第一篇：新《勞動合同法》對企業(yè)制定規(guī)章制度的風險及防范

新《勞動合同法》對企業(yè)制定規(guī)章制度的風險及防范 即將于2008年1月1日起正式施行的新《勞動合同法》，是我國繼《中華人民共和國勞動法》施行后，勞動法領域最重要的一部法律，它的施行預示著中國勞工管理及人力資源管理合規(guī)化時代的來臨，將對用人單位人力資源管理理念、工具、方法乃至用人單位的全面經(jīng)營管理勢必產(chǎn)生廣泛而深遠影響。企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)崗位管理、工作流程規(guī)范的實施基礎，是完成企業(yè)生產(chǎn)任務的基本保證，是企業(yè)平穩(wěn)、流暢、高效運行的重要保障，也是企業(yè)文化的重要組成部分。新《勞動合同法》對企業(yè)制定規(guī)章制度提出了更高要求，法律限制更趨嚴格。那么，企業(yè)制定規(guī)章制度潛在著哪些風險，形成法律風險的主要原因何在，應如何規(guī)避或防范這些風險，以便制定出一套行之有效且符合法律規(guī)定的規(guī)章制度，防范勞動用工管理和人力資源管理風險，已成為企業(yè)必須認真研究和處理的重要問題。

一、企業(yè)制定規(guī)章制度潛在的法律風險

本文所說的企業(yè)規(guī)章制度，有的國家和地區(qū)稱為雇傭規(guī)則、工作規(guī)則或從業(yè)規(guī)則等，是指用人單位有權部門依照法定內(nèi)容、法定程序制定的涉及到員工切身利益并在本單位實施的書面的勞動規(guī)范。新《勞動合同法》第四條規(guī)定，用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。雖然新《勞動合同法》賦予了企業(yè)有制定內(nèi)部規(guī)章制度的權利，但如果企業(yè)不依據(jù)法律規(guī)定的內(nèi)容和程序制定內(nèi)部規(guī)章制度，就會失去法律效力，存在嚴重的法律風險，企業(yè)也將為此承擔民事賠償、行政處罰等法律責任。

（一）一些規(guī)章制度因無法律效力而失去作為審理勞動爭議案件依據(jù)的作用。

最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條明確規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度，只有通過民主程序制定，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，且不與勞動合同、集體勞動合同 1

相沖突，才可以在勞動仲裁和司法審判中作為審理勞動爭議案件的依據(jù)。否則，用人單位的規(guī)章制度將會不予適用。

（二）企業(yè)可能承擔民事賠償責任。

新《勞動合同法》第八十條規(guī)定，用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

（三）企業(yè)可能承擔行政責任。

新《勞動合同法》第八十條規(guī)定，用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的無效，由勞動行政部門責令改正，給予警告。

（四）勞動者可以隨時解除勞動合同。

新《勞動合同法》第38條規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同。

（五）企業(yè)失去了抵御勞動爭議風險強有力的手段。

企業(yè)制定規(guī)章制度的主要目的是維護企業(yè)日常管理及生產(chǎn)正常秩序，提高勞動生產(chǎn)率，提升企業(yè)文化內(nèi)涵，創(chuàng)造和諧穩(wěn)定的勞動關系。同時，由于勞動爭議的復雜多樣，僅靠勞動合同是不夠的，企業(yè)更需借助規(guī)章制度才能處理解決。因此，作為調(diào)解勞動爭議的重要依據(jù)的企業(yè)規(guī)章制度，在處理勞動爭議時具有不可替代性。如果制定的規(guī)章制度無效，企業(yè)在處理勞動爭議時將陷于被動局面，遭受不必要的損失，也失去了企業(yè)抵御勞動爭議風險強有力的手段。

