第一篇：行政訴訟中的規(guī)范沖突與出路[最終版]

【內(nèi)容提要】行政規(guī)范沖突是指不同的行政規(guī)范文件中行政規(guī)范相互矛盾，相互抵觸，相互排斥。在我們這樣一個多元法域的國家，研究和探討行政訴訟中的規(guī)范沖突與出路問題，不僅是一個重大的理論課題，同時又是一個緊迫的現(xiàn)實問題。本文結(jié)合司法實踐，從行政訴訟中的規(guī)范沖突內(nèi)涵入手，通過對行政訴訟中的規(guī)范沖突進行分析、對規(guī)范沖突適用規(guī)則進行探討，最后找出應(yīng)對的措施，以求得人民法院在具體審判行政案件時的程序性操作和實體性適用法律盡量和諧統(tǒng)一。

【關(guān)鍵詞】行政訴訟 規(guī)范沖突 適用原則 出路選擇

一、引言

近年來，象合憲審查以及具體訴訟與憲法法律的沖突、地方性法規(guī)與法律規(guī)范沖突帶來行政訴訟中的規(guī)范沖突尷尬已見睹報端，比如2005年7月媒體廣泛報道的黑龍江省“恢復(fù)強制婚檢”的事件[1]，2001年某鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委、政府任意免除村委會主任職務(wù)[2]、村民行使自治權(quán)利受到行政處罰、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府監(jiān)督村民自治權(quán)利引起的行政訴訟[3]案件；還有象某法院宣布地方性法規(guī)無效案帶來的震蕩，如2003年底被媒體大炒的河南省洛陽市中級人民法院宣布地方性法規(guī)無效案[4]，甘肅省某法院廢了省人大法規(guī)，引起軒然大波的行政案件[5]等等。上述幾例行政訴訟案件，只是不計其數(shù)行政訟案之滄海一粟，并業(yè)經(jīng)論證，不再贅述，本文需要論述的是如何解決行政訴訟中的規(guī)范沖突帶來的行政訴訟尷尬和出路選擇。

近年來，隨著我國各種法律、法規(guī)、規(guī)章的增多,各個不同層級、法域、部門之間的法律沖突已越來越難以調(diào)和，鉆法律“空子”打官司，擦“邊球”現(xiàn)象也時有報到。而人民法院“在審判案件中解決法律規(guī)范之間的沖突，乃是審判系法官行使判斷權(quán)的屬性的必然要求”?！霸趯徟邪讣姓J定或者宣布下位法與上位法相抵觸，通常都不是出于法官的偏好，而是維護整體法律秩序的價值的無奈之舉?！盵6]人民法院在裁判行政案件時，對于發(fā)生沖突的法律規(guī)范是直接認定和選擇適用，還是只能送請有權(quán)機關(guān)裁決，我國《立法法》已給出答案，2004年最高法院下發(fā)的法[2004]96號《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）也進行一步明確具體。但是，由于法律文字本身的模糊性和立法者的局限性，“無論立法者多么高明，規(guī)章條文也不能網(wǎng)羅一切行為準(zhǔn)則，不能覆蓋一切具體案件。”[7] 在這種程序性操作和實體性適用法律不統(tǒng)一的情況下，由于各地情況不一,再加上認識上的不一致，導(dǎo)致各地法院大都制定了行政訴訟案件操作規(guī)范和立案規(guī)范，這樣引起的后果就不言而喻。因此，在我們這樣一個多元法域的國家，研究和探討行政訴訟中的規(guī)范沖突與出路問題，不僅是一個重大的理論課題，同時又是一個緊迫的現(xiàn)實問題。本文結(jié)合司法實踐，從行政訴訟中的規(guī)范沖突內(nèi)涵和技術(shù)性規(guī)定入手，通過對行政訴訟中的規(guī)范沖突及其原因進行分析、對適用規(guī)則進行探討，最后找出應(yīng)對的措施，以求得人民法院在具體審判行政案件時的程序性操作和實體性適用法律盡量和諧統(tǒng)一，旨在拋磚引玉。

二、行政訴訟中的規(guī)范內(nèi)涵概述

行政訴訟是法院應(yīng)公民法人或其他組織的請求，通過法定程序?qū)彶榫唧w行政行為的合法性，從而解決一定范圍內(nèi)行政爭議的活動。行政訴訟的目的在于保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。它具有司法性、訴訟主體恒定和司法權(quán)對行政權(quán)進行控制等特征。而規(guī)范的定義從字義上來解釋，是指約定俗成或明文規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。由于我國行政法規(guī)和規(guī)章以外的普遍性規(guī)則尚未形成一個為理論和實務(wù)所普遍接受的名稱，仍舊處于一種非模式化狀態(tài)。這既給理論研究和司法實踐帶來了困難，也有礙于人們之間的溝通和交流?；谶@些規(guī)則的特性，并考慮到名稱的簡潔性和方便性，我們將其稱為行政規(guī)范。廣義的行政規(guī)范包括憲法中有關(guān)行政法的內(nèi)容；而狹義的行政規(guī)范是指行政機關(guān)及被授權(quán)組織為實施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的決定、命令等普遍性行為規(guī)則的總稱。從以上概念看出，行政規(guī)范是一種普遍性行為規(guī)則，只不過是一種非強制性行為規(guī)則。因此，它既有別于行政法規(guī)和規(guī)章，又不同于通說中的具體行政行為。

行政規(guī)范從制定主體上看，有權(quán)制定行政規(guī)范的主體只能是國家權(quán)力機關(guān)和行政機關(guān)以及被授權(quán)組織。從行政規(guī)范的制定程序來看，行政規(guī)范必須依據(jù)一定的程序來制定。只有這樣，才能保證其規(guī)范性調(diào)整具有嚴(yán)肅性、權(quán)威性和穩(wěn)定性。從行政規(guī)范的形式上看，行政規(guī)范是有關(guān)決定、命令、指示、行政措施等的總稱。而對行政規(guī)范的具體形式，《國家行政機關(guān)公文處理辦法》第2章作了詳細規(guī)定，即：命令（令）、決定、指示、公告（通告）、通知、通報、報告、請示、批復(fù)、函、會議紀(jì)要等。并且，其中的每一種行政規(guī)范都具有規(guī)范的體式。

行政訴訟規(guī)范除我國行政訴訟法外，泛指最高人民法院和各級法院依據(jù)行政訴訟法規(guī)定制定和發(fā)布的行政訴訟規(guī)范性文件，包括解釋、批復(fù)、答復(fù)、通知、復(fù)函、函、紀(jì)要等；我國行政訴訟法對行政訴訟規(guī)范的產(chǎn)生、效力及其適用都有較為明確和祥細的規(guī)定，這些規(guī)定散見于“意見”、“解釋”、“解答”、“規(guī)定”、“決定”、“辦法”等，比較集中的表現(xiàn)在最高人民法院和各級法院的各種行政訴訟的解釋和規(guī)定之中。

而行政訴訟中的規(guī)范，即行政機關(guān)制定的除法律和行政法規(guī)以及規(guī)章以外的規(guī)范性文件，可以分為創(chuàng)制性規(guī)范、解釋性規(guī)范和指導(dǎo)性規(guī)范三類。其中，創(chuàng)制性規(guī)范又可以分為依職權(quán)的創(chuàng)制性規(guī)范和依授權(quán)的創(chuàng)制性規(guī)范；解釋性規(guī)范可以分為法定解釋性規(guī)范和自主解釋性規(guī)范[8]。行政訴訟中的規(guī)范對于我國人民法院審理行政案件起著重要的作用。自我國行政訴訟法頒布以來，行政法學(xué)的理論界和實踐界圍繞著行政訴訟中的規(guī)范適用和沖突問題展開的研究和討論，主要集中在如何參照規(guī)章的問題及如何對待規(guī)章以下行政規(guī)范沖突的問題。比如行政訴訟中的規(guī)范是不是法源，能否作為具體行政行為和司法裁判的依據(jù)，行政訴訟中規(guī)范發(fā)生沖突了，人民法院如何應(yīng)對？這不僅關(guān)系著行政訴訟中規(guī)范的準(zhǔn)確定位和科學(xué)操作，還直接影響著行政審判的正確適用法律，更關(guān)乎著行政與司法的關(guān)系問題，影響著和諧社會的構(gòu)建和實現(xiàn)。

三、行政訴訟中的規(guī)范沖突

行政規(guī)范沖突是指不同的行政規(guī)范文件中行政規(guī)范相互矛盾，相互抵觸，相互排斥。而行政訴訟中的規(guī)范沖突，是指人民法院在審判行政案件的過程中，發(fā)現(xiàn)對同一法律事實有兩個或兩個以上行政規(guī)范作出了不相同的規(guī)定，法院適用不同的行政規(guī)范就會產(chǎn)生不同的裁判結(jié)果的現(xiàn)象。從我國目前行政訴訟中的規(guī)范沖突現(xiàn)狀來看，行政規(guī)范的沖突大體有下述幾種情況：

1、層級行政訴訟中的規(guī)范沖突。層級行政訴訟中的規(guī)范沖突是指因各種不同效力等級的行政訴訟中的行政規(guī)范在具體適用時引起的沖突。不同行政訴訟中的規(guī)范效力層級的規(guī)范沖突包括兩個方面：其

一、行政規(guī)范沖突，主要包括：①行政規(guī)范決定與行政命令（令）的沖突；②行政命令（令）與行政決定的沖突；③行政決定與行政指示的沖突；④行政指示與行政公告（通告）的沖突；⑤行政公告（通告）與行政通知、通報的沖突；⑥行政通知、通報與行政批復(fù)、函的沖突；⑦行政批復(fù)、函與會議紀(jì)要的沖突等。其

二、行政訴訟規(guī)范沖突，主要包括：①行政訴訟法律與司法解釋的沖突；②聯(lián)合解釋，非司法機關(guān)成與司法解釋的沖突；③司法解釋與實施細則的沖突；④實施細則、規(guī)定與批復(fù)、答復(fù)的沖突；⑤批復(fù)、答復(fù)與通知、復(fù)函的沖突；⑥通知、復(fù)函與會議紀(jì)要的沖突；⑦上級會議紀(jì)要與下級會議紀(jì)要的沖突；⑧上級法院制定的行政訴訟規(guī)范與下級法院制定的行政訴訟規(guī)范的沖突；⑨會議紀(jì)要與各級法院辦案規(guī)范的沖突；等等。

2、同級行政訴訟中的規(guī)范沖突。同級行政訴訟中的規(guī)范沖突是指解決效力層級相同的行政訴訟中的規(guī)范沖突。不同部門、不同地區(qū)行政訴訟中的規(guī)范沖突包括：①行政機關(guān)規(guī)章之間的沖突；②各地方國家權(quán)力機關(guān)制定的命令（令）、決定、指示、公告（通告）、通知、通報、報告、請示、批復(fù)、函、會議紀(jì)要之間的沖突；③各地方人民政府出臺的規(guī)范性行政規(guī)范文件之間的沖突；④各民族自治地方自治條例實施細則、單行條例實施細則之間的沖突；⑤最高法院自己討論通過的各種“意見”、“解釋”、“解答”、“規(guī)定”、“決定”、“辦法”之間的沖突；⑥各級人民法院或?qū)ｉT人民法院之間制定發(fā)布的為數(shù)重多的各類行政訴訟規(guī)范性文件的沖突。

