第一篇：淺談我國民事訴訟調(diào)解制度的現(xiàn)狀及完善發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

淺談我國民事訴訟調(diào)解制度的現(xiàn)狀及完善

第榮海 陳堅

一、民事訴訟調(diào)解制度的概念及其源起

民事訴訟調(diào)解，是指訴訟過程中，在法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商并達成協(xié)議，以解決民事爭議的活動和結(jié)案方式。我國《民事訴訟法》第9條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解;調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決”。第85條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解。”

“法律根植于文化中，它在一定的文化范圍內(nèi),對特定社會在特定的時間和地點提出的特定要求產(chǎn)生反映”。傳統(tǒng)的調(diào)解制度與中國古代的儒家思想有著密不可分的聯(lián)系。儒家思想以重義輕利為價值導(dǎo)向，認為“君子喻于義，小人喻于利”。由此人們更多地選擇調(diào)解來解決糾紛，從而形成了頗具特色的解紛機制和解紛文化。儒家思想蔑視并摒棄人的權(quán)利,但是這種“和為貴”的文化對于調(diào)節(jié)人與人之間的關(guān)系,促進社會關(guān)系的穩(wěn)定發(fā)展有著不可低估的作用。在當(dāng)今社會，和合文化在處理國內(nèi)各種社會關(guān)系以及國際關(guān)系時仍扮演著重要角色。民事調(diào)解制度是我國民事訴訟中最具有中國特色的基本原則與制度之一，它能夠及時、徹底地解決民事糾紛，修復(fù)因訴訟而受損的人際關(guān)系，使訴訟成為令原、被告都滿意的雙贏官司。不僅有利于促進人際和睦，社會和諧，而且也有利于自愿執(zhí)行，因而成為目前我國各地法院運用最多的一種處理民事訴訟的結(jié)案方式。

二、民事訴訟調(diào)解制度存在的合理性

眾所周知，民事調(diào)解制度從我國建國起便開始確立，是民事司法制度中特有的、行之有效的一種解決爭議的方法，在我國的民事司法活動中扮演了極其重要的角色，在緩解人民內(nèi)部矛盾、維護社會穩(wěn)定和發(fā)展中都起到了舉足輕重的作用，同時也一直作為人民司法的優(yōu)良傳統(tǒng)和民事審判的成功經(jīng)驗而備受贊許。司法實踐中，法院審理的民事案件一大部分是以調(diào)解方式結(jié)案的，是法院普遍運用的一種處理民事訴訟的結(jié)案方式，它對于及時化解矛盾，維護社會穩(wěn)定，促進經(jīng)濟發(fā)展都發(fā)揮了巨大的作用。然而，伴隨著中國社會法治現(xiàn)代化進程的不斷發(fā)展，民事調(diào)解制度的一些弊端在其適用過程中也不斷顯現(xiàn)，例如其職能難以滿足不斷變化的社會需求，調(diào)解中的妥協(xié)讓步與制度所追求的平等、權(quán)利之間的矛盾，以及調(diào)解程序中帶有強烈職權(quán)主義色彩的不可取的部分等。簡單的否定未免草率，法院調(diào)解本身蘊含許多可以被積極利用的功能和價值，不能因為其存在的一些弊端而因噎廢食。在社會主義市場經(jīng)濟迅猛發(fā)展的今天，在訴訟資源有限的前提下，我國的民事權(quán)益之爭日趨多樣化與復(fù)雜化，法院調(diào)解在當(dāng)前中國的司法運行模式中占有非常重要的地位。法官主持雙方當(dāng)事人對糾紛的解決達成合意，從而使不平衡的具體法律關(guān)系得到矯正，其良好的作用能產(chǎn)生巨大的社會效應(yīng)，扮演著其他訴訟方式無可取代的角色。

因此，民事訴訟調(diào)解制度是符合我國國情的，其存在的一些弊端并不能從根本上否定這種制度存在的合理性。

三、目前我國民事訴訟調(diào)解制度的缺陷

(一)主體方面

首先，法官權(quán)力過大。在我國民事訴訟中，調(diào)解人員一般都具有雙重身份及地位上的優(yōu)勢。主持調(diào)解的法官同時具有調(diào)解與裁判的雙重權(quán)力。在這種職權(quán)或者說心理壓力之下，自愿性調(diào)解就常常演變?yōu)樵诜ü僦鞒忠龑?dǎo)下的強制性調(diào)解，以至于調(diào)解功能過度膨脹,而審判功能相對萎縮。至此，調(diào)解雖然只是審判權(quán)的一種運行方式，但卻嚴重阻礙了審判功能的正常發(fā)揮;而審判權(quán)作用于調(diào)解，也會影響當(dāng)事人形成自由合意，造成當(dāng)事人對調(diào)解的無視，認為最后還是得“審判”說了算。與此同時，在民事審判實踐中，許多法官更愿意把更多精力放到規(guī)勸當(dāng)事人進行調(diào)解上來。法官偏愛調(diào)解的原因不言而喻：調(diào)解比判決更加

符合法官的切身利益。我國建立了錯案追究制度，大部分地區(qū)的案件承辦法官的職務(wù)升降、工資待遇等都與其錯案率直接掛鉤，導(dǎo)致法官在審理案件的同時也面臨著由于錯判而產(chǎn)生的風(fēng)險和壓力。為了逃避這種風(fēng)險，法官在審理案件可能就漠視了調(diào)解的“自愿”原則，會利用自己的特殊身份對當(dāng)事人進行調(diào)解勸說，盡量說服當(dāng)事人接受調(diào)解以達成調(diào)解協(xié)議。某些法官可能利用當(dāng)事人對法律的無知，對當(dāng)事人進行誘導(dǎo)甚至威脅，只有在不得已時才采取判決方式結(jié)案?；诜ü龠@種趨利避害的選擇，容易導(dǎo)致法官漠視當(dāng)事人的權(quán)利，強行調(diào)解，久調(diào)不決，這樣就嚴重損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益。

其次，當(dāng)事人交流不足。在調(diào)解過程中，雙方當(dāng)事人應(yīng)全過程參與、同時在場，即“面對面”的調(diào)解。當(dāng)事人可以開誠布公地把自己的想法和意見說出來，供對方考慮。但有的當(dāng)事人之間矛盾較大，在一起會產(chǎn)生對立情緒，“吵架”、“觸角”等等，反而不利于調(diào)解。實踐中針對這種情況，法官有時會分別做當(dāng)事人的工作，在其中穿梭斡旋，而雙方當(dāng)事人并不見面。這種“背靠背”的辦法在實際工作中起了很大的作用，省去了不少麻煩，但在某些程度上也導(dǎo)致了當(dāng)事人交流不夠發(fā)生誤解,例如很多情況下一方當(dāng)事人會認為另一方當(dāng)事人與法官私交甚密,害怕法官做出不利于自己的判決等等。

(二)程序方面

首先，調(diào)解程序存在啟動的隨意性的問題。我國《民事訴訟法》規(guī)定，法院調(diào)解貫穿于審判程序的全過程。也就是說，法院調(diào)解可以在審判程序的任何一個階段進行。但這同時也就意味著調(diào)解并沒有獨立的程序，因此，民事訴訟調(diào)解具有非程序化的傾向。法律對調(diào)解程序的啟動和調(diào)解權(quán)何時使用并沒有明確的規(guī)定，案件的承辦法官與合議庭認為必要時即可隨時組織當(dāng)事人進行調(diào)解。換個說法，不管當(dāng)事人是否同意，案件辦到哪里，承辦法官的調(diào)解工作就可以做到哪里。由于強烈的職權(quán)主義色彩的滲入，法官啟動調(diào)解程序的隨意性較大，造成民事訴訟調(diào)解中過于突出法官的中心地位和主導(dǎo)作用，而訴訟雙方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利則受到一定壓制，當(dāng)事人自由選擇糾紛解決方式的訴訟權(quán)利受到侵害，同時也為“強制性調(diào)解”、“恣意性調(diào)解”留下廣闊空間，從而失去了法院調(diào)解所具有的獨特的公正價值。其次，調(diào)解協(xié)議的生效時間問題有待明確。調(diào)解協(xié)議是在雙方當(dāng)事人合意的基礎(chǔ)上達成的，無論從形式或者是達成的協(xié)議內(nèi)容來看，其效力都應(yīng)是經(jīng)過人民法院確認的、依法成立的合同。當(dāng)事人達成和解合意，協(xié)議經(jīng)法院審查后，記入法庭筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或蓋章，承辦法官和書記員署名并加蓋人民法院印章后即可生效。當(dāng)事人認為需要制作調(diào)解書的，由法官制作，并不影響原筆錄的效力。調(diào)解書是法院確認當(dāng)事人調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的法律文書,只有調(diào)解書才能成為執(zhí)行的根據(jù)。所以只要是具有給付內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議都需要制作調(diào)解書。2004年11月開始實施的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》已經(jīng)規(guī)定，簡易案件可以經(jīng)雙方當(dāng)事人一致同意后直接簽署調(diào)解協(xié)議。調(diào)解協(xié)議自雙方在協(xié)議上簽字、捺印起生效。但這僅限于簡易案件與一些依法不用制作調(diào)解書的案件。即我國《民事訴訟法》第90條第1款規(guī)定的：(1)調(diào)解和好的離婚案件;(2)調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件;(3)能夠及時履行的案件;(4)其他不需要制作調(diào)解書的案件。既然同樣是雙方當(dāng)事人達成合意，為什么簡易案件可以簽字生效而普通案件不可以呢?既然當(dāng)事人可以合意即時生效，普通案件也就應(yīng)該直接約定生效條件，即如簡易案件一樣簽字生效。而實踐中，調(diào)解的生效是以當(dāng)事人最后簽收調(diào)解書為要件，只要在簽收調(diào)解書前一方當(dāng)事人反悔，調(diào)解協(xié)議就歸于失效，之前所做的工作也都白費了。調(diào)解在本質(zhì)上是一種契約，因此調(diào)解協(xié)議達成后，契約生效，就沒有理由反悔，否則就應(yīng)構(gòu)成違約。所以，普通案件不直接約定生效條件的這種做法也與我國民法通則以及合同法的規(guī)定相沖突。

我國《民事訴訟法》第90條第2款又規(guī)定,對于不需要制作調(diào)解書的協(xié)議,在當(dāng)事人和有關(guān)人員簽名或蓋章后即具有法律效力。但由于該條第1款第(4)項規(guī)定的是“其他不需要制作調(diào)解書的案件”，并沒有明確哪些是不需要制作調(diào)解書的案件，因此給了法院自由裁量的余地。但問題是，如果將“其他不需要制作調(diào)解書的案件”擴展過所有案件的話，則必然會架空我國《民事訴訟法》中關(guān)于調(diào)解書簽收才能生效的規(guī)定，因此只有對現(xiàn)行《民事訴訟法》進行修改，才能提高民事訴訟調(diào)解的實效性?！捌渌恍枰谱髡{(diào)解書的案件”應(yīng)該限定在小范圍內(nèi)，僅指那些事實十分清楚，當(dāng)事人關(guān)系十分明確，爭議焦點不涉及國家和社會重要利益的、社會影響較小的案件。

