第一篇：論我國民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的選擇研究與分析

論我國民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的選擇

張建權(quán)

【摘要】行政訴訟均采用同一標(biāo)準(zhǔn)，該證明標(biāo)準(zhǔn)被稱為“客觀真實(shí)說”。我國應(yīng)根據(jù)民事訴訟的特點(diǎn)，結(jié)合國際上民事訴訟的發(fā)展趨勢，選擇“高度蓋然性”作為民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，并建立以高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)為中心，呈差序結(jié)構(gòu)的證明標(biāo)準(zhǔn)體系。

民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)又被我國學(xué)者稱為“證明要求”或“證明任務(wù)”，是指法官在民事訴訟中認(rèn)定案件事實(shí)所要達(dá)到的證明程度。我國長期實(shí)行一元制的證明標(biāo)準(zhǔn)，即刑事、民事和行政訴訟均采用同一證明標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者歸納為“客觀真實(shí)說”。目前法學(xué)理論界和司法實(shí)踐界對我國民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)出極大的民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)又被我國學(xué)者稱為“證明要求”或“證明任務(wù)”，是指法官在民事訴訟中認(rèn)定案件事實(shí)所要達(dá)到的證明程度。我國長期實(shí)行一元制的證明標(biāo)準(zhǔn)，即刑事、民事和行政訴訟均采用同一證明標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者歸納為“客觀真實(shí)說”。目前法學(xué)理論界和司法實(shí)踐界對我國民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)出極大的興趣，多數(shù)學(xué)者和司法實(shí)務(wù)工作者要求改變一元制的證明標(biāo)準(zhǔn)，適當(dāng)降低民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。2002年4月1日正式實(shí)施的最高人民法院的司法解釋《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》從司法實(shí)務(wù)界的角度改變了民事訴訟法確立的證明標(biāo)準(zhǔn)，但理論界卻尚未對民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)作深入系統(tǒng)的探討。本文擬從我國應(yīng)選擇的民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的角度來展開論述。

(一)民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的類型

綜合我國和域外的立法狀況，民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)有客觀真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)、高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)和蓋然性占優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)。任何訴訟要想達(dá)到的理想狀態(tài)都是希望能夠在查清案件客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上作出公正的判決。我國民事訴訟法明確規(guī)定，人民法院作出的判決，必須做到案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。此證明標(biāo)準(zhǔn)被學(xué)界稱為“客觀真實(shí)說”，具體的表述一般為：(1)據(jù)以定案的證據(jù)均已查證屬實(shí)，(2)案件事實(shí)均有必要的證據(jù)予以證明，(3)證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實(shí)之間的矛盾得到合理排除，(4)得出的結(jié)論是惟一的，排除了其他可能性。

高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，也稱內(nèi)心確信標(biāo)準(zhǔn)，它是指法官對案件事實(shí)的心證達(dá)到了依據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)可能達(dá)到的那樣的高度，疑問即告排除，從而產(chǎn)生近似確然性的可能性，法官可以判決待證事實(shí)存在。其基本邏輯依據(jù)是，在事實(shí)真?zhèn)尾幻鞫?dāng)事人又無法舉證時(shí)，法院認(rèn)定蓋然性明顯高的事實(shí)發(fā)生，遠(yuǎn)較認(rèn)定蓋然性低的事實(shí)發(fā)生，更能接近真實(shí)而避免誤判。所以，凡證明待證事實(shí)發(fā)生的蓋然性明顯較高的，主張?jiān)撌聦?shí)發(fā)生的當(dāng)事人不負(fù)舉證責(zé)任，相對人應(yīng)就該事實(shí)不發(fā)生負(fù)舉證責(zé)任。一般認(rèn)為大陸法系如德國、日本、法國等都采用高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。

蓋然性占優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)，英美法系稱之為“或然性權(quán)衡”，它是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人需把其主張之事實(shí)證明至存在比不存在更為可能的程度。如英國學(xué)者彼德·莫菲認(rèn)為：“在民事案件中，證明標(biāo)準(zhǔn)無非是要求‘或然性權(quán)衡’和‘蓋然性占優(yōu)勢’的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，足以表明案件中負(fù)有法定證明責(zé)任當(dāng)事人就其主張的事實(shí)上的真實(shí)性大于不真實(shí)性?！庇⒚婪ㄏ祰移毡椴捎么藰?biāo)準(zhǔn)。

對高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)的“高度”該是多少及蓋然性占優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)的最低限的確定是個(gè)極其復(fù)雜的問題。大陸法系一般用德國學(xué)者埃克羅夫和馬森創(chuàng)立的刻度盤理論來表述，刻度盤的兩端分別為0%和100%，兩端之間分為四級：第一級為1%~24%，第二級為26%~49%，第三級為51%~74%，第四級為75%~99%，其中0%為絕對不可能，50%為可能與不可能同等程度存在，100%為絕對肯定，第一級為非常不可能，第二級為不太可能，第三級為大致可能，第四級為非?？赡躘3]。他們認(rèn)為民事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)定在第四級，即在窮盡了可獲得的所有證據(jù)后，如果達(dá)到或超過75%的證明程度，應(yīng)認(rèn)為待證事實(shí)的存在已獲得證明，如果

達(dá)不到75%，法官應(yīng)認(rèn)定待證事實(shí)不存在。近年來，我國學(xué)者李浩教授主張從法官心證強(qiáng)度的角度把蓋然性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行量化，將待證事實(shí)的證明程度區(qū)分為：初級蓋然性的心證強(qiáng)度為51%~74%，表明事實(shí)大致如此;中級蓋然性的心證強(qiáng)度為75%~84%，表明事實(shí)在一般情況下如此;高級蓋然性的心證強(qiáng)度為85%~99%，表明事實(shí)幾乎如此[4]。一般而言，蓋然性占優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)的心證強(qiáng)度的最低限為51%，但學(xué)者們對高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)的心證強(qiáng)度的最低限卻有不同看法，有的認(rèn)為應(yīng)達(dá)到75%，也有的認(rèn)為應(yīng)達(dá)到80%，有的甚至要求更高。筆者認(rèn)為，蓋然性要求過高將導(dǎo)致真?zhèn)尾幻鞯陌讣龆?，不利于民事關(guān)系的穩(wěn)定。蓋然性要求過低則又可能導(dǎo)致當(dāng)事人長期不服法院的判決而要頻繁啟動(dòng)訴訟程序，浪費(fèi)寶貴的司法資源。因此，蓋然性的高度確定為75%較為適宜，即?？肆_夫和馬森提出的第四級和我國學(xué)者提出的中級蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。

(二)我國民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的選擇

我國應(yīng)采用何種證明標(biāo)準(zhǔn)是目前學(xué)界討論的一大問題。“客觀真實(shí)說”已被很多學(xué)者所否定，此種證明標(biāo)準(zhǔn)在民事訴訟中是否每一案件都能夠或者必須達(dá)到，理論界和司法實(shí)踐界普遍持懷疑態(tài)度，因?yàn)樵V訟中查明案件事實(shí)是人類一種特殊的認(rèn)識活動(dòng)，它要受時(shí)間、空間、認(rèn)識手段及條件等諸多情況的限制，每一案件均要達(dá)到這一證明標(biāo)準(zhǔn)并不現(xiàn)實(shí)?？陀^真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)可以看作是民事訴訟的最高標(biāo)準(zhǔn)或理想標(biāo)準(zhǔn)，而民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)則是法官對待證事實(shí)所形成必要心證的最下限，如果要求一般民事案件都必須達(dá)到此標(biāo)準(zhǔn)是不現(xiàn)實(shí)的。

“高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)和“蓋然性占優(yōu)勢”標(biāo)準(zhǔn)均有學(xué)者主張。筆者認(rèn)為，我國不宜確定“蓋然性占優(yōu)勢”標(biāo)準(zhǔn)，這是因?yàn)椋?1)“蓋然性占優(yōu)勢”標(biāo)準(zhǔn)是建立在雙方當(dāng)事人在庭上激烈對抗制度和陪審制等帶有明顯英美法系法律特征基礎(chǔ)上的，在庭審中法官和陪審團(tuán)處于消極的地位，雙方當(dāng)事人在庭上運(yùn)用各種手段進(jìn)行攻擊和防御，使一方以優(yōu)勢的明顯效果導(dǎo)致事實(shí)自動(dòng)顯露出來。該標(biāo)準(zhǔn)比較注重事物發(fā)展過程中的外在性，突出表現(xiàn)為追求審判活動(dòng)的程序公正。大陸法系法院的法官在庭審前準(zhǔn)備證據(jù)及法庭調(diào)查過程中，有較大的職權(quán)來控制訴訟程序的進(jìn)行，根據(jù)調(diào)查結(jié)果形成法官的心證，當(dāng)這種心證在法官內(nèi)心深處達(dá)到相當(dāng)高度時(shí)，便促使其對某一案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。該標(biāo)準(zhǔn)比較注重于事物發(fā)展過程中的內(nèi)在性，更強(qiáng)調(diào)

審判活動(dòng)的實(shí)體公正。民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的確定牽涉到一個(gè)國家法律制度和規(guī)則的配套，大陸法系國家一般不采用“蓋然性占優(yōu)勢”的標(biāo)準(zhǔn)，這決不是一種偶然的巧合，而是在綜合各種情況后作出的必然選擇。

(2)在德國、日本等典型的大陸法系國家里，民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是針對一般民事案件而言的，對于特殊民事案件還會(huì)有拔高或降低證明標(biāo)準(zhǔn)的例外情形;英美法系針對一般民事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)是“蓋然性占優(yōu)勢”，對于某些特殊的民事案件也會(huì)出現(xiàn)拔高其證明標(biāo)準(zhǔn)的例外情形(關(guān)于兩大法系的此類情形本文在后面將會(huì)論及)。因此，確定民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上就是確定一般民事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，大陸法系民事訴訟制度因?yàn)闆]有英美法系發(fā)達(dá)的證據(jù)規(guī)則及以當(dāng)事人為主的訴訟制度設(shè)計(jì)，也沒有程序絕對優(yōu)先的社會(huì)心理基礎(chǔ)，所以，不應(yīng)當(dāng)選擇“蓋然性占優(yōu)勢”作為民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。

