第一篇：淺談民事訴訟缺席審判程序的完善研究與分析

淺談民事訴訟缺席審判程序的完善馬均

在民事訴訟實踐中，當(dāng)事人缺席有三種情況：一是原告起訴時已知被告下落不明或住址不清，因而被告自始至終沒有參與訴訟，法院適用的是公告送達(dá);二是原告起訴時被告住址明確清楚，且法院也依法送達(dá)了應(yīng)訴通知書，但被告既沒有到法院應(yīng)訴，也沒有出席開庭審理;三是當(dāng)事人在開庭審理期日屆至?xí)r，沒有按照開庭傳票的要求出席庭審。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》對缺席審判的規(guī)定僅限于第三種情形。本文將針對前述兩種缺席情況并對它的缺陷試作探討。

一、怎樣理解缺席審判的現(xiàn)行規(guī)定

(一)被告下落不明或住址不清的案件在原告起訴時，被告客觀上已處于下落不明或住址不清狀態(tài)的情形在實踐中并不罕見，特別是離婚案件和債務(wù)糾紛案件尤其多見。

1、對起訴之始被告就屬于下落不明或住址不清的起訴。

如果原告不能提供被告明確的地址，有的法院就不予受理。依《民事訴訟法》第110條的規(guī)定，起訴狀應(yīng)當(dāng)載明被告的工作單位或住址，倘若訴狀中缺失該內(nèi)容，經(jīng)限期補正仍不能完善的，法院以起訴狀內(nèi)容有欠缺而不予受理應(yīng)當(dāng)也符合法律的規(guī)定。但是，如果原告確實不知道被告的下落或住址，法院不予受理的裁定就有損害原告訴權(quán)之嫌，特別是在被告故意隱匿自己時尤其不公。正是在此意義上，對起訴之始被告就屬于下落不明或住址不清的起訴，只要符合法律規(guī)定的起訴條件和具備其他的內(nèi)容要求，法院就應(yīng)當(dāng)受理。原告可能明知被告的下落或住址，但惡意向法院聲稱確實不知道被告的下落或住址?；诖?，法律要求原告起訴時提供被告明確的住址或工作單位是合理的，事實上，這應(yīng)當(dāng)是“明確被告”的要素之一。由此看來，對原告聲稱被告下落不明或住址不清的起訴是受理還是不受理各有道理。

筆者認(rèn)為，基于保護(hù)訴權(quán)的需要，對這類起訴法院應(yīng)當(dāng)受理，但立法應(yīng)當(dāng)對此設(shè)置預(yù)防機制和救濟機制。預(yù)防機制的立法內(nèi)容可以從兩個方面考慮：其一，一般情況下，原告對被告下落不明的事實或已經(jīng)搬遷的事實應(yīng)當(dāng)舉證證明;但為避免加重原告舉證負(fù)擔(dān)，原告對此的證明標(biāo)準(zhǔn)可以不必苛刻。其二，原告謊稱被告“下落不明”或“住址不清”的，應(yīng)歸于訴訟欺詐的范圍，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。至于救濟機制的立法內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)包括三個方面：一是在訴訟的任何階段，如果法院認(rèn)為原告有訴訟欺詐嫌疑時，可以依職權(quán)調(diào)查被告的下落和住址;二是被告在訴訟的任何階段都可以以原告有訴訟欺詐為由請求駁回起訴;三是原告訴訟欺詐應(yīng)當(dāng)成為被告對生效的缺席判決提起再審之訴的法定事由。

2、對被告“下落不明”或“住址不清”的案件。

根據(jù)最高法院的司法解釋，對于被告下落不明的案件不得適用簡易程序?qū)徖?。該解釋意味著法院審理被告下落不明的案件必須適用普通程序，其目的在于表現(xiàn)一種應(yīng)有的慎重，以免在被告缺失而無法實施辯論的情況下法官濫用裁判權(quán)。這種防范確有其必要，畢竟原告與獨任法官惡意串通的幾率比與三個或者三個以上法官惡意串通的幾率要高得多，更何況這種惡意串通的后果基本上都是原告勝訴，且挽回這種惡果的成本太高，甚至有時對被告造成的損害將難以逆轉(zhuǎn)。因此，對于原告在起訴時聲稱被告下落不明或住址不清的案件，立法應(yīng)當(dāng)將其排除在獨任制的適用范圍之外。但須指出的是，盡管被告下落不明或住址不清的案件應(yīng)當(dāng)適用合議制審判，但并不意味著必然適用普通程序?qū)徖怼Ｆ胀ǔ绦蚴且粋€復(fù)雜而完整的程序，其適用前提應(yīng)當(dāng)以雙方當(dāng)事人都參與為前提，如果一方當(dāng)事人自始至終都不參與，就無所謂普通程序的適用問題，同理，簡易程序也無所謂適用與否。由此旨在說明，當(dāng)被告在訴訟之始就缺失時，立法應(yīng)當(dāng)設(shè)置專門的審理程序——可以稱為缺席審理程序，其內(nèi)容包括訴訟之始的缺席和訴訟中的缺席，因而可以適用于任何階段當(dāng)事人缺席的情況，當(dāng)然，對不同的缺席情況的規(guī)定應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。

3、對經(jīng)公告送達(dá)后，被告不應(yīng)訴、不出庭問題。

筆者認(rèn)為，被告不管基于什么原因不應(yīng)訴，都不能減免原告對其主張事實的舉證責(zé)任，理由有二：其一，被告不應(yīng)訴并不等于至開庭期日時不出庭，實踐中有相當(dāng)部分案件的被告都不提交答辯狀和證據(jù)材料，但仍然出席開庭審理。被告既然有出席開庭審理的可能，原告就必須為其主張的事實提供證據(jù)材料，以便被告質(zhì)證;其二，無論被告應(yīng)訴與否，都要求原告履行其提供相應(yīng)的證據(jù)材料，也是控制原告進(jìn)行訴訟欺詐的預(yù)防措施之一。在此理由下，被原告聲稱下落不明或住址不清的案件，如果被告在公告送達(dá)后仍未出現(xiàn)的，原告所主張的事實和提出的訴訟請求不能當(dāng)然地視為被告自認(rèn)。

(二)對被告既不應(yīng)訴又不出庭的處理。

此種情況以被告并非下落不明或住址不清為前提，即在法院已經(jīng)依法送達(dá)應(yīng)訴通知書和開庭傳票后，被告無故不應(yīng)訴和不出庭。法院依法送達(dá)應(yīng)訴通知書和開庭傳票后，可能出現(xiàn)三種不同的情況：一是被告雖然沒有進(jìn)行提交答辯狀等應(yīng)訴行為，但卻出席了開庭審理;二是被告雖然進(jìn)行提交答辯狀等應(yīng)訴行為，但卻無故不出席開庭審理;三是被告既未進(jìn)行提交答辯狀等應(yīng)訴行為，又無故不出席開庭審理。對于第一種情況，被告喪失對原告起訴狀的內(nèi)容主張不同意見的答辯權(quán)，但仍然享有出席開庭審理的權(quán)利，并有權(quán)對原告出示的證據(jù)材料進(jìn)行質(zhì)證的權(quán)利和對案件的法律適用發(fā)表意見的權(quán)利。對于第二種情況，應(yīng)當(dāng)按照無故不到庭的情形處理。至于第三種情況，既需要理清一些理論問題，又需要完善相關(guān)的立法。

首先，如果被告并非下落不明或住址不清，且已收到法院的應(yīng)訴通知書卻逾期無故不應(yīng)訴。筆者認(rèn)為;立法不應(yīng)采納“視為自認(rèn)”說，理由是：“視為自認(rèn)”說的成立必須以被告的質(zhì)證權(quán)前置為前提，即被告的質(zhì)證權(quán)與答辯權(quán)是合一狀態(tài)的，然而這是不可能的。應(yīng)訴中的答辯僅針對起訴狀所陳述的事實和訴訟請求，并不針對原告的證據(jù)材料和法律的適用問題。事實上，被告在收到應(yīng)訴通知書時并沒有同時收到或全部收到原告提交的證據(jù)材料，因而答辯權(quán)本身不可能針對證據(jù)材料。因此，被告逾期不應(yīng)訴，喪失的只是對起訴內(nèi)容提出異議的權(quán)利，但并未喪失對原告提交的證據(jù)材料的質(zhì)證權(quán)，也不應(yīng)該喪失對法律適用問題的辯論權(quán)，故被告依然享有質(zhì)證權(quán)。那么，被告對證據(jù)材料的質(zhì)證結(jié)果有可能使原告主張的事實不能成立，但如果采用“視為自認(rèn)”說，勢必會使背離客觀真實的判決的幾率加大，而這是有悖于訴訟公正旨意的。再者，就“誰主張誰舉證”而言，原告主張的事實是否成立應(yīng)當(dāng)由他自己證明，被告沒有證明其主張是否成立的義務(wù)。其次，被告逾期無故不提交答辯狀時。筆者認(rèn)為，當(dāng)事人最基本、最重要的訴訟權(quán)利是參與訴訟權(quán)和知情權(quán)，為此，立法不能因為被告未行使某項訴訟權(quán)利而使其喪失其他訴訟權(quán)利，更不能因此而不讓其知曉原告提供的證據(jù)材料，而且，被告不提交答辯狀，并不等于其不提交證據(jù)材料。基于此，當(dāng)被告逾期未提交答辯狀時，庭前程序還應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，既要保證被告享有合理的舉證期限，又要保障被告在開庭前對原告訴訟材料知情權(quán)的實現(xiàn)。再次，被告無故既不應(yīng)訴又不出庭時。既然被告不應(yīng)訴并不產(chǎn)生對原告起訴所主張的事實和訴訟請求推定自認(rèn)的效果，而且庭前程序依然繼續(xù)進(jìn)行，那么，在依法向所有當(dāng)事人送達(dá)開庭傳票后，開庭審理同樣應(yīng)當(dāng)依法如期進(jìn)行。如果被告無故不到庭，法院仍應(yīng)進(jìn)行審理。其審理程序和判決原則與前述關(guān)于被告下落不明或住址不清的案件相同，即由法庭對原告提出的證據(jù)材料進(jìn)行審查、詢問和認(rèn)定，認(rèn)為原告提供的證據(jù)材料沒有疑義，能夠達(dá)到證明要求，且訴訟請求具有法律依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)判決原告勝訴，反之，則應(yīng)判決駁回訴訟請求。

二、我國缺席審判制度的完善

(一)通過修改民事訴訟法或制定相關(guān)司法解釋，對缺席予以重新界定。

關(guān)于缺席不同國家有不同規(guī)定，廣義的缺席包括不出庭和未能在訴訟行為期間實施訴訟行為，如不行使法律規(guī)定的抗辯;狹義的缺席僅指當(dāng)事人于言辭辯論日不到庭。我國民事訴訟法中缺席是指當(dāng)事人經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭，其中缺席不但要有未出庭的事實，還得有主觀上的故意，給實際審查認(rèn)定帶來困難。為了平等保護(hù)雙方當(dāng)事人的程序利益，促使當(dāng)事人正確行使辯論權(quán)，應(yīng)把缺席界定為當(dāng)事人在傳喚的開庭時間未到庭;到庭未進(jìn)行答辯即擅自退庭，視為未到庭。對于法庭主持調(diào)解階段當(dāng)事人未到庭或中途退庭不應(yīng)視為缺席，法庭根據(jù)事實和法律所作出的判決為對席判決。