3、時際和區(qū)域行政訴訟中的規(guī)范沖突。時際行政訴訟中的規(guī)范沖突是指行政訴訟中新的行政規(guī)范與舊的行政規(guī)范不一致而引起的沖突。區(qū)域行政訴訟中的規(guī)范沖突是指在我國國內(nèi)同一法域內(nèi)不同地區(qū)的行政訴訟中行政規(guī)范之間的沖突。不同時期和不同區(qū)域行政訴訟中的規(guī)范沖突主要包括：①時際沖突，即新的行政規(guī)范與舊的行政規(guī)范的沖突；最高法院不同時期制定的各種“意見”、“解釋”、“解答”、“規(guī)定”、“決定”、“辦法”之間的沖突；②區(qū)域沖突，即同一法域內(nèi)不同地區(qū)的行政訴訟中的規(guī)范沖突；也就是各地方性法規(guī)、地方規(guī)章、自治條例和單行條例以及行政規(guī)范之間的不協(xié)調(diào)和沖突。③部門行政訴訟中的規(guī)范文件與地方行政規(guī)范文件的行政規(guī)范沖突。包括部門規(guī)章與地方性法規(guī)的沖突；部門規(guī)章與地方規(guī)章的沖突；各地法院行政訴訟規(guī)范與當(dāng)?shù)匦姓?guī)范的沖突等等。

4、區(qū)際和其它行政訴訟中的法律規(guī)范沖突。①區(qū)際沖突，即內(nèi)地與港、澳、臺之間以及港、澳、臺相互之間的行政法律規(guī)范沖突；②涉外沖突，即國內(nèi)行政法律規(guī)范與國際行政法律規(guī)范的沖突；③解釋沖突，即司法解釋與法律、法規(guī)、條例、行政規(guī)范的沖突；④特別沖突，即特別行政訴訟中的行政法律規(guī)范與普通行政法律規(guī)范之間的沖突；⑤其它行政訴訟中的行政規(guī)范的沖突，比如前面提到的象涉及鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委、政府任意免除村委會主任職務(wù)的爭議訴訟、涉及村民行使自治權(quán)利受到行政處罰的行政訴訟、涉及鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府監(jiān)督村民自治權(quán)利的行政訴訟等等，有的法院列入受案范圍，有的法院認為不應(yīng)受理，導(dǎo)致行政訴訟中立案范圍上的沖突。

四、行政訴訟中的規(guī)范沖突形成原因分析

行政訴訟中的規(guī)范沖突是任何一個法律制度發(fā)展到一定階段和程度的必然產(chǎn)物。由于我國立法和法律解釋主體的廣泛性、立法和行政以及司法職權(quán)的多層次性、法律關(guān)系主體的流動性，特別是各地區(qū)的差異性等各種因素，導(dǎo)致我國行政法律規(guī)范沖突的原因是多方面的，產(chǎn)生原因主要有以下幾個方面：

1、部門或地方利益驅(qū)動影響引起的混亂性，導(dǎo)致行政訴訟中的規(guī)范明顯失衡。依據(jù)憲法和《立法法》的規(guī)定，全國人大及其常委會有權(quán)制定法律、國務(wù)院有權(quán)制定行政法規(guī)，其它下位法為執(zhí)行上位法在不同上位法相抵觸的情況下可以作出具體規(guī)定。如果嚴(yán)格按照《立法法》的規(guī)定運作，自然不會出現(xiàn)法律規(guī)范和行政規(guī)范之間的沖突現(xiàn)象。問題在于：在中央和地方存在分權(quán)背景下，立法和制定行政規(guī)范的實質(zhì)在于分配國家的利益資源，有些地方的當(dāng)權(quán)者為了使地方在相應(yīng)的行政規(guī)范中擴大自己的權(quán)力以獲取更多的利益，政府部門就有可能把本部門的利益納入規(guī)范當(dāng)中予以保障。如果下位行政規(guī)范在制定時把利益向部門或者地方傾斜，必然在整體上破壞上位法建立的平衡，從而與上位法發(fā)生抵觸[9]。在這種部門和地方利益驅(qū)動影響下，有的部門和地方自立章法和規(guī)范，從而加劇了法律規(guī)范與行政規(guī)范的沖突。

2．現(xiàn)有預(yù)防性制度本身的局限性，導(dǎo)致監(jiān)督措施形同虛設(shè)。我國《立法法》雖然為防止下位法和上位法相沖突在制度層面上作過一些安排。比如備案審查制度。《立法法》第89條具體規(guī)定了行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章應(yīng)當(dāng)在公布后的30日內(nèi)依照規(guī)定報有關(guān)機關(guān)備案。其備案的目的是為了對相關(guān)立法進行正當(dāng)性審查。通過審查，備案機關(guān)發(fā)現(xiàn)下位法有違反上位法規(guī)定等情形時，可以依照法定的權(quán)限予以改變或者撤銷。但問題是，由于享有立法監(jiān)督權(quán)的主體不會因監(jiān)督不作為而承擔(dān)責(zé)任，致使實踐中“‘備而不審’現(xiàn)象之普遍”[10]。同時，由于法律規(guī)范制定主體不會因立法不具有正當(dāng)性而受到追究，從而“使中國的立法工作成為隨便怎么做、做好做壞都無所謂的一項不存在責(zé)任、不需要負責(zé)的‘最幸?！墓ぷ鳌盵11]。因此，備案審查制度并沒有成為防止和減少同等效力的行政規(guī)范之間以及下位行政規(guī)范和上位法律規(guī)范之間發(fā)生沖突的保證[12]。另外，在過去較長時期內(nèi)，由于對法規(guī)、規(guī)章和行政規(guī)范未經(jīng)嚴(yán)格的程序和審查就予以頒布和實施，現(xiàn)在要想一下子改正，還有待時日，加之對抵觸、備案、審查、撤銷等實體和程序的界定尚未立法定位，從而導(dǎo)致對行政規(guī)范的監(jiān)督不得力，有的形同虛設(shè)。

3、行政法規(guī)解釋體制上優(yōu)越性，導(dǎo)致司法審查和裁判處于依附的處境。在現(xiàn)行的法律解釋體制中，行政法規(guī)的解釋權(quán)屬于國務(wù)院及其主管部門[13]，地方性法規(guī)具體應(yīng)用問題的解釋權(quán)屬于相應(yīng)的地方政府主管部門，而法律的解釋權(quán)順著“法律－實施細則－實施細則的解釋”的“流向”也進入了政府主管部門的職能范圍[14]；另外，根據(jù)行政訴訟法第53條規(guī)定，法院認為規(guī)章之間相互沖突的，法院對其適用并無最終決定權(quán)，而是要由最高法院送請國務(wù)院作出解釋或裁決。這就使得行政規(guī)范在很大程度上優(yōu)越于司法規(guī)范，從而在總體上消蝕了司法解釋權(quán)的范圍，使司法裁判在很大程度上面臨著一種不能不接受既存的行政解釋的狀況。而由于行政機關(guān)對法律和行政規(guī)范的解釋一般更注重對公共利益的維護，同時現(xiàn)實中的部門保護主義和地方保護主義十分嚴(yán)重，這就使得政府及其主管部門的解釋對公民、法人的權(quán)益往往重視不夠，對個案的解釋尤其如此?！霸谛姓C關(guān)與法院之間意見出現(xiàn)分歧時哪一種解釋優(yōu)先，是一個涉及司法地位和法律解釋原則的根本性問題”[15]，因此，我們有必要對現(xiàn)行行政法規(guī)解釋的體制進行必要的反思。

4、司法解釋上的多元性和立法性，導(dǎo)致行政訴訟規(guī)范越權(quán)現(xiàn)象較為嚴(yán)重。在法律存在漏洞的情況下，司法解釋具有填補漏洞的作用。但從司法實踐來看，我國司法解釋體制上存在的問題主要有以下幾點：一是行政訴訟中的司法解釋的主體呈現(xiàn)“多元化”、“多級制”的趨勢，導(dǎo)致司法解釋缺乏規(guī)范的制度保障。比如聯(lián)合解釋，非司法機關(guān)成為司法解釋主體，使得法定法律解釋規(guī)則缺位，有權(quán)制定司法解釋的機關(guān)“重制定、輕清理”問題突出。二是行政訴訟中的司法解釋帶有濃厚的立法色彩，導(dǎo)致立法機關(guān)對司法解釋中存在的“越權(quán)”現(xiàn)象熟視無睹。如我國行政訴訟法共75條，而最高人民法院的司法解釋有98條；我國行政訴訟法中關(guān)于證據(jù)的規(guī)定只有6條，而最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定就有80條。這種抽象的解釋實際上同立法和立法解釋很難區(qū)別，許多內(nèi)容已并非解釋，而是創(chuàng)制規(guī)則。因此，這些解釋超越了權(quán)限范圍，將應(yīng)當(dāng)制定法律或者補充法律的問題以司法解釋作出，侵犯了全國人民代表大會及其常委會的立法權(quán)。三是有些司法解釋名不副實，也導(dǎo)致司法解釋規(guī)定的粗疏現(xiàn)象。按常理來說，能夠稱之為“司法解釋”的，應(yīng)當(dāng)是指最高法院針對審判工作涉及具體應(yīng)用法律時發(fā)現(xiàn)有不明確、不具體的問題時作出的闡釋法律的規(guī)范性文件。然而，在相當(dāng)多的司法解釋中，其中真正可以稱之為“司法解釋”的條款恐怕不到條文總數(shù)的1/5，絕大多數(shù)都只能屬于辦案規(guī)則或者實施細則的范疇[16]。

5、地區(qū)的差異性和多層級性，導(dǎo)致行政訴訟中的規(guī)范各自為政。一方面，地區(qū)之間存在差異性。我國地域廣闊，各個行政區(qū)域的物質(zhì)生活條件不同政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展不平衡，地方性行政訴訟規(guī)范必然帶有地方特征。雖然不同地方法院的行政訴訟規(guī)范都同屬于社會主義司法解釋體系的一部分，但它們都對許多相同的內(nèi)容作出了不同的規(guī)定，導(dǎo)致行政訴訟規(guī)范、細則和決定之間往往差別很大。各地方性行政訴訟規(guī)范和立案規(guī)范以及行政執(zhí)行規(guī)范之間的不協(xié)調(diào)和沖突，帶來了行政執(zhí)法和行政審判上的現(xiàn)實沖突。另一方面，職權(quán)之間存在多層級性。根據(jù)憲法和地方組織法的規(guī)定，國家權(quán)力機關(guān)、國務(wù)院、國務(wù)院各部委、省級權(quán)力機關(guān)和省、自治區(qū)人民政府所在地的市以及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的權(quán)力機關(guān)和人民政府都有權(quán)相應(yīng)地制定法律、行政法規(guī)、部委規(guī)章、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，這樣就導(dǎo)致行政規(guī)章制度存在多層級性。此外，除最高人民法院有權(quán)根據(jù)法律的授權(quán)制定和出臺行政法律適用方面的司法解釋外，各級人民法院可以制定出臺行政訴訟中的各種程序性規(guī)范。由于沒有對各級法院在行政審判中的和序性權(quán)力進行明確的劃分，即最高法院的司法解釋權(quán)和地方各級法院行政訴訟規(guī)范制定權(quán)的劃分，以致在實踐中各立其法、各行其事，造成各種行政訴訟中的規(guī)范、細則和辦法在內(nèi)容上重復(fù)、沖突、抵觸。