高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)是人類長期的社會(huì)實(shí)踐在司法審判上的一種必然產(chǎn)物，它將人類生活經(jīng)驗(yàn)及統(tǒng)計(jì)上的概率，適用于法官在訴訟中判斷待證事實(shí)的證明程度，達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)的法官可以確認(rèn)待證事實(shí)的存在，達(dá)不到這一標(biāo)準(zhǔn)的法官則可以拒絕確認(rèn)待證事實(shí)的存在。從我國目前的立法情況來看，采用這一標(biāo)準(zhǔn)還需要制訂很多的證據(jù)制度和證據(jù)規(guī)則來保障和規(guī)制，但這一標(biāo)準(zhǔn)的確立為法官們判斷案件是否得到證明提供了較具可操作性的標(biāo)準(zhǔn)，更符合訴訟效益原則且不失公平正義原則。因?yàn)椋旱谝唬叨壬w然性證明標(biāo)準(zhǔn)只是民事訴訟中最低要求的事實(shí)證明標(biāo)準(zhǔn)，亦即日本學(xué)者倉田卓次所說的法官在事實(shí)認(rèn)定中“形成必要心證的最下限”[5]，它并不是鼓勵(lì)法官在任何案件中均使用該標(biāo)準(zhǔn)，只是在各種證明手段用盡時(shí)才使用的標(biāo)準(zhǔn)，是法官在任何情況下不能拒絕裁判的民事訴訟基本法理的體現(xiàn)。第二，高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施必須有嚴(yán)密的證據(jù)制度、規(guī)則的保障和規(guī)制，法官對案件事實(shí)的判斷并非完全的“自由心證”，必須在遵守了包括法律規(guī)定的證據(jù)制度和證據(jù)規(guī)則在內(nèi)的各種程序規(guī)則的前提下才可“自由”。從我國目前的情況來看，民事訴訟法對證據(jù)的法律規(guī)定極其簡單，最高人民法院出臺了2002年4月1日實(shí)施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，雖然這一司法解釋在證據(jù)法領(lǐng)域內(nèi)意義深遠(yuǎn)，但因其在適用效力和范圍方面的因素，加之該司法解釋設(shè)立的證據(jù)規(guī)則并不全面，難以完全規(guī)制法官在判定案件待證事實(shí)時(shí)的“自由心證”。所以，我國應(yīng)盡快制訂民事證據(jù)法，以應(yīng)現(xiàn)實(shí)之急需。

(三)不同性質(zhì)民事案件證明標(biāo)準(zhǔn)的層次性

把高度蓋然性作為我國民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)并不意味著任何民事案件均適用同樣的標(biāo)準(zhǔn)。從國外的立法及法學(xué)理論來看，不同性質(zhì)的民事案件也應(yīng)有不同程度的蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。英國民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是蓋然性占優(yōu)勢，但具體實(shí)行的是被英國學(xué)者稱為“靈活性的證明標(biāo)準(zhǔn)”，即在堅(jiān)持蓋然性權(quán)衡的原則下，根據(jù)原告指控的性質(zhì)和程度不同，相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)也有所變化。英國原上訴法院院長湯普森·丹寧勛爵曾指出：“當(dāng)指控屬于欺詐性質(zhì)，民事法庭自然要求該指控本身所應(yīng)達(dá)到的蓋然性程度比一個(gè)對過失行為指控所要求達(dá)到的程度更高。這樣的案件無需采用像刑庭那樣要求如此高的蓋然性程度，即便該指控具有犯罪性質(zhì)，但在民事案件中確實(shí)要求所采用的蓋然性程度與案件的具體情況(場合)相適應(yīng)?！睆挠呐欣闆r來看，對準(zhǔn)刑事犯罪性質(zhì)的案件和具有特殊性質(zhì)的民事案件均要求比一般民事案件有較高的蓋然性。具體而言，如蔑視法庭行為，婚姻家庭案件中所涉及的非犯罪或準(zhǔn)犯罪性質(zhì)的行為，包括通奸、虐待和遺棄等，對子女性犯罪而引發(fā)的監(jiān)護(hù)權(quán)訴訟、因謀殺或其他犯罪而產(chǎn)生的繼承權(quán)糾紛之訴、因欺詐而引起的合同糾紛之訴等，口頭信托、口頭遺囑、以過錯(cuò)或欺詐為由請求更正文件等案件，確立了更高的證明標(biāo)準(zhǔn)，即有關(guān)當(dāng)事人必須就其所主張的事實(shí)以其明確且使人信服的證據(jù)加以證明，其證明的程度要求超過一般民事案件。美國對某些特定范圍的指控和訴訟請求的證明也要求達(dá)到較高的蓋然性程度，即比一般民事案件要有“更為準(zhǔn)確的說服方法”來加以證明。對達(dá)到該程度的證明標(biāo)準(zhǔn)表述為“清楚和可信的證明”或“清楚的、有說服力的和可信賴的證明”，起初該標(biāo)準(zhǔn)適用于關(guān)涉?zhèn)€人權(quán)利的案件，現(xiàn)在已有了較大的擴(kuò)展，總的來說，可適用的案件有以下幾類：(1)欺詐和不正當(dāng)影響之訴;(2)確定遺囑的口頭合同之訴和確定已遺失遺囑的條款之訴;(3)口頭合同的特殊履行之訴;(4)撤銷、變更、修改書面交易合同的程序或基于欺詐、錯(cuò)誤或不完整之正式行為之訴;(5)可能涉及欺詐危險(xiǎn)的各類索賠和辯護(hù)之訴以及其他基于政策考慮不應(yīng)被支持的特殊索賠之訴。

日本的情況與英美相反。一般認(rèn)為日本民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是“高度蓋然性”，即要達(dá)到“按照社會(huì)一般人在日常生活上賴以行為的程度”，并在此基礎(chǔ)上使法官形成“確信心證”的學(xué)說。近年來，日本也正在討論對某些案件如何適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)的問題。有的學(xué)者認(rèn)為，從實(shí)體正義及程序正義的角度出發(fā)，對有些案件應(yīng)當(dāng)允許降低原則性證明標(biāo)準(zhǔn)，并對這種需要降低證明標(biāo)準(zhǔn)的案件設(shè)置了一些要件，具體包括：

(1)從案件的性質(zhì)來看，按照一般的證明標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)是難以證明的;(2)按照實(shí)體法規(guī)范的目的及趣旨，按照一般證明標(biāo)準(zhǔn)，這種事實(shí)就難以被證明或其結(jié)果明顯會(huì)導(dǎo)致不正義的產(chǎn)生;(3)沒有其他可以與原則性證明度等價(jià)值的舉證[8]。雖然日本學(xué)界討論的是降低證明標(biāo)準(zhǔn)問題，但這也說明了大陸法系國家已開始逐漸重視民事證明標(biāo)準(zhǔn)在不同性質(zhì)案件中的層次性問題。

我國法學(xué)界目前的興趣主要集中在民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的確定上，民事證明標(biāo)準(zhǔn)各個(gè)角度的層次性問題尚未引起足夠的重視，更未進(jìn)行深入的探討。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)建立以高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)為中心，呈差序結(jié)構(gòu)的證明標(biāo)準(zhǔn)體系，具體而言，高度蓋然性是我國的原則性標(biāo)準(zhǔn)，一般性民事案件均適用該標(biāo)準(zhǔn)，但對一些特殊的案件還應(yīng)對民事證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行拔高或降低的處理。具體而言，對于諸如準(zhǔn)刑事犯罪行為和民事欺詐、口頭信托、口頭遺囑及婚姻、繼承等與人身密切相關(guān)的案件，宜采用比一般民事案件更高的證明標(biāo)準(zhǔn)，法官的心證強(qiáng)度應(yīng)達(dá)到85%以上，即李浩教授所主張的高級蓋然性;對于某些特殊的案件，如某些侵權(quán)訴訟，如環(huán)境污染、高度危險(xiǎn)作業(yè)、飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害等案件中關(guān)于侵權(quán)事實(shí)是否成立的證明、因果關(guān)系是否存在的證明、某些程序性事實(shí)的證明均可適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)，法官的心證強(qiáng)度應(yīng)為51%以上，即李浩教授所提出的初級蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。

民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是民事證據(jù)制度的核心問題，確定我國未來的民事證明標(biāo)準(zhǔn)必須進(jìn)行系統(tǒng)考慮與民事證明標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)的因素，不僅要研究民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的選擇，而且還要研究民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的層次性，以構(gòu)建科學(xué)合理的我國民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)體系。

第二篇：論我國民事訴訟證人制度的完善研究與分析

論我國民事訴訟證人制度的完善

朱清華

摘要：證人證言作為法定證據(jù)之一，在認(rèn)定事實(shí)方面起著重要作用。然而司法實(shí)踐中，證人出庭率低，偽證現(xiàn)象得不到應(yīng)有的制裁，嚴(yán)重影響了人民法院審判活動(dòng)的順利進(jìn)行。本文從分析現(xiàn)行民事證人制度的立法缺陷入手，從證人的主體范圍、證人保護(hù)、證人的權(quán)利義務(wù)、偽證的懲戒制度等方面提出完善建議，以期解決證人作證的后顧之憂，杜絕偽證現(xiàn)象的產(chǎn)生，維護(hù)司法公正。

證據(jù)是訴訟的基礎(chǔ)，無論英美法系還是大陸法系的訴訟制度，其核心都在證據(jù)。證人證言作為法定證據(jù)之一，甚至有“無證人、無訴訟”一說。我國1991年《民事訴訟法》初步規(guī)定了證人在民事訴訟過程中作證的條款，1998年最高人民法院頒布的《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》對證人參加民事訴訟有了進(jìn)一步的規(guī)定，2001年最高人民法院的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》首次比較系統(tǒng)地對證人作證的程序、證人作證應(yīng)以出庭作證為原則、證人證言的形式要件、對證人的詢問規(guī)則等作出了比較明確的規(guī)定，初步構(gòu)建了我國民事訴訟證人制度的框架，但總的來說現(xiàn)行法律對證人制度的規(guī)定仍存在諸多缺陷和不足。因此，為推動(dòng)民事審判方式改革深入開展，保障民事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行，完善民事訴訟中的證人制度成為當(dāng)務(wù)之急。

一、我國民事訴訟證人制度的立法缺陷

?