(二)原、被告一方缺席時，根據(jù)對方當(dāng)事人申請，統(tǒng)一采用判決方式終結(jié)訴訟，避免訴訟程序無休止地被重復(fù)啟動。

在現(xiàn)代民事訴訟中，當(dāng)事人被認(rèn)為是推動訴訟進(jìn)行的主體，法院應(yīng)對當(dāng)事人訴訟主體地位予以必要尊重，同時訴訟權(quán)利平等原則是我國民訴的一項基本原則，在缺席審判時，不應(yīng)區(qū)分原、被告地位，應(yīng)根據(jù)“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的立法精神，法院對未到庭當(dāng)事人已經(jīng)提出答辯狀或其他訴訟材料的，法官應(yīng)依職權(quán)認(rèn)真進(jìn)行審查，對于缺席方的合法權(quán)益應(yīng)受到充分考慮，使案件處理結(jié)果在實體公正方面盡可能接近對席判決所達(dá)到的程度，而不是不分情況一概判決缺席方敗訴。

(三)一定限度賦予缺席方對缺席判決的異議申請權(quán)。

缺席審判制度的模式，國際上一般分為：缺席判決主義和一方辯論主義，其中缺席判決主義對于缺席的救濟往往通過異議申請程序，即缺席方對缺席判決不服，可在一定期間內(nèi)提出異議申請而不是上訴，從而使原判決失去效力，訴訟恢復(fù)到缺席前狀態(tài)。如德國讓缺席方承擔(dān)有關(guān)費用的規(guī)定以防止異議濫用;如美國則在異議制度方面規(guī)定只存在法定“正當(dāng)理由”時才能撤銷缺席判決。一方辯論主義指一方缺席時所作判決視為對席判決，對于對席判決，缺席方不能提出異議。在我國，由于缺席判決一般是在當(dāng)事人缺席原因不明時作出，一定限度賦予缺席方缺席判決異議申請權(quán)，有利于更好協(xié)調(diào)民事訴訟中的實體公正和與程序公正，訴訟公正與訴訟效率等價值的衡平。根據(jù)我國法院的內(nèi)部設(shè)置，缺席方異議申請可以向?qū)徟斜O(jiān)督庭提出，并須相關(guān)證據(jù)支持，經(jīng)審查異議成立可能撤銷判決，但不管今后結(jié)果如何，缺席方必須承擔(dān)對方再次出庭所造成的損失。此外，該審查只限于異議而不涉及案件實體情況。論民事訴訟庭前程序的完善

劉曉芬

摘要：所謂民事訴訟，是指法院、當(dāng)事人和其他訴訟參與人，在審理民事案件的過程中所進(jìn)行的各種訴訟活動，以及由這些活動所產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的總和。而審理前的準(zhǔn)備，則是指法院在受理原告的起訴以后到開庭審理之前，由案件承辦人員依法進(jìn)行的一系列準(zhǔn)備工作的總稱。它是普通程序中開庭審理前的一個必經(jīng)階段，是保證庭審質(zhì)量、提高庭審效率必不可少的基礎(chǔ)，是民事訴訟活動順利進(jìn)行的必備前提，對于保護(hù)當(dāng)事人充分行使訴訟權(quán)利、保證法院正確行使審判權(quán)，切實維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，均具有十分重要的意義。本文擬從做好民事訴訟庭前準(zhǔn)備的意義，庭前準(zhǔn)備的內(nèi)容，我國民事訴訟審前程序的現(xiàn)狀以及如何規(guī)范民事訴訟庭前準(zhǔn)備程序等方面進(jìn)行探討，以闡明筆者在庭前準(zhǔn)備這一問題上的個人見解。

一、民事訴訟庭前準(zhǔn)備的重要意義

從當(dāng)今世界各國的民事訴訟立法來看，都有關(guān)于審理前準(zhǔn)備的規(guī)定。盡管各國在程序的稱呼和具體內(nèi)容甚至于訴訟功能上存在較大區(qū)別。例如，日本《民事訴訟法》第168條規(guī)定，“法院認(rèn)為有必要整理爭點及證據(jù)時，可以在聽取當(dāng)事人意見后，將案件付諸準(zhǔn)備程序”。又比如，美國《聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則》在第六章“開庭審理”之前，設(shè)置了“發(fā)現(xiàn)程序”，其中分別就當(dāng)事人向?qū)Ψ绞占C據(jù)與案件情況、審前會議、審前和解等問題作出了規(guī)定。庭前準(zhǔn)備程序是普通程序中開庭審理前的一個必經(jīng)階段，是保證庭審質(zhì)量、提高庭審效率必不可少的基礎(chǔ)，是民事訴訟活動順利進(jìn)行的必備前提，對于保護(hù)當(dāng)事人充分行使訴訟權(quán)利、保證法院正確行使審判權(quán)，切實維護(hù)當(dāng)事人的。

二、民事訴訟庭前準(zhǔn)備的內(nèi)容

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第113～119條以及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，審理前準(zhǔn)備階段主要有如下幾方面的內(nèi)容：

⒈ 在法定期限內(nèi)將起訴狀副本送達(dá)被告，限期被告提出答辯狀，并在法定期限內(nèi)將答辯狀副本送達(dá)原告。通過此項工作的完成，有助于雙方當(dāng)事人在開庭前即了解對方主張的前提下有準(zhǔn)備地參加法庭審理，并在充分行使訴訟權(quán)利的基礎(chǔ)上，有效地維護(hù)自己的合法權(quán)益。

⒉ 向當(dāng)事人告知有關(guān)的訴訟權(quán)利義務(wù)與合議庭組成人員。依照規(guī)定，人民法院對于決定受理的案件，應(yīng)當(dāng)在受理案件通知書和應(yīng)訴通知書中向當(dāng)事人告知有關(guān)的訴訟權(quán)利義務(wù)，或者也可以口頭告知，如果已經(jīng)確定開庭日期的，應(yīng)當(dāng)一并告知當(dāng)事人及其訴訟代理人開庭時間、地點，以便其按時參加庭審活動。合議庭組成后，應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)將合議庭組成人員告知當(dāng)事人，以便其依法充分有效地行使申請回避權(quán)。⒊ 認(rèn)真審核訴訟材料，調(diào)查收集必要的證據(jù)。這里所說的訴訟材料，僅指原、被告雙方向受訴法院提交的起訴狀、答辯狀，以及他們各自提交的有關(guān)證據(jù)材料。進(jìn)行此項工作的目的在于使審判工作人員通過認(rèn)真審核訴訟材料和調(diào)查收集必要的證據(jù)來了解案情，審查證據(jù)，以便掌握雙方當(dāng)事人爭議的焦點和需要庭審調(diào)查、辯論的主要問題，為在庭審活動中正確地指揮訴訟做好前期準(zhǔn)備工作。

⒋ 在審理前的準(zhǔn)備階段，人民法院除了應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照民事訴訟法的規(guī)定逐項完成上述必要的準(zhǔn)確工作之外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋的要求，適時進(jìn)行下列活動：

⑴ 對專門性問題，合議庭認(rèn)為需要鑒定、審計的，應(yīng)當(dāng)及時交由法定鑒定部門或者指定有關(guān)部門進(jìn)行鑒定，委托審計機關(guān)進(jìn)行審計。

⑵ 開庭前，合議庭可以召集雙方當(dāng)事人及其訴訟代理人交換、核對證據(jù)，核算帳目。

⑶ 合議庭在雙方當(dāng)事人自愿的前提下，可以在開庭審理前讓雙方當(dāng)事人及其訴訟代理人自行協(xié)商解決。

⑷ 合議庭審查案卷材料后，如果認(rèn)為法律關(guān)系明確、事實清楚，經(jīng)征得當(dāng)事人雙方同意，可以在開庭審理前徑行調(diào)解。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)制作調(diào)解書發(fā)給雙方當(dāng)事人。開庭審理前達(dá)不成協(xié)議的，合議庭應(yīng)即研究確定開庭審理的日期和庭審提綱，并應(yīng)明確合議庭成員在庭審中的分工。

⑸ 開庭日期確定以后，書記員應(yīng)當(dāng)在開庭3日以前將傳票送達(dá)當(dāng)事人，將開庭通知書送達(dá)當(dāng)事人的訴訟代理人、證人、鑒定人、勘驗人、翻譯人員。當(dāng)事人或者其他訴訟參與人在外地的，應(yīng)當(dāng)留有必要的在途時間。公開審理的，應(yīng)當(dāng)公告當(dāng)事人姓名或者名稱、案由、開庭時間和地點。

二、我國民事訴訟庭前程序的現(xiàn)狀

⒈ 我國審前準(zhǔn)備模式是為法官而設(shè)計的，當(dāng)事人處于非主導(dǎo)被動狀態(tài)。從《民事訴訟法》和《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對現(xiàn)有的審前準(zhǔn)備程序規(guī)定上看，其主要內(nèi)容為：法官向當(dāng)事人送達(dá)應(yīng)訴材料、答辯狀副本，法官告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利、義務(wù)和合議庭組成人員，法官進(jìn)行調(diào)查、收集證據(jù)，法官追加當(dāng)事人等。不難看出這些程序規(guī)定是為法官而設(shè)定的，更多的是賦予法官職責(zé)和義務(wù)，法官是處于主動狀態(tài)，當(dāng)事人是處于被動狀態(tài)，這種模式是不利于當(dāng)事人發(fā)揮主觀能動作用。

⒉ 現(xiàn)有審前準(zhǔn)備模式極易促使法院審判職能替代當(dāng)事人訴辯職能現(xiàn)象發(fā)生，容易形成法院與當(dāng)事人之間對抗局勢，不利于民商事審判工作有效開展。因此，法官開展庭前準(zhǔn)備工作在當(dāng)事人眼里顯得尤為重要，法官積極主動狀況與否，直接影響到審判的社會效果。有的法官為了查明案情，證明客觀上真實，積

極主動核實起訴一方的舉證材料，甚至親自收集、補充證據(jù)，這種越俎代庖的行為違背了人民法院收集證據(jù)規(guī)則，將當(dāng)事人的舉證責(zé)任和法院收集證據(jù)的職能混為一談。

⒊ 從“一步到庭”審理模式到現(xiàn)有審前準(zhǔn)備模式轉(zhuǎn)變，可以看出我國是非常重視審前準(zhǔn)備工作的。我國加入世界貿(mào)易組織之后，為了能夠使民商事審判工作與國際順利接軌，最高人民法院出臺了相應(yīng)的《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，這是民商事審判方式改革的一項重大突破，它否定了“一步到庭”審前模式的合理性，有著極其重大進(jìn)步意義。民事訴訟證據(jù)規(guī)則出臺之前，《民事訴訟法》對審前程序僅作七條的規(guī)定，而《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》卻細(xì)化到八十三條規(guī)定，說明了審前準(zhǔn)備工作改革是時代發(fā)展的需要，是民商事審判方式改革成功與否的關(guān)鍵。