五、行政訴訟中規(guī)范沖突的適用規(guī)則

行政審判中處理法律規(guī)范沖突的選擇適用規(guī)則，是指人民法院在審理行政案件的過程中，發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)范沖突的情況下，為正確判斷具體行政行為的合法性而選擇應(yīng)該適用的行政法規(guī)范解決行政爭議所應(yīng)遵守的法律規(guī)則。它是人民法院在審理行政案件時解決行政規(guī)范沖突，正確選擇和適用法律規(guī)范的行為準(zhǔn)則和活動依據(jù)。至于法律規(guī)范沖突的適用規(guī)則，最高法院在《紀(jì)要》中，已有較明確的規(guī)定，“法官可以按照法律適用規(guī)則直接決定如何取舍和適用的，可以直接選擇應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范，無需一概送請有權(quán)機關(guān)裁決”[17]。但該規(guī)范沖突的選擇適用規(guī)則并不直接規(guī)定行政法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，而只是將法律規(guī)范適用主體引導(dǎo)、指向某個正確的法律規(guī)范。行政訴訟中的規(guī)范沖突適用規(guī)則主要有：

1、層級沖突的適用規(guī)則。層級沖突又稱為縱向沖突，是指不同效力等級的行政法規(guī)范之間因規(guī)定的不一致而產(chǎn)生的法律適用沖突。根據(jù)憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，行政法律規(guī)范的層級高低依次是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。根據(jù)《紀(jì)要》規(guī)定，“下位法的規(guī)定不符合上位法的，人民法院原則上應(yīng)當(dāng)適用上位法”。該《紀(jì)要》并列舉了下位法與上位法相抵觸的11種典型情況，是我們在行政審判中解決規(guī)范沖突時適用規(guī)則的依據(jù)。同時，《紀(jì)要》還對法律、法規(guī)修改后如何適用下位法做了明確的規(guī)定，即“法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)修改后，其實施性規(guī)定未被明文廢止的，人民法院在適用時應(yīng)當(dāng)區(qū)分下列情形：實施性規(guī)定與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)相抵觸的，不予適用；因法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)的修改，相應(yīng)的實施性規(guī)定喪失依據(jù)而不能單獨施行的，不予適用；實施性規(guī)定與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)不相抵觸的，可以適用”。而對于民族自治地方的自治條例和單行條例與其他行政法律規(guī)范的層次關(guān)系，要視自治條例和單行條例的特殊內(nèi)容以及制定機關(guān)、批準(zhǔn)機關(guān)等具體情形來確定適用規(guī)則。

2、同級沖突的適用規(guī)則。同級沖突又稱為橫向沖突，是指效力等級相同的行政法規(guī)范之間因?qū)ν皇马椀囊?guī)定不一致而產(chǎn)生的規(guī)范適用沖突。法律之間對同一事項的新的規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由最高法院報全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決；行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院裁決；同一機關(guān)制定的新的地方性法規(guī)、規(guī)章的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關(guān)裁決；地方性法規(guī)與部門規(guī)章對同一事項規(guī)定不一致時，最高法院《紀(jì)要》規(guī)定了選擇適用的6種情形，但不能確定如何適用時，應(yīng)中止行政案件的審理，逐級上報最高法院按照立法法第86條第1款第2項的規(guī)定送請國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決；部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，《紀(jì)要》規(guī)定了選擇適用的5種情形，對國務(wù)院部門之間制定的規(guī)章對同一事項的規(guī)定不一致的，人民法院一般可以選擇適用的4種情形。至于部門行政規(guī)范之間對同一事項規(guī)定不一致時，由于《紀(jì)要》沒有規(guī)定，筆者認為，應(yīng)由共同的上級主管部門裁決，部門行政規(guī)范與地方政府行政規(guī)范之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由區(qū)域內(nèi)的上一級人民政府裁決或由提請人民法院審查。但不管如何選擇適用，要注意以下幾點：（1）人民法院在審理行政案件時對規(guī)章具有選擇適用權(quán)，對行政規(guī)范具有審查權(quán)。（2）人民法院參照規(guī)章的前提是審查規(guī)章，通過審查確定規(guī)章和規(guī)范的合法性，從而決定參照與否和是否適用。（3）人民法院經(jīng)審查，認定相應(yīng)規(guī)章合法，該規(guī)章即與法律、法規(guī)一樣具有法律效力，法院在審理行政案件時應(yīng)該適用，只不過適用的形式存在一定的差別，而對行政規(guī)范的選擇適用，確要從嚴(yán)掌握，要慎重適用。

3、時際沖突、特別沖突的適用規(guī)則。（1）時際沖突適用規(guī)則。時際沖突又稱為新舊沖突，是指不同時期發(fā)布的行政法律規(guī)范之間就同一事項因規(guī)定不一致而產(chǎn)生的法律適用沖突。對于新法與舊法的沖突，應(yīng)當(dāng)遵循新法優(yōu)于舊法的規(guī)則。即當(dāng)新法與舊法不一致時，人民法院應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用新法。當(dāng)然這一規(guī)則的前提也應(yīng)當(dāng)是：新法與舊法處同一效力層級。低層級的新法無權(quán)修改高層級的舊法。但人民法院在優(yōu)先適用新法時，新法一般不得溯及既往?！都o(jì)要》還規(guī)定，“根據(jù)行政審判中的普遍認識和做法，行政相對人的行為發(fā)生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規(guī)定，程序問題適用新法規(guī)定，但下列情形除外：

（一）法律、法規(guī)或規(guī)章另有規(guī)定的；

（二）適用新法對保護行政相對人的合法權(quán)益更為有利的；

（三）按照具體行政行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)適用新法的實體規(guī)定的”。（2）特別沖突的適用規(guī)則。特別沖突是指特別規(guī)定與一般規(guī)定之間因規(guī)定不一致而產(chǎn)生的規(guī)范適用沖突。特別規(guī)定是相對于一般規(guī)定的例外規(guī)定。行政審判中發(fā)生特別沖突時，應(yīng)優(yōu)先選擇適用特別規(guī)定。也就是說，一般規(guī)定與特別規(guī)定的沖突，應(yīng)當(dāng)遵循特別規(guī)定優(yōu)先的規(guī)則。對于特別規(guī)定的確定，應(yīng)當(dāng)注意除非一般規(guī)定對特別規(guī)定的形式作了特別規(guī)定，一般規(guī)定與它的特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)是同一規(guī)范效力層級的，具有相同的效力等級。

4、區(qū)際沖突、區(qū)域沖突的適用規(guī)則。（1）區(qū)際沖突的適用規(guī)則。區(qū)際沖突是指一個主權(quán)國家不同法域的行政法規(guī)范之間因規(guī)定不一致而產(chǎn)生的法律適用沖突。從學(xué)理上看，可選擇適用作出行政行為的行政主體所在地法，或者選擇適用法院所在地法。（2）區(qū)域沖突適用規(guī)則。區(qū)域沖突是主權(quán)國家內(nèi)沒有隸屬關(guān)系的行政區(qū)域間的行政規(guī)范因?qū)ν皇马椧?guī)定不一致而產(chǎn)生的法律適用沖突。從學(xué)理上說，可供選擇的處理規(guī)則主要有：第一，選擇適用本行政區(qū)域的行政法律規(guī)范。第二，選擇適用公民、法人或其他組織的行為地行政法律規(guī)范。第三，選擇適用行為人戶籍所在地行政法律規(guī)范、居所地法律規(guī)范或法人成立地行政法律規(guī)范。第四，選擇適用不動產(chǎn)所在地行政法律規(guī)范。第

5、行政審判對“行政規(guī)范”的適用規(guī)則。在理論和司法實踐中，一般認為，行政規(guī)范，在行政復(fù)議中處于參照地位，但在行政審判中既不能作為依據(jù)也不能作為參照。而對于行政規(guī)范沖突的適用，由于《紀(jì)要》沒有明確的規(guī)定，只是提出“國務(wù)院部門或者省、市、自治區(qū)人民政府制定的其他規(guī)范性文件對相同事項的規(guī)定不一致的，參照上列精神處理”。同時，該《紀(jì)要》對人民法院內(nèi)部的行政訴訟規(guī)范沖突也沒有涉及。筆者認為，隨著我國行政管理的法制化和規(guī)范化，面對繁雜而重多的行政規(guī)范，面對重多的行政訴訟規(guī)范，除要進行必要的統(tǒng)一的規(guī)制外，人民法院不能一概拒之門外，只要“合憲合法合規(guī)”，不違背公平正義的法理精神，在“參照上列精神”處理的情況下，可以適當(dāng)行使自由裁量權(quán)。比如可在適用上述“規(guī)則”的前提下，還可遵循“從舊兼從輕”、“一事不再罰”、“過罰相當(dāng)”、“法無明文規(guī)定不得處罰”、“公平正義、效率優(yōu)先”等相關(guān)原則等來選擇適用。

六、行政訴訟中的規(guī)范沖突出路之選擇

隨著我國依法治國進程的加快，法律規(guī)范和憲法規(guī)范之間以及各位階行政規(guī)范之間發(fā)生沖突在所難免，而關(guān)鍵是如何建立一種有效的機制以消弭這些沖突、緩和對憲法秩序的沖擊，并保護公民合法正當(dāng)?shù)臋?quán)利，維護社會的和諧穩(wěn)定。

1、修改和完善行政法律。從英美法系國家的情況看，解決法律規(guī)范和憲法規(guī)范之間以及各位階行政規(guī)范之間的沖突主要有事前審查模式和事后審查模式[18]。我國是否應(yīng)該引入國外的這兩種模式？如果應(yīng)該引入，那么究竟應(yīng)采用事后審查模式還是采用事前審查模式？這是最近幾年學(xué)術(shù)界爭論較多的問題。筆者認為，在目前我國設(shè)置憲法法院、憲法委員會還不可能馬上實現(xiàn)而法律規(guī)范沖突現(xiàn)象又較嚴(yán)重，甚至可以說“位階越低，存在的問題越多、越嚴(yán)重”[19]，這些問題又必須盡快予以解決的實現(xiàn)情況下，我們可以分兩步走：