1、我國的訴訟結(jié)構(gòu)與證人出庭的方式存在結(jié)構(gòu)性錯(cuò)位

我國現(xiàn)行的民事訴訟制度雖然確立了證人出庭作證制度，卻未規(guī)定由誰負(fù)責(zé)證人的到庭問題。實(shí)踐中常采用普通法系的做法，當(dāng)事人及律師為證明自己的事實(shí)主張，積極尋找證人，并在庭審時(shí)直接帶到法庭。證人作為“當(dāng)事人的證人”，證人不出庭導(dǎo)致無法證明的風(fēng)險(xiǎn)由當(dāng)事人承擔(dān)。因此法官在大多數(shù)情況下事前并不知道當(dāng)事人是否提出證人，證人是誰，要證明什么。而我國民事訴訟結(jié)構(gòu)屬大陸法系，證人作證是對國家的義務(wù)，證人被定位于“法院的證人”，因而在對證人的詢問和審查方面通常由法官直接進(jìn)行，當(dāng)事人及律師詢問證人須經(jīng)法官許可。這種畸形搭配不可避免會(huì)導(dǎo)致證人制度的機(jī)制失衡和功能紊亂。

2、有關(guān)證人制度的規(guī)定，違背了“行為模式與法律后果”的立法邏輯規(guī)律

我國民事訴訟法第七十條規(guī)定凡是知道案件情況的單位和個(gè)人都有出庭作證的義務(wù)。從法理上說，法律義務(wù)必須履行，違反要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。但我國現(xiàn)行制度僅規(guī)定了證人必須作證的行為模式，卻未規(guī)定拒證應(yīng)承擔(dān)何種不利的法律后果，顯而易見，這不符合立法的邏輯規(guī)律。在缺乏責(zé)任約束的情況下，證人出庭作證便成為可以規(guī)避的義務(wù)，證人不履行(拒絕作證)或不正確履行(作偽證)義務(wù)的現(xiàn)象也就在所難免。

3、關(guān)于證人主體資格的規(guī)定不科學(xué)。

”?我國民事訴訟法沒有規(guī)定證人的概念，僅規(guī)定“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。”根據(jù)對該法律條文的理解，證人包括個(gè)人和單位。然而，從立法技術(shù)上講，“單位”并不是一個(gè)嚴(yán)格的法律術(shù)語，在法的實(shí)施中容易產(chǎn)生歧義。民事訴訟法本身也沒有對“單位”的概念作出界定，其他法律也沒有作出明確的解釋。實(shí)踐中，一般采用刑法意義上單位犯罪概念中單位的概念，包括公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)團(tuán)體及基層組織。從世界各國立法看，目前只有我國規(guī)定單位可以作證。正如有學(xué)者所稱“在我國，它不過是作為擴(kuò)大證據(jù)資源的一種不盡理想的變通方式。

4、關(guān)于證人的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定嚴(yán)重失衡

我國現(xiàn)行制度明確規(guī)定了證人作證的義務(wù)，而忽略了對證人權(quán)利的授予和利益的保護(hù)，從而不僅導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的失衡，而且也違背了一般的人性規(guī)律。如證人的人身、財(cái)產(chǎn)安全的保護(hù)措施的缺失，往往導(dǎo)致證人遭到打擊報(bào)復(fù)或恐嚇時(shí)求助無門。在權(quán)利保護(hù)不到位的情況下，一味強(qiáng)調(diào)證人的出庭作證義務(wù)是不現(xiàn)實(shí)的。即使被強(qiáng)制出庭，也只會(huì)導(dǎo)致證人消極作證，與設(shè)置證人出庭作證制度的目的相距甚遠(yuǎn)。

5、偽證行為刑事責(zé)任缺位

盡管民事訴訟法規(guī)定對作偽證的個(gè)人可以處以1000元以下罰款，十五日以下拘留;單位處以3萬元以下罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。可是《刑法》第三百零五條規(guī)定的偽證罪的主體僅限于刑事訴訟中的證人，令民事訴訟中的對偽證行為刑事責(zé)任的追究被懸空。

6、法律規(guī)定過于原則，缺乏可操作性

首先，我國民事訴訟法規(guī)定“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言?！庇纱丝梢姡C人可以出庭作證，也可以選擇提供書面證言;此外，對于何為“確有困難不能出庭”的情況沒有具體列舉。法條表述的模糊性，易給證人以誤導(dǎo)，違背了立法應(yīng)有的明晰性要求。

其次，實(shí)踐中對證人確有困難不能出庭的情況法院只作形式審查不作實(shí)質(zhì)審查，當(dāng)當(dāng)事人解釋證人“在外地居住或出國或生病”等理由，即可獲得準(zhǔn)許，而不需要提供證據(jù)證明。而證人常常以工作無法離開為由，婉轉(zhuǎn)地規(guī)避了出庭作證的義務(wù)，從而造成證人出庭作證率低。民事證據(jù)規(guī)則第五十六條規(guī)定的“特殊崗位確實(shí)無法離開的”、“路途特別遙遠(yuǎn)，交通不便難以出庭的”、“其他無法出庭的特殊情況”，訴訟中成為證人不履行出庭作證義務(wù)的借口。

再次，民事訴訟法第一百二十二條關(guān)于法院在開庭三日前通知證人出庭的規(guī)定也違背客觀規(guī)律或常情，一是由于時(shí)間短，證人沒有充分的時(shí)間準(zhǔn)備證言;二是對路途較遠(yuǎn)的證人而言，由于時(shí)間不夠，不能及時(shí)到庭;三是由于作證通知來得太突然，證人已經(jīng)安排好工作或行程往往不愿或不能更改，從而影響證

人出庭作證。而依據(jù)該規(guī)定，人民法院只要在開庭三日前履行了通知義務(wù)即可，不承擔(dān)負(fù)責(zé)證人到庭的義務(wù)，導(dǎo)致證人出庭率低。

二、完善我國民事訴訟證人制度的幾點(diǎn)建議

“現(xiàn)行民事訴訟法中有關(guān)證人證言的條款卻只有廖廖兩條，要想規(guī)范司法實(shí)踐中證人的資格、權(quán)利、義務(wù)、作證的程序、證言的收集、判斷取舍等方方面面，顯然是望尖莫及。”對于轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國民事訴訟證人制度的完善，筆者提出以下意見。

(一)取消單位作證的規(guī)定

理論上一般認(rèn)為，“證人是指知曉案件事實(shí)并應(yīng)當(dāng)事人的要求和法院的傳喚到法庭作證的人，” 但是在具體的案件中，證人必須具有感知能力，并且憑借其感知能力知曉案件真實(shí)情況。單位作為一種法人或非法人組織，盡管在法律上具有主體地位，但無法就其感知的事實(shí)“親自”向法庭陳述，也無法接受當(dāng)事人雙方的辯論、質(zhì)證，故應(yīng)取消單位作證的法律規(guī)定。目前，所謂的單位作證主要是通過法定代表人出庭作證和書面證明并加蓋公章的方式來實(shí)現(xiàn)。法定代表人不是單位意志的傳話筒，其出庭作證，應(yīng)歸屬于自然人作證范疇。單位所提供的檔案材料、證明文件和其他書面材料，屬于書證的范疇，不能被界定為證人證言。

(二)完善證人出庭作證的保護(hù)和保障措施

權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一，是良法必備的條件之一。強(qiáng)調(diào)證人出庭作證，必須加強(qiáng)對證人出庭作證的保護(hù)制度和保障措施的建設(shè)。制度與措施健全與否，對于提高證人出庭作證的主動(dòng)性與積極性有重要作用。

1、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度

證人出庭作證是為了協(xié)助國家實(shí)施法律、幫助司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確查明案情，維護(hù)法治秩序，因此其出庭作證所支出的必要費(fèi)用應(yīng)由國家負(fù)擔(dān)，并由國家給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，以為解決證人出庭作證的經(jīng)濟(jì)之憂。我國應(yīng)建立證人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度，對證人取得補(bǔ)償費(fèi)用的項(xiàng)目、時(shí)間、方式等予以明確規(guī)定。

2、保護(hù)制度

證人出庭作證，其人身及財(cái)產(chǎn)安全理應(yīng)受到國家的保護(hù)。英國的丹寧勛爵以其經(jīng)典的富于哲理的司法意見表達(dá)了對證人進(jìn)行保護(hù)的必要性：“采用一切可行的手段來保護(hù)證人是法庭的職責(zé)，否則，整個(gè)法律訴訟就會(huì)一錢不值?！贬槍λ痉▽?shí)踐中各機(jī)關(guān)在證人保護(hù)上存在相互推諉的現(xiàn)象，建議在公安機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立專門的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)證人安全保障的具體事務(wù)，做到事先針對性的防范與處置和事后的追訴與懲罰相結(jié)合，解決證人出庭作證的后顧之憂。

(三)有選擇地推行強(qiáng)制證人出庭作證制度

目前，證人不出庭作證的原因是多方面的，不僅僅有公民法律意識淡薄，也有法律制度不完善等因素。因此，應(yīng)有選擇的推行強(qiáng)制證人出庭作證制度。對當(dāng)事人申請出庭作證的“證人”，法院應(yīng)通過“證人”出具的書面證詞或“證人”書寫的知曉案件事實(shí)并愿意出庭作證的“聲明”進(jìn)行識別，避免法院通知非證人參加訴訟，以加重他人負(fù)擔(dān)。經(jīng)法院識別具有證人資格的人，享有證人權(quán)利，并承擔(dān)證人的義務(wù)，應(yīng)接受法院的通知出庭作證。對無正當(dāng)理由拒絕出庭作證的，法院可以強(qiáng)制其出庭作證并給予一定法律制裁。

(四)確立集中審理原則，保障證人證言的質(zhì)量及證人的權(quán)利

所謂集中審理，是指案件的審理應(yīng)當(dāng)不間斷的持續(xù)進(jìn)行，直接審理完畢的審理原則。對有證人的案件以一次審理完畢，即使需二次及以上審理的復(fù)雜案件，亦應(yīng)以每日連續(xù)審理，直至審理完畢為止。證人證言的真實(shí)性一定程度上取決于其知密性，其在法庭上所作陳述不應(yīng)受到其他因素的影響，如不能旁聽案件的庭審;不能事先了解當(dāng)事人、其他證人的陳述內(nèi)容。如果案件不能集中審理，證人的知密性將無法保障，證人證言的質(zhì)量將大打折扣。

此外，如果案件的審理期限較長，開庭次數(shù)較多，證人作證將遭受到不預(yù)期的開庭通知的風(fēng)險(xiǎn)。有的證人已按法院通知的時(shí)間到達(dá)，由于庭審效率低，證人因沒有出庭作證還得等待下次開庭通知，無疑加重了證人的負(fù)擔(dān)，這是目前證人出庭率低的原因之一。因此，確保有證人案件的集中審理，有利于全面保障公民作證義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，依法維護(hù)證人的合法權(quán)利。

(五)完善偽證行為懲戒制度

實(shí)踐中，由于證明偽證行為的難度大，偽證責(zé)任不健全，加上法官一般不愿主動(dòng)追究，偽證行呈日趨蔓延趨勢。鑒于偽證嚴(yán)重?cái)_亂訴訟秩序，破壞社會(huì)信用，完善偽證的懲戒制度勢在必行。對庭審前主動(dòng)承認(rèn)偽證行為的，可以從輕處罰，給予訓(xùn)誡，責(zé)令具結(jié)悔過;對經(jīng)法庭宣誓后的偽證行為應(yīng)從重處罰，予以罰款、拘留等;對于嚴(yán)重妨礙民事訴訟的偽證行為，按偽證罪追究刑事責(zé)任。與此相關(guān)，建議刑法第三百零五條修改為：“在訴訟中，證人、鑒定人??”，對民事訴訟中的嚴(yán)重偽證行為處罰納入刑罰范疇。同時(shí)，強(qiáng)化司法人員對訴訟過程中發(fā)現(xiàn)的偽證行為的處理，對姑息縱容、放縱的，予以行政處分。

綜上所述，完善民事訴訟證人制度，是一個(gè)非常復(fù)雜的問題，需要從理念、文化、制度、規(guī)則、保障和懲戒等方面綜合加以解決，尤其注意從證人角度考慮問題，不斷喚起證人主動(dòng)作證的良知和責(zé)任意識，杜絕偽證現(xiàn)象的產(chǎn)生，以維護(hù)訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行，維護(hù)司法公正。