二、企業(yè)規(guī)章制度存在法律風險的主要原因

新《勞動合同法》在賦予企業(yè)規(guī)章制度制定權的同時，為了防止企業(yè)權利的濫用，也規(guī)定了企業(yè)規(guī)章制度制定的法律要求。法律對企業(yè)規(guī)章制度制定的要求包括兩個方面，一是實體內(nèi)容方面，二是程序方面。企業(yè)一些規(guī)章制度看似非常詳盡嚴謹，卻在內(nèi)容和程序上與法相悖，是存在法律風險的主要原因。

（一）制定主體不適格。

為保證所制定的勞動規(guī)章制度在本單位范圍內(nèi)具有統(tǒng)一性和權威性，勞動規(guī)章制度制定主體應是用人單位行政系統(tǒng)中處于最高層次、對單位的各個組成部分和全體職工有權實行全面和統(tǒng)一管理的行政機構，并由其代表用人單位制定并以用人單位名義頒布實施。用人單位其他管理機構，不具有勞動規(guī)章制度的制定主體資格，只能參與勞動規(guī)章制度的制定活動。企業(yè)某個部門制定并以部門名義發(fā)布的規(guī)章制度則存在著法律效力風險。

（二）內(nèi)容不合法、不合理。

《勞動法》、新《勞動合同法》以及最高人民法院《關于勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》都明確規(guī)定企業(yè)制定的規(guī)章制度不得違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定。這里的“合法”是指所有的法律、法規(guī)和規(guī)章，包括：憲法、法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、民族自治地方依法制定的自治條例和單行條例，以及關于勞動方面的行政規(guī)章。實踐中，一些單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度不同程度存在著違法內(nèi)容，有的在工時、休假、加班等方面違反國家規(guī)定的基本標準；有的規(guī)定員工在勞動合同期間不能結婚生育，上下班要搜身檢查，嚴重侵犯了公民的基本權利；有的規(guī)定員工入職要交一筆保證金；有的隨意延長員工工作時間而不發(fā)加班工資等等，這些規(guī)章制度都是無效的。

企業(yè)規(guī)章制度除合法外，還應合理。一些法律沒有詳細規(guī)定的內(nèi)容，需要用人單位在規(guī)章制度中明確、具體規(guī)定。如新《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度或者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，用人單位可以解除勞動合同，無需支付經(jīng)濟補償金。但是何謂“嚴重違章”、“嚴重失職”、“重大損害”，法律沒有做出具體規(guī)定，企業(yè)應根據(jù)所處的行業(yè)、員工從事的崗位、擔任的職務等具體情況，合理確定員工行為嚴重與否，把握員工違章和損失的“度”。一般來說，企業(yè)規(guī)章制度不得違反正常的常規(guī)判斷標準，應為大多數(shù)人所認同。如果這個規(guī)章制度被一個企業(yè)的大多數(shù)職工認同了，那么就是合理的，如果大多數(shù)人認為不合理，那么這個規(guī)定就有問題，也就失去了“合理性”。

（三）與勞動合同和集體合同相沖突。

最高人民法院《關于勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》第十六條規(guī)定，用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應予支持。最高人民法院的解釋解決了集體合同、勞動合同與企業(yè)規(guī)章制度法律優(yōu)先權問題。實踐中，企業(yè)總是通過單方面制定規(guī)章制度，單方面變更勞動合同的設定，以增加勞動者的義務。由于勞動合同的效力高于規(guī)章制度，即使規(guī)章制度由職代會通過，如果與勞動合同沖突或者不一致，除非勞動者認可，否則無效。

（四）違反公序良俗。

公共秩序和善良風俗是民法的一個基本原則，滲透到所有法律。新《勞動合同法》也貫穿著“公序良俗”基本原則。如果用人單位規(guī)章制度違反公序良俗，職工可向勞動行政部門主張該規(guī)章制度無效。