第一步是修改《行政訴訟法》。對于作為行政訴訟制度依據(jù)的《行政訴訟法》進行修改和完善，近幾年來已引起法學(xué)界和社會高度關(guān)注，也成為一個熱點問題。幾種修改方案各有長處和缺陷。筆者在此只就行政訴法的修改如何在審查和規(guī)范行政規(guī)范方面進行探討。筆者認為，一是適當(dāng)擴大對行政規(guī)范的審查范圍。訴訟范圍不僅是現(xiàn)在規(guī)定的具體行政行為，還將包括政府機關(guān)的一些抽象行政行為（如“紅頭文件”），也就是將抽象行政行為納入司法審查范圍。同時將明確規(guī)定具有公共服務(wù)性質(zhì)的組織（如居委會、村委會、足協(xié)等）也可成為行政訴訟的被告方[20]。二是擴展行政訴訟的類型。行政訴訟的類型化已經(jīng)成為一種世界性現(xiàn)象。我國臺灣地區(qū)1998年新修訂的“行政訴訟法”第4條至第10條的規(guī)定，其行政訴訟的類型已經(jīng)發(fā)展為撤銷訴訟、請求行政處分訴訟（課予義務(wù)訴訟）、確認訴訟、合并請求損害賠償或其他財產(chǎn)上給付訴訟、一般給付訴訟、維護公益訴訟及選舉罷免訴訟等七種。韓國1951年《行政訴訟法》在歷經(jīng)1984年的全面修正以后，又將迎來新一輪的改革，其中首要的改革內(nèi)容就是擴大并補充行政訴訟的類型，如引進課予義務(wù)訴訟，廢止不作為違法確認訴訟，引進預(yù)防性不作為訴訟，擴大當(dāng)事人訴訟的類型，實現(xiàn)住民訴訟的制度化等。[21]因此，結(jié)合中國行政訴訟制度運行的實際，筆者認為，當(dāng)下的中國應(yīng)當(dāng)確立九類不同的行政訴訟，分別是撤銷訴訟、規(guī)范性文件審查訴訟、確認訴訟、課予義務(wù)訴訟[22]、給付訴訟、行政公益訴訟、機關(guān)訴訟、當(dāng)事人訴訟、預(yù)防性訴訟[23]。三是進一步完善行政訴訟程序制度。我們知道，行政訴訟法里面對程序的內(nèi)容的規(guī)定的最多，從起訴、立案、審查，到審理、一審、二審，到判決執(zhí)行等。但現(xiàn)在看來，仍有許多需要進一步修改和完善的必要。第一是要修改立案程序，也就是起訴程序。要設(shè)計和安排所有行政糾紛最終能夠有效的起訴到法院，受到法院裁判。第二是要規(guī)制起訴期限。我國行政訴訟法規(guī)定的起訴期限是3個月，最高法院的司法解釋又規(guī)定了1年，后來延長到1年零三個月，2年、5年、10年，而且起算點也不一樣。因此，要進一步規(guī)范統(tǒng)一，筆者認為可以考慮參照《民法通則》關(guān)于時效的規(guī)定來進行修改，即從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到侵害之日起。第三是建立協(xié)調(diào)制度。由行政訴訟法中沒有設(shè)立調(diào)解制度，導(dǎo)致司法實踐中大量的行政訴訟案件以原告撤訴來結(jié)案，這種結(jié)案辦法在審判實踐中有許多弊端。因此，從構(gòu)建和諧司法來看，在行政訴訟法中新增協(xié)調(diào)制度很有現(xiàn)實的必要。

第二步是修改《立法法》。我們知道，《立法法》第90條已經(jīng)建立了一個中國式的法律規(guī)范沖突解決機制，但該法現(xiàn)有的規(guī)定尚不完善。比如該法第90條的規(guī)定中只確認了兩種法律規(guī)范沖突的解決辦法，而對有權(quán)提請審查的主體范圍規(guī)定的較窄，對法律規(guī)范沖突的審查程序也沒有具體明確的規(guī)定，對規(guī)章也沒有納入全國人大常委會審查的范圍等。因此，我們要完善審查機制，必須先從《立法法》修改完善開始。筆者認為，立法法需要完善之處主要有三個方面：一是有權(quán)提請審查的主體要增加。該法第90條列舉的能夠提出審查要求或者建議的主體似乎很多，但仍不夠周延。比如象地方各級法院和專門人民法院在審理具體案件中，都有可能遇到對所適用法律規(guī)范的正當(dāng)性產(chǎn)生疑問的情況，如果按照現(xiàn)在采取逐級上報、最后由最高人民法院提請全國人大常委會審查的做法，無疑會大大延長案件審理的期限，這對保護當(dāng)事人的合法權(quán)益非常不利。二是法律規(guī)范沖突的審查程序要細化。要進一步完善全國人大常委會的審查程序，主要包括審查機構(gòu)的組織、審查機構(gòu)的活動程序及活動原則、審查期限、審查結(jié)論的答復(fù)等，這些內(nèi)容在《立法法》中都沒有作出規(guī)定。全國人大常委會可以考慮對這些問題制定專門的規(guī)則作出明確規(guī)定[24]。三是審查對象的范圍要擴大。該法第90條規(guī)定的能夠成為全國人大常委會審查對象的包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，而將法律和規(guī)章排除在外。依據(jù)我國憲法第5條第3款規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，這說明憲法并沒有排除法律違憲的可能性?！读⒎ǚā穼⒎膳懦谕?，這“必然降低了《立法法》對發(fā)展現(xiàn)行違憲審查制度所可能產(chǎn)生的積極意義；而將規(guī)章排除在可提請審查的對象之外，則不利于完善法律規(guī)范沖突的解決機制?！盵25]因此，應(yīng)適當(dāng)擴大審查對象的范圍。事實上，我國法律規(guī)范沖突主要是規(guī)章之間以及規(guī)章和上位法律規(guī)范之間的沖突，如果將規(guī)章和一些重要的行政規(guī)范性文件分層級地納入審查范圍，必將大大地規(guī)范我國的行政管理和司法管理，促進依法行政和公正司法。

2、改革現(xiàn)行行政訴訟體制。我國目前行政訴訟中規(guī)范沖突中的困境和問題，在很大程度上暴露出我國行政訴訟司法體制和結(jié)構(gòu)存在很多不完善之處。比如司法獨立的保障問題。我們一方面要規(guī)范黨對國家行政事務(wù)實現(xiàn)政治領(lǐng)導(dǎo)的方式，另一方面要加強程序立法，規(guī)范政府行為。但如果司法不獨立，司法公正就難以保證，法治國家的建設(shè)也難以實現(xiàn)。因此，要想從根作上解決行政規(guī)范沖突，必須建立和健全司法獨立的體制和制度保障，其中最重要的是理順黨、政府和司法機關(guān)的關(guān)系，使黨和政府對司法工作的領(lǐng)導(dǎo)制度化、規(guī)范化。解決行政審判獨立問題的途徑目前學(xué)界有兩種方案：一種是將行政審判的獨立問題與民事、經(jīng)濟審判等一同解決；另一種方案則是通過建立獨立的行政法院系統(tǒng)單獨解決行政審判的獨立問題?？紤]到司法改革涉及問題的廣度和難度，并兼顧行政審判的專業(yè)性，有的學(xué)者更傾向于后一方案，即在設(shè)立行政法院的同時對現(xiàn)行的行政審判體制進行改革與重構(gòu)。關(guān)于行政法院的設(shè)置問題，我們可參考國內(nèi)現(xiàn)有的研究成果，來進行設(shè)想：行政法院共分為三級，最高行政法院、高級行政法院和初級行政法院。最高行政法院是隸屬于最高法院的正部級專門法院，享有獨立的審判權(quán)和終審權(quán)。高級行政法院的設(shè)置不按行政區(qū)劃設(shè)置，而是根據(jù)各地的經(jīng)濟、地理與人文等因素，從方便民眾訴訟的角度加以設(shè)置。每個高級行政法院還可以另設(shè)兩個左右的分院以方便當(dāng)事人訴訟[26 ]。為了解決審判法院級別過低而造成案件審理質(zhì)量不高和產(chǎn)生地方保護主義問題，可考慮取消基層法院審理行政案件，而設(shè)置相當(dāng)于中級法院級別的初級行政法院。初級行政法院作為行政案件的一審法院，其設(shè)置思路與高級法院相同，即不按行政區(qū)劃設(shè)置，每一初級行政法院一般管轄幾個省轄市和地區(qū)，每個大城市可設(shè)立一個初級行政法院，在農(nóng)村可以設(shè)分院或巡回法庭代行初級法院的職能[27]。

3、完善法律解釋機制。法律解釋是指法律實施者在適用法律前對法律涵義進行理解的活動。法律語言不能達到象符號語言那樣的精確度，它總需要解釋。但從目前我國行政訴訟法解釋的現(xiàn)狀來說，正如前所述，行政訴訟解釋的方法是很多的[28]，因此，在現(xiàn)行立法體制下，除通過立法法和監(jiān)督法劃清各立法者之間的規(guī)范權(quán)限外，我們有必要進一步完善行政訴訟司法解釋的機制。筆者提出以下幾點改革的思路：一是要建立法律解釋“一元化”制度。法制的統(tǒng)一是現(xiàn)代法制社會必然的和基本的要求，它不僅要求立法的統(tǒng)一，同時也要求法律文件在解釋上的統(tǒng)一[29]。因此，我們不僅要規(guī)范法律解釋的名稱，還應(yīng)逐步取消行政法律規(guī)范的“多元化”解釋格局，從而實行行政訴訟司法解釋的“一元化”制度。二是要建立司法解釋的“規(guī)則化”制度。任何事情“沒有規(guī)矩，就不成方圓”。因此，“我們要盡量通過行政訴訟規(guī)范的解釋避免引起沖突，應(yīng)當(dāng)盡量按照法律解釋規(guī)則，甚至可以適用除了語義解釋、體系解釋、法意解釋、擴大解釋以及目的解釋以外的限縮解釋、比較法解釋以及擴張解釋等等方法，盡可能做到對下位法作出與上位法相一致的解釋”[30]。三是要建立各級法院司法解釋的“公開化”和“正當(dāng)化”制度。適用法律的前提是解釋法律。解釋法律的體現(xiàn)就是判決書中對判決理由的詳盡說明?！霸趯W(xué)術(shù)性、合理性較強的法律體系下，判決書不闡述和論證把法律適用于案件事實的理由的事情是絕對無法想象的”[31]。因此，我們要通過司法解釋在裁判文書中公開引用，從而建立和完善使各級法院和法官的司法解釋公開化和正當(dāng)化機制，并通過判決書的改革促使法官提高司法解釋的理解和適用水平。四是要建立司法解釋的“優(yōu)先化”制度。如前所述，由于行政法規(guī)解釋體制上優(yōu)越性，導(dǎo)致法院的司法審查和裁判處于依附的地位。筆者認為，立法者行政規(guī)范的制定者在行政法律規(guī)范制定完成后，除非運用修法的形式和程序，否則無權(quán)再對法律和行政規(guī)范的涵義進行解釋。法院對于其在適用法律和行政規(guī)范過程中遇到的法律規(guī)范文義和行政規(guī)范的模糊等問題，在索取相關(guān)的立法資料作為自己解釋的根據(jù)的前提下，不應(yīng)再需征求立法機關(guān)和行政規(guī)范制定機關(guān)的意見。但考慮到行政機關(guān)所擁有的豐富的行政管理知識與經(jīng)驗，法院對行政機關(guān)的解釋應(yīng)當(dāng)予以尊重，但這種尊重不能取代法官作為法律專家對法律解釋與適用所擁有的主導(dǎo)地位[32]。五是要建立法律解釋的“監(jiān)督化”制度。為什么現(xiàn)在的行政規(guī)范沖突較多，一個最重要的原因就是對行政法律規(guī)范解釋的監(jiān)督不夠。比如在實踐中，司法越權(quán)解釋的現(xiàn)象時有發(fā)生，本應(yīng)作立法解釋或由立法機關(guān)修改、補充的法律規(guī)定，卻以司法解釋替代。而法院的本職工作是處理案件，其司法解釋難免主要是為了便于本部門審理案件的需要而作出的，因而有濫用司法之嫌，對法律的理解也難免有失準(zhǔn)確性。因此，在確保審判獨立的同時為防止審判不公，必須加強全國人大常委會對司法解釋的監(jiān)督，首當(dāng)其沖的就是要建立司法解釋的審查和備案制度[33]。只有這樣，才能盡量減少行政訴訟中的規(guī)范沖突。