第三篇：民事訴訟案由確定原則初探研究與分析

民事訴訟案由確定原則初探

范建紅 沈春梅

民事訴訟的案由，是對民事訴訟內(nèi)容中所涉及的法律關(guān)系的縮影，是法院對一個(gè)具體案件進(jìn)行分類和定性的依據(jù)。從2000年10月30日《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈民事案件案由規(guī)定(試行)的通知〉》中所述“第一審法院立案時(shí)可根據(jù)當(dāng)事人的起訴確定案由。當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系與實(shí)際訴爭的法律關(guān)系不符時(shí)，結(jié)案時(shí)以法庭查明的當(dāng)事人之間實(shí)際存在的法律關(guān)系作為確定案由的依據(jù)。”的規(guī)定中可以看出，當(dāng)前對民事訴訟案由的確定是按先對當(dāng)事人的起訴確定，當(dāng)起訴案由與擬結(jié)案由不一致時(shí)再由法院最終予以認(rèn)定的原則進(jìn)行確定，該原則實(shí)際上仍是以法院對案件的類型認(rèn)定為核心來進(jìn)行操作的。然而將該規(guī)定運(yùn)用到實(shí)際中來時(shí)，筆者發(fā)現(xiàn)該《通知》中對民事案件案由的確定原則過于簡單，有時(shí)甚至出現(xiàn)與保護(hù)當(dāng)事人合法利益的訴訟目的相悖的現(xiàn)像。因此，有必要對現(xiàn)行的民事訴訟案由確定原則進(jìn)行探究，以此來保證民事訴訟根本目的的實(shí)現(xiàn)和審判實(shí)踐中審判工作的順利進(jìn)行。下面，筆者以個(gè)具體案件為例來說明該《通知》中對民事案件案由的確定原則在審判實(shí)踐中所面臨的尷尬：

案例一：

原告王女與被告李男系同村人，自幼相識，成年后即確立了戀愛關(guān)系。2003年5月雙方按民俗舉行了婚禮，舉行婚禮時(shí)，因雙方年齡均未到法定婚齡，故未領(lǐng)取過結(jié)婚證，此后也一直未補(bǔ)領(lǐng)。同年6月，王女跟隨李男外出打工。打工期間，雙方均以夫妻相稱并一直同居生活。同年9月王女發(fā)現(xiàn)自己已經(jīng)懷孕，但李男堅(jiān)決不同意王女要孩子，在多次逼王女口服藥物流產(chǎn)無效的情況下強(qiáng)行將王女帶至醫(yī)院進(jìn)行了人流

手術(shù)。此后，多次毆打王女，至王女精神失常，分別于2005年10月和2006年9月住院進(jìn)行治療，診斷為:癔癥性精神障礙。2006年10月李男向法院起訴要求解除同居關(guān)系，得到法院支持，但在審理中雙方均未提及王女在同居期間的住院醫(yī)療費(fèi)用。2007年5月，王女以人身損害賠償為由向法院起訴，要求李男支付其住院治療期間的一切費(fèi)用，同時(shí)向法院提交了王女兩次住院治療癔癥性精神障礙的住院證明及醫(yī)療費(fèi)單據(jù)的證據(jù)。本案中起訴的案由是：人身損害賠償糾紛。

案例二：

張某系某礦山經(jīng)營者，在礦石的開采過程中因山路崎嶇，機(jī)動(dòng)車輛無法行駛，便請周某夫婦用其家養(yǎng)的毛驢為其馱運(yùn)礦石，并就馱運(yùn)礦石的數(shù)量及報(bào)酬進(jìn)行了約定后周某夫婦即對張某的礦石進(jìn)行馱運(yùn)。在馱運(yùn)過程中，周某夫婦在礦區(qū)給礦石裝框時(shí)，礦區(qū)的一堵墻突然倒塌，將周某打傷，住院治療41天，支付醫(yī)療費(fèi)6850元。2007年4月周某以雇員受害賠償糾紛向法院提起訴訟，認(rèn)為其與張某之間系雇用關(guān)系，其在雇用期間受到的傷害應(yīng)由雇主張某承擔(dān)責(zé)任。并向法院提供了其住院治療的費(fèi)用單據(jù)及其與張某所簽訂的馱運(yùn)合同。本案中起訴的案由是：雇員受害賠償糾紛。

案例一在審理過程中，經(jīng)法庭調(diào)查查明了原告王女住院治療時(shí)間是在其與李男同居期間。1989年11月12日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》中提出，同居期間為共同生產(chǎn)、生活而形成的債務(wù)，可按共同債務(wù)處理。而同居期間所負(fù)的債務(wù)，是指雙方為共同生活或?yàn)槁男袚狃B(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)以及一方或雙方治療疾病等需要所負(fù)的債務(wù)。根據(jù)該規(guī)定及本案事實(shí)可看出，實(shí)際上王女是對其在與李男同居期間住院治療的這一共同債務(wù)主張由李男承擔(dān)。若王女在起訴時(shí)是以同居期間的債務(wù)糾紛為由起訴，無疑該訴請會(huì)得到法院的支持。而王女的起訴理由是人身損害賠償，從王女提供的證據(jù)來看，只能證明王女曾患癔癥性精神障礙并住院治療及費(fèi)用支出情況的事實(shí)，并不能證明其患病住院治療是由李男的行為造成，顯然該訴請的證據(jù)不足。由此可見同居期間的債務(wù)糾紛與人身損害賠償糾紛這兩個(gè)案由導(dǎo)致的結(jié)果截然相反。由于同居期間的債務(wù)糾紛屬婚姻家庭類糾紛的審理范圍，而人身損害賠償糾紛屬權(quán)屬類糾紛的審理范圍，分屬不同的性質(zhì)和類別。若以法庭查明的事實(shí)定案由，認(rèn)定

該醫(yī)療費(fèi)為共同債務(wù)的話，則法官在認(rèn)定事實(shí)上超越了本案應(yīng)當(dāng)審理的范圍，違反了民事案件審理中“不告不理”的原則，有刻意保護(hù)王女利益的嫌疑。

案例二在審理過程中，經(jīng)法庭調(diào)查，從其提供的證據(jù)來看，周某與張某之間的雇用關(guān)系并不成立，他們之間所形成的法律關(guān)系屬承攬關(guān)系，周某與張某之間不存在雇用關(guān)系，則基于雇用關(guān)系而產(chǎn)生的損害賠償當(dāng)然也就不能得到支持。綜觀本案，其邏輯關(guān)系是周某受到了損害，該損害系被墻打傷所致，墻屬張某的建筑物，據(jù)此，建筑物致人損害賠償是在本案中對周某最為有利的案由，也易得到法律支持。但因周某在起訴時(shí)是以雇員受害賠償糾紛起訴，一旦法官根據(jù)法庭調(diào)查的事實(shí)將案由確定為建筑物致人損害賠償糾紛的話，固然能使周某的利益得到充分的保護(hù)，但客觀上卻損害了張某的合法權(quán)利。因?yàn)榻ㄖ镏罗o人損害賠償糾紛屬特殊侵權(quán)案件，在舉證責(zé)任的分擔(dān)和過錯(cuò)責(zé)任的承擔(dān)上與雇員受害賠償糾紛存在著天壤之別，法官對案由自行變更的行為，則實(shí)際上是變向剝奪了對于特殊侵權(quán)案件中張某的舉證權(quán)利，即該做法造成了法院對張某訴訟權(quán)利的侵害。

通過以上兩個(gè)案例可以看出，在具體的審判實(shí)踐中，由于當(dāng)事人起訴時(shí)選擇的案由不當(dāng)，可能導(dǎo)致承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。法官在審理過程中，雖然對當(dāng)事人的損害事實(shí)有所了解，但若自行將案由由此類型變?yōu)樵擃愋偷脑?，又可能造成判決內(nèi)容超出當(dāng)事人的訴訟請求，甚至侵害到另一方當(dāng)事人的合法權(quán)利，將當(dāng)事人之間的矛盾上升為另一方當(dāng)事人與法院之間的矛盾，不但違背現(xiàn)行民事訴訟中“不告不理”的原則，也不利于現(xiàn)代司法公信力的提升。

綜觀當(dāng)前的審判實(shí)踐，目前在民事案件案由的確定上通行的做法主要有以下三種：

一、以當(dāng)事人主義為核心的原則

這種做法嚴(yán)格遵守“不告不理”的訴訟原則，以當(dāng)事人起訴的案由為準(zhǔn)，僅對當(dāng)事人的訴訟請求及其提供的證據(jù)進(jìn)行審理，若該訴訟請求證據(jù)充分，事實(shí)清楚，即予以認(rèn)定。而與此無關(guān)的內(nèi)容即不在審理之列。如案例一，因原告提供的證據(jù)不能證明其住院治療系被告所致，故人身損害理由不成立。這樣一來，可能導(dǎo)致的結(jié)果是，當(dāng)事人一方確實(shí)受到了損害，而該損害也與另一方當(dāng)事人有關(guān)，法官對此也很明了，但由于對該損害要求獲得賠償?shù)睦碛蛇x擇錯(cuò)誤，使賠償請求無法得到支持，受損一方當(dāng)事人的合法權(quán)利得不到法律的保護(hù)。而一旦當(dāng)事人的訴訟請求被駁回后，又可能會(huì)出現(xiàn)基于同一事實(shí)以另一案由重新起訴的情形，這樣一來不但會(huì)加重法院負(fù)擔(dān)，增加訴訟成本，且現(xiàn)在法院審理中常常是對不同案由的案件由專門的審判庭負(fù)責(zé)審理，在審理過程中變更案由，又要移送案件，給法院審理工作帶來不便。

二、以職權(quán)主義為核心的原則

該原則過分強(qiáng)調(diào)法官的職權(quán)，對當(dāng)事人的訴請不予理睬，只對當(dāng)事人雙方的法律關(guān)系及雙方提供的證據(jù)進(jìn)行審查，以最后審理查明的案件事實(shí)來確實(shí)案由。如案例二，經(jīng)審理查明原告周某與被告張某之間系承攬關(guān)系，雇用關(guān)系不成立，故對其請求雇員受害賠償?shù)闹鲝埐挥柚С?。這種做法同樣會(huì)使受損一方當(dāng)事人的合法權(quán)利不能得到法律的及時(shí)保護(hù)。

三、以當(dāng)事人確定為先，法院最終以案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定的原則

這一原則也就是本文開頭提到的《通知》中所確定的原則，形式上是對前面二原則的聯(lián)合運(yùn)用，但核心仍然是強(qiáng)調(diào)法官的職權(quán)主義。這一原則的掌握難點(diǎn)在于對當(dāng)事人實(shí)際訴爭的法律關(guān)系的認(rèn)定。如案例二，在審理過程中，明確了原告受損的邏輯順序，而將案由確定為建筑物致人損害賠償，則事實(shí)上是法官權(quán)力的一種擴(kuò)大行使，容易給雙方當(dāng)事人對判決的公正性造成懷疑，甚至對訴訟指導(dǎo)造成不良影響，讓當(dāng)事人在今后的訴訟中不知要如何對案由進(jìn)行選擇：原告認(rèn)為自己告的有理，法官卻沒有對此認(rèn)定，而是認(rèn)定自己沒有主張的另一個(gè)事實(shí);被告可能會(huì)認(rèn)為法官有偏袒原告的嫌疑惑，對方并未主張，卻仍然得到了法院的支持，這與事實(shí)不符，也即這一原則可能會(huì)導(dǎo)致法律失去指導(dǎo)作用的意義。

