guī)行為。本案中，簽定假合同，并用虛開增值稅專用發(fā)票的方式平帳，是提取現(xiàn)金必然產(chǎn)生的后果：產(chǎn)品的流通中購

銷發(fā)票，只能是增值稅專用發(fā)票，只要用發(fā)票平帳，就不得不用增值稅專用發(fā)票。為此而開增值稅專用發(fā)票，沒有造成稅收的損失，在司法實踐中，經(jīng)多年的爭論，已達(dá)成共識，不按犯罪處理。

二、不能認(rèn)定為被告虛開增值稅專用發(fā)票。

虛開增值稅專用發(fā)票的特點是不存在貨物交易而開增值稅專用發(fā)票。是否存在貨物交易，是判定是否虛開的關(guān)鍵。本案中的事實是：合同已簽，貨款已付，貨未交，貨款也未退，張偉說是假合同，經(jīng)緯公司認(rèn)為是真合同，因房屋裝修和紀(jì)委查案導(dǎo)致未能履行交貨義務(wù)。上述事實說明：結(jié)果沒出來，即要么履行交貨義務(wù)，要么退款。沒有結(jié)果，就不能定案，不能確定為不存在貨物交易，而是存在貨物交易的可能性，即存在不是虛開增值稅專用發(fā)票的可能性。據(jù)辯護(hù)人了解，此合同中，已履行義務(wù)的權(quán)利方并沒放棄而要求繼續(xù)履行合同。因此，增值稅專用發(fā)票不能確定為虛開。對證據(jù)的證明效力，辯護(hù)人認(rèn)為應(yīng)按證明的原則，進(jìn)行分析判斷，而不能運(yùn)用推定的方式。顯然，指控虛開增值稅專用發(fā)票，是推定為不存在貨物交易，而沒有證據(jù)證明不存在貨物交易。對張某的供述，要根據(jù)案件的具體情況分析：在與經(jīng)緯公司所簽定的幾千萬的交易合同中，經(jīng)緯公司并未確定用031012號合同不履行了而是用來提現(xiàn)金，張某自己認(rèn)為不履行了，不是具有法律效力的認(rèn)為，一旦經(jīng)緯公司要求履行，張某無權(quán)決定不履行。因此，張某的口供只能反映出個人的意思，不能確定案情的真實情況。

三、控被告單位非法收入5萬元的依據(jù)不當(dāng)。

被告張某稱按10%留取費(fèi)用，經(jīng)緯公司的負(fù)責(zé)人承認(rèn)按7%留取費(fèi)用，事實上55萬的款均在被告處。即使指控所稱的按百分比留取費(fèi)用，也未確定此費(fèi)用的真正含義，事實上，這個費(fèi)用就是被告單位開發(fā)票時先行支付的稅款，并不是被告單位的非法收入。因此，指控被告單位非法收入5萬元的依據(jù)不當(dāng)。

以上意見，請考慮。