4、強化對行政規(guī)范沖突的審查與適用。我國行政訴訟法并未明確規(guī)定對行政規(guī)范沖突的司法審查問題，但“參照”規(guī)章的規(guī)定實際上隱含了這一內(nèi)容。按最高法院《紀(jì)要》規(guī)定，對于行政規(guī)范沖突的審查適用，只能“參照上列精神處理”。筆者認為以上規(guī)定的“參照”，雖然既不能揭示行政訴訟適用法律的本質(zhì)問題，也不能為法院審查各個層次的行政規(guī)范提供有力的法律依據(jù)，但它的寓意和設(shè)計思路是積極可取的。從審判實踐看，法院在行政訴訟法中對行政規(guī)范沖突的審查是以選擇適用為目的的審查。同時，法院所選擇的行政規(guī)范首先應(yīng)該是合法的，這個法僅指全國人大及其常委會制定的法律。因此，法院在對行政規(guī)范沖突進行合法性審查判斷后，對不合法的理所當(dāng)然不予適用，而對合法的在行政訴訟中予以適用。但在具體審查適用中，要注意把握以下幾點：一是不得越權(quán)撤銷。根據(jù)我國行政訴訟的立法精神，對行政規(guī)范的審查性質(zhì)應(yīng)確定為以適用選擇為目的的適用選擇性審查，法院只享有對行政規(guī)范確認違法和拒絕適用的權(quán)力，而不得宣布行政規(guī)范無效或者予以撤銷。也就是說，法院不享有對行政規(guī)范行使撤銷權(quán)和宣布無效權(quán)，這個權(quán)力只能由其他國家機關(guān)行使。二是不得越權(quán)審查。法律是衡量行政行為合法性的終極標(biāo)準(zhǔn)。法律的合憲性問題，法律之間是否沖突抵觸的問題，在行政訴訟中，應(yīng)視為類似于所謂審判前提問題，法院無權(quán)審查，自然不得成立拒絕適用的理由。在行政訴訟中，法院審查的只是具體行政行為的合法性問題，而不是對法律的合憲性問題進行審查。至于法規(guī)、規(guī)章及其他行政規(guī)范，應(yīng)以法律為依據(jù)或不得與之抵觸，其合法性問題應(yīng)視為類似于所謂先決問題，法院享有附屬問題的管轄權(quán)。受訴法院在對某具體行政行為進行合法審查之前，可以將作出該具體行政行為的依據(jù)——行政規(guī)范——作為先決問題，有權(quán)先對其進行合法性審查，可以成立拒絕適用的判決理由。三是不得草率行事。對于存有沖突的行政規(guī)范或經(jīng)選擇性審查拒絕適用行政規(guī)范的案件，要設(shè)置經(jīng)較嚴(yán)格和復(fù)雜的程序，比如，須審判委員會討論一致通過，或者且須經(jīng)兩審終審方能生效等等。經(jīng)過一定的法定程序后，法院認為不予適用或有沖突的行政規(guī)范，有權(quán)作出拒絕適用的判決理由，在裁判中予以明確表述。另外，在判決生效后，由終審法院制作對該行政規(guī)范的合法性審查意見書，通過相應(yīng)機關(guān)，送交立法法第88條規(guī)定的有關(guān)機關(guān)予以備案審查。這樣，既可避免人民法院適用違法的法來維持違法的具體行政行為，又有益于行政規(guī)范及時合理的立、改、廢，從而盡可能地避免發(fā)生司法權(quán)與行政權(quán)的沖突與碰撞。

七、結(jié)語

客觀地說，自我國行政訴訟制度確立以來，行政訴訟法以法的形式確認了國家、社會與個人的界線與對峙，把司法權(quán)樹立為行政權(quán)的一種對峙力量，從而使行政法治成為現(xiàn)實的法則，可以說是中國現(xiàn)代法治進程中的一塊重要里程碑。但隨著改革的深入和時代的進步，現(xiàn)在遇到的行政規(guī)范沖突問題，既有行政法律制度本身的缺陷，也有行政司法體制上的弊端，還有國民法律文化素質(zhì)的影響，其原因是多方面的。它也是任何國家法治進程中不可逾越的階段。而要找到解決沖突的出路，又是一個長期的過程。因行政訴訟中的規(guī)范沖突的最終解決，它是與國家的經(jīng)濟、政治和文化的整體發(fā)展水平相適應(yīng)的，將是一個艱巨復(fù)雜的系統(tǒng)工程。而其最終出路在于法治大環(huán)境的形成，在于司法體制乃至國家政治制度整體的改革，在于個人與政府的意識改造，在于市場經(jīng)濟新秩序的建立。我們現(xiàn)在來奢談象制度和體制以及司法獨立這些“老生常談”卻又“常談不老”的改革問題，其出發(fā)點在于我們不能坐等法治環(huán)境的變化，而必須預(yù)先選準(zhǔn)改革的突破口，從而“適當(dāng)?shù)貨Q定應(yīng)當(dāng)采取的改革措施的順序和日程。”[34]然后，腳踏實地從規(guī)則、體制等方面去完善，唯有如此，才能有所收獲和效果。

注釋：

[1] 參見《黑龍江恢復(fù)強制婚檢爭議大，民政部門拒絕執(zhí)行》，載《北京娛樂信報》2005年7月25日；《強制婚檢爭端牽出一個法律困局》，載《南方周末》2005年7月28日。

[2]參見《職務(wù)無故遭免除“村官”依法討公道》，載《行政法論壇》，2001年11月19日。類似的案件還發(fā)生在京山縣永隆鎮(zhèn)盧相臺村村委會原主任倪中清身上。參見《京山—“海選”村官依法“要”回職務(wù)》，湖北日報社網(wǎng)絡(luò)報2001年6月7日。

[3]參看《丟賬**引發(fā)行政訴訟》，2001年6月27日《中青報》；《法律沖突引發(fā)罷免村委**》，《人民法院報-正義周刊》，2001年11月17日。

[4] 參見《小官司引出的大問題》，載《法制日報》2003年11月20日。

[5]案情見《甘肅：法院廢了省人大法規(guī)？》，載《中國經(jīng)濟時報》2000年9月5日。

[6]孔祥俊著：《行政訴訟證據(jù)規(guī)則與法律適用》，人民法院出版社2005年6月第1版，第364頁。

[7] 季衛(wèi)東：《法律解釋的真諦―探索實用法學(xué)的第三條道路》，載其所著：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第87頁－88頁。

[8]葉必豐：《行政規(guī)范法律地位的制度論證》，載《法律教育網(wǎng)》，2006年5月20日。

[9]楊福忠：《試論法律規(guī)范的正當(dāng)性》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報》2005年第5期）。

[10]林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》[M]，北京：法律出版社2001出版，第353頁。

[11]周旺生：《立法法與它的歷史環(huán)境，關(guān)于立法法研究的一個方法論問題》[J]，濟南：《法學(xué)論壇》，2003年第5期。

[12]楊福忠：《試論法律規(guī)范的正當(dāng)性》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報》2005年第5期。

[13] 國務(wù)院辦公廳于1993年3月發(fā)布的《關(guān)于行政法規(guī)解釋權(quán)限和程序問題的通知》規(guī)定，凡屬于行政工作中具體應(yīng)用行政法規(guī)的問題，按照現(xiàn)行做法，仍由有關(guān)行政主管部門負責(zé)解釋。

[14]這是指在法律中一般總是授權(quán)有關(guān)機關(guān)制定實施規(guī)定，這些機關(guān)包括國務(wù)院、國務(wù)院主管部門、省級人大常委會、省級政府等，而這些實施規(guī)定又進一步按照行政法規(guī)、地方性法規(guī)或行政規(guī)章的方式，對解釋問題作出規(guī)定。參見張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第224頁。

[15] 季衛(wèi)東：《中國法文化的蛻變和內(nèi)在矛盾》，載于李盾編：《法律社會學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第226頁。

[16]李哲：《我國司法解釋體制存在的問題及完善建議》，載《國家民商法審判網(wǎng)》，2006年3月24日。

[17]孔祥?。骸斗ü僭诜梢?guī)范沖突中的選擇適用權(quán)》，載《法制日報》，2005年11月23日。

[18]事前審查是指憲法委員會等專門機關(guān)在法律、法規(guī)等規(guī)范性文件頒布生效之前所進行的實質(zhì)正當(dāng)性即合憲性審查。事后審查是指憲法法院、普通法院等司法機關(guān)在法律、法規(guī)等規(guī)范性文件頒布生效后，在其執(zhí)行和適用過程中對其進行的正當(dāng)性審查。參見楊福忠：《試論法律規(guī)范的正當(dāng)性》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報》2005年第5期。

[19]徐志群：《論完善地方性法規(guī)、規(guī)章的立法監(jiān)督機制》[J]，載《中國法學(xué)》，1999年第3期。

[20]馬懷德:《<行政訴訟法>修改建議稿 “紅頭文件”也能告》,載《人民網(wǎng)》，2004年09月17日。

[21] 參見[韓]趙龍鎬：《韓國行政訴訟制度之改革》，東亞第五屆行政法學(xué)術(shù)研討會論文（2002年11月，名古屋）。

[22]課予義務(wù)訴訟是公民請求法院命令行政主體做出特定行政行為的訴訟，主要包括不作為訴訟和拒絕作為訴訟兩種情形。課予義務(wù)訴訟的最終判決關(guān)乎司法權(quán)與行政權(quán)的界限，因而法院必須審慎地做出。

[23]章志遠：《我國行政訴訟類型化之初步探索》，載《中國公法網(wǎng)》，2004年1月17日。

[24]楊福忠：《試論法律規(guī)范的正當(dāng)性》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報》2005年第5期。