(三)案件事實方面

在實踐中，查清事實、分清是非原則的問題。民事訴訟調(diào)解是一種建立在當(dāng)事人雙方合意基礎(chǔ)上的較為靈活的解決糾紛的方式，并非一定要查清事實，分清是非。只要當(dāng)事人之間的合意既不違反法律的禁止性規(guī)定，又不侵犯第三人的合法權(quán)益，就應(yīng)該允許該調(diào)解協(xié)議內(nèi)容有效。而查明事實，分清是非原則的職權(quán)主義色彩過于強烈,并且過于絕對。從另一個角度說，只有當(dāng)事人自己才清楚案件的真實情況，但出于維護自身利益的目的，當(dāng)事人往往做出趨利避害的選擇，這樣所“查清”的案件事實與真實情況是有出入的，因此也會導(dǎo)致裁判結(jié)果某些方面的不公正。真正的案件事實是無法完全重現(xiàn)的。如果一味強調(diào)事實清楚而進行嚴格調(diào)查，那即是一味浪費人力物力，忽略了調(diào)解本身具有的省時、省力、靈活、高效的價值,程序利益就得不到體現(xiàn)。民事訴訟調(diào)解制度相對于判決本身所具有的優(yōu)勢也得不到充分、有效的體現(xiàn)。查清案件事實、正確適用法律判決得出結(jié)果的案件審判過程,與最后往往是當(dāng)事人妥協(xié)讓步結(jié)果的調(diào)解過程,總是存在著或多或少的差別。因此特別是在在雙方優(yōu)劣勢對比不明顯的調(diào)解案件中，案件的處理結(jié)果不必像審判那樣受實體法約束，只要得到雙方當(dāng)事人的合意、達到雙方當(dāng)事人期望的公平即可。

四、完善我國民事訴訟調(diào)解制度的措施

(一)確立當(dāng)事人主義的調(diào)解模式，弱化法官作用

完全保障當(dāng)事人雙方享有平等的訴訟地位。在民事訴訟調(diào)解過程中，調(diào)解法官應(yīng)處于公正、中立和消極的地位，法官僅可擁有以下職權(quán)：提供機會，提出建議，提供必要幫助。在民事訴訟雙方當(dāng)事人經(jīng)合意達成協(xié)議后，簽署該協(xié)議承認其效力。該協(xié)議一經(jīng)法院法定程序認可即可產(chǎn)生與判決相同的效力。此外,筆者認為, 如果調(diào)解不成功，參與先前調(diào)解過程的法官或者法院工作人員，不應(yīng)該再參與此后該案的審理，這樣更能體現(xiàn)公平原則。因為先前的調(diào)解過程同時也伴隨著案件事實的審查過程，在這一過程中案件并不一定完全查清。調(diào)解的承辦法官在這個參與過程中，在他還沒有查明事實的前提下已經(jīng)與當(dāng)事人有了一定的接觸，可能已經(jīng)影響了他對案件事實的判斷，造成先入為主或者偏見。如果繼續(xù)讓其參與案件的審理，特別是在調(diào)解不成的時候作出判決，則無法保證裁判的公平、公正，至少在程序上會給人產(chǎn)生不公正的印象。所以，從事案件庭前調(diào)解工作的法官不應(yīng)該再擁有對該案件的審判權(quán)。

對于在現(xiàn)行民事訴訟調(diào)解制度中扮演重要角色的“背靠背”調(diào)解方法，有觀點認為，法官單方面做當(dāng)事人的調(diào)解工作，容易“暗箱操作”，有“私下會見當(dāng)事人之嫌”，不足以采納。筆者認為，“背靠背”調(diào)解雖然存在一定弊端，但仍是較為可行的調(diào)解方式之一，在實踐中也有許多成功的范例。“背靠背”調(diào)解并不應(yīng)該是每案必用的調(diào)解方式，而是應(yīng)該根據(jù)案情需求和調(diào)解需要方才適用。至于人們擔(dān)心產(chǎn)生司法腐敗問題，可采取某些方式來防范。例如在調(diào)解過程中應(yīng)該配備兩名或者兩名以上審判人員在場，以禁止法_官單獨與一方當(dāng)事人接觸;無利害關(guān)系的第三人在場見證;對調(diào)解過程全程跟蹤記錄等等。案件的承辦法官應(yīng)該保持消極、中立的地位與尊嚴，不能與當(dāng)事人討價還價，或是對當(dāng)事人哄騙甚至威脅利誘，以說服當(dāng)事人接受不合理的要求;應(yīng)該根據(jù)法律以及公序良俗，從雙方當(dāng)事人的利益出發(fā)，站在當(dāng)事人的角度，以理服人,充分發(fā)揮穿梭斡旋的作用;應(yīng)該遵從當(dāng)事人的自愿，不能為提高調(diào)解結(jié)案率，強壓案件一方或雙方當(dāng)事人，甚至以判決后果不利相威脅。與此同時,進行調(diào)解的法官在具備嫻熟法律技能的同時,必須具有豐富的社會經(jīng)驗，只有這樣，才能從實際出發(fā),從社會生活出發(fā),更好地解決當(dāng)事人之間的現(xiàn)實矛盾。例如,在調(diào)解某些離婚案件時,承辦法官應(yīng)該由具有相當(dāng)社會閱歷、經(jīng)驗豐富的中年法官進行。較之社會經(jīng)驗較淺的年輕法官，中年法官能更好地理解當(dāng)事人的意愿,當(dāng)事人對其也更有信任感，以促進調(diào)解的順利進行。

(二)規(guī)范調(diào)解制度的程序，明確法院調(diào)解制度的適用范圍

由于我國法律對法院調(diào)解程序的啟動沒有具體的規(guī)定，實踐中調(diào)解程序啟動的隨意性很大。筆者認為，調(diào)解程序的啟動除了法律有強制規(guī)定的之外，調(diào)解應(yīng)開始于當(dāng)事人向法院申請調(diào)解，或者是法官綜合考慮后認為條件成熟時，建議當(dāng)事人接受調(diào)解，但這必須建立在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，而不是在審判過程中只要承辦法官與合議庭認為必要時，就可以隨時組織當(dāng)事人調(diào)解?？梢越梃b美國法院的經(jīng)驗，結(jié)合社會經(jīng)濟發(fā)展程度和當(dāng)?shù)厝司杖胨皆O(shè)定一個標(biāo)準(zhǔn)，如訴訟標(biāo)的額在1000元以上的，當(dāng)事人達成共識之后，就可以自由選擇調(diào)解或判決的方式;訴訟請求價值在1000元以下的，可以直接由調(diào)解結(jié)案。在此基礎(chǔ)上，如果雙方當(dāng)事人均申請法院調(diào)解則無可厚非，如果是一方當(dāng)事人申請調(diào)解，法官應(yīng)征詢對方當(dāng)事人的意見，只有獲得其同意才可以啟動調(diào)解程序。另外，我國《民事訴訟法》只是原則性地規(guī)定了“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解”，沒有規(guī)定哪些案件不能運用調(diào)解，而審判實踐中具體案

件千差萬別，有些案件性質(zhì)決定了其不應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解。例如雙方當(dāng)事人矛盾激烈，無法心平氣和面對面協(xié)調(diào)。而且，法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解的案件范圍太過狹窄，對于某些案件事實爭議不大，或者雙方當(dāng)事人優(yōu)劣勢不明顯，或者弱勢群體需要得到幫助的案件，例如涉及人身權(quán)的離婚、扶養(yǎng)、探視案件，涉及勞動者權(quán)利保護的案件，相鄰關(guān)系的案件都應(yīng)當(dāng)規(guī)定必須進行庭前調(diào)解，這樣可以更好地發(fā)揮調(diào)解的優(yōu)勢，達到各方面共贏。

同時，改革調(diào)解協(xié)議生效及履行方式，明確當(dāng)事人對生效方式及生效時間的選擇權(quán)。筆者建議取消當(dāng)事人的反悔權(quán)。我國最高人民法院《關(guān)于適用簡易程序受理民事案件的若干規(guī)定》規(guī)定，調(diào)解達成協(xié)議并經(jīng)法官審核后，雙方當(dāng)事人同意該調(diào)解協(xié)議經(jīng)雙方簽名或者捺印生效的，該調(diào)解協(xié)議自雙方簽名或者捺印起即發(fā)生法律效力。雙方當(dāng)事人簽名或者捺印，形成筆錄即生效，與判決有同等效力。筆者認為，制作調(diào)解書的案件也應(yīng)改變過去必須要最后一方簽收調(diào)解書才為生效的做法。最后一方若遲遲不簽收必將導(dǎo)致其他方利益的損害，因此應(yīng)該規(guī)定一定期限，在此期限內(nèi)沒有合理理由不簽收調(diào)解書的，即視為默認調(diào)解書有效。此外，在調(diào)解協(xié)議中設(shè)置不履行調(diào)解協(xié)議的加重履行條款，對于不按時履行調(diào)解協(xié)議的當(dāng)事人，規(guī)定比依法判決更加嚴重的后果。有學(xué)者認為，可以設(shè)置如同一般合同中設(shè)定的違約條款。筆者認為這個方法較為可行，對于不履行或者不完全履行調(diào)解協(xié)議的一方，應(yīng)該強制其向另一方支付違約金，賠償相應(yīng)損失;或者之前所有調(diào)解費用由不履行或者不完全履行調(diào)解協(xié)議的一方承擔(dān)，迫使其自覺自愿履行自己的義務(wù)。此外，刑法中規(guī)定的“拒不履行判決、裁定罪”的范圍應(yīng)該擴大到調(diào)解書，因為調(diào)解書與判決書、裁定書等一樣都屬于有強制執(zhí)行效力的法院文書，其法律效力應(yīng)該是一致的，不履行義務(wù)不應(yīng)該規(guī)定不同的后果，由此調(diào)解結(jié)果也可以更好地受到刑事法律的保護。同時當(dāng)事人選擇調(diào)解協(xié)議生效方式及生效時間的選擇權(quán)也應(yīng)擴大，比如可以設(shè)置在當(dāng)事人履行義務(wù)時調(diào)解協(xié)議生效等方式，以徹底解決當(dāng)事人逃避履行調(diào)解協(xié)議規(guī)定的義務(wù)等形式。