三、如何規(guī)范民事訴訟庭前準(zhǔn)備程序

⒈ 確立專門送達(dá)制度。在法院內(nèi)部成立專門執(zhí)達(dá)隊伍，從事各類訴訟文書送達(dá)工作。送達(dá)范圍可選定為應(yīng)訴通知書、起狀狀副本、答辯狀副本、舉證通知書、合議庭成員告知書、開庭傳票、裁定書、判決書、上訴狀等。其程序上的操作亦可按照民事訴訟規(guī)定進(jìn)行。從我國的民事審判實踐來看，被告一般均沒有按期向受訴人民法院提出答辯狀，由此導(dǎo)致原告收到答辯狀的時間推遲。這樣雖然并未違反民事訴訟法的任何規(guī)定，但從實際來看，它使原告因此而喪失了作為訴訟當(dāng)事人所應(yīng)當(dāng)依法享有的對對方當(dāng)事人訴訟主張的了解權(quán)，處于與被告顯然并非公平的訴訟境地。為了有效地避免這一負(fù)面影響的發(fā)生，我國民事訴訟法在這一問題上的規(guī)定，有進(jìn)一步完善的必要。

⒉ 服務(wù)于庭審原則。審前準(zhǔn)備工作的目的，就是要讓法官與當(dāng)事人更加明確案件爭議焦點，使法官能夠更加熟悉案件情況，當(dāng)事人能夠認(rèn)清自已的舉證方向、舉證責(zé)任，以增強案件審理的透明度，提高庭審工作效率，起到促進(jìn)當(dāng)事人之間糾紛、矛盾化解作用。這就需要我們講求服務(wù)于庭審這一原則。⒊ 講求審判效率原則。審前程序準(zhǔn)備工作的根本目的，就是讓法官和當(dāng)事人做好庭審準(zhǔn)備工作，更好地發(fā)揮庭審效果，提高審判效率，以防止案件突襲裁判和拖延訴訟現(xiàn)象發(fā)生，保障訴訟公正與效益價值的實現(xiàn)。因此，審前程序改革是否趨于完善，很大程度要看審判效率是否得到提高，審判效率明顯提高了，才能說明審前程序改革是成功的。因此，審前程序改革要不斷尋求工作切合點，以真正實現(xiàn)司法“公正與效率”。

⒋ 應(yīng)進(jìn)一步完善證據(jù)展示、交換制度。對于證據(jù)多、疑難復(fù)雜案件，在開庭審理前應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人進(jìn)行證據(jù)展示與交換，證據(jù)展示與交換應(yīng)由法官助理進(jìn)行主持，或者由法官助理引導(dǎo)雙方事人或代理人相互間進(jìn)行展示或交換，證據(jù)展示與交換一般在開庭審理前進(jìn)行，對于展示和交換的次數(shù)，筆者認(rèn)為可以不加以限制，如果發(fā)現(xiàn)故意制造次數(shù)或拖延訴訟的，視情形可給予相應(yīng)的民事制裁。

⒌ 應(yīng)進(jìn)一步規(guī)范庭前調(diào)解制度。明確庭前調(diào)解工作由法官助理主持，主審法官不得提前介入。當(dāng)事人可以自行協(xié)商和解，也可以通過雙方代理人之間交換意見進(jìn)行和解，助理法官在庭前調(diào)解中的角色是處于促成和引導(dǎo)的作用。一旦雙方達(dá)成協(xié)議的，仍應(yīng)由獨任法官或合議庭進(jìn)行確認(rèn);不能達(dá)成協(xié)議，進(jìn)入開庭審理程序的，庭前調(diào)解制度操作也避免了法官與當(dāng)事人正面接觸，起到預(yù)防司法腐敗作用。此外，庭前調(diào)解制度應(yīng)規(guī)范主持庭前調(diào)解的人員、時間、次數(shù)、場所及把握的原則、遵循的程序等，使庭前調(diào)解工作能夠按照自愿、合法、有序進(jìn)行。同時，必須注意將庭前調(diào)解與審前準(zhǔn)備工作有機結(jié)合起來，發(fā)揮二者之間互相能動作用。

綜上所述，筆者以為，庭前程序的改革與完善，對于促進(jìn)司法公正與效率有著極其重要的意義。審判實踐中，應(yīng)當(dāng)更加科學(xué)合理地把握好這一程序性工作，以利于全面發(fā)揮民商事審判工作效率。同時，能否嚴(yán)格按照法律規(guī)定，一絲不茍地完成審理前的各項準(zhǔn)備活動，將直接決定著開庭審理工作的質(zhì)量好壞與效率高低。但是，在近幾年開展的我國民事審判方式改革的實踐中，卻出現(xiàn)了一種主張弱化甚至取消審理前的準(zhǔn)備尤其是審前調(diào)查而直接開庭的錯誤做法，也即所謂“一步到庭”。一般來講，持這種主張的人理由是：為防止法官因此而進(jìn)行審前調(diào)查而先入為主，強化庭審功能，提高庭審效率，在受理原告的起訴后，除進(jìn)行必要的事務(wù)性準(zhǔn)備外，不應(yīng)再進(jìn)行任何調(diào)查活動而應(yīng)當(dāng)直接開庭。這種主張是十分有害的。首先，它不符合現(xiàn)行民事訴訟法的明確要求，是一種嚴(yán)重違反程序法的行為;其次，倘若取消審前調(diào)查，開庭審理中必將為確定雙方當(dāng)事人之間的爭執(zhí)點而花費大量時間，反而阻礙庭審的順利進(jìn)行;最后，由于目前我國法官的整體素質(zhì)尚有待進(jìn)一步提高，因此，“一步到庭”模式下的庭審活動可能會因法官素質(zhì)上的欠缺而中途受阻，最重要的是，還可能因此而影響到裁判的正確做出，損害了國家法律的權(quán)威和尊嚴(yán)。

作為審判工作人員，筆者認(rèn)為，審理前的準(zhǔn)備工作一定要做好，并且絕不掉以輕心。只有這樣，才能為法庭審理活動奠定一個良好的基礎(chǔ)，更好地發(fā)揮人民法院在構(gòu)建和諧社會中的不可替代的作用!

第二篇：論我國民事訴訟證人制度的完善研究與分析

論我國民事訴訟證人制度的完善

朱清華

摘要：證人證言作為法定證據(jù)之一，在認(rèn)定事實方面起著重要作用。然而司法實踐中，證人出庭率低，偽證現(xiàn)象得不到應(yīng)有的制裁，嚴(yán)重影響了人民法院審判活動的順利進(jìn)行。本文從分析現(xiàn)行民事證人制度的立法缺陷入手，從證人的主體范圍、證人保護(hù)、證人的權(quán)利義務(wù)、偽證的懲戒制度等方面提出完善建議，以期解決證人作證的后顧之憂，杜絕偽證現(xiàn)象的產(chǎn)生，維護(hù)司法公正。

證據(jù)是訴訟的基礎(chǔ)，無論英美法系還是大陸法系的訴訟制度，其核心都在證據(jù)。證人證言作為法定證據(jù)之一，甚至有“無證人、無訴訟”一說。我國1991年《民事訴訟法》初步規(guī)定了證人在民事訴訟過程中作證的條款，1998年最高人民法院頒布的《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》對證人參加民事訴訟有了進(jìn)一步的規(guī)定，2001年最高人民法院的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》首次比較系統(tǒng)地對證人作證的程序、證人作證應(yīng)以出庭作證為原則、證人證言的形式要件、對證人的詢問規(guī)則等作出了比較明確的規(guī)定，初步構(gòu)建了我國民事訴訟證人制度的框架，但總的來說現(xiàn)行法律對證人制度的規(guī)定仍存在諸多缺陷和不足。因此，為推動民事審判方式改革深入開展，保障民事訴訟活動的順利進(jìn)行，完善民事訴訟中的證人制度成為當(dāng)務(wù)之急。

一、我國民事訴訟證人制度的立法缺陷

?

1、我國的訴訟結(jié)構(gòu)與證人出庭的方式存在結(jié)構(gòu)性錯位

我國現(xiàn)行的民事訴訟制度雖然確立了證人出庭作證制度，卻未規(guī)定由誰負(fù)責(zé)證人的到庭問題。實踐中常采用普通法系的做法，當(dāng)事人及律師為證明自己的事實主張，積極尋找證人，并在庭審時直接帶到法庭。證人作為“當(dāng)事人的證人”，證人不出庭導(dǎo)致無法證明的風(fēng)險由當(dāng)事人承擔(dān)。因此法官在大多數(shù)情況下事前并不知道當(dāng)事人是否提出證人，證人是誰，要證明什么。而我國民事訴訟結(jié)構(gòu)屬大陸法系，證人作證是對國家的義務(wù)，證人被定位于“法院的證人”，因而在對證人的詢問和審查方面通常由法官直接進(jìn)行，當(dāng)事人及律師詢問證人須經(jīng)法官許可。這種畸形搭配不可避免會導(dǎo)致證人制度的機制失衡和功能紊亂。

2、有關(guān)證人制度的規(guī)定，違背了“行為模式與法律后果”的立法邏輯規(guī)律

我國民事訴訟法第七十條規(guī)定凡是知道案件情況的單位和個人都有出庭作證的義務(wù)。從法理上說，法律義務(wù)必須履行，違反要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。但我國現(xiàn)行制度僅規(guī)定了證人必須作證的行為模式，卻未規(guī)定拒證應(yīng)承擔(dān)何種不利的法律后果，顯而易見，這不符合立法的邏輯規(guī)律。在缺乏責(zé)任約束的情況下，證人出庭作證便成為可以規(guī)避的義務(wù)，證人不履行(拒絕作證)或不正確履行(作偽證)義務(wù)的現(xiàn)象也就在所難免。

3、關(guān)于證人主體資格的規(guī)定不科學(xué)。

”?我國民事訴訟法沒有規(guī)定證人的概念，僅規(guī)定“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證?！备鶕?jù)對該法律條文的理解，證人包括個人和單位。然而，從立法技術(shù)上講，“單位”并不是一個嚴(yán)格的法律術(shù)語，在法的實施中容易產(chǎn)生歧義。民事訴訟法本身也沒有對“單位”的概念作出界定，其他法律也沒有作出明確的解釋。實踐中，一般采用刑法意義上單位犯罪概念中單位的概念，包括公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)團體及基層組織。從世界各國立法看，目前只有我國規(guī)定單位可以作證。正如有學(xué)者所稱“在我國，它不過是作為擴大證據(jù)資源的一種不盡理想的變通方式。

4、關(guān)于證人的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定嚴(yán)重失衡

我國現(xiàn)行制度明確規(guī)定了證人作證的義務(wù)，而忽略了對證人權(quán)利的授予和利益的保護(hù)，從而不僅導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的失衡，而且也違背了一般的人性規(guī)律。如證人的人身、財產(chǎn)安全的保護(hù)措施的缺失，往往導(dǎo)致證人遭到打擊報復(fù)或恐嚇時求助無門。在權(quán)利保護(hù)不到位的情況下，一味強調(diào)證人的出庭作證義務(wù)是不現(xiàn)實的。即使被強制出庭，也只會導(dǎo)致證人消極作證，與設(shè)置證人出庭作證制度的目的相距甚遠(yuǎn)。

5、偽證行為刑事責(zé)任缺位

盡管民事訴訟法規(guī)定對作偽證的個人可以處以1000元以下罰款，十五日以下拘留;單位處以3萬元以下罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?？墒恰缎谭ā返谌倭阄鍡l規(guī)定的偽證罪的主體僅限于刑事訴訟中的證人，令民事訴訟中的對偽證行為刑事責(zé)任的追究被懸空。