[25]林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》[M]，北京：法律出版社，2001年出版，第369-370頁。

[26]對高級行政法院設(shè)置的構(gòu)想，參見章武生、吳澤勇：《司法獨立于法院組織結(jié)構(gòu)的調(diào)整》（上），《中國法學(xué)》2000年第2期。

[27] 袁曙宏、李洪雷：《我國行政訴訟制度的完善》，載《行政法論叢》第4卷，法律出版社2001年版。

[28]孔祥俊著：《行政訴訟證據(jù)規(guī)則與法律適用》，人民法院出版社2005年6月第1版，第383頁。），[29]李哲 ：《我國司法解釋體制存在的問題及完善建議》，載《國家民商法審判網(wǎng)》，2006年3月24日。

[30]孔祥俊著：《行政訴訟證據(jù)規(guī)則與法律適用》，人民法院出版社2005年6月第1版，第383頁。）。

[31] 季衛(wèi)東：《法律職業(yè)的定位―日本改造權(quán)力結(jié)構(gòu)的實踐》，載其所著：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第229頁。

[32] 袁曙宏、李洪雷：《我國行政訴訟制度的完善》，載《行政法論叢》第4卷，法律出版社2001年版。

[33]李哲：《我國司法解釋體制存在的問題及完善建議》，載《國家民商法審判網(wǎng)》，2006年3月24日。

[34] 季衛(wèi)東：“法律程序的意義”，載于其所著《法治秩序的建構(gòu)》，第66頁。

第二篇：行政訴訟中的級別管轄

行政訴訟中的級別管轄，是指各級人民法院在受理第一審行政案件的分工和權(quán)限。根據(jù)行政案件的性質(zhì)、復(fù)雜程度和影響范圍，我國《行政訴訟法》對各級人民法院管轄的第一審行政案件的權(quán)限規(guī)定如下：

1、基層人民法院管轄的第一審行政案件

根據(jù)《行政訴訟法》第13條的規(guī)定，除了法律特別規(guī)定應(yīng)由中級人民法院、高級人民法院、最高人民法院管轄的第一審行政案件外，其余所有的第一審行政案件都由基層人民法院管轄。

2、中級人民法院管轄的第一審行政案件

根據(jù)《行政訴訟法》第14條的規(guī)定，由中級人民法院管轄的第一審行政案件有：

（1）確認發(fā)明專利權(quán)的案件、海關(guān)處理的案件。由于這兩類行政案件的專業(yè)技術(shù)性強，且專利、海關(guān)行政機關(guān)的設(shè)立大多與中級人民法院的管轄相吻合，因此，法律規(guī)定這兩類案件由中級人民法院管轄，有利于保證辦案質(zhì)量。

（2）對國務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民法院所作的具體行政行為提起訴訟的案件。這類案件中作為當(dāng)事人一方的行政機關(guān)的級別較高，由其作出的具體行政行為的專業(yè)性、政策性強，影響大，不適合由基層人民法院管轄。

（3）本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的行政案件。這里的“本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的行政案件”主要是指：①經(jīng)國務(wù)院有關(guān)部門或省級人民政府復(fù)議的行政案件；②有較大社會影響的共同訴訟、集團訴訟行政案件；③涉外或涉港、涉臺、涉澳且有較大社會影響的行政案件；④被告為縣級或縣級以上人民政府或地（市）及省級人民政府所屬部門的行政案件；⑤其他重大、復(fù)雜的行政案件。

3、高級人民法院管轄的第一審行政案件

高級人民法院管轄本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的第一審行政案件。這類行政案件專指在一個省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)，案情重大，涉及面廣且有重大影響的案件。

4、最高人民法院管轄的第一審行政案件

最高人民法院管轄全國范圍內(nèi)重大、復(fù)雜的第一審行政案件。這類案件主要是指對全國有重大影響的行政案件或在國際上有重大影響的涉外行政案件。實踐中這種行政案件極少。

第三篇：淺析行政訴訟中的舉證責(zé)任

胡春曉 法碩（法學(xué)）

學(xué)號：201020201

1淺析行政訴訟中的舉證責(zé)任

舉證責(zé)任這一概念最早出現(xiàn)在羅馬法中，現(xiàn)為世界各國所普遍采用。舉證責(zé)任一般包括兩個方面內(nèi)容：一是由誰承擔(dān)舉證責(zé)任；二是舉證不能的法律后果。在我國，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，不同性質(zhì)的訴訟，舉證責(zé)任制度是不同的。在刑事訴訟中，被告不負有舉證責(zé)任，舉證責(zé)任一般是由公訴人人民檢察院或者自訴案件中的原告人承擔(dān)的。在民事訴訟中，實行“誰主張誰舉證”的原則，但民事訴訟中主張方當(dāng)事人雖負有舉證責(zé)任，可若舉證不足，卻不一定要承擔(dān)敗訴的后果。而在行政訴訟中，根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，被告對做出的行政行為的合法性負有舉證責(zé)任，被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)；原告對法定的訴訟請求負有舉證責(zé)任。①有此可見，行政訴訟的舉證責(zé)任，就是指在行政訴訟中，人民法院根據(jù)原告的起訴審查行政機關(guān)具體行政行為的合法性，當(dāng)行政行為的合法性問題處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，有承擔(dān)舉證責(zé)任的一方承擔(dān)敗訴的法律后果。

關(guān)于究竟哪一方最后承擔(dān)因舉證不充分而導(dǎo)致的不利后果問題，就牽涉到了舉證責(zé)任的分配問題。

有學(xué)者認為，“誰主張、誰舉證，是行政訴訟責(zé)任的規(guī)律性分擔(dān)① 《中國行政訴訟法》修訂版，第165頁，王亞琴、孫際泉主編，中國政法大學(xué)出版社。

規(guī)則。”按照這種規(guī)則，“當(dāng)事人只要提出某種訴訟主張，就有責(zé)任舉證。當(dāng)事人提出訴訟主張，但是提不出證據(jù)，或證據(jù)之證明力度不夠，通常說來，當(dāng)事人多半敗訴。即當(dāng)事人肯定或可能多半敗訴?！雹谶@樣的觀點，就無疑是將“主張”一詞理解成了“起訴”，即：“誰起訴，誰舉證”。但是，也有學(xué)者認為，“誰主張，誰舉證”不是證明責(zé)任分配原則，因為在民事訴訟中根據(jù)《民事訴訟法》第64條第1款的“誰主張，誰舉證”的規(guī)定，僅僅是對提供證據(jù)意義上的舉證責(zé)任的規(guī)定，不是關(guān)于結(jié)果責(zé)任意義上的證明責(zé)任的規(guī)定。由于舉證責(zé)任分配是指對結(jié)果責(zé)任的分配，《民事訴訟法》第64條的規(guī)定根本不是我國舉證責(zé)任分配的一般原則，流行的觀點將“誰主張，誰舉證”作為我國舉證責(zé)任的分配原則，并予以指責(zé)，實際上是無的放矢，弄錯了對象。按照這種理解，“誰主張，誰舉證”是提供證據(jù)的原則，因而在行政訴訟中只能將其作為提供證據(jù)的規(guī)則而不是舉證責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則來適用。

由于我的行政訴訟法起步較晚，很多理論是直接脫胎于民事訴訟法的。但是，在舉證責(zé)任制度上，則又有別于民事訴訟法，形成了自己獨特的體系。不管是將“誰主張，誰舉證”理解成舉證責(zé)任分擔(dān)規(guī)則，還是將其理解成提供證據(jù)的規(guī)則，重要的一點就是，在行政訴訟中舉證責(zé)任對訴訟的后果有著直接的關(guān)系，最終影響到審判的結(jié)果，也就是承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。按照德國學(xué)者萊奧.羅森貝克的觀點，“在任何訴訟中，法官的任務(wù)均是如何將客觀的法律適用于具體的案件?！薄爱?dāng)事人對事件的事實過程的闡述不可能達到使法官獲得心證的程度的情②《行政訴訟原理及名案解析》第542頁，劉善春著，中國法制出版社出版。

況。法院幾乎每天都出現(xiàn)這樣的情況，不僅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同樣如此?！雹?/p>

為什么讓被告承擔(dān)舉證責(zé)任呢？

第一，行政機關(guān)掌握的證據(jù)具有單方性，較為密切。首先，在行政行為程序中要求行政機關(guān)行使職權(quán)必須有充分的證據(jù)，無論是行政機關(guān)收集證據(jù)，還是相對人應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)，行政機關(guān)必須在掌握充分的事實證據(jù)后才能做出具體行政行為。其次，在很多情況下證據(jù)是由行政機關(guān)單方面收集及認定，行政相對人一方根本不了解或知悉。至于經(jīng)過聽證程序的行政行為中，行政機關(guān)掌握的證據(jù)更加全面。最后，行政機關(guān)與相對人相比，在收集證據(jù)和保存證據(jù)方面比相對人更有力量。因此，在行政訴訟中行政機關(guān)與證據(jù)的關(guān)系較為密切。依照“與證據(jù)關(guān)系較為密切標(biāo)準(zhǔn)”，即因為事實或法律，證據(jù)由訴訟中某一方當(dāng)事人所掌握，就應(yīng)當(dāng)由該當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，從這個原則演繹出被告行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

第二，行政機關(guān)是權(quán)利的主張者，因為行政訴訟審查的是被告具體行政行為的合法性，而不是原告行為的合法性。依據(jù)行政法治及依法行政的要求，行政機關(guān)必須合法運用權(quán)力。在行政訴訟中行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)而且必須主張④權(quán)利——主張具體行政行為是合法的，否則根據(jù)“違法推定”原則，行政行為將被確定為違法。行政訴訟中的“違法推定”原則，是指一旦行政機關(guān)不能證明行政行為的合法性，將被認定為違法，這一原則說明在行政訴訟中被告行政機關(guān)應(yīng)負舉證責(zé)任。萊奧.羅森貝克著《證明責(zé)任論》第1頁，莊敬華譯，中國法制出版社出版。

1、主宰，做主；

2、見解，主意；

3、提倡，扶持；

4、引申為接濟；

5、籌辦；

6、支撐。筆者認為此處應(yīng)為第三種解釋。③④

在行政訴訟中存在“被告承擔(dān)舉證責(zé)任”的分配模式，有觀點認為這是“誰主張，誰舉證”的倒置，這是對舉證責(zé)任分配涵義缺乏理解的一種表現(xiàn)。舉證責(zé)任的分配是指對于訴訟中存在爭議的事實，在當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)由哪一方承擔(dān)舉證責(zé)任。在通常情況下，對舉證責(zé)任分配模式的理解要注意舉證責(zé)任分配的三個特征：第一，舉證責(zé)任的分配只是在當(dāng)事人之間分配；第二，舉證責(zé)任的分配涉及到當(dāng)事人的實體權(quán)利義務(wù)；第三，舉證責(zé)任的分配以法律事先規(guī)定為原則，若無 法律規(guī)定，應(yīng)由法院以舉證責(zé)任分配的一般原則來確定。確定舉證責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)有兩個原則，其一為公平原則，是指舉證責(zé)任的分配符合權(quán)利義務(wù)一致的要求。其二為科學(xué)原則，是指舉證責(zé)任的分配要符合客觀現(xiàn)實，具有現(xiàn)實可行性。