那么，在當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系與實(shí)際訴爭的法律關(guān)系不符時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何確實(shí)案由?因?yàn)榘讣愋筒煌?，舉證的方向和證據(jù)的證明力度都不同，因此，筆者認(rèn)為在在當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系與實(shí)際訴爭的法律關(guān)系可能出現(xiàn)不符的情形時(shí)，應(yīng)按以下兩步對案由進(jìn)行確定：

一、在當(dāng)事人起訴時(shí)，先對原告的訴訟請求進(jìn)行審查，在審查中一旦發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系與實(shí)際訴爭的法律關(guān)系可能不符時(shí)，先對訴狀中當(dāng)事人提出的實(shí)際訴爭的法律關(guān)系進(jìn)行定性，若該實(shí)際訴爭的法律關(guān)系與當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系系同一種類時(shí)(如同屬婚姻家庭類糾紛或同屬借款合同糾紛類案件)，即可以當(dāng)事人起訴的案由立案審理。這樣一來，在庭審調(diào)查中，即使法庭查明的當(dāng)事人之間實(shí)際存在的法律關(guān)系與當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系不一致，但當(dāng)事人提供的證據(jù)所證明的事實(shí)及證明方向不會(huì)對案件的本質(zhì)造成影響，如當(dāng)事人以借款合同糾紛起訴的案件，經(jīng)審理后認(rèn)定雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系應(yīng)屬民間借貸，因借款合同與民間借貸均屬借款合同糾紛范疇的案件，故雙方在舉證時(shí)，兩個(gè)案由中的證據(jù)要件均可通用，能證明借款的事實(shí)，對此，法官可依職權(quán)依據(jù)當(dāng)事人實(shí)際訴爭的法律關(guān)系將案由確定為民間借貸糾紛。簡言之，即法官對當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系與實(shí)際訴爭的法律關(guān)系屬同一類型的案件，可以法庭查明的當(dāng)事人之間實(shí)際存在的法律關(guān)系作為確定案由的依據(jù)對案由進(jìn)行確定。

二、若在審查時(shí)發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人實(shí)際訴爭的法律關(guān)系與當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系可能不屬同一類型時(shí)，即應(yīng)在受理時(shí)對當(dāng)事人行使釋明權(quán)，指導(dǎo)當(dāng)事人明白以當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系訴訟中可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。此時(shí)，若當(dāng)事人愿意更改案由，即應(yīng)對新案由的案件受理并進(jìn)行審理。若當(dāng)事人不愿意更改案由，也應(yīng)對案件受理，但只審理當(dāng)事人起訴的事實(shí)及理由，對超出該事實(shí)及理由的當(dāng)事人之間實(shí)際訴爭的法律關(guān)系不得由法官自行確定案由，若審理中當(dāng)事人的證據(jù)不足以支持其提出的訴訟主張，應(yīng)予以駁回，該訴訟風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由當(dāng)事人承擔(dān)。否則，將不利于另一方當(dāng)事人在舉證時(shí)對證據(jù)的篩選，實(shí)際上是對另一方當(dāng)事人舉證權(quán)利的一種變向剝奪。簡言之，即法官對當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系與實(shí)際訴爭的法律關(guān)系可能不屬同一類型的案件，應(yīng)在立案審查時(shí)對當(dāng)事人釋明訴訟風(fēng)險(xiǎn)，若當(dāng)事人改變案由起訴，則以新案由立案審理;反之僅對當(dāng)事人提出的訴訟請求立案審理，并嚴(yán)格遵守“不告不理”的原則，不得以法庭查明的當(dāng)事人之間實(shí)際存在的法律關(guān)系作為確定案由的依據(jù)對案由進(jìn)行確定。

第四篇：淺談民事訴訟缺席審判程序的完善研究與分析

淺談民事訴訟缺席審判程序的完善馬均

在民事訴訟實(shí)踐中，當(dāng)事人缺席有三種情況：一是原告起訴時(shí)已知被告下落不明或住址不清，因而被告自始至終沒有參與訴訟，法院適用的是公告送達(dá);二是原告起訴時(shí)被告住址明確清楚，且法院也依法送達(dá)了應(yīng)訴通知書，但被告既沒有到法院應(yīng)訴，也沒有出席開庭審理;三是當(dāng)事人在開庭審理期日屆至?xí)r，沒有按照開庭傳票的要求出席庭審。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》對缺席審判的規(guī)定僅限于第三種情形。本文將針對前述兩種缺席情況并對它的缺陷試作探討。

一、怎樣理解缺席審判的現(xiàn)行規(guī)定

(一)被告下落不明或住址不清的案件在原告起訴時(shí)，被告客觀上已處于下落不明或住址不清狀態(tài)的情形在實(shí)踐中并不罕見，特別是離婚案件和債務(wù)糾紛案件尤其多見。

1、對起訴之始被告就屬于下落不明或住址不清的起訴。

如果原告不能提供被告明確的地址，有的法院就不予受理。依《民事訴訟法》第110條的規(guī)定，起訴狀應(yīng)當(dāng)載明被告的工作單位或住址，倘若訴狀中缺失該內(nèi)容，經(jīng)限期補(bǔ)正仍不能完善的，法院以起訴狀內(nèi)容有欠缺而不予受理應(yīng)當(dāng)也符合法律的規(guī)定。但是，如果原告確實(shí)不知道被告的下落或住址，法院不予受理的裁定就有損害原告訴權(quán)之嫌，特別是在被告故意隱匿自己時(shí)尤其不公。正是在此意義上，對起訴之始被告就屬于下落不明或住址不清的起訴，只要符合法律規(guī)定的起訴條件和具備其他的內(nèi)容要求，法院就應(yīng)當(dāng)受理。原告可能明知被告的下落或住址，但惡意向法院聲稱確實(shí)不知道被告的下落或住址。基于此，法律要求原告起訴時(shí)提供被告明確的住址或工作單位是合理的，事實(shí)上，這應(yīng)當(dāng)是“明確被告”的要素之一。由此看來，對原告聲稱被告下落不明或住址不清的起訴是受理還是不受理各有道理。

筆者認(rèn)為，基于保護(hù)訴權(quán)的需要，對這類起訴法院應(yīng)當(dāng)受理，但立法應(yīng)當(dāng)對此設(shè)置預(yù)防機(jī)制和救濟(jì)機(jī)制。預(yù)防機(jī)制的立法內(nèi)容可以從兩個(gè)方面考慮：其一，一般情況下，原告對被告下落不明的事實(shí)或已經(jīng)搬遷的事實(shí)應(yīng)當(dāng)舉證證明;但為避免加重原告舉證負(fù)擔(dān)，原告對此的證明標(biāo)準(zhǔn)可以不必苛刻。其二，原告謊稱被告“下落不明”或“住址不清”的，應(yīng)歸于訴訟欺詐的范圍，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。至于救濟(jì)機(jī)制的立法內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)包括三個(gè)方面：一是在訴訟的任何階段，如果法院認(rèn)為原告有訴訟欺詐嫌疑時(shí)，可以依職權(quán)調(diào)查被告的下落和住址;二是被告在訴訟的任何階段都可以以原告有訴訟欺詐為由請求駁回起訴;三是原告訴訟欺詐應(yīng)當(dāng)成為被告對生效的缺席判決提起再審之訴的法定事由。

2、對被告“下落不明”或“住址不清”的案件。

根據(jù)最高法院的司法解釋，對于被告下落不明的案件不得適用簡易程序?qū)徖?。該解釋意味著法院審理被告下落不明的案件必須適用普通程序，其目的在于表現(xiàn)一種應(yīng)有的慎重，以免在被告缺失而無法實(shí)施辯論的情況下法官濫用裁判權(quán)。這種防范確有其必要，畢竟原告與獨(dú)任法官惡意串通的幾率比與三個(gè)或者三個(gè)以上法官惡意串通的幾率要高得多，更何況這種惡意串通的后果基本上都是原告勝訴，且挽回這種惡果的成本太高，甚至有時(shí)對被告造成的損害將難以逆轉(zhuǎn)。因此，對于原告在起訴時(shí)聲稱被告下落不明或住址不清的案件，立法應(yīng)當(dāng)將其排除在獨(dú)任制的適用范圍之外。但須指出的是，盡管被告下落不明或住址不清的案件應(yīng)當(dāng)適用合議制審判，但并不意味著必然適用普通程序?qū)徖怼Ｆ胀ǔ绦蚴且粋€(gè)復(fù)雜而完整的程序，其適用前提應(yīng)當(dāng)以雙方當(dāng)事人都參與為前提，如果一方當(dāng)事人自始至終都不參與，就無所謂普通程序的適用問題，同理，簡易程序也無所謂適用與否。由此旨在說明，當(dāng)被告在訴訟之始就缺失時(shí)，立法應(yīng)當(dāng)設(shè)置專門的審理程序——可以稱為缺席審理程序，其內(nèi)容包括訴訟之始的缺席和訴訟中的缺席，因而可以適用于任何階段當(dāng)事人缺席的情況，當(dāng)然，對不同的缺席情況的規(guī)定應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。

3、對經(jīng)公告送達(dá)后，被告不應(yīng)訴、不出庭問題。

筆者認(rèn)為，被告不管基于什么原因不應(yīng)訴，都不能減免原告對其主張事實(shí)的舉證責(zé)任，理由有二：其一，被告不應(yīng)訴并不等于至開庭期日時(shí)不出庭，實(shí)踐中有相當(dāng)部分案件的被告都不提交答辯狀和證據(jù)材料，但仍然出席開庭審理。被告既然有出席開庭審理的可能，原告就必須為其主張的事實(shí)提供證據(jù)材料，以便被告質(zhì)證;其二，無論被告應(yīng)訴與否，都要求原告履行其提供相應(yīng)的證據(jù)材料，也是控制原告進(jìn)行訴訟欺詐的預(yù)防措施之一。在此理由下，被原告聲稱下落不明或住址不清的案件，如果被告在公告送達(dá)后仍未出現(xiàn)的，原告所主張的事實(shí)和提出的訴訟請求不能當(dāng)然地視為被告自認(rèn)。