(三)確認調(diào)解過程中的是否適用事實清楚、是非分明原則

我國《民事訴訟法》第85條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解?！惫P者認為，把“事實清楚”、“分清是非”作為調(diào)解的前提其實并不恰當(dāng)。眾所周知，查明事實，分清是非是法院判決的基礎(chǔ)，而不一定是調(diào)解的前提。在判決中，法官必須一絲不茍的對待事實問題，凡判決中認定的事實，必須有充分的證據(jù)支持。調(diào)解則不同，調(diào)解制度設(shè)立的基礎(chǔ)在于“自由”，包含著尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，尊重當(dāng)事人的意思自治等含義。而且訴訟調(diào)解的本質(zhì)就是在于雙方當(dāng)事人的合意。根據(jù)處分原則，在訴訟中，雙方有權(quán)處分自己的民事權(quán)利。在這個基礎(chǔ)上，雙方當(dāng)事人通過協(xié)商、對話，就實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系達成協(xié)議，即可解決糾紛。他們自愿進行調(diào)解并最終接受調(diào)解協(xié)議，是其權(quán)衡之后做出的有利于自身利益的結(jié)果，雖然有些時候在表面上看，某一方的利益受到了損害，但雙方既然達成合意，就應(yīng)當(dāng)推定為事實清楚、責(zé)任明確。在這一前提下，法院在對案件事實有基本是非認識且不違反社會公益的基礎(chǔ)上，就沒有查明事實分清是非的必要。因為“民事訴訟調(diào)解所解決的合理性，并非來源于用法律而形成的解決方案，而是來源于當(dāng)事人雙方對調(diào)解方案的認同”。法院調(diào)解的本質(zhì)特征在于當(dāng)事人的自由合意，糾紛者提起訴訟的目標(biāo)是追求其權(quán)益最大化而不是事實清楚，分清是非。當(dāng)事人選擇調(diào)解并達成協(xié)議完全是他們自己的選擇，只要不侵犯國家、公共利益和他人利益，法院就應(yīng)當(dāng)予以認可。如果片面強調(diào)查明事實，分清是非，這些案件就不可能用調(diào)解解決。但這并不意味著法院在調(diào)解過程中可以完全拋棄對案件事實的調(diào)查，筆者認為，在當(dāng)事人有調(diào)解愿望的前提下，在法院就案件有了一個基本是非認識后，就可以按照法定程序進行調(diào)解。這樣說來，法院調(diào)解的精髓就是在于當(dāng)事人自由處分自己的合法權(quán)利。如果對每個問題都要“打破沙鍋問到底”，一定要分出孰對孰錯、是非黑白，則調(diào)解靈活、高效的優(yōu)勢得不到充分發(fā)揮，也容易滋長當(dāng)事人的對抗情緒，不利于調(diào)解的達成。綜上所述，筆者建議，對我國民事訴訟法中相關(guān)規(guī)定進行修改，建議改成“在不違反法律法規(guī)以及社會公益的前提下，在基本查明事實、分清是非的基礎(chǔ)上，進行調(diào)解”。

隨著社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展以及近年來法制現(xiàn)代化過程中法院民事審判方式改革的逐步深化，現(xiàn)行的法院調(diào)解制度正面臨著新的社會條件和思想觀念的嚴峻挑戰(zhàn)，在主體、程序等方面都存在著不少缺陷。但是瑕不掩瑜, 我們不能 “因噎廢食”，徹底否認現(xiàn)行的民事調(diào)解制度，應(yīng)該辯證地對其批判吸收。

為了充分地利用有限的司法資源，更好地實現(xiàn)民事訴訟調(diào)解制度的法律價值，維護和促進社會穩(wěn)定，我們應(yīng)當(dāng)更加重視法院調(diào)解在我國解決糾紛的機制中所發(fā)揮的獨特作用。同時，也要借鑒國外的相關(guān)制度及做法中積極合理的因素，不斷地完善我國的民事訴訟調(diào)解制度，從調(diào)解模式、調(diào)解程序、調(diào)解原則方面不斷加強，確立當(dāng)事人主義的調(diào)解模式，規(guī)范調(diào)解制度的程序，確認調(diào)解過程中的是否適用事實清楚、是非分明原則，使之更好地為人們的實際生活服務(wù)。

第二篇：淺談加強和完善人民陪審員制度發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

淺談加強和完善人民陪審員制度

淺談加強和完善人民陪審員制度 作者 雍定遠

（一）《中華人民共和國人民法院組織法》第十條規(guī)定：“人民法院審判案件實行合議制，人民法院審判第一審案件，由審判員組成合議庭，或者由審判員和人民陪審員組成合議庭進行??。第三十八條還規(guī)定：“??人民陪審員在人民法院執(zhí)行職務(wù)期間，是他所參加的審判庭的組成人員，同審判員有同等權(quán)利”。人民陪審制度是我國審判制度的重要組成部分，是國家審判機關(guān)吸收普通公民作為非職業(yè)法官參加民事、刑事、行政案件審理的一項重要司法制度，是我國社會主義民主政治的重要內(nèi)容之一。實行陪審制度對于人民群眾參與國家管理，促使審判機關(guān)公正司法，實現(xiàn)司法民主等方面具有積極意義。

人民陪審制度淵源于民主革命時期，發(fā)展于社會主義革命時期，成熟于改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)時期。它不僅開創(chuàng)了一條具有中國特色的人民參與國家政權(quán)建設(shè)的重要途徑，同時也為實現(xiàn)社會主義法制建設(shè)提供了堅實的政治基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)。幾十年來的實 踐證明，人民陪審員參加人民法院的審判工作，對人民群眾參加國家管理，保證審判權(quán)全面、正確地反映人民的意愿，客觀、公正地行使審判權(quán)，防止審判權(quán)的濫用；保證審判機關(guān)密切聯(lián)系群眾，防止案件審判的暗箱操作，擴大審判 工作的政治效果，提高人民法院的辦案質(zhì)量和效率，確保司法公正，防止司法腐敗起到了積極的作用。

但由于歷史的原因，人民陪審員制度在實踐中，尚存在一些問題，如“參而不審”、“審而不議”、“議而不判”、“審”“判”分離，陪審成“陪襯”等等，即人民陪審制度在現(xiàn)實中產(chǎn)生一些“異化”，使其未能充分發(fā)揮其積

極作用。因此，為了使人民陪審制度與社會主義市場經(jīng)濟條件下的審判方式相適應(yīng)，進一步完善人民陪審制度勢在必行。當(dāng)前，人民陪審制度主要還存在以下幾方面的問題：

陪而不審 在目前的人民陪審員參加法院審判案件之中，有相當(dāng)一部分陪審員只把參與的程度停留在“陪”的基點上，具體審判案件時，陪審員只是坐在審判臺上，做做樣子，擺擺架式，形同虛設(shè)，只有形式上的陪審員參與審判，毫無實質(zhì)上的審判可言，成了完完全全的“陪襯，庭審中，對詢問當(dāng)事人、質(zhì)證、認證，完全由審判長一人進行。在具體評議案件時，也是審判長一人綜述案件事實，闡述有關(guān)法律規(guī)定，擬定處理意見，陪審員只是機械地同意或否定，名義上是適用普通程序?qū)徖?，實質(zhì)上是普通程序形式下的審判長獨人審判。人民陪審員參予審判工作，其立足點應(yīng)該放在“審”字上，幫助審判長查漏補缺，協(xié)助審判長組織庭審，評議案件時充分發(fā)表自己對案件事實、法律規(guī)定、處理意見等方面的見解和看法，發(fā)揮自己的主觀能動性，力求公正審判。造成陪而不審的主要原因是由于陪審員業(yè)務(wù)素質(zhì)不高所致。人民陪審員來自基層，熟悉基層的民情民意，熟悉當(dāng)?shù)氐恼?、?jīng)濟情況，他們被群眾視為代表，應(yīng)當(dāng)說，正是有了這樣的條件和基礎(chǔ)，人民陪審員才能發(fā)揮積極的作用，如協(xié)助調(diào)解、說服當(dāng)事人等等。但是，審判工作是一項專業(yè)性很強的工作，特別是要適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟體制的新格局，要求審判工作實行新的審判方式，人民法院的專業(yè)審判人員都要加強學(xué)習(xí)，進行不同層次、不同形式的專業(yè)培訓(xùn)，而對人民陪審員這支非專業(yè)的審判隊伍來說，這項工作顯得更為重要，現(xiàn)在人民陪審員普遍缺乏法律知識，審判長為了更好地發(fā)揮合議庭的整體作用，不僅要向他們介紹案情，而且還要講解法律，費時費事，難怪有人產(chǎn)生廢除陪審制度的想法。然而，人民陪審制度取消了，對人民群眾參加國家管理，審判權(quán)全面正確反人民的意愿又如何體現(xiàn)。造成人民陪審員業(yè)務(wù)素質(zhì)不高，陪而不審的現(xiàn)象與我們無配套的人民陪審員管理措施有密切的關(guān)系。參與意識不強 人民法院組織法第三十八條規(guī)定：“人民陪審員在人民法院執(zhí)行職務(wù)期間，是他參加的審判庭的組成人員，同審判員有同等權(quán)利”。這是國家通過立法，規(guī)定審判機關(guān)吸收非專業(yè)審判人員參加人民法院案件的審判制度。雖然陪審員與審判員在法律上的定義不同，但是陪審員和與合議庭中非擔(dān)任審判長的審判員的權(quán)利義務(wù)并沒有什么區(qū)別，審判權(quán)是國家權(quán)力的一種，人民陪審員參與案件的審判就是人民參加管理國家的具體表現(xiàn)。但是，由于大部份陪審員都有自身的本職工作，有的單位也不支持其參與審判，且有的陪審員認為，這是份外之事，故總是被動地參加審判案件，接到人民法院參加組成合議庭審判案件的通知后，總是機械的來和機械的去，2

對案件事實和法律規(guī)定，不聞不問，毫無主動性可言，有的陪審員甚至不知自己肩負著民眾的意愿、社會責(zé)任和歷史責(zé)任，認為參加亦可，不參加亦可，還有個別陪審員認為參加審判案件的待遇低，補助費用少，不如干其他工作的收人多，在人民法院邀請其組成合議庭陪審時，干脆不出庭。造成人民陪審員參加審判意識不強的原因．主要是陪審員的主人翁意識不強，政治素質(zhì)不高所致。

陪審補助費偏低 人民法院組織法第三十九條規(guī)定：“人民陪審員在執(zhí)行職務(wù)期間，由原工作單位照付工資，沒有工作資收入的，由人民法院給以適當(dāng)?shù)难a助”。確定陪審費數(shù)額應(yīng)當(dāng)以當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟狀況和工薪階層的平均收入為依據(jù)。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，人民生活水平的提高，陪審補助費的數(shù)額也應(yīng)當(dāng)隨之增長，不應(yīng)停留在某個年代的數(shù)額上。但是，人民法院屬于地方政府財政撥款單位，由于地方經(jīng)濟不發(fā)達，財力差，辦案經(jīng)費都難以保障，如還要負擔(dān)數(shù)額不小的陪審費用，不是一件容易的事情。(二)實踐證明，實行人民陪審制度，在建設(shè)具有中國特色司法制度的進程中具有重大的意義。人民陪審制度既要堅持，又要對其在具體實施中出現(xiàn)的問題認真思考，做到揚長避短。筆者認為，在新的形勢下，要使人民陪審工作適應(yīng)新的審判方式，必須解決以下幾個問題。