（五）程序不合法。

新《勞動合同法》第四條規(guī)定，用人單位在制定、修改或決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)模袡嘞蛴萌藛挝惶岢?，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。該條款較《勞動法》第四條，最大的發(fā)展就在于加強了法律對制定、修改或者決定勞動規(guī)章制度的程序規(guī)定。企業(yè)在制定規(guī)章制度的過程中，必須嚴格履行新《勞動合同法》規(guī)定的程序要件。只有經(jīng)過平等協(xié)商、公示或告知勞動者法定程序制定的規(guī)章制度，才具有法律約束力。否則，企業(yè)規(guī)章制度會因制定程序缺失而無效。

三、防范企業(yè)制定規(guī)章制度法律風險的對策建議

企業(yè)規(guī)章制度是維持企業(yè)正常運轉(zhuǎn)、快速發(fā)展的重要保障，具有不可替代的重要作用。但是規(guī)章制度是把雙刃劍，要依法制定，嚴格執(zhí)行。只有合法有

效并且嚴格執(zhí)行的企業(yè)規(guī)章制度，才能強有力的支撐企業(yè)業(yè)務發(fā)展，有效防范企業(yè)勞動用工法律風險。否則，規(guī)章制度就將成為企業(yè)管理的障礙。

（一）成立職工代表大會，健全工會組織，發(fā)揮工會橋梁和監(jiān)督作用。新《勞動合同法》賦予了企業(yè)職工代表大會和工會幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機制，維護勞動者的合法權益；直接涉及勞動者切身利益規(guī)章制度的平等協(xié)商確定權；勞動規(guī)章制度實施過程中的建議修改權等職權。因此，企業(yè)需建立健全職工代表大會和工會組織，在制定規(guī)章制度時，要與職工代表大會或工會充分協(xié)商，討論確定直接涉及勞動者切身利益的內(nèi)容；實施時，要尊重職工個人或代表及工會的修改建議，完善規(guī)章制度相關內(nèi)容，充分發(fā)揮工會的橋梁和監(jiān)督作用。

（二）依法制定，確保合法有效。

企業(yè)制定規(guī)章制度必須做到制定主體適格、內(nèi)容合法、合理且程序完善，不得違反公序良俗，不得與勞動合同和集體合同相沖突。另外，企業(yè)需注意以下細節(jié)：

1.企業(yè)要重點注意法律的一些強制性規(guī)定，不得違背。

2.規(guī)章制度中應避免沒有責任的條款。

3.規(guī)章制度中不能規(guī)定本應在合同中約定的事項。

雖然新《勞動合同法》從程序上加大了企業(yè)制定規(guī)章制度的限制，但企業(yè)仍然享有比較大的自主權。而勞動合同中的事項卻是雙方當事人協(xié)商確定的事項。因此兩者有著本質(zhì)的區(qū)別。實踐中，仲裁機構和法院在衡量企業(yè)規(guī)章制度的效力時，往往會認為，凡是應當由雙方協(xié)商確定的事項，如果沒有經(jīng)過協(xié)商而由單位單方面在規(guī)章制度中進行規(guī)定時，一般情況下都不會作為審理案件的依據(jù)。

4.明確規(guī)章制度的效力范圍。

規(guī)章制度制定時應明確其效力范圍，即對哪些人有效，在哪些場合有效，適用于哪些事情，什么時候生效，有無溯及力等。

（三）嚴格執(zhí)行，依章治企。

企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)的“法律”，只有做到“法律面前人人平等”，自覺地依據(jù)完善的規(guī)章制度實施管理，管理才會是行之有效的。企業(yè)職工對規(guī)章制度的意見經(jīng)常表現(xiàn)在執(zhí)行過程中的不公正，就是對違反規(guī)章制度職工處理的標準并不一致，管理者在實施規(guī)章制度時帶有非常大的人為因素，從而造成職工對規(guī)章制度的反感。