6、法律規(guī)定過于原則，缺乏可操作性

首先，我國民事訴訟法規(guī)定“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言?！庇纱丝梢?，證人可以出庭作證，也可以選擇提供書面證言;此外，對于何為“確有困難不能出庭”的情況沒有具體列舉。法條表述的模糊性，易給證人以誤導(dǎo)，違背了立法應(yīng)有的明晰性要求。

其次，實踐中對證人確有困難不能出庭的情況法院只作形式審查不作實質(zhì)審查，當(dāng)當(dāng)事人解釋證人“在外地居住或出國或生病”等理由，即可獲得準(zhǔn)許，而不需要提供證據(jù)證明。而證人常常以工作無法離開為由，婉轉(zhuǎn)地規(guī)避了出庭作證的義務(wù)，從而造成證人出庭作證率低。民事證據(jù)規(guī)則第五十六條規(guī)定的“特殊崗位確實無法離開的”、“路途特別遙遠(yuǎn)，交通不便難以出庭的”、“其他無法出庭的特殊情況”，訴訟中成為證人不履行出庭作證義務(wù)的借口。

再次，民事訴訟法第一百二十二條關(guān)于法院在開庭三日前通知證人出庭的規(guī)定也違背客觀規(guī)律或常情，一是由于時間短，證人沒有充分的時間準(zhǔn)備證言;二是對路途較遠(yuǎn)的證人而言，由于時間不夠，不能及時到庭;三是由于作證通知來得太突然，證人已經(jīng)安排好工作或行程往往不愿或不能更改，從而影響證

人出庭作證。而依據(jù)該規(guī)定，人民法院只要在開庭三日前履行了通知義務(wù)即可，不承擔(dān)負(fù)責(zé)證人到庭的義務(wù)，導(dǎo)致證人出庭率低。

二、完善我國民事訴訟證人制度的幾點建議

“現(xiàn)行民事訴訟法中有關(guān)證人證言的條款卻只有廖廖兩條，要想規(guī)范司法實踐中證人的資格、權(quán)利、義務(wù)、作證的程序、證言的收集、判斷取舍等方方面面，顯然是望尖莫及?！睂τ谵D(zhuǎn)型時期的中國民事訴訟證人制度的完善，筆者提出以下意見。

(一)取消單位作證的規(guī)定

理論上一般認(rèn)為，“證人是指知曉案件事實并應(yīng)當(dāng)事人的要求和法院的傳喚到法庭作證的人，” 但是在具體的案件中，證人必須具有感知能力，并且憑借其感知能力知曉案件真實情況。單位作為一種法人或非法人組織，盡管在法律上具有主體地位，但無法就其感知的事實“親自”向法庭陳述，也無法接受當(dāng)事人雙方的辯論、質(zhì)證，故應(yīng)取消單位作證的法律規(guī)定。目前，所謂的單位作證主要是通過法定代表人出庭作證和書面證明并加蓋公章的方式來實現(xiàn)。法定代表人不是單位意志的傳話筒，其出庭作證，應(yīng)歸屬于自然人作證范疇。單位所提供的檔案材料、證明文件和其他書面材料，屬于書證的范疇，不能被界定為證人證言。

(二)完善證人出庭作證的保護(hù)和保障措施

權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一，是良法必備的條件之一。強調(diào)證人出庭作證，必須加強對證人出庭作證的保護(hù)制度和保障措施的建設(shè)。制度與措施健全與否，對于提高證人出庭作證的主動性與積極性有重要作用。

1、經(jīng)濟補償制度

證人出庭作證是為了協(xié)助國家實施法律、幫助司法機關(guān)準(zhǔn)確查明案情，維護(hù)法治秩序，因此其出庭作證所支出的必要費用應(yīng)由國家負(fù)擔(dān)，并由國家給予一定的經(jīng)濟補償，以為解決證人出庭作證的經(jīng)濟之憂。我國應(yīng)建立證人出庭作證的經(jīng)濟補償制度，對證人取得補償費用的項目、時間、方式等予以明確規(guī)定。

2、保護(hù)制度

證人出庭作證，其人身及財產(chǎn)安全理應(yīng)受到國家的保護(hù)。英國的丹寧勛爵以其經(jīng)典的富于哲理的司法意見表達(dá)了對證人進(jìn)行保護(hù)的必要性：“采用一切可行的手段來保護(hù)證人是法庭的職責(zé)，否則，整個法律訴訟就會一錢不值?！贬槍λ痉▽嵺`中各機關(guān)在證人保護(hù)上存在相互推諉的現(xiàn)象，建議在公安機關(guān)內(nèi)部設(shè)立專門的證人保護(hù)機構(gòu)，負(fù)責(zé)證人安全保障的具體事務(wù)，做到事先針對性的防范與處置和事后的追訴與懲罰相結(jié)合，解決證人出庭作證的后顧之憂。

(三)有選擇地推行強制證人出庭作證制度

目前，證人不出庭作證的原因是多方面的，不僅僅有公民法律意識淡薄，也有法律制度不完善等因素。因此，應(yīng)有選擇的推行強制證人出庭作證制度。對當(dāng)事人申請出庭作證的“證人”，法院應(yīng)通過“證人”出具的書面證詞或“證人”書寫的知曉案件事實并愿意出庭作證的“聲明”進(jìn)行識別，避免法院通知非證人參加訴訟，以加重他人負(fù)擔(dān)。經(jīng)法院識別具有證人資格的人，享有證人權(quán)利，并承擔(dān)證人的義務(wù)，應(yīng)接受法院的通知出庭作證。對無正當(dāng)理由拒絕出庭作證的，法院可以強制其出庭作證并給予一定法律制裁。

(四)確立集中審理原則，保障證人證言的質(zhì)量及證人的權(quán)利

所謂集中審理，是指案件的審理應(yīng)當(dāng)不間斷的持續(xù)進(jìn)行，直接審理完畢的審理原則。對有證人的案件以一次審理完畢，即使需二次及以上審理的復(fù)雜案件，亦應(yīng)以每日連續(xù)審理，直至審理完畢為止。證人證言的真實性一定程度上取決于其知密性，其在法庭上所作陳述不應(yīng)受到其他因素的影響，如不能旁聽案件的庭審;不能事先了解當(dāng)事人、其他證人的陳述內(nèi)容。如果案件不能集中審理，證人的知密性將無法保障，證人證言的質(zhì)量將大打折扣。

此外，如果案件的審理期限較長，開庭次數(shù)較多，證人作證將遭受到不預(yù)期的開庭通知的風(fēng)險。有的證人已按法院通知的時間到達(dá)，由于庭審效率低，證人因沒有出庭作證還得等待下次開庭通知，無疑加重了證人的負(fù)擔(dān)，這是目前證人出庭率低的原因之一。因此，確保有證人案件的集中審理，有利于全面保障公民作證義務(wù)的實現(xiàn)，依法維護(hù)證人的合法權(quán)利。

(五)完善偽證行為懲戒制度

實踐中，由于證明偽證行為的難度大，偽證責(zé)任不健全，加上法官一般不愿主動追究，偽證行呈日趨蔓延趨勢。鑒于偽證嚴(yán)重擾亂訴訟秩序，破壞社會信用，完善偽證的懲戒制度勢在必行。對庭審前主動承認(rèn)偽證行為的，可以從輕處罰，給予訓(xùn)誡，責(zé)令具結(jié)悔過;對經(jīng)法庭宣誓后的偽證行為應(yīng)從重處罰，予以罰款、拘留等;對于嚴(yán)重妨礙民事訴訟的偽證行為，按偽證罪追究刑事責(zé)任。與此相關(guān)，建議刑法第三百零五條修改為：“在訴訟中，證人、鑒定人??”，對民事訴訟中的嚴(yán)重偽證行為處罰納入刑罰范疇。同時，強化司法人員對訴訟過程中發(fā)現(xiàn)的偽證行為的處理，對姑息縱容、放縱的，予以行政處分。

綜上所述，完善民事訴訟證人制度，是一個非常復(fù)雜的問題，需要從理念、文化、制度、規(guī)則、保障和懲戒等方面綜合加以解決，尤其注意從證人角度考慮問題，不斷喚起證人主動作證的良知和責(zé)任意識，杜絕偽證現(xiàn)象的產(chǎn)生，以維護(hù)訴訟活動的順利進(jìn)行，維護(hù)司法公正。

第三篇：民事訴訟案由確定原則初探研究與分析

民事訴訟案由確定原則初探

范建紅 沈春梅

民事訴訟的案由，是對民事訴訟內(nèi)容中所涉及的法律關(guān)系的縮影，是法院對一個具體案件進(jìn)行分類和定性的依據(jù)。從2000年10月30日《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈民事案件案由規(guī)定(試行)的通知〉》中所述“第一審法院立案時可根據(jù)當(dāng)事人的起訴確定案由。當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系與實際訴爭的法律關(guān)系不符時，結(jié)案時以法庭查明的當(dāng)事人之間實際存在的法律關(guān)系作為確定案由的依據(jù)?！钡囊?guī)定中可以看出，當(dāng)前對民事訴訟案由的確定是按先對當(dāng)事人的起訴確定，當(dāng)起訴案由與擬結(jié)案由不一致時再由法院最終予以認(rèn)定的原則進(jìn)行確定，該原則實際上仍是以法院對案件的類型認(rèn)定為核心來進(jìn)行操作的。然而將該規(guī)定運用到實際中來時，筆者發(fā)現(xiàn)該《通知》中對民事案件案由的確定原則過于簡單，有時甚至出現(xiàn)與保護(hù)當(dāng)事人合法利益的訴訟目的相悖的現(xiàn)像。因此，有必要對現(xiàn)行的民事訴訟案由確定原則進(jìn)行探究，以此來保證民事訴訟根本目的的實現(xiàn)和審判實踐中審判工作的順利進(jìn)行。下面，筆者以個具體案件為例來說明該《通知》中對民事案件案由的確定原則在審判實踐中所面臨的尷尬：

案例一：

原告王女與被告李男系同村人，自幼相識，成年后即確立了戀愛關(guān)系。2003年5月雙方按民俗舉行了婚禮，舉行婚禮時，因雙方年齡均未到法定婚齡，故未領(lǐng)取過結(jié)婚證，此后也一直未補領(lǐng)。同年6月，王女跟隨李男外出打工。打工期間，雙方均以夫妻相稱并一直同居生活。同年9月王女發(fā)現(xiàn)自己已經(jīng)懷孕，但李男堅決不同意王女要孩子，在多次逼王女口服藥物流產(chǎn)無效的情況下強行將王女帶至醫(yī)院進(jìn)行了人流

手術(shù)。此后，多次毆打王女，至王女精神失常，分別于2005年10月和2006年9月住院進(jìn)行治療，診斷為:癔癥性精神障礙。2006年10月李男向法院起訴要求解除同居關(guān)系，得到法院支持，但在審理中雙方均未提及王女在同居期間的住院醫(yī)療費用。2007年5月，王女以人身損害賠償為由向法院起訴，要求李男支付其住院治療期間的一切費用，同時向法院提交了王女兩次住院治療癔癥性精神障礙的住院證明及醫(yī)療費單據(jù)的證據(jù)。本案中起訴的案由是：人身損害賠償糾紛。