陪審員的素質(zhì) 陪審員的素質(zhì)是陪審員勝任陪審工作的前提和基礎(chǔ)，是其所參與陪審案件公正處理的先決條件，明確陪審員的素質(zhì)要求，對人民陪審制度的進一步完善至關(guān)重要。陪審員的素質(zhì)主要包括政治素質(zhì)、心理素質(zhì)、文化素質(zhì)和業(yè)務(wù)素質(zhì)等。

1、政治素質(zhì) 政治素質(zhì)是陪審員的首要素質(zhì)，是陪審員進行各種精神活動所應(yīng)當(dāng)具備的政治立場、思想觀點，以及政治理論素養(yǎng)和政策水平等方面的基本條件，它是與陪審工作的性質(zhì)、任務(wù)和工作要求相適應(yīng)的特殊教養(yǎng)和特定的品質(zhì)。在社會主義市場經(jīng)濟條件下，陪審員具有良好的政治素質(zhì)是其所參加審判的案件公正與否的先決條件。陪審員政治素質(zhì)要求的落腳點不僅要放在國家的民主法制建設(shè)上，而且還要克服把政治與經(jīng)濟割裂開來或?qū)?jīng)濟工作漠不關(guān)心的單純政治傾向．確立和強化為經(jīng)濟建設(shè)中心服務(wù)的思想。此外，陪審員的政治素質(zhì)還包括有高度的組織紀(jì)律性和反腐倡廉意識等。

2、心理素質(zhì) 陪審員的心理素質(zhì)是陪審員的心理素養(yǎng)，即陪審案件時所處的心理狀態(tài)。陪審員的心理素質(zhì)要求，3

也是一個判者所必須具備的心理狀態(tài)，他包括無求、無畏、不躁、有情、力學(xué)。①無求。俗話說：“無私則無畏，無所求則無所懼”。如果陪審員因為追求某些卑下的目標(biāo)而有求于人，以致奴顏婢膝，畏首畏尾，從而也就不敢伸張正義，不敢秉公執(zhí)法。②無畏。所謂剛直不阿，必須用無所畏懼的勇敢作保證。陪審員必須有大無畏的精神，不向權(quán)勢低頭，不對壓力讓步，公正廉明，剛直不阿，否則，將有負陪審的神圣使命。③不躁。急躁是審判工作的禁忌，不躁則是陪審員個人修養(yǎng)的起碼要求。不躁才能保持心力集中，進行冷靜的分析；不躁才能保持心平氣和，聽取充分陳述；不躁才能保持心思理智，作出公正裁判。④有情，這里所說的有情，僅指同情心，陪審員和普通人一樣，同樣具有人所共有的仁愛、憐憫之情，并非嗜殺成性，專以給人痛苦或者重罰來體現(xiàn)個人的價值，特別是對當(dāng)事人中貧弱而無助者，不能冷漠視之，無動于衷，應(yīng)該深刻同情，給予法律保護，看問題既要看到正面，同時也要看到反面。⑥力學(xué)。知識是無限深廣的，個人的精力和視野總是有限的，案件的類型也總是千差萬別，就是同一類型的案件，情況也不可能完全相同。因此，陪審員必須具有力學(xué)精神，常學(xué)不倦，方能適應(yīng)陪審工作的要求。

3、文化素質(zhì) 知識是人類社會認識的成果和智慧的結(jié)晶，只有掌握了知識，才能認識世界，可以說文化素質(zhì)是現(xiàn)代人應(yīng)當(dāng)具備的基本素質(zhì)之一，對于陪審員，這項素質(zhì)顯得猶為重要，這里所指的文化素質(zhì)是指陪審員在文化知識方面的素養(yǎng)，這是陪審員獲得專業(yè)知識和相關(guān)知識的前提，也是陪審員在審判案件時價值取向的基礎(chǔ)，對于陪審員而言應(yīng)當(dāng)達到一定學(xué)歷要求所獲得自然科學(xué)和社會科學(xué)的基本知識，按照這一要求，陪審員的文化知識水平最低應(yīng)達到高中以上文化程度，一般應(yīng)具有大專以上文化水平，如果文化程度太低，對法律專業(yè)一竅不通，那么在法庭上，面對法官，律師的“法言法語”將很難理解，即使再加解釋，也困難很大，將不利于審判效率的提高，也不利于司法公正的實現(xiàn)。因為法律是一門專業(yè)性很強的職業(yè)，它對從業(yè)人員有特殊的要求，不分層次高低而都參加陪審是不具可行性的。由于陪審制度存在司法的職業(yè)化與陪審員非職業(yè)化的矛盾，所以，不能形而上學(xué)地認為對陪審員知識的要求就是排除了民眾對審判的參與，就是對“司法民主”的背離，不附任何條件地、一股腦地規(guī)定所有民眾都可參與陪審，這是不現(xiàn)實的，實行起來效果也不理想。所以，對陪審員的文化程度要求，筆者認為應(yīng)當(dāng)是“大專或者本科以上”，至少也不能低于“高中”，這才有助于審判的順利進行。

4、專業(yè)素質(zhì) 專業(yè)素質(zhì)是陪審員從事陪審工作的核心部分，不具備專業(yè)素質(zhì)，陪審員就無從談及協(xié)助指揮庭審，4

參加評議。當(dāng)然對于陪審員來說，不應(yīng)當(dāng)要求他們達到職業(yè)法官所具備的法學(xué)理論水平和較為豐富的審判實踐經(jīng)驗。但是原則上應(yīng)考慮具有法律專業(yè)知識，對于法律程序和法律實體上的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)熟悉掌握，否則，陪審又會走進陪而不審的老一套。

人民陪審員的產(chǎn)生 人民法院組織法第三十八條規(guī)定：“有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的年滿二十三歲的公民，可以被選舉為人民陪審員，但是被剝奪政治權(quán)利的人除外”。陪審員由選舉產(chǎn)生，這是法律規(guī)定，選舉能體現(xiàn)民眾的意愿，本無可厚非，但是，選舉產(chǎn)生的陪審員是不是人人都具備應(yīng)有的素質(zhì)，適應(yīng)人民法院審判工作的要求，這一點可能誰也不敢下肯定的結(jié)論。人民陪審員既然在執(zhí)行職務(wù)期間與審判員具有同等權(quán)利，那么審判員的任命程序也適用于陪審員，筆者認為，人民陪審員應(yīng)當(dāng)在選舉產(chǎn)生的基礎(chǔ)上，經(jīng)過考察后，由人民法院院長提請同級人民代表大會常務(wù)委員會任命。選舉的職數(shù)應(yīng)當(dāng)大于人民法院所需陪審員的職數(shù)，在選舉的基礎(chǔ)上擇優(yōu)任用。對于國家行政機關(guān)、司法機關(guān)等單位素質(zhì)較高的退休干部，經(jīng)過考察后，可以不通過選舉直接由人民法院院長提諸同級人大常委會任命為特邀陪審員。

人民陪審員的管理 人民陪審員經(jīng)任命后，同人民法院的審判員就具有同等權(quán)利，因此，建立健全陪審員的管理制度至關(guān)重要，由國家組織人事部門或?qū)徟袡C關(guān)制定一套陪審員的管理措施迫在眉睫。其中，應(yīng)對陪審員的產(chǎn)生辦法、權(quán)利義務(wù)、任職條件、待遇報酬等方面加以明文規(guī)定。筆者認為，為了使陪審員適應(yīng)審判工作的需要，應(yīng)當(dāng)由人民法院組織陪審員進行定期培訓(xùn)；為了調(diào)動陪審員的工作積極性，可以對陪審員評定等級職務(wù)，在此，可將陪審員評定為陪審員，中級陪審員和高級陪審員，并對不同等級的陪審員在陪審費用和陪審案件的難易程度上都應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。對于陪審員徇私枉法或陪審造成錯案 的應(yīng)當(dāng)給予處理。處理可以由其所在單位和人民法院進行，處理的方式，可采取降級、記 過、取消陪審員資格等。

建立專家陪審體系 這里所指的專家，并非專指有學(xué)術(shù)研究或重大發(fā)明的人，而是指具有某種專業(yè)、技能特長的有識之士。對于一些復(fù)雜的、技術(shù)性、專業(yè)性特別強的案件，吸收有關(guān)專家參加審理，這是非常有益的。專家參與審判，它有助于克服法官知識的有限性和片面性，彌補法官專業(yè)知識的不足，對于推進案件的順利進行和糾紛的合理解決，具有重大意義。這些 人雖然有的對法律不一定很熟悉，但是在某些專業(yè)技能方面，有較為突出的特長，如能吸收其參與陪審，可以解決很多非法律方面的專業(yè)問題，從而對提高審判效率可以起到立竿見影的作 5

用，對于專家陪審員，筆者認為主要包括主任醫(yī)師、工程師、會計師、審計師以及其他具有專業(yè)特長的人，對于組建專家陪審員隊伍，可以根據(jù)各地的具體情況，通過各級法院院長提請同級人民代表大會常務(wù)委員會任命的程序進行。此類陪審員人數(shù)不宜過多，基層法院一般可考慮在五名以下為宜，中級以上法院可以適當(dāng)增加名額，專家陪審員在人民法院執(zhí)行職權(quán)期間，人民法院應(yīng)當(dāng)為其解決有關(guān)費用，如旅差費，適當(dāng)?shù)难a助費等。

關(guān)于物質(zhì)保證問題 陪審員代表人民參加 審判機關(guān)的審判工作是法律賦予的權(quán)利，同時也要承擔(dān)一定的責(zé)任，陪審雖然是一項光榮的任務(wù)，但是在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，“經(jīng)濟杠桿”的作用越來越強，陪審員參與陪審，必然要耗費一定時間和精力，如繼續(xù)以五十年代的那種靠陪審員內(nèi)心的好奇、責(zé)任感為動力，讓陪審員無償參與審判，很少有人愿意干這種出力不討好的事情，所以，給予陪審員以適當(dāng)?shù)难a助，是相當(dāng)必要的。但鑒于各地財政狀況的不同，在具體補助數(shù)額上則應(yīng)有所差別。陪審員在法院執(zhí)行職務(wù)所需的費用，應(yīng)當(dāng)列入財政預(yù)算范圍，并作為?？钣赏壢嗣裾y(tǒng)一拔給人民法院專用，并做到實報實銷。人民陪審員有工資收入的由原工作單位全額發(fā)給工資，在陪審期間的待遇，應(yīng)視為在本單位上班同等對待，同時還應(yīng)適當(dāng)給予適當(dāng)補貼。沒有工資收入的和專家陪審員，人民法院應(yīng)根據(jù)其工作量，按標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給報酬。這對人民參加國家管理的支持，也是人民法院提高辦案質(zhì)量和辦案效率的有力保障。