當(dāng)然，雖然我國行政訴訟的舉證責(zé)任主要由被告承擔(dān)，但原告亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。在《行政訴訟法》中對原告的舉證責(zé)任問題并沒有作出明確的規(guī)定，但在《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》第四條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，應(yīng)當(dāng)提供其符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料?！蓖瑫r，在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)證明其提出申請的事實。因為不作為案件是行政管理相對人以行政機關(guān)拒絕、不予答復(fù)、拖延或沒有有效履行職責(zé)為由而提起訴訟的案件。在此類案件中，行政相對人的申請是行政機關(guān)實施一定行為的前提，沒有申請行為，行政機關(guān)拒絕、拖延等不作為行為當(dāng)然無從談起。因此原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。當(dāng)然，對于行政不行為案件的訴訟，并不一定會對行政主體的不作為行為產(chǎn)生

敗訴的結(jié)果。比如，公民申請行政獎勵的行為，行政主體在法定的期限內(nèi)沒有給予答復(fù)是一種不作為行為，但法院的判決結(jié)果可能是行政主體敗訴，但不必然的會要求行政主體作出給予公民某種行政獎勵的具體行政行為。因為有些依申請的行為會產(chǎn)生特定的法律后果，如行政許可的申請，但有些則要視法律的規(guī)定條件而論，不是一經(jīng)申請，當(dāng)然的獲得預(yù)期的法律后果。在行政訴訟中，原告的所負的這種舉證責(zé)任，有的學(xué)者又把它稱為初步的證明責(zé)任，因為這種初步的證明責(zé)任只是體現(xiàn)在訴訟的開始階段，一旦案件進入到實質(zhì)階段，就要依據(jù)被告承擔(dān)主要的舉證責(zé)任來確定雙方在提供證據(jù)方面的義務(wù)了。

我國現(xiàn)行的這種舉證責(zé)任分配制度，在現(xiàn)在的特殊國情下是有他的好處的：首先，有助于對處于弱勢地位的原告合法權(quán)益之保護。面對擁有行政職權(quán)的強大的行政機關(guān)，原告總是處于弱勢。因此，《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》通過證據(jù)規(guī)定加強對弱勢方的保護，如舉證責(zé)任的分配不同，舉證時限的最后期限定有差異，取證限制不同，不僅被告及其訴訟代理人不能自行向原告和證人收集證據(jù)，而且只有原告、第三人才可以申請法院調(diào)取證據(jù)，原告、第三人不僅可以對法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論申請重新鑒定，對被告據(jù)以認定案件事實鑒定結(jié)論也可以申請重新鑒定，被告無正當(dāng)理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，行政執(zhí)法人出庭作證以及主要是針對行政機關(guān)的非法證據(jù)排除規(guī)則，充分體現(xiàn)了對原告合法權(quán)益的保護，對弱勢方保護的傾向明確、清晰，顯然，這些規(guī)定，對于營造良好的行政審判環(huán)境，保護訴權(quán)，體現(xiàn)法律平等精神，會起

到積極有效的作用。其次，有助于規(guī)范證據(jù)的提供、調(diào)取、質(zhì)證、認證等活動，使之更加容易操作。實踐表明，僅僅依靠行政訴訟法有關(guān)證據(jù)規(guī)定的原則性規(guī)定運用證據(jù)，很難操作，幾年來，我國各地人民法院陸續(xù)制定了適合本地區(qū)適用的證據(jù)規(guī)則，但是各地的規(guī)定不統(tǒng)一、不規(guī)范，《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》的頒布結(jié)束了這種“各自為戰(zhàn)”的混亂局面，在提供證據(jù)的要求上，申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)材料的和。最后，有助于對國家利益和社會公共利益的關(guān)注與保護。近年來，通過行政訴訟來維護國家利益和社會公共利益的呼聲漸高，《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》充分考慮了這種趨向。這主要體現(xiàn)在三個條款的規(guī)定上：一是對當(dāng)事人無爭議，但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供或者補充有關(guān)證據(jù);二是證據(jù)涉及國家秘密的，由法庭予以確認，并不得在開庭時公開質(zhì)證;三是涉及國家利益、社會公共利益和他人利益的事實認定的，人民法院有權(quán)依職權(quán)調(diào)取證據(jù)。這種關(guān)注，意味著我國行政訴訟制度更趨完善。

當(dāng)然，我國現(xiàn)行的這種舉證責(zé)任制度并非全是好處，我國是一個比較落后的欠發(fā)達國家，行政機關(guān)違法行政的比例較大，行政相對人保護自己的意識比較淡薄，因此，完全將舉證責(zé)任推給原告是不可行的，當(dāng)然由行政主體負主要責(zé)任，在目前看來沒有什么大的不當(dāng)之處，但隨著時間的推移，這種做法必然會被真正的“誰舉證，誰主張”的規(guī)則所替代。

第四篇：行政訴訟中,被告的認定

行政訴訟中，被告的認定

《行政訴訟法》第25條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機關(guān)為被告?！?/p>

經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關(guān)為被告；

復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機關(guān)是被告。

兩個以上行政機關(guān)作出同一具體行政行為的，共同作出具體行政行為的行政機關(guān)是共同被告。

由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告 由行政機關(guān)委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機關(guān)是被告。

行政機關(guān)被撤銷的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機關(guān)是被告。

第五篇：行政訴訟中的檢察監(jiān)督與行政公益訴訟

行政訴訟中的檢察監(jiān)督與行政公益訴訟

內(nèi)容摘要：在《行政訴訟法》制定之時，立法機關(guān)對檢察監(jiān)督的范圍加以較大限制還有一定的理由和根據(jù)，但在現(xiàn)時的條件下，仍然將檢察監(jiān)督局限于抗訴一途就完全沒有道理，已經(jīng)不適用今天我國行政法治的現(xiàn)實需要了。因此，修改《行政訴訟法》，增加關(guān)于檢察監(jiān)督的具體條文，進一步明確檢察監(jiān)督的對象、方式和手段是非常必要的。

關(guān)鍵詞：行政訴訟 檢察監(jiān)督 行政公益訴訟

_____________________________________________________________________ 《行政訴訟法》總則第10條規(guī)定，“人民檢察院有權(quán)對行政訴訟實行法律監(jiān)督”。這一規(guī)定確立的檢察監(jiān)督的范圍是非常寬泛的，其涉及的監(jiān)督對象可以包括人民法院、人民法院的審判人員、行政訴訟所有參加人、參與人，甚至可以包括與被訴行政行為有關(guān)的其他任何行政機關(guān)、組織和個人；其監(jiān)督方式可以包括檢察機關(guān)為實現(xiàn)監(jiān)督目的能夠和應(yīng)該采取的任何方式，如主動提起公訴，支持原告起訴，出席法庭審理和在法庭審理中提出糾正違法的意見，依上訴審程序提出抗訴，依審判監(jiān)督程序提出抗訴，以及查處審判人員在行政審判中徇私舞弊、枉法裁判的行為等；其監(jiān)督手段可以包括為實現(xiàn)監(jiān)督目的能夠和應(yīng)該采取的任何監(jiān)督手段，如接受當(dāng)事人和其他公民、組織的申訴、控告、檢舉，聽取與案件有關(guān)的利害關(guān)系人的陳述、申辯，調(diào)閱法院案卷材料，向有關(guān)行政機關(guān)以及公民、組織了解情況、調(diào)取證據(jù)，以及必要時委托有關(guān)鑒定機構(gòu)進行鑒定，等等。

當(dāng)然，這只是對《行政訴訟法》總則第10條規(guī)定的字面理解，《行政訴訟法》的具體條文對檢察監(jiān)督并沒有規(guī)定這么廣泛的監(jiān)督對象、監(jiān)督方式和監(jiān)督手段?！缎姓V訟法》的具體條文關(guān)于檢察監(jiān)督的規(guī)定僅有一條，即第64條。該條規(guī)定，“人民檢察院對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴”。根據(jù)這一規(guī)定，行政訴訟中檢察監(jiān)督的范圍非常狹窄，其涉及的監(jiān)督對象僅僅包括人民法院的判決、裁定；其監(jiān)督方式僅僅包括依審判監(jiān)督程序提出抗訴；監(jiān)督手段則更沒有具體規(guī)定?？梢?，《行政訴訟法》總則確定的檢察監(jiān)督的基本原則在該法具體條文中并沒有得到很好的落實，或者說，落實得很不好。當(dāng)然，法律總則確定的基本原則在以具體條文具體化的過程中總是要受到一定具體時空條件的限制，具體條文對于基本原則總會留有余地，因為基本原則需要適用更廣泛的時空。但是，就《行政訴訟法》總則確立的檢察監(jiān)督基本原則與其具體化的具體條文的關(guān)系來說，在1989年全國人大通過的《行政訴訟法》中，二者太不成比例了，太不協(xié)調(diào)了。如果說，在16年前，在《行政訴訟法》制定之時，立法機關(guān)對檢察監(jiān)督的范圍加以較大限制還有一定的理由和根據(jù)的話，那么，在現(xiàn)時的條件下，仍然將檢察監(jiān)督局限于抗訴一途就完全沒有道理，完全不適用今天我國行政法治的現(xiàn)實需要了。

因此，修改《行政訴訟法》，增加關(guān)于檢察監(jiān)督的具體條文，進一步明確[1]檢察監(jiān)督的對象、方式和手段是非常必要的。由于時間的關(guān)系，這里不討論行政訴訟中檢察監(jiān)督的所有問題，而只探討行政訴訟中檢察機關(guān)提起公益訴訟的必要性和可行性的問題。

關(guān)于檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的必要性問題，可以從以下三個方面考察：

其一，行政主觀訴訟對維護國家和社會公共利益的局限性

行政主觀訴訟對維護國家和社會公共利益的局限性是多方面的：首先，就行政主觀訴訟而言，法律只允許本人主觀權(quán)利受到行政行為侵犯的行政相對人提起訴訟，對于與本人特定權(quán)益無涉的國家和社會公共利益被侵犯，任何個人、組織都無權(quán)起訴。然而，在現(xiàn)代社會，行政侵權(quán)行為侵犯非特定行政相對人的非特定權(quán)益的現(xiàn)象卻越來越多，例如，國企主管行政機關(guān)在國有企業(yè)轉(zhuǎn)制過程中非法處置國有資產(chǎn)，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失；國土資源主管行政機關(guān)非法轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)或國有礦產(chǎn)資源采礦權(quán)，導(dǎo)致國家財產(chǎn)損失；環(huán)境主管行政機關(guān)不作為，放任企業(yè)排放廢水、廢氣、廢渣，污染環(huán)境；林業(yè)主管行政機關(guān)違法頒發(fā)森林采伐許可證，造成森林大面積被濫伐和導(dǎo)致生態(tài)破壞；政府違法制定、修改或廢止城市、鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)劃，導(dǎo)致國家重要歷史文化遺產(chǎn)遭受破壞，等等。其次，根據(jù)行政主觀訴訟的規(guī)則，即使行政相對人本人權(quán)益受到侵犯，其他人的權(quán)益以及國家和社會公共利益也同時被侵犯，如果被侵權(quán)人不能證明自己被侵犯的權(quán)益有不同于他人權(quán)益以及國家和社會公共利益的特別之處，也同樣不能提起行政訴訟。此外，被侵權(quán)的政相對人即使能證明自己被侵犯的權(quán)益有不同于他人權(quán)益以及國家和社會公共利益的特別之處，其起訴被法院受理，法院也只對相對人被侵犯的權(quán)益予以救濟，而不會同時對受到侵犯的國家和社會公共利益給予救濟，或同時追究侵犯國家和社會公共利益的行政行為的行政責(zé)任。