（四）清理現(xiàn)有規(guī)章制度，及時修改、重建與新《勞動合同法》不一致的內(nèi)容，完善法定程序。

規(guī)章制度應及時修改、補充。一是企業(yè)要隨時關注現(xiàn)行法律的修改及新法律的出臺，修改不合法的內(nèi)容；二是企業(yè)要尊重法律賦予工會或職工在規(guī)章制度實施過程中的建議修改權，協(xié)商修改相應內(nèi)容；三是企業(yè)要依據(jù)自身發(fā)展及內(nèi)外環(huán)境的變化，依法修改、補充不適合的相關內(nèi)容；四是制定員工手冊，公示現(xiàn)有規(guī)章制度；五是依法對現(xiàn)有規(guī)章制度重新修改后，采取適合的方式公示或告知勞動者，完善法定程序。

（五）提升企業(yè)文化內(nèi)涵，構建和諧穩(wěn)定的勞動關系。

完善的規(guī)章制度體現(xiàn)了職、權、責的統(tǒng)一，能夠充分調(diào)動企業(yè)部門、人員的積極性。通過對企業(yè)規(guī)章制度的良性實施，實現(xiàn)企業(yè)與職工發(fā)展的目標、行為統(tǒng)一，在勞動者身上體現(xiàn)企業(yè)精神，形成完整的企業(yè)文化，構建和諧穩(wěn)定的勞動關系。

第二篇：勞動合同法風險與防范---規(guī)章制度

勞動合同法風險與防范----規(guī)章制度 主講：郭明華江西理公律師事務所律師

一、相關法條

《勞動合同法》

第4條 用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。

用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)?，有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。

用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

第35條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應當采用書面形式。

變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。

第38條 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的；

第39條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

第40條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

《勞動法》

第25條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的；

（三）嚴重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成造成重大損害的；

（四）被依法追究刑事責任的。

勞動部《關于貫徹執(zhí)行（勞動法）若干問題的意見》

第87條：勞動法第二十五條第（三）項中的‘重大損害’，應由用人單位內(nèi)部規(guī)章來規(guī)定。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》

第13條 因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。

第19條 用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。

《勞動部關于對新開辦用人單位實行勞動規(guī)章制度備案制度的通知 》（勞部發(fā)［1997］338號）

二、新開辦用人單位應依照《勞動法》的有關規(guī)定制定勞動規(guī)章制度（主要包括：勞動合同管理、工資管理、社會保險福利待遇、工時休假、職工獎懲，以及其他勞動管理規(guī)定），并在正式開業(yè)后半年內(nèi)將制定的勞動規(guī)章制度報送當?shù)貏趧有姓块T備案。勞動行政部門

在組織巡視監(jiān)察活動時，要檢查新開辦用人單位制定勞動規(guī)章制度的情況，并督促其按時報送備案；對制定的規(guī)章制度違反勞動法律法規(guī)、不按規(guī)定期限報送備案的，應依法給予行政處罰。

二、規(guī)章制度

（一）規(guī)章制度制定與生效

1、制定主體

《勞動合同法》第4條

實行?協(xié)商確定制度?

并非用人單位單方自行決定

經(jīng)職工代表大會或全體職工討論，提出方案和意見

由用人單位與工會或者職工代表協(xié)商確定

2、效力

《勞動法》第25條第2項

勞動部《關于貫徹執(zhí)行（勞動法）若干問題的意見》第87條 《勞動合同法》第39條

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條

用人單位的規(guī)章制度實際上被賦予了法律效力

用人單位可以通過制定規(guī)章制度來對勞動者進行管理

用人單位依據(jù)規(guī)章制度辭退員工和處罰員工以及解決勞動糾紛均受法律保護

3、生效要件

（1）民主性

《勞動合同法》第4條

聽取意見----→討論、提出方案和意見，平等協(xié)商

（2）合法性

不得違反法律、法規(guī)（以前規(guī)定了?政策?）

《勞動合同法》第38條

?規(guī)章制度?不合法，員工擁有解約權，用人單位承擔賠償責任 《勞動合同法》第39條

辭退?問題員工?無需承擔賠償責任

（3）公示性

公開和告知

①網(wǎng)站公布

②電子郵件通知

③公告欄張貼

④員工手冊發(fā)放

⑤規(guī)章制度培訓

⑥規(guī)章制度考試

⑦合同附件

4、內(nèi)容

以《員工手冊》的形式集中體現(xiàn)