應(yīng)該說，我國發(fā)展到今天的人民陪審制度與西方基本上由不懂法律的外行人組成的陪審團制度有著質(zhì)的區(qū)別，我國的陪審員有一個從外行發(fā)展到內(nèi)行、從非專業(yè)發(fā)展到專業(yè)、從不懂法發(fā)展到懂法精通法律的過程，而這種發(fā)展過程又基本上是通過參與陪審這種特殊的形式進行的，這種特殊發(fā)展形式在我國社會主義初級階段的社會形式下有著強勁的生命力，筆者相信經(jīng)過加強和完善的人民陪審制度在依法治國的歷史進程中一定會發(fā)揮其積極作用。

第三篇：我國民事訴訟調(diào)解制度存在問題與對策

我國民事訴訟調(diào)解制度存在問題與對策

我國現(xiàn)行民事訴訟調(diào)解制度，程序較為簡捷，解決矛盾快，曾被西方國家譽為“東方經(jīng)驗”而加以學(xué)習(xí)借鑒。然而，由于關(guān)于制約和監(jiān)督這項制度的法律規(guī)定和司法解釋較為滯后，當(dāng)前已經(jīng)暴露出許多諸如因違反自愿、合法原則而導(dǎo)致調(diào)解案件質(zhì)量不高等問題，本文試想從促使民事訴訟調(diào)解制度健康發(fā)展的角度就面臨的問題、產(chǎn)生的原因及解決問題的對策方面作些探討，以期拋磚引玉。

一、面臨的問題

1、不利于保護當(dāng)事人的民事權(quán)利，因為調(diào)解的成功往往是以權(quán)利人作更多的讓步為代價的。

2、不利于提高審判工作質(zhì)量，因為客觀上調(diào)解往往不需要查明事實，分清是非，只要當(dāng)事人能達成協(xié)議就行，由此造成部分是非不分甚至違法的調(diào)解案件。

3、不利于培育當(dāng)事人法律觀念和誠信觀念。調(diào)解中往往是合法有理的當(dāng)事人向違法無理的當(dāng)事人讓步，讓步方會認為執(zhí)法不嚴，老實人吃虧；沒有讓步或讓步較少的一方往往認為投機取巧、不講誠信可以蒙混過關(guān)，甚至可以獲取更大的利益。

4、不利于當(dāng)前倡導(dǎo)的對抗式的民事審判方式改革。以上主要問題還是不自愿調(diào)解、違法調(diào)解現(xiàn)象比較突出，且難以被發(fā)現(xiàn)和受到追究。因為他們屬于“隱形”違法，即除法官、當(dāng)事人心知肚明以外，其他人或機關(guān)難以察覺。

二、產(chǎn)生問題的原因

產(chǎn)生以上問題的原因是多方面的，一是法官獨立調(diào)解審判難，外界因素干擾作用較大，地方、部門保護主義作崇；二是法官素質(zhì)不高，有很大一部分沒有受過審判專業(yè)訓(xùn)練；三是關(guān)于監(jiān)督制約法官和當(dāng)事人遵守“自愿、合法和查明事實分清是非”調(diào)解原則的法律規(guī)定甚少，調(diào)解程序過于簡單導(dǎo)致法官隨意性很強，等等。但主要的客觀原因還是現(xiàn)行的民事訴訟調(diào)解制度缺乏監(jiān)督機制，也是本文想重點探討的問題。其主要表現(xiàn)在：

1、再審條件過窄，如案外第三人、原審法院院長及審判委員會、檢察機關(guān)都無權(quán)提請再審。譬如甲訴乙離婚案件，甲、乙針對財產(chǎn)房屋分割等問題已達成調(diào)解協(xié)議，但有意或者無意侵犯了乙兄丙的房屋所有權(quán)或者居住權(quán)，丙事后訴至法院。從實體上看，法院應(yīng)再審改判；但從程序上看，法律沒有賦予案外第三人的申請再審權(quán)，從而無法啟動糾錯改判程序。

2、調(diào)解生效后，當(dāng)事人既使反悔也無上訴權(quán)，缺乏上級法院的監(jiān)督。

3、調(diào)解無審級限制，任何審判階段都可以調(diào)解。當(dāng)一審判決結(jié)果對當(dāng)事人雙方都不利時，當(dāng)事人雙方往往不顧損害國家、集體或者他人的利益，合意推翻原判決，通過二審調(diào)解來修正彌補給他們帶來的不利，從而致使調(diào)解不合法，損害了司法機關(guān)裁判的嚴肅性。

4、缺乏確保調(diào)解原則實現(xiàn)的具體監(jiān)督措施。如調(diào)解原則規(guī)定調(diào)解必須查明事實、分清是非，但調(diào)解書又不要求寫明調(diào)解理由和適用的法律法規(guī)、政策依據(jù)。

5、對法官違法調(diào)解和當(dāng)事人惡意串通損害國家、集體以及他人合法權(quán)益達成調(diào)解協(xié)議缺乏監(jiān)督制約的法律規(guī)定。

6、調(diào)解協(xié)議和調(diào)解書的內(nèi)容重復(fù)且缺乏法律權(quán)威性。

主觀原因是法官的素質(zhì)不高，特別是由于法官的主觀心理作崇，也直接影響調(diào)解案件質(zhì)量，其主要表現(xiàn)在：

1、偏袒心理導(dǎo)致法官壓服式的非自愿調(diào)解。偏袒一方當(dāng)事人，利用審判職權(quán)采取壓制、脅迫等辦法迫使另一方當(dāng)事人放棄部分權(quán)利，使雙方當(dāng)事人往往達成一個表面上自愿合法其實并不公正的調(diào)解協(xié)議，其實讓步當(dāng)事人是啞巴吃黃連，有苦在心里。

2、功利心理導(dǎo)致法官“和稀泥”式的無原則調(diào)解。調(diào)解結(jié)案快捷又安全，得不到上級法院的監(jiān)督，導(dǎo)致部分法官不履行審查調(diào)解協(xié)議 的職責(zé)，不管調(diào)解協(xié)議是否合法，當(dāng)事人的違法行為是否應(yīng)該受到追究，只要能夠調(diào)解結(jié)案，就促使當(dāng)事人達成調(diào)解協(xié)議。甚至有時將這些違規(guī)違法行為作為調(diào)解的籌碼。這種“和稀泥”式調(diào)解，往往導(dǎo)致達成協(xié)議后當(dāng)事人（包括第三人）反悔，協(xié)議不能履行，拖延了訴訟，同時也助長了違法犯罪，削弱了法律的懲戒功能。

3、趨利避害心里導(dǎo)致馬拉松式的無限期調(diào)解。拿得準(zhǔn)的案件，調(diào)不好就判，甚至不調(diào)就判，片面追求訴訟效率；拿不準(zhǔn)的、難判的案件拖著不判，調(diào)解結(jié)案。民事訴訟法雖然規(guī)定調(diào)解不成的應(yīng)及時判決，但沒有限制調(diào)解期限。

三、解決問題的對策

(一)明確調(diào)解范圍

用排除方法明確民事訴訟調(diào)解范圍，不適用調(diào)解的幾類案件有：

1、損害國家、集體和第三人利益的案件；

2、受害人未參與訴訟的案件；

3、有一方不同意調(diào)解的案件；

4、調(diào)解協(xié)議違反法律法規(guī)的案件；

5、適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件；

6、民事行為無效應(yīng)當(dāng)采取罰款、追繳或其它民事制裁的案件；

7、以當(dāng)事人無處分權(quán)為標(biāo)的的案件。

（二）補充完善能夠確?！白栽浮痹瓌t實現(xiàn)的規(guī)定。

1、明確規(guī)定禁止當(dāng)事人之間采取以強凌弱、威逼要挾等不正當(dāng)手段達成所謂的調(diào)解協(xié)議；禁止法官采取強迫、威脅、施壓、拖延等方法讓當(dāng)事人產(chǎn)生心理壓力從而接受調(diào)解協(xié)議。將此作為司法解釋讓當(dāng)事人知曉很重要。因為在調(diào)解無效即行判決時，當(dāng)事人往往擔(dān)心拒絕調(diào)解會招致法官作出不利于自己的判決，因此，最后只好違背意愿地迎合法官的調(diào)解意見。

2、規(guī)定調(diào)解書生效后，有充分證據(jù)證明另一方當(dāng)事人有欺詐、脅迫行為，直接影響一方當(dāng)事人真實意思的表達，調(diào)解書的履行對一方當(dāng)事人明顯不公，一方當(dāng)事人可以提出反悔，要求法院判決。

3、規(guī)定受案時應(yīng)告知當(dāng)事人雙方的申請調(diào)解權(quán)，并要求愿意接受調(diào)解的在法定時間內(nèi)必須遞交書面申請，有一方當(dāng)事人不書面申請調(diào)解的逕行進入判決程序。這一規(guī)定主要是保障尊重原告的訴權(quán)，有效防止法官壓服原告搞變相調(diào)解、行政和解和非自愿撤訴。

4、規(guī)定調(diào)解書必須簡要寫明調(diào)解的過程和當(dāng)事人放棄讓步的權(quán)益內(nèi)容，以約束法官和當(dāng)事人必須遵循自愿調(diào)解的原則，同時敦促當(dāng)事人積極履行調(diào)解書所規(guī)定的義務(wù)。

5、規(guī)定調(diào)解書必須寫明若一方當(dāng)事人遲遲不履行調(diào)解書所規(guī)定的義務(wù)，則另一方當(dāng)事人可申請追加執(zhí)行原在調(diào)解過程中已經(jīng)讓步放棄的合法權(quán)益部分。過去，合法權(quán)益受損失一方當(dāng)事人為了盡快實現(xiàn)自己的訴訟目的，對自己的合法權(quán)益作出較大的放棄，但對方當(dāng)事人為了拖延時間作出虛假承諾，而達成所謂的調(diào)解協(xié)議。當(dāng)調(diào)解生效，便拖著不履行，這就從根本上失去了以調(diào)解方式結(jié)案的意義。根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，受損當(dāng)事人已無法申請執(zhí)行原來因調(diào)解放棄的合法權(quán)益，而被申請執(zhí)行人以合法的方式從而侵占了這部分不屬于自己的利益。

6、規(guī)定對弱勢群體的法律援助制度，確保他們真正自愿地和對方當(dāng)事人達成調(diào)解協(xié)議。弱勢群體在訴訟費用、運用法律保護自己等方面都處于劣勢地位，往往受對方當(dāng)事人脅迫而妥協(xié)答應(yīng)實際上不平等的調(diào)解協(xié)議。法院應(yīng)該視其困難情況在訴訟費用和法律咨詢等方面予以援助，以維護他們的合法權(quán)益。