(二)對被告既不應(yīng)訴又不出庭的處理。

此種情況以被告并非下落不明或住址不清為前提，即在法院已經(jīng)依法送達(dá)應(yīng)訴通知書和開庭傳票后，被告無故不應(yīng)訴和不出庭。法院依法送達(dá)應(yīng)訴通知書和開庭傳票后，可能出現(xiàn)三種不同的情況：一是被告雖然沒有進(jìn)行提交答辯狀等應(yīng)訴行為，但卻出席了開庭審理;二是被告雖然進(jìn)行提交答辯狀等應(yīng)訴行為，但卻無故不出席開庭審理;三是被告既未進(jìn)行提交答辯狀等應(yīng)訴行為，又無故不出席開庭審理。對于第一種情況，被告喪失對原告起訴狀的內(nèi)容主張不同意見的答辯權(quán)，但仍然享有出席開庭審理的權(quán)利，并有權(quán)對原告出示的證據(jù)材料進(jìn)行質(zhì)證的權(quán)利和對案件的法律適用發(fā)表意見的權(quán)利。對于第二種情況，應(yīng)當(dāng)按照無故不到庭的情形處理。至于第三種情況，既需要理清一些理論問題，又需要完善相關(guān)的立法。

首先，如果被告并非下落不明或住址不清，且已收到法院的應(yīng)訴通知書卻逾期無故不應(yīng)訴。筆者認(rèn)為;立法不應(yīng)采納“視為自認(rèn)”說，理由是：“視為自認(rèn)”說的成立必須以被告的質(zhì)證權(quán)前置為前提，即被告的質(zhì)證權(quán)與答辯權(quán)是合一狀態(tài)的，然而這是不可能的。應(yīng)訴中的答辯僅針對起訴狀所陳述的事實(shí)和訴訟請求，并不針對原告的證據(jù)材料和法律的適用問題。事實(shí)上，被告在收到應(yīng)訴通知書時(shí)并沒有同時(shí)收到或全部收到原告提交的證據(jù)材料，因而答辯權(quán)本身不可能針對證據(jù)材料。因此，被告逾期不應(yīng)訴，喪失的只是對起訴內(nèi)容提出異議的權(quán)利，但并未喪失對原告提交的證據(jù)材料的質(zhì)證權(quán)，也不應(yīng)該喪失對法律適用問題的辯論權(quán)，故被告依然享有質(zhì)證權(quán)。那么，被告對證據(jù)材料的質(zhì)證結(jié)果有可能使原告主張的事實(shí)不能成立，但如果采用“視為自認(rèn)”說，勢必會(huì)使背離客觀真實(shí)的判決的幾率加大，而這是有悖于訴訟公正旨意的。再者，就“誰主張誰舉證”而言，原告主張的事實(shí)是否成立應(yīng)當(dāng)由他自己證明，被告沒有證明其主張是否成立的義務(wù)。其次，被告逾期無故不提交答辯狀時(shí)。筆者認(rèn)為，當(dāng)事人最基本、最重要的訴訟權(quán)利是參與訴訟權(quán)和知情權(quán)，為此，立法不能因?yàn)楸桓嫖葱惺鼓稠?xiàng)訴訟權(quán)利而使其喪失其他訴訟權(quán)利，更不能因此而不讓其知曉原告提供的證據(jù)材料，而且，被告不提交答辯狀，并不等于其不提交證據(jù)材料?；诖?，當(dāng)被告逾期未提交答辯狀時(shí)，庭前程序還應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，既要保證被告享有合理的舉證期限，又要保障被告在開庭前對原告訴訟材料知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)。再次，被告無故既不應(yīng)訴又不出庭時(shí)。既然被告不應(yīng)訴并不產(chǎn)生對原告起訴所主張的事實(shí)和訴訟請求推定自認(rèn)的效果，而且庭前程序依然繼續(xù)進(jìn)行，那么，在依法向所有當(dāng)事人送達(dá)開庭傳票后，開庭審理同樣應(yīng)當(dāng)依法如期進(jìn)行。如果被告無故不到庭，法院仍應(yīng)進(jìn)行審理。其審理程序和判決原則與前述關(guān)于被告下落不明或住址不清的案件相同，即由法庭對原告提出的證據(jù)材料進(jìn)行審查、詢問和認(rèn)定，認(rèn)為原告提供的證據(jù)材料沒有疑義，能夠達(dá)到證明要求，且訴訟請求具有法律依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)判決原告勝訴，反之，則應(yīng)判決駁回訴訟請求。

二、我國缺席審判制度的完善

(一)通過修改民事訴訟法或制定相關(guān)司法解釋，對缺席予以重新界定。

關(guān)于缺席不同國家有不同規(guī)定，廣義的缺席包括不出庭和未能在訴訟行為期間實(shí)施訴訟行為，如不行使法律規(guī)定的抗辯;狹義的缺席僅指當(dāng)事人于言辭辯論日不到庭。我國民事訴訟法中缺席是指當(dāng)事人經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭，其中缺席不但要有未出庭的事實(shí)，還得有主觀上的故意，給實(shí)際審查認(rèn)定帶來困難。為了平等保護(hù)雙方當(dāng)事人的程序利益，促使當(dāng)事人正確行使辯論權(quán)，應(yīng)把缺席界定為當(dāng)事人在傳喚的開庭時(shí)間未到庭;到庭未進(jìn)行答辯即擅自退庭，視為未到庭。對于法庭主持調(diào)解階段當(dāng)事人未到庭或中途退庭不應(yīng)視為缺席，法庭根據(jù)事實(shí)和法律所作出的判決為對席判決。

(二)原、被告一方缺席時(shí)，根據(jù)對方當(dāng)事人申請，統(tǒng)一采用判決方式終結(jié)訴訟，避免訴訟程序無休止地被重復(fù)啟動(dòng)。

在現(xiàn)代民事訴訟中，當(dāng)事人被認(rèn)為是推動(dòng)訴訟進(jìn)行的主體，法院應(yīng)對當(dāng)事人訴訟主體地位予以必要尊重，同時(shí)訴訟權(quán)利平等原則是我國民訴的一項(xiàng)基本原則，在缺席審判時(shí)，不應(yīng)區(qū)分原、被告地位，應(yīng)根據(jù)“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的立法精神，法院對未到庭當(dāng)事人已經(jīng)提出答辯狀或其他訴訟材料的，法官應(yīng)依職權(quán)認(rèn)真進(jìn)行審查，對于缺席方的合法權(quán)益應(yīng)受到充分考慮，使案件處理結(jié)果在實(shí)體公正方面盡可能接近對席判決所達(dá)到的程度，而不是不分情況一概判決缺席方敗訴。

(三)一定限度賦予缺席方對缺席判決的異議申請權(quán)。

缺席審判制度的模式，國際上一般分為：缺席判決主義和一方辯論主義，其中缺席判決主義對于缺席的救濟(jì)往往通過異議申請程序，即缺席方對缺席判決不服，可在一定期間內(nèi)提出異議申請而不是上訴，從而使原判決失去效力，訴訟恢復(fù)到缺席前狀態(tài)。如德國讓缺席方承擔(dān)有關(guān)費(fèi)用的規(guī)定以防止異議濫用;如美國則在異議制度方面規(guī)定只存在法定“正當(dāng)理由”時(shí)才能撤銷缺席判決。一方辯論主義指一方缺席時(shí)所作判決視為對席判決，對于對席判決，缺席方不能提出異議。在我國，由于缺席判決一般是在當(dāng)事人缺席原因不明時(shí)作出，一定限度賦予缺席方缺席判決異議申請權(quán)，有利于更好協(xié)調(diào)民事訴訟中的實(shí)體公正和與程序公正，訴訟公正與訴訟效率等價(jià)值的衡平。根據(jù)我國法院的內(nèi)部設(shè)置，缺席方異議申請可以向?qū)徟斜O(jiān)督庭提出，并須相關(guān)證據(jù)支持，經(jīng)審查異議成立可能撤銷判決，但不管今后結(jié)果如何，缺席方必須承擔(dān)對方再次出庭所造成的損失。此外，該審查只限于異議而不涉及案件實(shí)體情況。論民事訴訟庭前程序的完善

劉曉芬

摘要：所謂民事訴訟，是指法院、當(dāng)事人和其他訴訟參與人，在審理民事案件的過程中所進(jìn)行的各種訴訟活動(dòng)，以及由這些活動(dòng)所產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的總和。而審理前的準(zhǔn)備，則是指法院在受理原告的起訴以后到開庭審理之前，由案件承辦人員依法進(jìn)行的一系列準(zhǔn)備工作的總稱。它是普通程序中開庭審理前的一個(gè)必經(jīng)階段，是保證庭審質(zhì)量、提高庭審效率必不可少的基礎(chǔ)，是民事訴訟活動(dòng)順利進(jìn)行的必備前提，對于保護(hù)當(dāng)事人充分行使訴訟權(quán)利、保證法院正確行使審判權(quán)，切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，均具有十分重要的意義。本文擬從做好民事訴訟庭前準(zhǔn)備的意義，庭前準(zhǔn)備的內(nèi)容，我國民事訴訟審前程序的現(xiàn)狀以及如何規(guī)范民事訴訟庭前準(zhǔn)備程序等方面進(jìn)行探討，以闡明筆者在庭前準(zhǔn)備這一問題上的個(gè)人見解。

一、民事訴訟庭前準(zhǔn)備的重要意義

從當(dāng)今世界各國的民事訴訟立法來看，都有關(guān)于審理前準(zhǔn)備的規(guī)定。盡管各國在程序的稱呼和具體內(nèi)容甚至于訴訟功能上存在較大區(qū)別。例如，日本《民事訴訟法》第168條規(guī)定，“法院認(rèn)為有必要整理爭點(diǎn)及證據(jù)時(shí)，可以在聽取當(dāng)事人意見后，將案件付諸準(zhǔn)備程序”。又比如，美國《聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則》在第六章“開庭審理”之前，設(shè)置了“發(fā)現(xiàn)程序”，其中分別就當(dāng)事人向?qū)Ψ绞占C據(jù)與案件情況、審前會(huì)議、審前和解等問題作出了規(guī)定。庭前準(zhǔn)備程序是普通程序中開庭審理前的一個(gè)必經(jīng)階段，是保證庭審質(zhì)量、提高庭審效率必不可少的基礎(chǔ)，是民事訴訟活動(dòng)順利進(jìn)行的必備前提，對于保護(hù)當(dāng)事人充分行使訴訟權(quán)利、保證法院正確行使審判權(quán)，切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人的。

二、民事訴訟庭前準(zhǔn)備的內(nèi)容

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第113～119條以及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，審理前準(zhǔn)備階段主要有如下幾方面的內(nèi)容：

⒈ 在法定期限內(nèi)將起訴狀副本送達(dá)被告，限期被告提出答辯狀，并在法定期限內(nèi)將答辯狀副本送達(dá)原告。通過此項(xiàng)工作的完成，有助于雙方當(dāng)事人在開庭前即了解對方主張的前提下有準(zhǔn)備地參加法庭審理，并在充分行使訴訟權(quán)利的基礎(chǔ)上，有效地維護(hù)自己的合法權(quán)益。