案例二：

張某系某礦山經(jīng)營者，在礦石的開采過程中因山路崎嶇，機動車輛無法行駛，便請周某夫婦用其家養(yǎng)的毛驢為其馱運礦石，并就馱運礦石的數(shù)量及報酬進(jìn)行了約定后周某夫婦即對張某的礦石進(jìn)行馱運。在馱運過程中，周某夫婦在礦區(qū)給礦石裝框時，礦區(qū)的一堵墻突然倒塌，將周某打傷，住院治療41天，支付醫(yī)療費6850元。2007年4月周某以雇員受害賠償糾紛向法院提起訴訟，認(rèn)為其與張某之間系雇用關(guān)系，其在雇用期間受到的傷害應(yīng)由雇主張某承擔(dān)責(zé)任。并向法院提供了其住院治療的費用單據(jù)及其與張某所簽訂的馱運合同。本案中起訴的案由是：雇員受害賠償糾紛。

案例一在審理過程中，經(jīng)法庭調(diào)查查明了原告王女住院治療時間是在其與李男同居期間。1989年11月12日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》中提出，同居期間為共同生產(chǎn)、生活而形成的債務(wù)，可按共同債務(wù)處理。而同居期間所負(fù)的債務(wù)，是指雙方為共同生活或為履行撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)以及一方或雙方治療疾病等需要所負(fù)的債務(wù)。根據(jù)該規(guī)定及本案事實可看出，實際上王女是對其在與李男同居期間住院治療的這一共同債務(wù)主張由李男承擔(dān)。若王女在起訴時是以同居期間的債務(wù)糾紛為由起訴，無疑該訴請會得到法院的支持。而王女的起訴理由是人身損害賠償，從王女提供的證據(jù)來看，只能證明王女曾患癔癥性精神障礙并住院治療及費用支出情況的事實，并不能證明其患病住院治療是由李男的行為造成，顯然該訴請的證據(jù)不足。由此可見同居期間的債務(wù)糾紛與人身損害賠償糾紛這兩個案由導(dǎo)致的結(jié)果截然相反。由于同居期間的債務(wù)糾紛屬婚姻家庭類糾紛的審理范圍，而人身損害賠償糾紛屬權(quán)屬類糾紛的審理范圍，分屬不同的性質(zhì)和類別。若以法庭查明的事實定案由，認(rèn)定

該醫(yī)療費為共同債務(wù)的話，則法官在認(rèn)定事實上超越了本案應(yīng)當(dāng)審理的范圍，違反了民事案件審理中“不告不理”的原則，有刻意保護(hù)王女利益的嫌疑。

案例二在審理過程中，經(jīng)法庭調(diào)查，從其提供的證據(jù)來看，周某與張某之間的雇用關(guān)系并不成立，他們之間所形成的法律關(guān)系屬承攬關(guān)系，周某與張某之間不存在雇用關(guān)系，則基于雇用關(guān)系而產(chǎn)生的損害賠償當(dāng)然也就不能得到支持。綜觀本案，其邏輯關(guān)系是周某受到了損害，該損害系被墻打傷所致，墻屬張某的建筑物，據(jù)此，建筑物致人損害賠償是在本案中對周某最為有利的案由，也易得到法律支持。但因周某在起訴時是以雇員受害賠償糾紛起訴，一旦法官根據(jù)法庭調(diào)查的事實將案由確定為建筑物致人損害賠償糾紛的話，固然能使周某的利益得到充分的保護(hù)，但客觀上卻損害了張某的合法權(quán)利。因為建筑物致辭人損害賠償糾紛屬特殊侵權(quán)案件，在舉證責(zé)任的分擔(dān)和過錯責(zé)任的承擔(dān)上與雇員受害賠償糾紛存在著天壤之別，法官對案由自行變更的行為，則實際上是變向剝奪了對于特殊侵權(quán)案件中張某的舉證權(quán)利，即該做法造成了法院對張某訴訟權(quán)利的侵害。

通過以上兩個案例可以看出，在具體的審判實踐中，由于當(dāng)事人起訴時選擇的案由不當(dāng)，可能導(dǎo)致承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。法官在審理過程中，雖然對當(dāng)事人的損害事實有所了解，但若自行將案由由此類型變?yōu)樵擃愋偷脑挘挚赡茉斐膳袥Q內(nèi)容超出當(dāng)事人的訴訟請求，甚至侵害到另一方當(dāng)事人的合法權(quán)利，將當(dāng)事人之間的矛盾上升為另一方當(dāng)事人與法院之間的矛盾，不但違背現(xiàn)行民事訴訟中“不告不理”的原則，也不利于現(xiàn)代司法公信力的提升。

綜觀當(dāng)前的審判實踐，目前在民事案件案由的確定上通行的做法主要有以下三種：

一、以當(dāng)事人主義為核心的原則

這種做法嚴(yán)格遵守“不告不理”的訴訟原則，以當(dāng)事人起訴的案由為準(zhǔn)，僅對當(dāng)事人的訴訟請求及其提供的證據(jù)進(jìn)行審理，若該訴訟請求證據(jù)充分，事實清楚，即予以認(rèn)定。而與此無關(guān)的內(nèi)容即不在審理之列。如案例一，因原告提供的證據(jù)不能證明其住院治療系被告所致，故人身損害理由不成立。這樣一來，可能導(dǎo)致的結(jié)果是，當(dāng)事人一方確實受到了損害，而該損害也與另一方當(dāng)事人有關(guān)，法官對此也很明了，但由于對該損害要求獲得賠償?shù)睦碛蛇x擇錯誤，使賠償請求無法得到支持，受損一方當(dāng)事人的合法權(quán)利得不到法律的保護(hù)。而一旦當(dāng)事人的訴訟請求被駁回后，又可能會出現(xiàn)基于同一事實以另一案由重新起訴的情形，這樣一來不但會加重法院負(fù)擔(dān)，增加訴訟成本，且現(xiàn)在法院審理中常常是對不同案由的案件由專門的審判庭負(fù)責(zé)審理，在審理過程中變更案由，又要移送案件，給法院審理工作帶來不便。

二、以職權(quán)主義為核心的原則

該原則過分強調(diào)法官的職權(quán)，對當(dāng)事人的訴請不予理睬，只對當(dāng)事人雙方的法律關(guān)系及雙方提供的證據(jù)進(jìn)行審查，以最后審理查明的案件事實來確實案由。如案例二，經(jīng)審理查明原告周某與被告張某之間系承攬關(guān)系，雇用關(guān)系不成立，故對其請求雇員受害賠償?shù)闹鲝埐挥柚С?。這種做法同樣會使受損一方當(dāng)事人的合法權(quán)利不能得到法律的及時保護(hù)。

三、以當(dāng)事人確定為先，法院最終以案件事實進(jìn)行認(rèn)定的原則

這一原則也就是本文開頭提到的《通知》中所確定的原則，形式上是對前面二原則的聯(lián)合運用，但核心仍然是強調(diào)法官的職權(quán)主義。這一原則的掌握難點在于對當(dāng)事人實際訴爭的法律關(guān)系的認(rèn)定。如案例二，在審理過程中，明確了原告受損的邏輯順序，而將案由確定為建筑物致人損害賠償，則事實上是法官權(quán)力的一種擴大行使，容易給雙方當(dāng)事人對判決的公正性造成懷疑，甚至對訴訟指導(dǎo)造成不良影響，讓當(dāng)事人在今后的訴訟中不知要如何對案由進(jìn)行選擇：原告認(rèn)為自己告的有理，法官卻沒有對此認(rèn)定，而是認(rèn)定自己沒有主張的另一個事實;被告可能會認(rèn)為法官有偏袒原告的嫌疑惑，對方并未主張，卻仍然得到了法院的支持，這與事實不符，也即這一原則可能會導(dǎo)致法律失去指導(dǎo)作用的意義。

那么，在當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系與實際訴爭的法律關(guān)系不符時，應(yīng)當(dāng)如何確實案由?因為案件類型不同，舉證的方向和證據(jù)的證明力度都不同，因此，筆者認(rèn)為在在當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系與實際訴爭的法律關(guān)系可能出現(xiàn)不符的情形時，應(yīng)按以下兩步對案由進(jìn)行確定：

一、在當(dāng)事人起訴時，先對原告的訴訟請求進(jìn)行審查，在審查中一旦發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系與實際訴爭的法律關(guān)系可能不符時，先對訴狀中當(dāng)事人提出的實際訴爭的法律關(guān)系進(jìn)行定性，若該實際訴爭的法律關(guān)系與當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系系同一種類時(如同屬婚姻家庭類糾紛或同屬借款合同糾紛類案件)，即可以當(dāng)事人起訴的案由立案審理。這樣一來，在庭審調(diào)查中，即使法庭查明的當(dāng)事人之間實際存在的法律關(guān)系與當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系不一致，但當(dāng)事人提供的證據(jù)所證明的事實及證明方向不會對案件的本質(zhì)造成影響，如當(dāng)事人以借款合同糾紛起訴的案件，經(jīng)審理后認(rèn)定雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系應(yīng)屬民間借貸，因借款合同與民間借貸均屬借款合同糾紛范疇的案件，故雙方在舉證時，兩個案由中的證據(jù)要件均可通用，能證明借款的事實，對此，法官可依職權(quán)依據(jù)當(dāng)事人實際訴爭的法律關(guān)系將案由確定為民間借貸糾紛。簡言之，即法官對當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系與實際訴爭的法律關(guān)系屬同一類型的案件，可以法庭查明的當(dāng)事人之間實際存在的法律關(guān)系作為確定案由的依據(jù)對案由進(jìn)行確定。

二、若在審查時發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人實際訴爭的法律關(guān)系與當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系可能不屬同一類型時，即應(yīng)在受理時對當(dāng)事人行使釋明權(quán)，指導(dǎo)當(dāng)事人明白以當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系訴訟中可能承擔(dān)的風(fēng)險。此時，若當(dāng)事人愿意更改案由，即應(yīng)對新案由的案件受理并進(jìn)行審理。若當(dāng)事人不愿意更改案由，也應(yīng)對案件受理，但只審理當(dāng)事人起訴的事實及理由，對超出該事實及理由的當(dāng)事人之間實際訴爭的法律關(guān)系不得由法官自行確定案由，若審理中當(dāng)事人的證據(jù)不足以支持其提出的訴訟主張，應(yīng)予以駁回，該訴訟風(fēng)險應(yīng)由當(dāng)事人承擔(dān)。否則，將不利于另一方當(dāng)事人在舉證時對證據(jù)的篩選，實際上是對另一方當(dāng)事人舉證權(quán)利的一種變向剝奪。簡言之，即法官對當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系與實際訴爭的法律關(guān)系可能不屬同一類型的案件，應(yīng)在立案審查時對當(dāng)事人釋明訴訟風(fēng)險，若當(dāng)事人改變案由起訴，則以新案由立案審理;反之僅對當(dāng)事人提出的訴訟請求立案審理，并嚴(yán)格遵守“不告不理”的原則，不得以法庭查明的當(dāng)事人之間實際存在的法律關(guān)系作為確定案由的依據(jù)對案由進(jìn)行確定。