（三）補充完善能夠確保“合法”原則實現(xiàn)的法律規(guī)定。

1、規(guī)定調(diào)解書生效后，對當(dāng)事人有證據(jù)證明法官在調(diào)解過程中出現(xiàn)違反法定程序或?qū)徟屑o(jì)律，導(dǎo)致調(diào)解協(xié)議明顯不公的，所附條件未成就或所附期限屆滿時義務(wù)人仍未履行的，當(dāng)事人（包括無獨立請求權(quán)的第三人）可以反悔，要求法院裁定調(diào)解無效，再行判決。

2、規(guī)定具有下列調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的調(diào)解書無效：當(dāng)事人雙方惡意串通，非法行使處分權(quán)，直接損害第三人合法權(quán)益且無法補救第三人損失的；損害國家、集體、社會公共利益和他人的合法權(quán)益的；除當(dāng)事人自愿行使處分權(quán)的以外，違反實體法規(guī)定的；違反公序良俗原則等強行性法律規(guī)范的。明確這些司法解釋，讓當(dāng)事人知曉明白雙方協(xié)商調(diào)解必須遵循合法原則，也可以引導(dǎo)當(dāng)事人監(jiān)督法官調(diào)解必須遵循合法原則。

3、規(guī)定調(diào)解期限。為了提高訴訟效率，避免法官和當(dāng)事人無故拖延訴訟，無休止調(diào)解，在現(xiàn)有審限期內(nèi)再限制規(guī)定調(diào)解期限和次數(shù)，超過法定調(diào)解期限不能達成協(xié)議的，逕行判決。離婚案件除外，因為離婚糾紛案件原因復(fù)雜，變數(shù)很大，如果法律不給予他們極其充足的調(diào)解和好的機會，那么就很有可能導(dǎo)致不該離的離了婚，從而影響社會穩(wěn)定。

（四）補充完善民事訴訟調(diào)解再審監(jiān)督程序的規(guī)定。

就目前民事訴訟調(diào)解監(jiān)督問題來看，主要是關(guān)于違反調(diào)解自愿、合法原則兩種情況的再審監(jiān)督，而這種監(jiān)督又過于籠統(tǒng)。因此應(yīng)該補充完善民事訴訟調(diào)解再審的有關(guān)規(guī)定。

1、補充完善民事訴訟調(diào)解申請再審的主體。案外第三人、檢察機關(guān)、原審法院院長及審判委員會、上級法院作為啟動民事訴訟調(diào)解再審程序的主體。

2、補充完善民事訴訟調(diào)解再審的條件。當(dāng)前全國法院正在貫徹落實審判監(jiān)督會議精神，主要是從嚴掌握再審標(biāo)準(zhǔn)。這里有一個值得探討的問題是如何依法合理糾錯？譬如說，調(diào)解生效后，當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)調(diào)解依據(jù)的其它判決書已被撤銷，而原調(diào)解結(jié)果又確實損害了自己的部分利益，當(dāng)時讓步是因為有判例作依據(jù)，出于息事寧人。現(xiàn)在當(dāng)事人申請再審，筆者認為應(yīng)當(dāng)再審，從本質(zhì)上看原調(diào)解已違反了申請當(dāng)事人的自愿。因為關(guān)于調(diào)解再審和判決再審的標(biāo)準(zhǔn)不可同日可語，因為前者的標(biāo)準(zhǔn)是是否遵守調(diào)解原則的問題?！睹袷略V訟法》第180條規(guī)定：“當(dāng)事人對已發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自 愿原則或調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違反法律的，可以申請再審”。這個規(guī)定過于籠統(tǒng)，實踐中不好掌握。以下幾種情況在審判實踐中確實存在，而又難以啟動再審，應(yīng)該將其列入現(xiàn)行的民事訴訟調(diào)解再審條件，因為它們都很有可能導(dǎo)致調(diào)解違反自愿合法原則，不再審就不知道是否違反了自愿、合法原則。

3、補充完善民事訴訟調(diào)解再審的對象及程序。民事調(diào)解再審對象，原則上應(yīng)該具體問題具體分析，主要針對原調(diào)解書涉及有關(guān)重大錯誤的方面，如發(fā)現(xiàn)原調(diào)解書侵害第三人利益的，審理對象應(yīng)是關(guān)于第三人利益的爭議部分。再審管轄程序，民事訴訟法沒有規(guī)定。筆者認為，原則上應(yīng)由再申請人提出申請的法院承擔(dān)，除出于克服地方保護主義，維護司法公正由上級法院指定的以外。

（五）補充完善關(guān)于調(diào)解程序和調(diào)解文書格式要求的法律規(guī)定。過去，雙方當(dāng)事人在法官的主持下，雖然達成協(xié)議簽字了，但并沒產(chǎn)生法律效力。按說這個簽字協(xié)議應(yīng)該是嚴肅而神圣的，然而等到法官制作調(diào)解書，當(dāng)事人雙方都收到且不反悔時才生效。往往雙方收到調(diào)解書的時間差較大倒不說，遺憾的是往往一方當(dāng)事人收到調(diào)解書后按照調(diào)解協(xié)議行事，而后收到的另一方當(dāng)事人（包括無獨立請求權(quán)的第三人）反悔，導(dǎo)致?lián)p害了一方當(dāng)事人的權(quán)益，也損害了法院裁判文書的嚴肅性。如此結(jié)果，制作調(diào)解書、還有調(diào)解協(xié)議并要求當(dāng)事人簽字還有什么實際意義呢？筆者認為，應(yīng)該廢除調(diào)解協(xié)議簽字制，建立調(diào)解書簽字生效并開庭宣布制。即當(dāng)事人雙方調(diào)解達成協(xié)議后，法官不再制作調(diào)解協(xié)議文書，直接制作調(diào)解書，開庭宣布，當(dāng)事人雙方當(dāng)即在調(diào)解書上簽字生效。若當(dāng)事人在庭上反悔不簽字，則當(dāng)庭即行判決。調(diào)解生效后不構(gòu)成法定反悔條件的不許反悔。如此調(diào)解程序和文書改革，不但克服了以上弊端，而且還具有以下優(yōu)點：一是減少了惡意拖延訴訟當(dāng)事人的反悔機率；二是維護了調(diào)解文書的嚴肅性；三是提高了民事調(diào)解訴訟效率。

第四篇：淺談我國行政復(fù)議制度現(xiàn)狀及完善

淺談我國行政復(fù)議制度現(xiàn)狀及完善

隨著當(dāng)今社會市場化、城市化、信息化、現(xiàn)代化與全球化接踵而至，甚至相互交織，現(xiàn)代社會日益呈現(xiàn)出民主與法制建設(shè)不斷加強的跡象。行政復(fù)議作為我國行政法律體系的重要組成部分，在社會生活中發(fā)揮著積極作用。但是，行政復(fù)議制度在立法方面的缺陷，制度設(shè)計上的諸多不合理，以及復(fù)議制度實施水平上的欠缺等因素，都使得行政復(fù)議制度在實踐中難以實現(xiàn)預(yù)期的效果。以下是對我國行政復(fù)議制度現(xiàn)狀及其缺陷的分析，以便于更好的完善行政復(fù)議制度，更好的發(fā)揮行政復(fù)議“裁判員”的角色。

一、行政復(fù)議制度的概述

行政復(fù)議制度，是指行政相對人認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法請求上一級行政機關(guān)或其他法定復(fù)議機關(guān)重新審查該具體行政行為的合法性，適當(dāng)性，行政復(fù)議機關(guān)按照法定程序?qū)Ρ簧暾埖木唧w行政行為進行審查，并做出決定的一種法律制。

二、行政復(fù)議制度的意義

1、在行政復(fù)議決定為最終裁決，當(dāng)事人不提起行政訴訟的情況下，行政爭議在行政系統(tǒng)內(nèi)部通過行政復(fù)議得到了解決，使能夠在行政系統(tǒng)內(nèi)解決的問題不推到法院去。此時，行政復(fù)議起到減少訴訟、息訟止?fàn)幍闹匾饔谩?/p>

2．在經(jīng)過行政復(fù)議而引起行政訴訟的情況下，行政復(fù)議成為行政訴訟的前置階段，行政復(fù)議有利于人民法院明確訴訟標(biāo)的，對于人民法院迅速查清事實，作出正確判決起到了重要作用。

三、我行政復(fù)議制度的現(xiàn)狀

1、制度的獨立性方面，我國行政復(fù)議制度缺乏獨立性。

2、在機構(gòu)的設(shè)置上我國的行政復(fù)議機構(gòu)種類多,既可以是原行為機關(guān),也可以是原行為機關(guān)的上一級機關(guān)或者原行為機關(guān)所屬政府,這些對相對人帶來了很多不便。

3、制度的專門性上,英、美兩國都有很明顯專門性、專業(yè)性特點,英國設(shè)立行政裁判所的目的就是為了解決一些專門事項(以解決行政上的爭端和公民相互間某些和社會政策有密切聯(lián)系的爭端等)。并以專門職能來分類,并且其成員都必須具備某一方面的專業(yè)知識和豐富的行政管理知識。美國的行政法官也是為了解決行政爭端的繁瑣而產(chǎn)生的,并且行政法官都是從具有律師資格和有行政經(jīng)驗的人員中選擇的。這樣易于提高辦案的效率和準(zhǔn)確性,也有益于公正結(jié)案?？晌覈姓?fù)議法中沒有明確規(guī)定法制工作部門的成員應(yīng)具備象英、美那樣有法律專業(yè)知識和行政經(jīng)驗的人員的條件,并在實踐中往往發(fā)生行政復(fù)議人員素質(zhì)低、爭議不斷的現(xiàn)象。(四)解決的糾紛范圍上,我國的行政復(fù)議只以行政爭議為審理對象,未免太狹窄且現(xiàn)實中的作用也不大。(五)在辦案的公正性上,我國的行政復(fù)議時有發(fā)生不公正的現(xiàn)象。一是作為復(fù)議機關(guān)的原行政機關(guān)的上一級行政機關(guān)和作為被復(fù)議機關(guān)的行政機關(guān)之間存在著隸屬關(guān)系,這種關(guān)系容易導(dǎo)致行政復(fù)議決定的不公正。因為上下級之間有利害關(guān)系,原行政機關(guān)的所屬政府作為行政復(fù)議機關(guān)時也存在類似的問題。另一是我國現(xiàn)行行政復(fù)議法規(guī)定行政復(fù)議機關(guān)的內(nèi)部負責(zé)法制工作的機構(gòu)為行政復(fù)議機構(gòu)來審理行政復(fù)議案件,作出決定。那么行政復(fù)議機關(guān)是原行政機關(guān)時,原行政機關(guān)的內(nèi)部法制委員會審理原行政機關(guān)作出的具體行政行為引起行政爭議時,難免有自己做自己案件的法官的嫌疑。這違背正當(dāng)程序原則,對當(dāng)事人的權(quán)益救濟不利。