① 基本內(nèi)容

招聘與入職制度、工時制度、考勤制度、假期制度、薪酬制度、績效考核制度、福利制度、勞動紀律制度、獎懲制度、培訓制度、安全衛(wèi)生制度、保密制度、辭退制度、離職交接制度、勞動合同管理制度；等等

②特殊內(nèi)容

員工禮儀守則、員工著裝管理規(guī)定、客戶投訴處理細則、保安管理制度、車輛管理制度

5、制定步驟

①用人單位提出草案

②職工代表大會或全體職工討論，提出修改方案和意見 ③平等協(xié)商確定

④公示告知

⑤報送勞動行政部門審查備案（是否備案不影響效力）注：

②③民主程序應保留證據(jù)，例如會議記錄、簽到表

④保留已經(jīng)公示的證據(jù)，例如閱讀后簽字確認（制作表格登記），公告欄拍照、錄像，委托工會公示并保留證據(jù)

⑤一定程度上起到證明規(guī)章制度合法化的作用

（二）規(guī)章制度的審查、修訂

建議：

條款要有可執(zhí)行性，盡量不用?情節(jié)嚴重?、?情節(jié)惡劣?、?嚴重?、?重大?等詞語

常見問題條款：

?行政人事部保留本手冊的修改和解釋權，如有變動，將由行政人事部及時通知?---違反民主程序

?給公司造成損失金額達到人民幣3000元以上?---對用人單位難以舉證

?上班時間上洗手間不得超過5分鐘?-----不具備操作性

（三）規(guī)章制度的執(zhí)行

1、執(zhí)行方式

人事部門監(jiān)督執(zhí)行、部門主管監(jiān)督執(zhí)行、稽查部門監(jiān)督執(zhí)行、員工之間監(jiān)督執(zhí)行

2、未能有效執(zhí)行規(guī)章制度的情形

用人單位敗訴原因：

①沒有直接的規(guī)章制度

②沒有證據(jù)證明已經(jīng)將規(guī)章制度告知了勞動者

③規(guī)章制度有漏洞

④沒有證據(jù)證明勞動者違反了規(guī)章制度

3、違紀處理

①違紀員工自己寫事件經(jīng)過

②制作談話筆錄，讓員工本人及領導、同事簽字

③違紀行為錄音錄像

④工資表扣款記錄

⑤第三方的證明

（四）員工績效管理（績效考核）

《勞動合同法》第35條、第40條

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條

1、利用績效管理制度調(diào)整員工崗位的法律風險

對績效不合格的勞動者進行懲處，實質(zhì)上是用人單位變更、解除雙方已簽訂的勞動合同

要求協(xié)商一致，且書面形式

只有在法定情形下才能解除或終止合同

變更勞動合同唯一例外：勞動者被證明不能勝任工作

2、利用績效管理制度降低勞動者勞動報酬的法律風險 實質(zhì)是單方對勞動合同的變更

一般采用績效加薪、浮動薪酬

3、利用績效管理制度解雇員工的法律風險

（1）對績效不佳的勞動者解雇

滿足二個條件：

①勞動者被證明不能勝任工作

②經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍然不能勝任工作

（2）對末位淘汰的法律風險

績效考核處于末位不等于不勝任工作

第三篇：勞動規(guī)章制度制定法律風險防范(精)

前言 內(nèi)容簡介

一、規(guī)章制度的作用、效力、內(nèi)容

二、制定規(guī)章制度的法律要求

三、制定規(guī)章制度應注意的其它法律問題

一、規(guī)章制度的作用、效力、內(nèi)容

(一規(guī)章制度的作用 —— 為什么要制定規(guī)章制度

1、對勞動者行為的指引作用 ①“應該做什么,禁止做什么” ②“考勤制度”

③“......弄虛作假,一經(jīng)發(fā)現(xiàn).......”