第四篇：試論民事訴訟簡易程序的現(xiàn)況與完善

試論民事訴訟簡易程序的現(xiàn)況與完

善

試論民事訴訟簡易程序的現(xiàn)況與完善2007-12-12 18:04:54第1文秘網(wǎng)第1公文網(wǎng)試論民事訴訟簡易程序的現(xiàn)況與完善試論民事訴訟簡易程序的現(xiàn)況與完善(2)如今是訴訟爆炸的年代。有資料顯示，1990-1999年間全國法院共受理一審案件4229萬件，年均受案萬件，為前13年平均數(shù)的倍[1]。各類案件數(shù)量快速增長，而法官人數(shù)不能順風(fēng)就勢、水漲船高地相應(yīng)增多，甚至還要減少，已是不爭事實，審判領(lǐng)域里的“案多人少”矛盾日益顯現(xiàn)和突出。如何解決不斷擴張的審判任務(wù)與相對吃緊的審判資源之間的矛盾，意見頗多。大家清楚，這首先須從“人的因素”入手，即不斷提高法官素

質(zhì)，充分調(diào)動法官及其他審判輔助人員的工作積極性，最大限度地挖掘和發(fā)揮他們的能動作用等，其次也有必要對現(xiàn)行訴訟制度進(jìn)行考量，實行簡約、快捷的工作程序，方便法院提高審判效率，方便群眾進(jìn)行訴訟。對于后者，人們不約而同地把目光投向簡易程序，冀望它能解決因案件增長而帶來的各種現(xiàn)實問題，最高人民法院于1999年亦將“擴大簡易程序適用”作為一項改革目標(biāo)列入《人民法院五年改革綱要》。本文擬就民事訴訟簡易程序的現(xiàn)況、存在的問題及適用范圍進(jìn)行探討，并提出完善民事訴訟簡易程序的構(gòu)想，以期對今后司法實踐和審判改革有所裨益。

一、簡易程序的適用狀況筆者收集了所在法院——南京市大廠區(qū)人民法院1998年至2001年四年間的民事審判數(shù)據(jù)，通過統(tǒng)計、對比和分析，對該院民事審判中適用簡易程序的情況進(jìn)行調(diào)查，調(diào)查得出：在這法院，簡易程序有著廣泛的適用基礎(chǔ)，早已形成“擴大適用”的客觀事實和趨

勢。

1、從案件總量看，適用簡易程序的案件在總結(jié)案量中占有絕對比重，并呈逐年增長趨勢。近4年，大廠區(qū)法院每年適用簡易程序?qū)徑Y(jié)的民事案件數(shù)在當(dāng)年結(jié)案數(shù)中所占比例均在83以上，其中1998年為，1999年為，2000年為，2001年為。如此高的比例，表明簡易程序不因其“簡”而旁落為輔助性程序或次要程序，恰恰相反，它現(xiàn)在是基層法院完成審判任務(wù)的主要工作程序，或者說，它是當(dāng)事人進(jìn)行訴訟、接受司法審判和直觀地面對法律、接觸法律的主要方式和途徑。

2、從適用范圍看，適用簡易程序的案件類別已幾乎涉及全部收（結(jié)）案的民事案由。2000年大廠區(qū)法院共受理確定民事案由36種，2001年受理確定民事案由49種，其中除醫(yī)療事故損害賠償1種案由未適用過簡易程序外，其他案由都有過適用簡易程序?qū)徖斫Y(jié)案的記錄。以11種公眾熟悉的民事案由在2001年的適用情況為例，離婚案件中適用簡易程序?qū)徑Y(jié)的案件所占比重為95，撫育費

案件為98，贍養(yǎng)案件為100，借貸案件為88，買賣案件為93，合伙案件為83，勞動爭議案件為9，人身損害賠償案件為85，財產(chǎn)損害賠償案件為83，鄰關(guān)系案件為90，名譽權(quán)案件為100。其中勞動爭議案件所占比重低，是因為該院于年初決定這一類案件不再適用簡易程序?qū)徖碓斐傻?。由此可見，除極少數(shù)案件類型外，基層法院或法官適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣哪懧赃h(yuǎn)比理論界要大，司法實務(wù)中還很難絕對歸咎哪一種民事案件不適宜適用簡易程序進(jìn)行審理。

3、從適用機率看，傳統(tǒng)民事審判領(lǐng)域里常見的幾種案件類型適用簡易程序的機率較高。根據(jù)最高人民法院1997年編制統(tǒng)計報表（法綜9表）的案件分類法進(jìn)行比較，可發(fā)現(xiàn)離婚、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)等婚姻家庭類案件適用簡易程序的比率很高，且較為穩(wěn)定，而其他諸如賠償類、房屋類和最易出現(xiàn)新類型案件的債務(wù)類案件，適用簡易程序的比率則極不穩(wěn)定，或升或降，詳見下表：年份項目1999年2000

年2001年婚姻家庭類總數(shù)481430433簡易案件數(shù)443403419比率?72?58房屋類總數(shù)576060簡易案件數(shù)365045比率?33u賠償類總數(shù)647297簡易案件數(shù)355183比率?57債務(wù)類總數(shù)226340225簡易案件數(shù)187256172比率可見基層法院或法官經(jīng)常接觸和審理并積累了豐富辦案經(jīng)驗的一些案件類型，與其不常接觸和審理的案件類型相比，適用簡易程序的機率要高。這又從另一方面說明，案件難易之分，與法官對案件性質(zhì)的熟悉程度有關(guān)，并隨著法官個人及其職業(yè)群體的成長而由難變易。大廠區(qū)法院適用簡易的情況，與學(xué)者們列舉的有關(guān)數(shù)據(jù)基本相仿，也與南京地區(qū)其他基層法院的情況相近似②。上述調(diào)查至少給我們?nèi)c啟示，一是各基層法院可以通過統(tǒng)計等科學(xué)方法對本院法院法官適應(yīng)不同案件的能力進(jìn)行調(diào)查摸抵，從而確定符合自身實際的繁簡案件范圍；二是簡易程序以其獨任之特征，抑制住案件數(shù)量增長對法官人數(shù)的需求，緩解了“案多

人少”矛盾，成為解決這一現(xiàn)實問題的主渠道；三是各基層法院適用簡易程序的案件類型，已實際超出最高人民法院慣常認(rèn)可的范圍，當(dāng)前擴大簡易程序適用范圍的主要任務(wù)不在于推廣實施，而在于修改行法律和司法解釋。

二、適用簡易程序中存在的問題及原因透視實踐中發(fā)現(xiàn)，適用簡易程序存在兩個不良傾向：一是“簡易程序普通審”，一方面簡易程序與普通程序的庭前準(zhǔn)備等流程管

試論民事訴訟簡易程序的現(xiàn)況與完善

第五篇：試論民事訴訟簡易程序的現(xiàn)況與完善

件庭審更呈現(xiàn)無病呻呤狀；②適用簡易程序缺少總體上的法律支持，相關(guān)法條僅有5個，除起訴、通知開庭和庭審的方式分別針對當(dāng)事人和法官能夠體現(xiàn)“便利”功效外，在送達(dá)、庭前準(zhǔn)備、法律文書制作和執(zhí)行等許多訴訟環(huán)節(jié)毫無便利可言；除答辯期、審限期具有直接縮短期間。功效外，在“立、審、執(zhí)”等審判分工和工作00上都缺乏提高效率的機制；③法院內(nèi)部的工作規(guī)范和考核要求過于單一，阻礙了簡易程序發(fā)展。近幾年，法院系統(tǒng)對立審分開、案件登記立卷、審書配合等一系列審判工作規(guī)范得越來越具體和仔細(xì)，但沒有區(qū)分普、簡兩種不同程序之間的差別或者區(qū)分不大，習(xí)慣中仍以普通程序的做法考查簡易程序的對錯，這無形中制約了法官適用簡易程序的創(chuàng)造性和能動性，使現(xiàn)有的一些諸如巡回辦案、即立即審等立法理想在新歷史條件下得不到推廣實施。

2、造成隨意轉(zhuǎn)程序的原因：①不注意事先識別繁簡案件，加之現(xiàn)行識別標(biāo)準(zhǔn)不便于實務(wù)操作，使案件進(jìn)入審判階段前未實施繁簡分流，未固定所適用的訴訟程序；②法官的程序意識不強，把程序視為工具，忽視了訴訟程序所固有的功能和價值，如約束法官行為、保障司法公正等等，是法官必須遵守的法律制度之一，而有的法官甚至利用“轉(zhuǎn)程序”來掩飾自己工作上的無能；③法院內(nèi)部對轉(zhuǎn)程序案件的監(jiān)督制約不力，既沒有準(zhǔn)許轉(zhuǎn)程序的前提和條件，又未規(guī)定隨意轉(zhuǎn)程序的責(zé)任和處罰辦法。適用簡易程序還遇到一些難點問題，主要為：（1）送達(dá)難。送達(dá)難已直接影響到訴訟進(jìn)程，降低了審判效率，這不只是簡易程序所特有的問題，在普通程序中也存在。民事訴訟法規(guī)定了6種送達(dá)方式，適用起來遇到不少困難，比如：大量非常住人口的存在，其居所普遍不穩(wěn)定；城市建設(shè)和房屋租賃市場發(fā)展帶來的當(dāng)事人住所變動和易于更換；更有甚者，有的當(dāng)事人存在厭訴心理，為拒絕和躲避訴訟，和親屬合起合與法官捉迷藏。為了送達(dá)，送達(dá)人員有時要起早貪黑、蹲點守戶，這樣一味地要求法官盡職盡責(zé)，既不合理也不長久，沒有體現(xiàn)“兩便”原則。簡易程序中的口頭、電話、捎信、便條等傳喚方式，仍是以當(dāng)事人誠信、住所穩(wěn)定、自覺接受審判為前提，不能應(yīng)付現(xiàn)今誠信缺失的社會現(xiàn)況，操作起來顯得“吃軟不吃硬”，常常拖延訴訟進(jìn)度，造成審判被動。（2）識別難。識別簡單民事案件本身就是起爭議的問題，不同法院和法官對同一案件的難易程序評價不一，是不可避免的事情。實踐中還出現(xiàn)看似簡單但很難、看似繁雜但很易的現(xiàn)象。這里面有法官個人及群體的業(yè)務(wù)素質(zhì)、司法經(jīng)驗和授業(yè)基礎(chǔ)不同的原因，有每個案件所蘊含的繁雜性、特異性和難解性不同的原因，還有案件自身發(fā)展變化的原因。人們擔(dān)心，識別結(jié)果的不同會表現(xiàn)為實務(wù)層面上的司法不統(tǒng)一。這一擔(dān)心絕非多余。目前，各法院均不同程度地突破司法慣例，擴大了簡易程序的適用范圍，還沒有一個統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。（3）簡化難。前文提及法律規(guī)定和法院內(nèi)部規(guī)章對簡化簡易程序的掣肘，其中制作裁判文書繁簡不分就是具體問題。因為我國未采用格式化裁判文書，而現(xiàn)行法律又明確要求裁決文書寫明當(dāng)事人爭議以及法院裁決的事實和理由，因此，不論案件多么簡單明了，不管是調(diào)解結(jié)案還是判決結(jié)案，法官都要為了寫清一個完整的案件事實與爭議的來龍去脈而詳盡調(diào)查，娓娓道出。此外，由于是凡判決均可上訴，當(dāng)事人雖明知判決正確卻惡意利用上訴制度拖延判決執(zhí)行的情況時有發(fā)生，這使得本應(yīng)快捷的審判變得拖趿，還耗兩級法院的審判資源。