其二，現(xiàn)行監(jiān)督制度對維護國家和社會公共利益的局限性 有人認為，對于違法侵犯國家和社會公共利益的行政行為（作為或不作為），可以通過我們現(xiàn)行監(jiān)督機制予以監(jiān)督和查處，而無需通過檢察機關(guān)提起行政公益訴訟進行監(jiān)督和救濟。誠然，我國現(xiàn)行監(jiān)督機制對于違法侵犯國家和社會公共利益的行政行為（作為或不作為）確實能發(fā)揮重大監(jiān)督作用。但是，這種作用也是有很大局限性的。首先，就人大對行政的監(jiān)督而言，其監(jiān)督對象主要是行政立法和抽象行政行為，一般不及于具體行政行為，而侵犯國家和社會公共利益的行政行為（作為或不作為）大多是具體行政行為。其次，就行政監(jiān)察對行政的監(jiān)督而言，其職責(zé)主要是檢查行政機關(guān)執(zhí)行法律、法規(guī)和政府的決定命令中的問題；受理對行政機關(guān)和行政公職人員違反政紀(jì)的控告、檢舉；查處行政機關(guān)和行政公職人員違反政紀(jì)的行為。[2] 這種監(jiān)督對于追究違法侵犯國家和社會公共利益的行政行為的機關(guān)和個人的責(zé)任是有作用的，但對于及時和有效維護和保障違法侵犯國家和社會公共利益的作用卻有很大的局限性。此外，就檢察機關(guān)提起刑事公訴對行政可能產(chǎn)生的監(jiān)督作用而言，一是其監(jiān)督的重點是行政公職人員貪污、受賄及瀆職的犯罪行為，而很難及于行政機關(guān)侵犯國家和社會公共利益的一般違法行政行為（作為或不作為），二是此種監(jiān)督因?qū)偈潞蟊O(jiān)督，從而很難及時和有效地維護和保障國家和社會公共利益。

其三，行政主體維護國家和社會公共利益的局限性

有人認為，對于行政行為（作為或不作為）違法侵犯國家和社會公共利益的問題，可以通過行政系統(tǒng)內(nèi)部的層級監(jiān)督和專門監(jiān)督解決，而無需通過檢察機關(guān)提起行政公益訴訟進行監(jiān)督和救濟。誠然，行政系統(tǒng)內(nèi)部的層級監(jiān)督和專門監(jiān)督

對于解決行政行為（作為或不作為）違法侵犯國家和社會公共利益的問題可以發(fā)揮重要的作用。但是，這種作用也是有局限性的：首先，就層級監(jiān)督而言，上下級行政機關(guān)因各種因素的緣故，可能構(gòu)成利益共同體，下級行政機關(guān)的行為有時事前即請示過上級，有時甚至是奉上級指示而為，在這種情況下，下級行政機關(guān)的違法行為很難企望通過上級機關(guān)的監(jiān)督得到糾正。其次，就專門監(jiān)督而言，例如，國資局對一般行政機關(guān)違法處置國有資產(chǎn)的監(jiān)督，環(huán)保局對一般行政機關(guān)違法行政行為導(dǎo)致環(huán)境污染、生態(tài)破壞的監(jiān)督，其監(jiān)督作用有可能還不如層級監(jiān)督。因為，其一，專門機關(guān)對同級行政機關(guān)的監(jiān)督，不如上級機關(guān)有權(quán)威性；其二，專門行政機關(guān)的監(jiān)督要受到同級人民政府的制約，政府和政府部門首長如果不高興，專門機關(guān)很難采取有效處置措施；其三，專門行政機關(guān)（如國資局、環(huán)保局）自己即具有實施違法侵犯國家和社會公共利益的行政行為（作為或不作為）的機會與可能，它們?nèi)绻约哼`法，更難于得到及時有效的監(jiān)督。綜上，筆者認為，在我國，建立檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的制度是必要的。

關(guān)于檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的可能性問題，則可以從以下五個方面考察：

其一，憲法確立的檢察機關(guān)的法律地位為建立檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的制度提供了憲法根據(jù)

《中華人民共和國憲法》第129條規(guī)定，“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)”。既然是法律監(jiān)督機關(guān)，對于行政機關(guān)違法侵犯國家和社會公共利益的行政行為（作為或不作為），當(dāng)然就有權(quán)實施監(jiān)督。至于監(jiān)督的方式，則取決于監(jiān)督目的，哪一種監(jiān)督方式能有效地實現(xiàn)監(jiān)督目的，法律就應(yīng)確立該種方式。國內(nèi)外的經(jīng)驗證明，檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的方式對于監(jiān)督、制約行政機關(guān)違法侵犯國家和社會公共利益的行政行為，維護國家和社會公共利益是有效的，因此，法律就不僅可能，而且應(yīng)該確立這種方式。

其二，《行政訴訟法》確立的立法目的和基本原則為建立檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的制度提供了法律基礎(chǔ)

《行政訴訟法》第1 條確立的立法目的是：保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益；維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)。行政公益訴訟，顧名思義，是涉及公共利益的行政訴訟（特別是環(huán)境公益訴訟），當(dāng)然是與實現(xiàn)保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)的立法目的相一致的?！缎姓V訟法》第10條確立的行政訴訟基本原則之一是：人民檢察院有權(quán)對行政訴訟實行法律監(jiān)督。從字面上考察，這一原則賦予檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)是沒有限制的（當(dāng)然從法理上講，則應(yīng)該有限制），從而，無論是監(jiān)督對象，還是監(jiān)督方式和監(jiān)督手段，《行政訴訟法》的具體條文都可以根據(jù)實現(xiàn)監(jiān)督目的的需要而賦予檢察機關(guān)以廣泛的范圍。因此，在修改《行政訴訟法》時，立法者在抗訴方式之外增設(shè)檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的監(jiān)督方式就完全沒有任何法律障礙。

其三，行政公益訴訟的“公益”性為建立檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的制度提供了制度的事實前提

有人認為，訴權(quán)是涉及當(dāng)事人“意思自治”的權(quán)利，只能由利害關(guān)系人自己行

使，而不能由他人代行。這種觀點雖然有其正確性，但其正確性只是部分的，片面的。從法理上講，只有涉及“私益”，不涉及“公益”的訴權(quán)，法律才賦予當(dāng)事人完全“意思自治”，而對于既涉及“私益”，又涉及“公益”（如絕大部分刑事訴訟）的訴權(quán)，或者只涉及“公益”不涉及“私益”（如大部分民事公益訴訟和行政公益訴訟）的訴權(quán)，幾乎任何國家的法律都不會完全賦予當(dāng)事人“意思自治”，國家對涉及公共利益的案件予以干預(yù)是天經(jīng)地義的事情。行政公益訴訟不是一般的行政訴訟，而是僅僅涉及“公益”，或者雖然也涉及“私益”，但主要是涉及“公益”的訴訟。正是行政公益訴訟的“公益”性，為建立檢察機關(guān)提起行政公益訴訟制度提供了事實前提。

其四，我國法治的發(fā)展進步和正在進行的司法改革為建立檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的制度提供了條件

市場經(jīng)濟體制的建立和發(fā)展，私域和公域的區(qū)分，“私益”和“公益”的對立統(tǒng)一，為確立檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的制度提供了必要性。但是必要性并不等于可能性。一個國家，要建立檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的制度，還需要這個國家法治的發(fā)展進步。在一個法律很不完善，法律制度、機構(gòu)、設(shè)施很不健全，國民和政府官員法治觀念很淡薄的國度，要建立檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的制度是不可想象的。而我國自改革開放20多年來，法律已日臻完善，法律制度、機構(gòu)、設(shè)施都已逐步健全，國民和政府官員的法治觀念都在不斷提高，所有這些，加上目前正進行的司法改革，為在我國建立檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的制度提供了相當(dāng)充分的條件。

其五，我國法學(xué)研究的前沿成果，特別是關(guān)于檢察監(jiān)督和公益訴訟（包括國外檢察監(jiān)督和公益訴訟）的研究成果為建立檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的制度提供了理論支撐。

人們要建立任何一項制度，要在該制度建立后保障其良性運轉(zhuǎn)，要通過該制度良性運轉(zhuǎn)發(fā)揮其對社會的預(yù)設(shè)功能和作用，都必須事前對相應(yīng)制度進行充分的理論研究，把握該制度的性質(zhì)、特征，熟悉該制度的功能、作用，掌握該制度運作所需的環(huán)境，明了該制度功能、作用發(fā)揮所需的條件，了解該制度在國外、境外運作的實際情況、其產(chǎn)生的正面和負面的效果，各國、各地區(qū)運用該制度成敗得失的經(jīng)驗、教訓(xùn)，等等。人們?nèi)绻麤]有相應(yīng)的理論準(zhǔn)備，匆忙地建立起一項制度，該制度很可能在建立后難以正常運作，難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用，有時甚至不僅不能發(fā)揮其正面作用，還可能產(chǎn)生負面作用。這方面我們過去有過深重的教訓(xùn)。正是因為我們有過去的教訓(xùn)，我們今天對于建立檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的制度是非常慎重的，是非常重視理論準(zhǔn)備的。早在制定《行政訴訟法》的十幾年前，法學(xué)界就開始了行政公益訴訟的研究，到現(xiàn)在應(yīng)該說已經(jīng)取得了相當(dāng)豐碩的研究成果。正是這些研究成果，包括關(guān)于一般檢察監(jiān)督和一般公益訴訟（民事公益訴訟和行政公益訴訟）的研究成果、關(guān)于國外檢察監(jiān)督和公益訴訟的研究成果，為在我國建立檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的制度提供了理論支撐。

[1] 對于現(xiàn)行《行政訴訟法》確立的檢察監(jiān)督的基本原則來說，檢察監(jiān)督的對象、方式和手段只需要“明確”，因為立法者已經(jīng)賦予其廣泛的內(nèi)涵；但對于現(xiàn)行《行政訴訟法》關(guān)于檢察監(jiān)督的具體條文來說，檢察監(jiān)督的對象、方式和手段則不是“明確”不“明確”的問題，而是必須“擴大”和“增加”的問題。

[2] 參見《中華人民共和國行政監(jiān)察法》第18條。