2、是用人單位解除勞動合同的手段

①如員工犯罪,可用《勞動合同法》第 39條 6款,開除 ②如無違反犯罪,則不能解除勞動合同

③《勞動合同法》第 39條 2款,員工違反用人單位規(guī)章制度可解除勞動合同

3、是仲裁和訴訟的依據(jù)

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋【 2001】 14號第 19條

4、有助于提高企業(yè)的競爭力

(二規(guī)章制度的效力范圍

1、人的效力范圍

①對簽訂勞動合同的員工有法律效力、約束力

②規(guī)章制度對用人單位沒有勞動合同關系,但在用人單位內(nèi)工作的下列人員不當然具有法律效力:勞務派 遣人員、實習人員、返聘退休及有業(yè)務關系的非單位工作人員(駐在人員、代表人員

③用人單位要與這些人產(chǎn)生約束力,另行通過民事合同來約定

2、空間效力范圍

規(guī)章制度適用與用人單位全部工作場所

3、時間效力范圍 ①生效時間

應在規(guī)章制度中明確規(guī)定,應有一個準備期,便于貫徹落實 ②失效時間

A.明示廢止:是在新的制度中明文規(guī)定合適廢止的制度

B.默示廢止:“新法優(yōu)于舊法”沖突部分依新法,相應舊的內(nèi)容,被默示廢止 ③溯及力

指新規(guī)頒布后,對它生效之前發(fā)生的行為是否適用:如果適用,就有溯及力,如不適用,就無溯及力, “法不溯及既往”

例外 A.用人單位和勞動者另有規(guī)定 B.對員工增加權益的規(guī)章,可以規(guī)定溯及力

(三規(guī)章制度包括哪些方面的內(nèi)容

1、法律規(guī)定必須制定的規(guī)章制度

《勞動合同法》 第四條第二款 用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動 定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時, 應當經(jīng)職工代 表大會或者全體職工討論, 提出方案和意見, 與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。從勞動合同法第四條第二款來看,勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安 全衛(wèi)生、保險福利、職工 培訓、勞動紀律以及勞動定額管理已經(jīng)點名明確必須 在這八項直接涉及勞動者切身利益方面制定規(guī)章 制度。

根據(jù)法律規(guī)定,用人單位必須制定以下規(guī)章制度: 一是工資制度。規(guī)范和調(diào)整勞動報酬的分配方法與標準、勞動定額、假期工 資標準、工資支付、工資的代扣代繳、員工激勵和績效考核管理的制度。

二是作息休假制度和考勤管理制度。規(guī)范和調(diào)整工作時間、請假休假、加班、調(diào)休和考勤管理的制度。

三是勞動安全衛(wèi)生制度。各生產(chǎn)環(huán)節(jié)的安全操作規(guī)程;規(guī)范和調(diào)整安全生產(chǎn)、衛(wèi)生保健、員工健康、職業(yè)病防護、工傷 事故、勞動保護和清潔生產(chǎn)管理的制 度。

四是保險福利制度。規(guī)范和調(diào)整養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè) 保險、生育保險、工傷保險和住房公積金管理的制度。規(guī)范和調(diào)整員工福利、補充養(yǎng)老保險、補充 醫(yī)療保險、企業(yè)年金 和其他福利待遇管理的制度。

五是職工培訓制度。

六是勞動紀律。規(guī)范和調(diào)整勞動紀律、嚴重違紀、嚴重失職、處罰標準管理 的制度。

2、法律未點名但根據(jù)工作需要應當制定規(guī)章制度

除上述法律強制必須制定的規(guī)章制度外,根據(jù)工作需要,建議用人單位應當 制定的規(guī)章制度有: 一是員工招聘入管理制度。規(guī)范和調(diào)整員工的招聘,用工模式的選擇,錄用 條件設立,招聘簡章制定,面試規(guī)則,錄用 通知發(fā)放等的規(guī)定。