三、簡單民事案件的識別標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)民事訴訟法第142條的規(guī)定，簡單民事案件的識別標(biāo)準(zhǔn)為“事實清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，爭議不大”。對這一識別標(biāo)準(zhǔn)如何進(jìn)一步理解闡述，可謂仁者見仁，智者見智，莫衷一是。最高人民法院曾就此作出司法解釋稱：“‘事實清楚’是指當(dāng)事人雙方對爭議的事實陳述基本一致，并能提供可靠的證據(jù)，無須人民法院調(diào)查收集證據(jù)即可判明事實，分清是非；‘權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確’是指誰是責(zé)任的承擔(dān)者，誰是權(quán)利的享有者，關(guān)系明確；‘爭議不大’是指當(dāng)事人對案件的是非、責(zé)任以及訴訟標(biāo)的的爭執(zhí)無原則分歧”④這一解釋，有的地方值得推敲和商榷。比如“無須人民法院調(diào)查收集證據(jù)即可判明事實”一句，就不切實際，因為有些案件的當(dāng)事人因客觀因素限制不能提供證據(jù)，但可以提供確切的證據(jù)線索，只要法院調(diào)查一下就可查明事實。以撫育費糾紛案件為例，相關(guān)法律規(guī)定完備而明確，當(dāng)事人之間是否存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系也易于查清和認(rèn)定，縱使雙方爭議再大，用3名法官去審理和用1名法官去審理的效果都是一樣。這類案件爭議最多的地方通常是負(fù)有給付義務(wù)一方的收入情況，不是無須調(diào)查即可判明事實，而是一經(jīng)調(diào)查就可判明事實，不也簡單！相比之下，最高人民法院組織編寫的業(yè)大教材《中國民事訴訟教程》中對識別標(biāo)準(zhǔn)的表達(dá)，更為通俗易懂。它從法官的視角寫道：“簡單的民事案件，有三個等同的特點；一是糾紛不復(fù)雜，易于弄清事實，分清是非；二是法律、政策有明確規(guī)定，易于作出處理決定；三是當(dāng)事人雙方對立情緒不大，矛盾易于解決”⑤—易查、易判、易解決矛盾是簡單民事案件的核心內(nèi)涵，也是法官識別和評價簡單民事案件的基本標(biāo)準(zhǔn)。如果從當(dāng)事人的視角來理解這一標(biāo)準(zhǔn)，可以表述為：能夠提供確切的證據(jù)或證據(jù)線索，權(quán)利要求有明確而具體的法律依據(jù)，相互間的爭議不屬于法律分歧，而是認(rèn)知或信用分歧?，F(xiàn)行識別標(biāo)準(zhǔn)的立法技術(shù)是概括式規(guī)定，其基本上能反映出簡單民事案件的內(nèi)在本質(zhì)，具有抽象、原則和適用性強的特點，有利于從橫向上應(yīng)付我國各地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展、人口素質(zhì)、法治環(huán)境和需求等客觀情況不同帶來的法院、法官和當(dāng)事人之間存在的認(rèn)知水平和認(rèn)知結(jié)果的差異，以及從縱向上應(yīng)付不同時期人們的認(rèn)知水平和認(rèn)知結(jié)果的發(fā)展變化。但是，司法實務(wù)中的識別是非常直觀的分辨過程，作為一個識別標(biāo)準(zhǔn)，由于其過于抽象和原則必然會導(dǎo)致在由本質(zhì)向外延推導(dǎo)的過程中，因操作人員、方法、時間的不同而得出不同結(jié)論。這又說明現(xiàn)行識別標(biāo)準(zhǔn)的主觀成份太多，客觀成份太少，不利于從表象上統(tǒng)一司法。依照現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行識別，同一案由下的各個案件有難易之別，不同案由下的各

類案件也有難易之分，因此有學(xué)者批評當(dāng)前的簡易程序適用范圍過于寬泛。⑥我們有必要區(qū)分不同民事案由之間的難易差別，確定一個相對穩(wěn)定的按不同案由劃分的適用范圍，以便精確實施繁簡分流，并建立起相應(yīng)的考核依據(jù)；對于同一案由下的難易變化，可通過轉(zhuǎn)程序制度予以調(diào)整，使之適用的訴訟程序更加符合立法理想。一個好的識別標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)具有減少分歧、統(tǒng)一效果、便于操作和推廣的特點?，F(xiàn)行識別標(biāo)準(zhǔn)顯然不具有上述特點。有句廣告詞如是說：把問題變得繁雜了，太累！把問題變得簡單了，才是貢獻(xiàn)！這也是我們重新審視識別標(biāo)準(zhǔn)的意義所在。從實務(wù)層面上講，識別標(biāo)準(zhǔn)越直觀、越具體、越簡單越好，立法時采用列舉式規(guī)定而不是概括式規(guī)定可達(dá)到這一目的。綜觀各地法院劃分繁簡案件的不同做法，無外乎有以下四種：一是根據(jù)受理案由劃分，將醫(yī)患糾紛、勞動爭議、侵犯名譽權(quán)等在當(dāng)?shù)亍绊懘?、可能涉及社會穩(wěn)定或?qū)I(yè)知識要求高、法律規(guī)定不健全或存有矛盾的案件類型，適用普通程序；二是根據(jù)爭議標(biāo)的大小劃分，將爭議標(biāo)的在一定數(shù)額以上的案件適用普通程序；三是根據(jù)案件統(tǒng)計類別劃分，將房地產(chǎn)類、賠償類和合伙等部分債務(wù)類案件適用普通程序；四是綜合上述劃分法。國外的相關(guān)立法多采綜合劃分法，即區(qū)別簡易事件和小額輕微事件適用簡易性程序。當(dāng)前我國還沒有完備的民法典，社會發(fā)展正處于轉(zhuǎn)型期，民事案由尚未完全定型，自然無法對全部民事案由進(jìn)行梳理比較，鑒別難易，因此參考外國立法和實踐經(jīng)驗不容忽視?！吨袊袷略V訟法教程》一書列舉了7類簡單民事案件，⑦分別對應(yīng)離婚、贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫養(yǎng)關(guān)系、借貸、繼承和損害賠償?shù)劝赣?，主要為傳統(tǒng)的幾種常見民事案件，多集中為婚姻家庭類案件。這幾類案件，無論從司法經(jīng)驗積累、法學(xué)理論研究還是立法司法政策建設(shè)，在當(dāng)時都較為發(fā)達(dá)，因此法官們覺得屬于“易”的范疇。但是，這一簡易范圍在二十世紀(jì)90年代初是可行的，現(xiàn)在看來，它低估了當(dāng)代民事審判法官的查案、判案和處案的能力，已不能反映時代進(jìn)步所帶來的法學(xué)研究、立法建設(shè)和司法實踐成果。第一，它涉及的案由太少，只有7種，而新近最高人民法院公布了300種民事案由⑧，照此比較，可以適用簡易程序的案件范圍太小，無法解決案件量增長問題；第二，它與現(xiàn)行審判實踐相脫節(jié)，各基層法院每年有80%以上的民事案件適用了簡易程序，早已突破了前一適用范圍；第三，它束縛住人們的思維空間，制約了簡易程序的拓展適用。前一適用范圍的立法技術(shù)是一一列舉法，又稱對應(yīng)式列舉法，雖說具有具體、直觀的特性，但并不簡單，因為300種民事案由若一一列舉適用情形將是一個龐大的標(biāo)準(zhǔn)群，這必定會增加識別人員掌握、記識、儲備標(biāo)準(zhǔn)的難度，而且標(biāo)準(zhǔn)多了不免會相互影響，顧此失彼，制造混亂?？梢?，對應(yīng)式列舉法沒有實現(xiàn)識別標(biāo)準(zhǔn)的簡單化。近期，廣東省法院在制定《適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣?guī)則（試行）》⑨時采用了另一種列舉法，即排除式列舉法，其只規(guī)定少數(shù)幾種已為現(xiàn)行司法解釋明確不得適用的情形，予以排除，其余案件均可適用簡易程序?qū)徖?，從而方便了識別標(biāo)準(zhǔn)的記識、推廣和運用，達(dá)到簡單化要求，并從實質(zhì)上擴大了簡易程序的適用范圍。其中，不適用簡易程序的案件；“①起訴時被告下落不明的案件；②本轄區(qū)內(nèi)有較大影響的案件；③涉外、涉臺案件；④發(fā)回重審或再審的案件；⑤疑難復(fù)雜或新類型案件”。這種方法值得今后修改司法解釋時參考。

四、完善發(fā)展簡易性程序之構(gòu)思人類簡化訴訟程序的努力貫穿于民事訴訟制度的全部歷史。二十世紀(jì)60年代以后，西方國家更是掀起簡易程序改革浪潮。但是，在每一時期內(nèi)，程序的繁簡并存，由繁到簡的趨勢明顯，同時，民事訴訟法的公法化以及程序技術(shù)的日益發(fā)達(dá)，規(guī)范層次上的民事訴訟程序越來越繁雜了，這是解決社會沖突的實際需要使然。⑩從我國的情況看，現(xiàn)行訴訟制度正面臨著兩極考驗，一方面普通程序失于嚴(yán)謹(jǐn)，需要進(jìn)一步加強規(guī)范，比如如何真正發(fā)揮合議庭作用，如何利用審前程序完成證據(jù)出示和歸納爭議焦點，使庭審過程更加集中而不拖拉，成為辯論是非曲直的言詞中心；另一方面簡易程序缺乏簡便，需要進(jìn)一步簡化完善。在建構(gòu)訴訟制度的時候，人們都希望處理好“公正與效率”的關(guān)系，但是，公正與效率是當(dāng)今世界各國共同的難題，當(dāng)公正與效率發(fā)生矛盾是，人們不得不作出悲難性的選擇。⑾我國的立法者則喜歡直接為當(dāng)事人作出選擇，其結(jié)果往往也引起當(dāng)事人的不滿的抱怨，飽受指詆，不如多設(shè)置幾種程序供當(dāng)事人選擇，賦予他們充分的程序選擇權(quán)⑿，由他們自己決定自己命運。如果說早些年我國公民的文化程度普遍不高，多一份選擇就是多一份無法逾越的訴訟障礙，那這一擔(dān)慮如今不復(fù)存在，一是群眾的自主意識更強了，二是群眾的接受能力更強了，雖然大多數(shù)人未受過法學(xué)專業(yè)訓(xùn)練，但只要作適當(dāng)?shù)乃痉ㄖ笇?dǎo)，其還是能識別不同程序之間的差別。社會對訴訟制度的需求是多樣化的。以前媒體曾討論“二毛錢官司”究竟值不值得打的問題，如果從純經(jīng)濟利益角度考評，當(dāng)然應(yīng)限制此類案件進(jìn)入訴訟程序，但如果從論個事理爭口氣的角度考評，我們沒有理由拒絕其訴訟。而且，民事訴訟中涉及的私人利益又能大到哪里？權(quán)利無大小，均應(yīng)有救濟機會，百姓不就是找個地方說理嗎！為此，我們也有必要設(shè)置多種程序價值模式。簡易性程序可以強調(diào)效率優(yōu)先，其公正內(nèi)涵次之；復(fù)雜性程序可以強調(diào)公正優(yōu)先，其效率內(nèi)涵次之。象前述的二毛錢官司，就可以給之于簡易性程序進(jìn)行訴訟。