⒉ 向當(dāng)事人告知有關(guān)的訴訟權(quán)利義務(wù)與合議庭組成人員。依照規(guī)定，人民法院對于決定受理的案件，應(yīng)當(dāng)在受理案件通知書和應(yīng)訴通知書中向當(dāng)事人告知有關(guān)的訴訟權(quán)利義務(wù)，或者也可以口頭告知，如果已經(jīng)確定開庭日期的，應(yīng)當(dāng)一并告知當(dāng)事人及其訴訟代理人開庭時(shí)間、地點(diǎn)，以便其按時(shí)參加庭審活動(dòng)。合議庭組成后，應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)將合議庭組成人員告知當(dāng)事人，以便其依法充分有效地行使申請回避權(quán)。⒊ 認(rèn)真審核訴訟材料，調(diào)查收集必要的證據(jù)。這里所說的訴訟材料，僅指原、被告雙方向受訴法院提交的起訴狀、答辯狀，以及他們各自提交的有關(guān)證據(jù)材料。進(jìn)行此項(xiàng)工作的目的在于使審判工作人員通過認(rèn)真審核訴訟材料和調(diào)查收集必要的證據(jù)來了解案情，審查證據(jù)，以便掌握雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)和需要庭審調(diào)查、辯論的主要問題，為在庭審活動(dòng)中正確地指揮訴訟做好前期準(zhǔn)備工作。

⒋ 在審理前的準(zhǔn)備階段，人民法院除了應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照民事訴訟法的規(guī)定逐項(xiàng)完成上述必要的準(zhǔn)確工作之外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋的要求，適時(shí)進(jìn)行下列活動(dòng)：

⑴ 對專門性問題，合議庭認(rèn)為需要鑒定、審計(jì)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)交由法定鑒定部門或者指定有關(guān)部門進(jìn)行鑒定，委托審計(jì)機(jī)關(guān)進(jìn)行審計(jì)。

⑵ 開庭前，合議庭可以召集雙方當(dāng)事人及其訴訟代理人交換、核對證據(jù)，核算帳目。

⑶ 合議庭在雙方當(dāng)事人自愿的前提下，可以在開庭審理前讓雙方當(dāng)事人及其訴訟代理人自行協(xié)商解決。

⑷ 合議庭審查案卷材料后，如果認(rèn)為法律關(guān)系明確、事實(shí)清楚，經(jīng)征得當(dāng)事人雙方同意，可以在開庭審理前徑行調(diào)解。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)制作調(diào)解書發(fā)給雙方當(dāng)事人。開庭審理前達(dá)不成協(xié)議的，合議庭應(yīng)即研究確定開庭審理的日期和庭審提綱，并應(yīng)明確合議庭成員在庭審中的分工。

⑸ 開庭日期確定以后，書記員應(yīng)當(dāng)在開庭3日以前將傳票送達(dá)當(dāng)事人，將開庭通知書送達(dá)當(dāng)事人的訴訟代理人、證人、鑒定人、勘驗(yàn)人、翻譯人員。當(dāng)事人或者其他訴訟參與人在外地的，應(yīng)當(dāng)留有必要的在途時(shí)間。公開審理的，應(yīng)當(dāng)公告當(dāng)事人姓名或者名稱、案由、開庭時(shí)間和地點(diǎn)。

二、我國民事訴訟庭前程序的現(xiàn)狀

⒈ 我國審前準(zhǔn)備模式是為法官而設(shè)計(jì)的，當(dāng)事人處于非主導(dǎo)被動(dòng)狀態(tài)。從《民事訴訟法》和《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對現(xiàn)有的審前準(zhǔn)備程序規(guī)定上看，其主要內(nèi)容為：法官向當(dāng)事人送達(dá)應(yīng)訴材料、答辯狀副本，法官告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利、義務(wù)和合議庭組成人員，法官進(jìn)行調(diào)查、收集證據(jù)，法官追加當(dāng)事人等。不難看出這些程序規(guī)定是為法官而設(shè)定的，更多的是賦予法官職責(zé)和義務(wù)，法官是處于主動(dòng)狀態(tài)，當(dāng)事人是處于被動(dòng)狀態(tài)，這種模式是不利于當(dāng)事人發(fā)揮主觀能動(dòng)作用。

⒉ 現(xiàn)有審前準(zhǔn)備模式極易促使法院審判職能替代當(dāng)事人訴辯職能現(xiàn)象發(fā)生，容易形成法院與當(dāng)事人之間對抗局勢，不利于民商事審判工作有效開展。因此，法官開展庭前準(zhǔn)備工作在當(dāng)事人眼里顯得尤為重要，法官積極主動(dòng)狀況與否，直接影響到審判的社會(huì)效果。有的法官為了查明案情，證明客觀上真實(shí)，積

極主動(dòng)核實(shí)起訴一方的舉證材料，甚至親自收集、補(bǔ)充證據(jù)，這種越俎代庖的行為違背了人民法院收集證據(jù)規(guī)則，將當(dāng)事人的舉證責(zé)任和法院收集證據(jù)的職能混為一談。

⒊ 從“一步到庭”審理模式到現(xiàn)有審前準(zhǔn)備模式轉(zhuǎn)變，可以看出我國是非常重視審前準(zhǔn)備工作的。我國加入世界貿(mào)易組織之后，為了能夠使民商事審判工作與國際順利接軌，最高人民法院出臺了相應(yīng)的《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，這是民商事審判方式改革的一項(xiàng)重大突破，它否定了“一步到庭”審前模式的合理性，有著極其重大進(jìn)步意義。民事訴訟證據(jù)規(guī)則出臺之前，《民事訴訟法》對審前程序僅作七條的規(guī)定，而《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》卻細(xì)化到八十三條規(guī)定，說明了審前準(zhǔn)備工作改革是時(shí)代發(fā)展的需要，是民商事審判方式改革成功與否的關(guān)鍵。

三、如何規(guī)范民事訴訟庭前準(zhǔn)備程序

⒈ 確立專門送達(dá)制度。在法院內(nèi)部成立專門執(zhí)達(dá)隊(duì)伍，從事各類訴訟文書送達(dá)工作。送達(dá)范圍可選定為應(yīng)訴通知書、起狀狀副本、答辯狀副本、舉證通知書、合議庭成員告知書、開庭傳票、裁定書、判決書、上訴狀等。其程序上的操作亦可按照民事訴訟規(guī)定進(jìn)行。從我國的民事審判實(shí)踐來看，被告一般均沒有按期向受訴人民法院提出答辯狀，由此導(dǎo)致原告收到答辯狀的時(shí)間推遲。這樣雖然并未違反民事訴訟法的任何規(guī)定，但從實(shí)際來看，它使原告因此而喪失了作為訴訟當(dāng)事人所應(yīng)當(dāng)依法享有的對對方當(dāng)事人訴訟主張的了解權(quán)，處于與被告顯然并非公平的訴訟境地。為了有效地避免這一負(fù)面影響的發(fā)生，我國民事訴訟法在這一問題上的規(guī)定，有進(jìn)一步完善的必要。

⒉ 服務(wù)于庭審原則。審前準(zhǔn)備工作的目的，就是要讓法官與當(dāng)事人更加明確案件爭議焦點(diǎn)，使法官能夠更加熟悉案件情況，當(dāng)事人能夠認(rèn)清自已的舉證方向、舉證責(zé)任，以增強(qiáng)案件審理的透明度，提高庭審工作效率，起到促進(jìn)當(dāng)事人之間糾紛、矛盾化解作用。這就需要我們講求服務(wù)于庭審這一原則。⒊ 講求審判效率原則。審前程序準(zhǔn)備工作的根本目的，就是讓法官和當(dāng)事人做好庭審準(zhǔn)備工作，更好地發(fā)揮庭審效果，提高審判效率，以防止案件突襲裁判和拖延訴訟現(xiàn)象發(fā)生，保障訴訟公正與效益價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。因此，審前程序改革是否趨于完善，很大程度要看審判效率是否得到提高，審判效率明顯提高了，才能說明審前程序改革是成功的。因此，審前程序改革要不斷尋求工作切合點(diǎn)，以真正實(shí)現(xiàn)司法“公正與效率”。

⒋ 應(yīng)進(jìn)一步完善證據(jù)展示、交換制度。對于證據(jù)多、疑難復(fù)雜案件，在開庭審理前應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人進(jìn)行證據(jù)展示與交換，證據(jù)展示與交換應(yīng)由法官助理進(jìn)行主持，或者由法官助理引導(dǎo)雙方事人或代理人相互間進(jìn)行展示或交換，證據(jù)展示與交換一般在開庭審理前進(jìn)行，對于展示和交換的次數(shù)，筆者認(rèn)為可以不加以限制，如果發(fā)現(xiàn)故意制造次數(shù)或拖延訴訟的，視情形可給予相應(yīng)的民事制裁。

⒌ 應(yīng)進(jìn)一步規(guī)范庭前調(diào)解制度。明確庭前調(diào)解工作由法官助理主持，主審法官不得提前介入。當(dāng)事人可以自行協(xié)商和解，也可以通過雙方代理人之間交換意見進(jìn)行和解，助理法官在庭前調(diào)解中的角色是處于促成和引導(dǎo)的作用。一旦雙方達(dá)成協(xié)議的，仍應(yīng)由獨(dú)任法官或合議庭進(jìn)行確認(rèn);不能達(dá)成協(xié)議，進(jìn)入開庭審理程序的，庭前調(diào)解制度操作也避免了法官與當(dāng)事人正面接觸，起到預(yù)防司法腐敗作用。此外，庭前調(diào)解制度應(yīng)規(guī)范主持庭前調(diào)解的人員、時(shí)間、次數(shù)、場所及把握的原則、遵循的程序等，使庭前調(diào)解工作能夠按照自愿、合法、有序進(jìn)行。同時(shí)，必須注意將庭前調(diào)解與審前準(zhǔn)備工作有機(jī)結(jié)合起來，發(fā)揮二者之間互相能動(dòng)作用。

綜上所述，筆者以為，庭前程序的改革與完善，對于促進(jìn)司法公正與效率有著極其重要的意義。審判實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)更加科學(xué)合理地把握好這一程序性工作，以利于全面發(fā)揮民商事審判工作效率。同時(shí)，能否嚴(yán)格按照法律規(guī)定，一絲不茍地完成審理前的各項(xiàng)準(zhǔn)備活動(dòng)，將直接決定著開庭審理工作的質(zhì)量好壞與效率高低。但是，在近幾年開展的我國民事審判方式改革的實(shí)踐中，卻出現(xiàn)了一種主張弱化甚至取消審理前的準(zhǔn)備尤其是審前調(diào)查而直接開庭的錯(cuò)誤做法，也即所謂“一步到庭”。一般來講，持這種主張的人理由是：為防止法官因此而進(jìn)行審前調(diào)查而先入為主，強(qiáng)化庭審功能，提高庭審效率，在受理原告的起訴后，除進(jìn)行必要的事務(wù)性準(zhǔn)備外，不應(yīng)再進(jìn)行任何調(diào)查活動(dòng)而應(yīng)當(dāng)直接開庭。這種主張是十分有害的。首先，它不符合現(xiàn)行民事訴訟法的明確要求，是一種嚴(yán)重違反程序法的行為;其次，倘若取消審前調(diào)查，開庭審理中必將為確定雙方當(dāng)事人之間的爭執(zhí)點(diǎn)而花費(fèi)大量時(shí)間，反而阻礙庭審的順利進(jìn)行;最后，由于目前我國法官的整體素質(zhì)尚有待進(jìn)一步提高，因此，“一步到庭”模式下的庭審活動(dòng)可能會(huì)因法官素質(zhì)上的欠缺而中途受阻，最重要的是，還可能因此而影響到裁判的正確做出，損害了國家法律的權(quán)威和尊嚴(yán)。

作為審判工作人員，筆者認(rèn)為，審理前的準(zhǔn)備工作一定要做好，并且絕不掉以輕心。只有這樣，才能為法庭審理活動(dòng)奠定一個(gè)良好的基礎(chǔ)，更好地發(fā)揮人民法院在構(gòu)建和諧社會(huì)中的不可替代的作用!