二是勞動合同管理制度。勞動合同的訂立、變更、解除、續(xù) 簽和終止管理的 制度。

三是勞動爭議處理制度。四是保密制度等等。

總之,規(guī)章制度在橫向上,要兼顧到法定必須和實際需要,在縱向上,要覆 蓋從勞動者入職、在職到離職, 建立起全方位的勞動規(guī)章制度體系, 達到勞動用 工管理方方面面都有章可循。

二、制定規(guī)章制度的法律要求 第一、規(guī)章制度的內(nèi)容應當合法 具有法律效力有以下 3點: ①法律有明文規(guī)定的,可根據(jù)法律規(guī)定結合實際細化、具體

②對于沒有相關法律規(guī)定及禁止性規(guī)定事項,用人單位可依據(jù)公平合理原則制定相應的規(guī)章制度

③不得違反國家法律、行政法規(guī), “不得”、“限于”、“只能”、“不” 第二、規(guī)章制度必須經(jīng)過法定程序

1、提出制定規(guī)章制度的建議

一般來說, 規(guī)章制度制定的建議, 都是由單位人力資源部門提出, 建議要說明為 什么要制定規(guī)章制度, 規(guī)章制度需要規(guī)定哪些方面的內(nèi)容, 制定規(guī)章制度后將起 到什么作用等。

2、決定是否制定規(guī)章制度

提出建議后, 單位最高決策層應當就是否制定規(guī)章制度作出決定, 如果決定制定 規(guī)章制度, 應當確定負責制定規(guī)章制度的部門、有關負責人及制定規(guī)章制度的時 間安排。

3、起草草案

負責規(guī)章制定的部門應當結合本單位的特點, 在計劃的時間內(nèi)起草出規(guī)章制度的 草案。

4、征求職工意見

由于規(guī)章制度是對員工的管理制度, 在制度制定過程中, 應當經(jīng)職工代表大會或 者全體職工討論, 提出方案和意見, 聽取員工對規(guī)章制度的建議。在征求職工意 見這個環(huán)節(jié),根據(jù)單位的實際情況,有三種選 擇: 第一種選擇,單位有職工代表大會制度的,應當將規(guī)章制度草案交由職工代 表大會討論;第二種選擇,單位沒有職工代表大會制度的,應當交由全體職工討論。第三種選擇,如果單位認為召開職工大會、職工代表大會比較繁瑣,可以向 所有的員工發(fā)出書面通知,同時附上企業(yè)規(guī) 章制度草案,請員工閱讀提出意見 和建議,并簽名確認。

注意:這里用詞是 “ 討論 ” 而不是 “ 討論通過 ” , 也就是說, 只要員工在草案中簽 字了,就證明討論了,就不違法了。

5、根據(jù)意見修改定稿

與工會或者職工代表平等協(xié)商確定, 這句話的含義是:通過征求員工意見, 對于 員工提出的合理建議, 單位應當積極采納, 對于員工提出的不合理建議, 單位也 應當向員工解釋為什么不采納。只要用人單位有證據(jù)證明聽取了意見和建議, 就 意味著進行了 “平等協(xié)商 ” ,企業(yè)方就可以報經(jīng)老板批準,確定規(guī)章制度,而無須 職工代表或者全體職工同意,也就是說,規(guī)章制度的最后決定權在用人單位。

第三,公示或者告知勞動者

《勞動合同法》第四條第四款規(guī)定:“ 用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益 的規(guī)章制度和重大事項決定公示,或者告知勞動者?！?/p>

1、公示方式和告知方式的區(qū)別

2、公示和告知的形式(1員工手冊(2文件傳閱(3培訓學習(4張貼公布(5網(wǎng)絡公示

(6約定規(guī)章制度是勞動合同的附件

三、制定規(guī)章制度應注意的其它法律問題(一落實法律授權細化的規(guī)定

1、細化錄用條件

《勞動合同法》第 39條“錄用條件”