4、在不服時的救濟上,沒有統(tǒng)一作法,即使是現(xiàn)行行政復(fù)議法、行政訴訟法或司法解釋仍堅持著終局復(fù)議或復(fù)議前置兩種態(tài)度。

四、對完善行政復(fù)議制度的建議及看法

1、單獨設(shè)立行政復(fù)議機關(guān)，終結(jié)行政復(fù)議機關(guān)內(nèi)部法制部門的獨立性。改變原來法制工作部門擔(dān)任復(fù)議任務(wù)的局面，在中央和地方設(shè)立行政機關(guān)外的“行政費一貫”，負責(zé)辦理行政復(fù)議案件。

2、賦予“行政復(fù)議官”獨立地位，其設(shè)置在行政機關(guān)外，中央和地方之間也是獨立的呃，行政復(fù)議官由同意的行政復(fù)議官考試中選拔。并有統(tǒng)計人大人任命，其工資、福利等一切方面由國家財政部門統(tǒng)一管理。

3、保證行政復(fù)議官的專業(yè)性，行政復(fù)議官必須劇本專門的法律知識和豐富的行政管理經(jīng)驗，是具有一定的是法官只能，并且統(tǒng)一培訓(xùn)，必須遵循中興、公正性、公平女性遠著進行裁決。

4、擴大行政復(fù)議受案范圍，將民事爭議也包括進來，便于相對人解決案件。

5、完成“行政復(fù)議官“的統(tǒng)一性，全國同一家你一個行政富易觀委員會，來管理和監(jiān)督全國中央和地方的行政復(fù)議官，做到以專業(yè)委員會監(jiān)督專業(yè)人員的效果，從而提高行政復(fù)議的工作效率。

6、在行政復(fù)議與行政訴訟關(guān)系上，應(yīng)采取行政復(fù)議前置程序。因為專業(yè)的行政復(fù)議官來辦案，可提高辦案效率和公正性、準(zhǔn)確性。

五、總結(jié)：

我國行政復(fù)議制度經(jīng)過短短的十幾年的發(fā)展，確實取得了令人可喜的成績，但我們也應(yīng)該

客

觀

地

看

到它

同

西

方，如

英

國、美

國、德

國、日

本

、法

國

等

國

家

復(fù)

議

制

度

的 差

距。我國

行

政復(fù)議制度在現(xiàn)實中仍有許多不足和缺陷。因此對其改革是勢在必行的。本文在分析我國行政復(fù)議制度不足的基礎(chǔ)上，就如何完善和構(gòu)建適合我國國情的行政復(fù)議制度提出了幾點設(shè)想。相 信

隨

著人們法 律 意 識 和認 知 程 度 的提 高，行 政 復(fù) 議 以 其 受 案 范 圍 廣，效率不高 能 夠 順 應(yīng) 我國實際，開創(chuàng)出中國特色的行政復(fù)議體制。

第五篇：論訴訟調(diào)解與人民調(diào)解的銜接和制度完善發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

論訴訟調(diào)解與人民調(diào)解的銜接和制度完善

馮瑩麗 韓戰(zhàn)杰

調(diào)解制度是我國審判工作中的一項重要制度，基于其自身的優(yōu)勢功能，受到了社會的普遍重視。訴訟調(diào)解和人民調(diào)解是調(diào)解制度中的基本內(nèi)容，兩者各具特點，如何使兩者有效的銜接起來，更好的發(fā)揮調(diào)解作用，對當(dāng)前的法院審判工作具有重要意義。

調(diào)解，作為一種糾紛解決方式，在中國被實踐了數(shù)千年，對中國的社會穩(wěn)定發(fā)揮了重大作用。隨著我國經(jīng)濟的迅速發(fā)展，隨之而來的各種利益的調(diào)整，社會矛盾和糾紛也呈現(xiàn)出主體和內(nèi)容多樣化、成因復(fù)雜化的特點;加之因體制及財政狀況等多方面因素造成的人民調(diào)解功能的弱化，使法院的訴訟總量與新類型訴訟量與日俱增，使法院的訴訟活動的壓力越來越大;法院受理案件的數(shù)量大幅上升與法院審判力量有限的矛盾日益突顯，使法院工作陷于負重與被動局面，同時也形成了當(dāng)事人對法院、法官的公信度有所減弱等現(xiàn)狀，使法院工作面臨嚴重挑戰(zhàn)。在這樣的背景下，調(diào)解制度重新引起了全社會的重視，并經(jīng)實踐證明了調(diào)解制度在法院審判工作中的重要性(2008年我院民一庭共結(jié)案2797件，其中調(diào)解結(jié)案的就有1417起;2009年 一至四月份共結(jié)案431件，其中調(diào)解208件)。在法院的審判工作中，如何更好的利用調(diào)解制度到達社會效果和審判效果的統(tǒng)一，加強訴訟調(diào)解和人民調(diào)解的有效銜接成為本文將要探討的主要問題。

一、訴訟調(diào)解和人民調(diào)解的概念及其優(yōu)越性

訴訟調(diào)解，是指在民事訴訟過程中，在人民法院審判人員主持下，雙方當(dāng)事人就民事爭議通過自愿協(xié)商，達成協(xié)議的活動和結(jié)案方式。它是一種由人民法院審判人員作為第三者介入當(dāng)事人雙方的民事、經(jīng)濟糾紛中，而后通過雙方當(dāng)事人的合意解決糾紛的方式。人民調(diào)解，即人民調(diào)解委員會的調(diào)解，是在人民調(diào)

解委員會的主持下，以國家法律、法規(guī)、規(guī)章、政策和社會公德為依據(jù)，對民間糾紛當(dāng)事人進行說服教育，規(guī)勸疏導(dǎo)，促使糾紛各方互諒互讓，平等協(xié)商，自愿達成協(xié)議，消除紛爭的一種群眾性自治活動。相對于審判而言，訴訟調(diào)解與人民調(diào)解具有以下共同的功能優(yōu)勢。

1、來自其程序利益，具有成本低，迅速和便利的特點，能夠相對迅速、低廉和簡便地解決糾紛，使當(dāng)事人以較低的代價獲得較大的利益(人民調(diào)解不收費、訴訟調(diào)解免去上訴申訴執(zhí)行成本)，這體現(xiàn)了訴訟調(diào)解與人民調(diào)解效率方面的優(yōu)勢和價值取向。

2、訴訟調(diào)解與人民調(diào)解更適合于特定社會關(guān)系、特定主體和特定糾紛的解決。例如，以其常識化的運作程序消除了訴訟程序給當(dāng)事人帶來的理解困難;以通情達理的對話和非對抗的斡旋緩和了當(dāng)事人之間的對立，有利于保持今后的長遠關(guān)系;整體地考察事件背后的復(fù)雜長遠的社會關(guān)系，而不是簡單地將其分解為簡單關(guān)系，僅就部分的是非曲直做出判斷。

3、訴訟調(diào)解和人民調(diào)解體現(xiàn)了當(dāng)事人自主、自由處分的功能。在調(diào)解協(xié)議達成過程中，調(diào)解機構(gòu)或調(diào)解人不能將自己認為正確的解決方案強加給當(dāng)事人，當(dāng)事人有同意或拒絕這種解決方案的權(quán)利。所以，從一定意義上說，訴訟調(diào)解和人民調(diào)解是當(dāng)事人自主協(xié)商的延伸。

4、訴訟調(diào)解和人民調(diào)解能彌補法律適用不能的不足，可以根據(jù)自主和自律原則選擇適用的規(guī)范，如地方慣例、行業(yè)習(xí)慣和標(biāo)準(zhǔn)等解決糾紛，在“法律的陰影下”協(xié)商和妥協(xié)，并可能達致雙贏的結(jié)果,體現(xiàn)了自認的效益最大化和自治的價值取向。

二、訴訟調(diào)解和人民調(diào)解在實施中所存在的問題

(一)訴訟調(diào)解中存在的問題

1、現(xiàn)行民訴法中規(guī)定訴訟調(diào)解要遵循“查明事實，分清是非”的原則，混淆了判決與調(diào)解的界限，不利于辦案效率的提高和訴訟成本的減少,影響了訴訟調(diào)解的程序利益。

2、調(diào)審結(jié)合的模式往往使同一審判人員兼作調(diào)解法官和裁判法官,法官為了提高辦案效率,規(guī)避訴訟風(fēng)險，在審理案件時往往會忽視調(diào)解的“自愿”原則,利用自己的特殊身份進行調(diào)解勸說，容易導(dǎo)致以壓促調(diào)、以判促調(diào)、久調(diào)不決，當(dāng)事人在此情況下，大多只能表示同意接受，因為他們明白即使表示不接受，由該審判員作出的判決的結(jié)果還是一樣。從而損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益。

3、由于調(diào)解法官對訴訟雙方不了解，對調(diào)解的可行性、可靠性很難考證，有的案件當(dāng)事人惡意串通，為逃避他人債務(wù)、損害社會公共利益和國家利益，而通過訴訟調(diào)解的方式轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、規(guī)避法律責(zé)任，較為常見的有調(diào)解假離婚、假抵債、假清償;有的案件當(dāng)事人為規(guī)避法律責(zé)任訂立的不切實際的調(diào)解協(xié)議即使啟動法院強制執(zhí)行程序，也難以實現(xiàn)權(quán)利，從而導(dǎo)致對另一方當(dāng)事人信賴利益的損害、司法資源的浪費及對當(dāng)事人在調(diào)解中隨意言行、不負責(zé)任傾向的助長等。

4、刑事調(diào)解中自愿原則貫徹不到位。在刑事調(diào)解中被告人面臨刑事責(zé)任的承擔(dān)，因此其真實意愿的表達受到很大的顧忌，有時為了免受可能的刑事處罰，而違心接受不合理的調(diào)解內(nèi)容;原告人則為了盡快得到經(jīng)濟上的賠償，也會違心地放棄追究被告人的刑事責(zé)任。在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，有的刑事自訴案件，被告人根本不承認犯罪，不承認侵害了原告人，但最后也以達成賠償對方損失的調(diào)解協(xié)議結(jié)案。

(二)人民調(diào)解中存在的問題

1、人民調(diào)解由于具有較大的隨意性,可能被人操縱利用，調(diào)解員可能利用事實上的力量左右調(diào)解方案使調(diào)解的自愿難以保障，最終演成弱肉強食的格局。

2、調(diào)解員的法津政策水平低，適用程序法能力弱，文化素質(zhì)低，難以適應(yīng)社會變化發(fā)展的需要和難以充分體現(xiàn)公正公平的目的。

3、調(diào)解的結(jié)果在效力上缺少權(quán)威性、確定性和強制性等。人民調(diào)解的上述劣勢往往又是訴訟調(diào)解的優(yōu)勢，所以人民調(diào)解和訴訟調(diào)解之間存在著很強的互補性。針對我國訴訟調(diào)解和人民調(diào)解的功能優(yōu)勢及所