第五篇：證明標(biāo)準(zhǔn)在民事訴訟與刑事訴訟中的差異

證明標(biāo)準(zhǔn)在民事訴訟與刑事訴訟中的差異

摘要：證明標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)法學(xué)的基礎(chǔ)問題，無論是在兩大法系國家，還是我國，證明標(biāo)準(zhǔn)在民事訴訟和刑事訴訟中是不同的。本文通過對兩大法系以及我國在民事訴訟以及刑事訴訟中運(yùn)用的證明標(biāo)準(zhǔn)的比較，找出其間的差異性，并對兩種訴訟制度中證明標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用的合理性進(jìn)行研究和討論。

關(guān)鍵詞：證明標(biāo)準(zhǔn) 大陸法系 英美法系 高度蓋然性 排除一切合理懷疑標(biāo)準(zhǔn) 蓋然性占優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)

“標(biāo)準(zhǔn)不僅決定了我們對于一個(gè)事物的批評，而且決定了我們對這個(gè)事物的理解，甚至決定了這個(gè)事物的存在，或者說，標(biāo)準(zhǔn)使我們有理由確定一個(gè)事物的存在情況?！保ㄚw汀陽：《直觀——趙汀陽學(xué)術(shù)自選集》，福建教育出版社2000版，第261頁。）同理證明標(biāo)準(zhǔn)是舉證人通過達(dá)到某種證明程度而讓裁判者做出某些歸責(zé)性裁判。而證明標(biāo)準(zhǔn)在民事、刑事以及行政訴訟中都有相同點(diǎn)和不同點(diǎn)，本文著重分析比較證明標(biāo)準(zhǔn)在民事訴訟和刑事訴訟中的差異，并做淺顯討論。

一、證明標(biāo)準(zhǔn)的概念

證明標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)法學(xué)的基礎(chǔ)問題，也是法律實(shí)務(wù)應(yīng)用中很重要的理論基礎(chǔ)。證明標(biāo)準(zhǔn)是什么？有人認(rèn)為是指運(yùn)用證據(jù)證明案件待證事實(shí)所要達(dá)到的法定標(biāo)準(zhǔn)；有觀點(diǎn)認(rèn)為是特定類型的案件所要求的證明負(fù)擔(dān)（《布萊克法律詞典》，西方出版公司第五版，第1260頁）；有觀點(diǎn)認(rèn)為“證明標(biāo)準(zhǔn)是衡量是否符合法律規(guī)定的證明要求的具體尺度”（陳光中主編：《刑事訴訟法學(xué)（新編）》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第165頁）；“證明標(biāo)準(zhǔn)，即證明要求、證明程度，或證明要求和證明程度的具體化”（李佑標(biāo)《試論證明標(biāo)準(zhǔn)的范圍》，《人民檢察》，1996年第六期）。無論是哪種觀點(diǎn)，都表達(dá)了一個(gè)意思，即證明標(biāo)準(zhǔn)負(fù)有證明責(zé)任的人提供證據(jù)加以證明所要達(dá)到的程度。

二、證明標(biāo)準(zhǔn)在民事訴訟和刑事訴訟中的差異

1、民事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)

由于兩大法系的訴訟思維方式不同以及事實(shí)認(rèn)定模式不同，英美法系和大陸法系在對于民事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)的確定也有很大不同。

英美法系是通過規(guī)范證據(jù)的證明力的衡量，確定了“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)證明標(biāo)準(zhǔn)的含義主要包括以下幾個(gè)方面：首先，在民事訴訟當(dāng)中，作為負(fù)有舉證責(zé)任的一方，必須提供對于某一事實(shí)具有優(yōu)勢性的證據(jù)，從而將舉證的責(zé)任推給對方。其次，負(fù)有舉證責(zé)任的一方提出的證據(jù)的可能性必須大于其不可能性，從來讓裁判者可以相信所提證據(jù)的真實(shí)性和證明力。最后，證明只是一種對于蓋然性的優(yōu)勢證明，并不是對客觀事實(shí)的還原，裁判者只需要相信該證據(jù)在證據(jù)博弈中具有優(yōu)勢的可信度，且其可能性一定大于其不可能性，則可以作出判斷。

大陸法系在民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)上采取“高度蓋然性”的標(biāo)準(zhǔn)。相對于英美法系法官的消極地位，大陸法系民事訴訟中，法官出于一種積極的地位。法官不是讓當(dāng)事人出于證據(jù)博弈的狀態(tài)，進(jìn)行激烈的對抗，而是積極利用職權(quán)對當(dāng)事

人提出的證據(jù)進(jìn)行調(diào)查，并形成內(nèi)心確信，是與法官的自由心證緊密聯(lián)系的。自由心證“不同于絲毫無疑義的自然科學(xué)的證明，而是只要達(dá)到通常人們在生活上的不懷疑，并且達(dá)到作為其行動(dòng)基礎(chǔ)的程度就行”（[日]兼子

一、竹下守夫著，白綠鉉譯：《民事訴訟法》，法律出版社1995年版，第101頁。）

“高度蓋然性”的標(biāo)準(zhǔn)具有主觀性，所有的證據(jù)的證明力是法官的自由心證，存在于法官的內(nèi)心，通過法官對證據(jù)的自由心證的判斷，形成較強(qiáng)的內(nèi)心確認(rèn)，認(rèn)定最接近客觀真實(shí)的證據(jù)，從而做出裁判。

我國現(xiàn)行三大訴訟法沒有對證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確規(guī)定，對證據(jù)的要求是“證據(jù)確實(shí)充分”，是以一種近乎完美的舉證要求來規(guī)定，刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟都作了如此規(guī)定，有的學(xué)者稱之為“客觀真實(shí)”的證明標(biāo)準(zhǔn)。很多學(xué)者對于客觀真實(shí)和法律真實(shí)這個(gè)基礎(chǔ)問題也做了很多討論。

“‘客觀真實(shí)說貌似符合唯物辯證法，實(shí)則帶有形而上學(xué)的印記，并且與民事實(shí)體法和民事訴訟的實(shí)際情況相脫節(jié)’”（李浩：《民事舉證責(zé)任研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第233頁）

客觀真實(shí)與法律真實(shí)的關(guān)系：

1、客觀真實(shí)是訴訟理想，法律真實(shí)是裁判基礎(chǔ)。前者為立法層面，后者為司法層面。

2、客觀真實(shí)是出于訴訟外的真實(shí)，法律真實(shí)是經(jīng)過法律程序加工后所設(shè)定的真實(shí)。

3、客觀真實(shí)是與證據(jù)無關(guān)的真實(shí)，法律真實(shí)是經(jīng)過證據(jù)證明的真實(shí)。

4、客觀真實(shí)是絕對的真實(shí)，法律真實(shí)是相對的真實(shí)。

5、客觀真實(shí)與證明標(biāo)準(zhǔn)無關(guān)，法律真實(shí)才是所謂的證明標(biāo)準(zhǔn)的問題（湯維建：《關(guān)于證據(jù)屬性的若干思考和討論——以證據(jù)的客觀性為中心》，載《政法論壇》2000年第6期）

最高人民法院在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。因證據(jù)的證明力無法判斷導(dǎo)致正義事實(shí)難以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判。”最高人民法院對此作出的解釋為“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)，而很多學(xué)者都認(rèn)為，根據(jù)這個(gè)規(guī)定的表述，符合英美法系的“蓋然性占優(yōu)勢”標(biāo)準(zhǔn)。因此，學(xué)者認(rèn)為，實(shí)際上我國現(xiàn)在實(shí)行的是法律真實(shí)的理論，而非客觀真實(shí)論。

2、刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)

在刑事訴訟中，實(shí)行的是控辯雙方的模式，因?yàn)榭胤接胸?zé)任舉證證明被告人有罪，并達(dá)到一定的程度。英美法系國家證據(jù)制度認(rèn)為，刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)為“排除一切合理懷疑”，相對于民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的“蓋然性占優(yōu)勢”標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格。即使已有證據(jù)已經(jīng)具有高度的蓋然性，幾乎可以讓法官作出基本的內(nèi)心確信，但是只要有一處懷疑不能解決，所有的證據(jù)的證明力都失去意義，就不能判定被告有罪。因?yàn)樾淌略V訟涉及到被告的人身自由甚至是生命權(quán)，所以實(shí)行如此嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)是很合理的。

大陸法系國家刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是“排除任何疑問的內(nèi)心確認(rèn)”，學(xué)理上將其也成為“高度蓋然性”，但是比大陸法系國家民事訴訟中的“高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格，需要排除所有有疑問的內(nèi)心確認(rèn)，所以理論界普遍認(rèn)為大陸法系和英美法系一樣，在刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)上實(shí)行的也是“排除一切合理懷疑”，只是表述不一致而以。

我國法律規(guī)定，認(rèn)定被告人有罪的證明標(biāo)準(zhǔn)為“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”。要求需要有清楚確鑿的證據(jù)來證明案件事實(shí)，使其達(dá)到與客觀事實(shí)相一致的程度。因?yàn)?，這種證明標(biāo)準(zhǔn)遭到了很多學(xué)者的批評，認(rèn)為片面追求客觀真實(shí)，而客觀真實(shí)是已經(jīng)過去的不可再知曉完全清楚的，這種標(biāo)準(zhǔn)簡直就是不切實(shí)際不可能完成的。但我認(rèn)為，在我國的司法實(shí)踐中，實(shí)際上實(shí)行的是法律真實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，只要證據(jù)達(dá)到了高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，法官就形成了內(nèi)心確認(rèn)，從而做出裁判。因此，這種司法實(shí)務(wù)中的證明標(biāo)準(zhǔn)適用也有很多弊端，容易造成冤假錯(cuò)案等不良后果，在此不做深入討論。

綜上，證明標(biāo)準(zhǔn)在民事訴訟和刑事訴訟中的是不同的，總體來說，刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格，兩者在蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)上程度也是不同的。以美國轟動(dòng)一時(shí)的“辛普森案”可以看出英美法系在不同訴訟中適用的證明標(biāo)準(zhǔn)的不同，而同時(shí)，這也是當(dāng)今世界各國證明標(biāo)準(zhǔn)適用的一個(gè)典型和縮影。