1、創(chuàng)設(shè)獨任程序。前文提及簡易程序正演化成獨任程序，若加上普通程序運作中存在的合議庭不合議、主審法官獨攬審判的情況，我國民事訴訟程序完完全全可以歸位為獨任程序。筆者設(shè)想，獨任程序應(yīng)成為將來民事訴訟程序的主體，在此基礎(chǔ)上通過對訴訟環(huán)節(jié)、方式、審級等制度進(jìn)行00調(diào)整再設(shè)置普通（合議）程序和簡易程序，除重大復(fù)雜和簡單小額 事案件外，一律適用獨任程序?qū)徟?。所謂獨任程序，是指基層法院一般民事案件所適用的基本程序。運作環(huán)節(jié)、方式、與現(xiàn)行普通程序沒有太大區(qū)別，所區(qū)別的，一是審判組織的人數(shù)不同，前者由1名法官擔(dān)當(dāng)，后者由3名以上法官擔(dān)當(dāng)，二

是所適用的案件類型不同，普通（合議）程序只適用于疑難民事案件或法律特別規(guī)定的民事案件如提請復(fù)議案件的審理；其與現(xiàn)行簡易程序的區(qū)別主要是所適用的案件類型不同，后者主要適用于法律所規(guī)定的簡單民事案件。設(shè)置獨任程序有如下基礎(chǔ)：①法學(xué)理論進(jìn)步的基礎(chǔ)。誰都不否認(rèn)我國近幾年法學(xué)理論研究和立法建設(shè)取得了長足進(jìn)步，如物權(quán)法正在制定，民法典也提上擬制日程。法律整體水平的提高，勢必會促進(jìn)司法活動的進(jìn)一步繁榮和經(jīng)驗積累，這為提高法官業(yè)務(wù)素質(zhì)、增強法官應(yīng)對不同類型案件的適應(yīng)能力創(chuàng)造了條件；②法官素質(zhì)提高的基礎(chǔ)。近十余年，法官隊伍中補充了不少接受過法學(xué)教育的新生力量，法院系統(tǒng)還通過舉辦業(yè)余大學(xué)等方式對原有非法學(xué)專業(yè)人員進(jìn)行培訓(xùn)，大幅度提高了法官素質(zhì)。2001年修改的《法官法》將法官任職條件由?？铺岣叩奖究?，即說明了這點；③司法實踐發(fā)展的基礎(chǔ)。目前各法院大力推行的案件流程管理體制，有利于規(guī)范審判行為，但也在將簡易程序變得普通化?，F(xiàn)行簡易程序不簡便但仍不失其“獨任”特征，因此不如固勢利導(dǎo)將現(xiàn)行簡易程序改造成獨任程序。從程序運行保障機制權(quán)衡，這樣做也更為合適，實際上也是在擴大現(xiàn)行簡易程序的適用范圍。

2、簡化簡易程序。利用獨任程序消化大量民事案件，抑制住案件增長對法官人數(shù)的需求，我們始有機會討論現(xiàn)行簡易程序不簡便問題。簡化簡易程序，就是簡化現(xiàn)行簡易程序，而不是對新簡易程序的簡化。筆者設(shè)想從9個方面實現(xiàn)訴訟程序的簡化：（1）限定一個有限的適用范圍。新簡易程序只適用于簡易事件和小額事件。簡易事件是指：①撫育費、贍養(yǎng)、協(xié)議離婚、探視子女權(quán)、撤銷婚姻等簡單民事案件；②應(yīng)適用獨任程序但尚未進(jìn)入開庭階段即撤訴、和解、調(diào)解的其他民事案件。小額事件，是指訴訟請求數(shù)額在1-2千元以下的借貸、拖欠租金、工資、電話費等簡單財產(chǎn)糾紛案件。（2）配置專門機構(gòu)和人員。這一機構(gòu)和人員主要負(fù)責(zé)通知應(yīng)訴、接待當(dāng)事人、開庭排期、庭審記錄、發(fā)送文書等事務(wù)性工作，可與案件流程管理機構(gòu)合署辦公，不編入法官，而由獨任法官輪流坐班，適時審理，及時作出裁定、調(diào)解和簡易判決。與之對應(yīng)，法官本部可分為獨任庭（組）和合議庭（組），分置獨任法官和合議法官，各自適用獨任或簡易程序和普通程序?qū)徖戆讣@樣可避免法官因不同程序習(xí)慣而出現(xiàn)互相干擾影響的現(xiàn)象。合議庭主要由院長、庭長和審判委員會委員組成，負(fù)責(zé)審理重大繁雜案件和復(fù)議簡易程序的申請復(fù)議案件。（3）采用表格式訴狀。當(dāng)事人在法院工作人員指導(dǎo)下，通過填寫表格或打勾即可完成起訴和答辯；有關(guān)證據(jù)作為訴訟狀附件，應(yīng)一并將副本送達(dá)原被告。（4）增設(shè)短期公告送達(dá)方式。簡易程序中送達(dá)傳票、判決書等書面文件時，可適用直接、留置、郵寄和短期公告4種送達(dá)方式。對那些早出晚歸、居無定所、有意藏匿躲避送達(dá)或拒絕送達(dá)人員入戶的當(dāng)事人，采用短期公告送達(dá)方式，即在其最后一個住所或近親屬住所連續(xù)3-5日張貼并公告有關(guān)文書即視為送達(dá)。（5）兼采書面審和言詞審。證人可以提供附有身份證明的書面證言，無須直接出庭作證；法官通過雙方當(dāng)事人提供的書面材料進(jìn)行審查，若事實清楚、爭議不大，即可直接判決；若一方當(dāng)事人未提供書面材料或雖提供書面材料但事實存有爭點，可組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行言詞辯論，澄清事實。同時，強化訴狀和答辯狀的效力，非法定事由不得反悔或變更。（6）簡化言詞審過程。簡易程序庭審以法官糾問方式為主，重點在于查清案件事實，庭審過程不拘于成式，法官視情況組織法庭辯論，甚至可以取消此庭審單元。（7）實行格式化裁判文書。簡易的判決、調(diào)解和裁定文書，可以不附裁判事實和理由，只需記明雙方當(dāng)事人的姓名、住址或其他自然情況，案號，原告的起訴時間、證據(jù)名稱和訴訟請求，被告的證據(jù)名稱和應(yīng)訴要點，判決主文、時間及法律依據(jù)即可。（8）縮短審限期。簡易程序?qū)徬奁跒?-2個月，不得延期，但可以轉(zhuǎn)換為普通程序。（9）限制上訴，實行本院復(fù)議制。當(dāng)事人如對簡易判決不服，不得上訴，但可提出復(fù)議。復(fù)議由合議庭負(fù)責(zé)，可書面審也可言詞審，復(fù)議期限不超過20天。

3、拓展非訟程序。民事訴訟法規(guī)定的督促程序和公示催告程序是非訟程序，它們與簡易訴訟程序一樣也具有簡便、迅速、及時的特點，都屬于簡易性程序的范疇，但是司法實務(wù)中并不常用。公示催告程序所適用的案件類型，目前尚不多見，因此不常使用；但是，督促程序不常運用，卻讓人匪夷所思。有人曾查找原因是法院嫌所收取的費用低，當(dāng)事人嫌該程序不可靠，如被申請人一提出異議支付令即失效，所以雙方的積極性都不高。⒀上述法院方面的原因，毫無道理，只會降低自身威信，影響司法公正形象。設(shè)置簡易性程序的目的之一，就是為了減少訴訟成本而不是增加當(dāng)事人的訴訟投入。因此，對不同程序收受訴訟費用加以區(qū)別，拉開檔次，是合理的，這已有學(xué)者提出改革意見。⒁至于當(dāng)事人方面的原因，可以通過轉(zhuǎn)程序機制來解決，下文另作論述。非訟程序中可以設(shè)置獨立的調(diào)解程序供當(dāng)事人選擇。調(diào)解員由人民陪審員、資深書記員、律師或熟悉法律知識的人士擔(dān)任，這樣可以發(fā)揮人民陪審員和熱心于公益事業(yè)的法律人士的作用，還可以減輕職業(yè)法官工作負(fù)擔(dān)和減少法院開支。若一方當(dāng)事人拒絕調(diào)解或在調(diào)解過程中達(dá)不成協(xié)議，案件轉(zhuǎn)入訴訟程序。拒絕調(diào)解的當(dāng)事人，如果在判決中沒有得到比調(diào)解結(jié)果更有利的結(jié)果，將要承擔(dān)拒絕調(diào)解以后對當(dāng)事人所支付的訴訟費用。⒂

4、規(guī)范程序轉(zhuǎn)換。轉(zhuǎn)換程序包括兩個方面，一是獨任或簡易程序向普通程序轉(zhuǎn)換，二是非訟程序向訴訟程序轉(zhuǎn)換。獨任或簡易程序向普通程序轉(zhuǎn)換，僅僅是基于案件自身發(fā)生變化的理由⒃，有的由難變易，有的由易變難，甚至予盾激化。欲克服轉(zhuǎn)程序中的隨意性，必須限定其轉(zhuǎn)換方向，如只能由簡向繁而不能反向轉(zhuǎn)換，具體一規(guī)則為：①簡易程序不能轉(zhuǎn)換為獨任程序。無論是簡易程

序還是獨任程序都只能向普通程序轉(zhuǎn)換，案件改由合議庭審理，以避免層層轉(zhuǎn)換，變相地拖延審限期間。這樣規(guī)定還可以增加法院內(nèi)部的襟肘制約作用；②普通程序嚴(yán)禁向簡易或獨任程序轉(zhuǎn)換。普通程序一般適用重大繁雜和有一定難度的案件，嗣后不管是當(dāng)事人撤訴及和解，都應(yīng)由合議庭審查后作出決定；③簡易或獨任程序轉(zhuǎn)換為普通程序后，原有的在審時間繼續(xù)記入審限期；④明確規(guī)定轉(zhuǎn)程序的報批手續(xù)和條件及其考評標(biāo)準(zhǔn)，對不符合轉(zhuǎn)程序條件的案件應(yīng)督促承辦法官在審限內(nèi)辦結(jié)，對因個人因素導(dǎo)致案件轉(zhuǎn)程序的應(yīng)記入法官考核記錄。非訟程序直接轉(zhuǎn)換為訴訟程序，主要是為了方便當(dāng)事人訴訟，減輕他們的訴訟負(fù)擔(dān)，使不同性質(zhì)的訴訟程序之間流暢銜接，貫通整個公力救濟渠道。此時的非訟程序亦可充當(dāng)“識別程序”的角色，鑒別案件的難易程度而確定今后所適用的一個合適的訴訟程序。但是，訴訟程序的審限期應(yīng)重新計算。其中，督促程序的申請人已交納的申請費可直接充作訴訟費之一部分，這樣可以杜絕申請人擔(dān)慮選擇督促程序會增加其訴訟成本，而對被申請人而言，若其提出的異議不實或無理，即有惡意訴訟拖延履行債務(wù)的情形，則責(zé)令其除承擔(dān)敗訴的訴訟費用外還應(yīng)補交原督促程序的申請費用。各級法院應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，認(rèn)識到收費多寡與審判資源投入呈正比關(guān)系，因此，積極利用收費調(diào)節(jié)機制促使更多的當(dāng)事人選擇非訟程序解決爭端。