存在的弊端，只有對其進行相應(yīng)的制度優(yōu)化及資源整合，才能進一步發(fā)揮其功能優(yōu)勢，實現(xiàn)功能互補、資源共享，達到訴訟調(diào)解和人民調(diào)解的有機銜接。

三、訴訟調(diào)解和人民調(diào)解的銜接構(gòu)想

(一)程序銜接

一是建立訴前調(diào)解機制。一方面，可在訴前引到當(dāng)事人到相應(yīng)的人民調(diào)解組織進行調(diào)解;另一方面，可選擇具有豐富法律知識和調(diào)解能力的法官及經(jīng)過一定程序聘請的人民調(diào)解員組成專門的調(diào)解機構(gòu)，負責(zé)訴前調(diào)解。二是建立訴中委托調(diào)解制度。訴訟中，對于可能通過調(diào)解解決的，法院可以委托人民調(diào)解組織調(diào)解。經(jīng)調(diào)解，達成協(xié)議的，當(dāng)事人可以選擇由法院出具調(diào)解書，也可以撤訴，選擇由人民調(diào)解組織出具調(diào)解書。三是設(shè)立巡回法庭。人民法院應(yīng)當(dāng)從審判業(yè)務(wù)部門抽調(diào)經(jīng)驗豐富的審判人員組成巡回法庭，負責(zé)審理各縣(市)、區(qū)調(diào)處中心或者人民調(diào)解委員會調(diào)解未成功的民間糾紛案件。四是建立實行經(jīng)人民調(diào)解程序的訴訟綠色通道，方便快捷的鞏固民調(diào)組織的工作成果。

(二)工作制度銜接

一是建立定員、定點、定期聯(lián)系制度，選派經(jīng)驗豐富、業(yè)務(wù)水平高的法官擔(dān)任轄區(qū)街道調(diào)委會的指導(dǎo)員，建立法官指導(dǎo)人民調(diào)解工作的長效機制。二是建立聘任參與制度，聘請素質(zhì)較高的人民調(diào)解員擔(dān)任特邀調(diào)解員，邀請他們參與司法調(diào)解工作。三是建立疑難案件指導(dǎo)制度，可派專人指導(dǎo)民調(diào)組織的疑難案件，幫助其梳理法律關(guān)系，分析爭議焦點，有針對性的指導(dǎo)人民調(diào)解員開張調(diào)解工作。四是建立定期培訓(xùn)制度。制定培訓(xùn)計劃，定期開展對人民調(diào)解員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)。五是建立調(diào)解協(xié)議書評閱制度。人民調(diào)解委員會可以將通過調(diào)解達成的協(xié)議以及卷宗材料送交人民調(diào)解指導(dǎo)員評閱。

(三)效力銜接

1、當(dāng)事人持已經(jīng)生效的人民調(diào)解協(xié)議向人民法院申請支付令的，只要符合民事訴訟法第十七章規(guī)定的條件，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。

2、具有債權(quán)內(nèi)容的人民調(diào)解協(xié)議，公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的，債權(quán)人可以向被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行人的財產(chǎn)所在地人民法院申請執(zhí)行。

3、經(jīng)法院庭前調(diào)解達成調(diào)解協(xié)議的，由調(diào)解法官制作調(diào)解書，經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收的調(diào)解書與法院判決書具有同等法律效力;對人民調(diào)解達成協(xié)議的，經(jīng)當(dāng)事人申請，庭前調(diào)解機構(gòu)在對人民調(diào)解協(xié)議進行合法性審查時，應(yīng)遵循“法律不禁止即為合法”的原則，凡經(jīng)審查制作調(diào)解書的，即與法院判決止具有同等法律效力。仲裁制度為我們調(diào)解效力的銜接提供了依據(jù)?！吨袊鴩H經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則(2000年)》第48條規(guī)定，當(dāng)事人在仲裁委員會之外通過調(diào)解達成和解協(xié)議，可以憑當(dāng)事人達成的仲裁協(xié)議和他們的和解協(xié)議，請求仲裁委員會指定一名獨任仲裁員，按照和解協(xié)議的內(nèi)容作出仲裁裁決書。新仲裁規(guī)則的規(guī)定可有效保證和解書具有強制執(zhí)行力。在我們設(shè)想的調(diào)解銜接制度中，人民調(diào)解委會員主持達成的人民調(diào)解協(xié)議書可視為此處的“和解協(xié)議”，法院可參照該條仲裁規(guī)則，作出法院調(diào)解書。

(四)救濟途徑銜接

調(diào)解制度不可能保障百分百的運行無誤，設(shè)立調(diào)解救濟程序應(yīng)是最有效的矯正手段。

1、訴訟調(diào)解再審制度的完善

①將違反法定程序，可能影響當(dāng)事人利益作為申請再審的法定事由。

②將調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反禁止性法律規(guī)定的列入申請再審事由。

③對調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容損害國家、集體及社會公共利益的，法院有權(quán)決定再審。

④將當(dāng)事人雙方或一方惡意調(diào)解的假離婚、假抵債、假清償?shù)攘腥肷暾堅賹彽氖掠伞?/p>

2、人民調(diào)解協(xié)議救濟制度的完善

①經(jīng)庭前調(diào)解機構(gòu)司法審查的人民調(diào)解協(xié)議，違反當(dāng)事人自主、處分原則的;違反法律禁止性規(guī)定的;損害國家、集體及社會公共利益的，應(yīng)予撤銷，并尊重當(dāng)事人的意愿，分別進行庭前調(diào)解或開庭審理。

②法院在審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的案件時，發(fā)現(xiàn)問題的應(yīng)以變更、撤銷，并將所有涉及人民調(diào)解協(xié)議的案件的裁判文書送達人民調(diào)解機構(gòu)。

③當(dāng)事人憑已生效的人民調(diào)解協(xié)議向法院申請支付令的，法院應(yīng)予以司法審查。

④具有債權(quán)內(nèi)容的人民調(diào)解協(xié)議經(jīng)公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的，法院在進入強制執(zhí)行程序前，應(yīng)予以司法審查。

四、訴訟調(diào)解制度完善的再思考

作為法院工作人員，我們所直接接觸的更多的還是訴訟調(diào)解，如何完善訴訟調(diào)解制度值得我們再次深思。建立調(diào)審分離、適度庭前調(diào)解制度。結(jié)合我國審判方式的改革，對原有的法院調(diào)解制度作出相應(yīng)的調(diào)整。建立一套既可以及時分流案件，減輕庭審壓力，節(jié)約法院訴訟成本，又可化解矛盾，利于當(dāng)事人在平衡實體權(quán)益和程序成本支出的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)訴訟效益最大化的訴訟調(diào)解制度?？梢钥紤]建立調(diào)判分離的新機制，將調(diào)解與開庭審判實行人員、職能、程序諸方面的分離，其主要內(nèi)容包括：在“大立案”改革上實行的流程控制權(quán)和審判權(quán)分離的基礎(chǔ)上，建立庭前調(diào)解專門機構(gòu)，他們除了負責(zé)所有的證據(jù)交換、查明事實、歸納雙方爭執(zhí)的焦點等庭前程序性事務(wù)外，主要工作是開展庭前調(diào)解。案件在立案庭進行排期前按當(dāng)事人的調(diào)解意愿及案件本身的可調(diào)性和不可調(diào)性進行分類。筆者認為對于下列案件，人民法院應(yīng)當(dāng)把調(diào)解作為必經(jīng)程序：婚姻糾紛、收養(yǎng)糾紛、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、繼承糾紛、相鄰關(guān)系糾紛和適用簡易程序?qū)徖淼陌讣Ｍ瑫r，對一些不能適用調(diào)解的案件也需明確規(guī)定，如民事行為確認無效糾紛、涉及國家利益、社會公共利益的案件、適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件、身份關(guān)系確認訴訟以及其他依性質(zhì)不能進行調(diào)解的案件。分類后，先行調(diào)解類案件則立即進入庭前調(diào)解程序，不進入庭前調(diào)解程序的案件則立即排期后開庭審理。建立主持庭前調(diào)解的法官不參與審判的調(diào)審法官回避制度。經(jīng)過

庭前調(diào)解程序未達成協(xié)議的案件在開庭審理后一般不再組織調(diào)解，但當(dāng)事人請求調(diào)解的，應(yīng)當(dāng)允許，但應(yīng)限制申請調(diào)解的次數(shù)，建議規(guī)定申請次數(shù)不超過兩次，以免個別當(dāng)事人借調(diào)解來拖延訴訟，增加對當(dāng)事人的訟累和訴訟成本。

建構(gòu)庭前調(diào)解程序有利于形成強調(diào)解、精審判的民事審判新格局，強化調(diào)解作用的發(fā)揮，將大部分的矛盾糾紛化解在庭審前，對于訴訟資源的合理配置、法官及其助理人員職能上的分工起到促進作用，同時可以確保對于復(fù)雜的民事案件得到及時公正的審判。調(diào)審分離也有利于監(jiān)督和規(guī)范調(diào)解行為，防止以壓促調(diào)、以判促調(diào)的情況出現(xiàn)。

此外，在加強訴訟調(diào)解和人民調(diào)解銜接方面，人民法院應(yīng)正確理順人民法院和人民調(diào)解的關(guān)系，根據(jù)我國法律規(guī)定，指導(dǎo)人民調(diào)解委員會的工作是人民法院的職責(zé)之一。在支持和指導(dǎo)人民調(diào)解工作中，人民法院要從思想和行動上做到“不缺位、不錯位、不越位”。

“不缺位”要求人民法院對人民調(diào)解組織促成當(dāng)事人自愿達成的調(diào)解協(xié)議，應(yīng)當(dāng)予以支持。

“不錯位”要求人民法院在指導(dǎo)人民調(diào)解工作中，應(yīng)當(dāng)認識到自己與人民調(diào)解委員會之間是業(yè)務(wù)指導(dǎo)關(guān)系，不是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照司法行政機關(guān)或者人民調(diào)解組織的邀請，有計劃、有步驟、有針對性地開展業(yè)務(wù)指導(dǎo)工作。

“不越位”就是要求人民法院不能代替或者變相代替人民調(diào)解組織開展調(diào)解活動，只能針對一般性法律問題和調(diào)解技巧進行指導(dǎo)，絕不能直接插手正在進行調(diào)解的個案，更不能就個案的具體處理發(fā)表意見。

探索實現(xiàn)訴訟調(diào)解和人民調(diào)解的有效銜接，是實現(xiàn)當(dāng)事人自由處分權(quán)和法官適當(dāng)介入管理的有機結(jié)合，更符合公正和效益的司法價值取向。試想如果把那些血緣地域性強、沖突烈度不大、解紛適用法律的技術(shù)含量小、無需訴訟即可獲得公正處理的矛盾糾紛化解在訴訟程序外，那么我們?nèi)嗣穹ㄔ旱膶徟泄ぷ骶湍芟蚍ü俾殬I(yè)化的“精審判”之路快步邁進。