2、細化嚴重違反企業(yè)規(guī)章制度的標準 “輕微違紀”、“一般違紀”、“嚴重違紀”

3、細化嚴重失職、營私舞弊,給用人單位的利益 造成重大損害的標準

4、細化不能勝任工作的標準 《勞動合同法》第 40條

(二一個違紀行為不要規(guī)定多種處罰方式(三避免沒有責任的條款

(四避免與勞動合同、集體合同相悖

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋【 2001】 14號第 16條

(五不能設置行政處分和行政處罰 2008年廢止《企業(yè)職工獎懲條例》(六注意規(guī)章制度的合理性(七適當運用彈性條款 ①兜底條款

“其他與上述違紀情況程度相當?shù)那樾巍?②轉(zhuǎn)嫁條款

“按照國家法律法規(guī)政策執(zhí)行

(八要使用法律術語 “轉(zhuǎn)正”應為“試用期屆滿”

(九避免規(guī)章制度違法的法律后果出現(xiàn) 《勞動合同法》第 38, ,46, 80條(十及時修改已過時的規(guī)章制度

①現(xiàn)行勞動法律法規(guī)變化,需修訂用人單位的勞動規(guī)章制度 ②因不適應用人單位生產(chǎn)經(jīng)營,需修訂用人單位的勞動規(guī)章制度 ③員工認為不適當?shù)?需修訂用人單位的勞動規(guī)章制度(十一制定法律未點名的其它規(guī)章制度可以適當簡化處理 “ 《勞動合同法》第四條第二款” 8項以外,可不經(jīng)程序頒布制定(十二務必要留好記錄,保存好相關證據(jù)(十三員工手冊的架構體系

《員工手冊》是公司所有員工的行為準則,是指導員工從進入單位至離開單位 的 “ 說明書 ”。

員工手冊的架構體系包括三個部分:前言、正文和附則。(一 前言部分

前言部分包括三方面的內(nèi)容:

1、公司概況(總經(jīng)理致辭、企業(yè)簡介、企業(yè)發(fā)展歷史、企業(yè) 遠景;

2、企業(yè)文化(企業(yè)精神、企業(yè)宗旨、企業(yè)理念;

3、組織結構(組織結構、職能分配、部門簡介。(二 正文部分

正文部分通常包括三方面的內(nèi)容:

1、員工日常行為規(guī)范(工作準則、行為規(guī)范、禮儀規(guī)范;

2、企業(yè)制度(人力資源制度、行政管理制度、財務制度;

3、崗位職責(部門職責、關鍵崗位描述、各類工作流程。(三 附則部分

附則部分可以包括三方面的內(nèi)容:

1、手冊說明(使用說明、保管要求、修改程序;

2、手冊效力(制定依據(jù)、約束效力、異議處理;

3、員工簽收(員工意見、簽收回執(zhí)。結束語

用人單位在運用規(guī)章制度管理員工時看似擁有主動權,但由規(guī)章制度的瑕疵 又可以引發(fā)爭議,所以,規(guī)章制度是 “ 雙刃 劍 ” ,操作得當是企業(yè)管理員工的重 要手段, 操作不當就成為企業(yè)敗訴的主要原因。因此, 只有依法制定的規(guī)章制度, 才能產(chǎn)生預期的效力,才能防范法律風險。

制定勞動規(guī)章制度并不是一件簡單容易的事情,也不是誰都干得了的事情, 它涉及勞動報酬、工作時間、勞動安全、保險福利、解除勞動關系等多個環(huán)節(jié), 使得它成為用人單位技 術含量很高的一項創(chuàng)造性工作。

第四篇：《勞動合同法》的應對技巧及風險防范

《勞動合同法》的應對技巧及風險防范

《勞動合同法》是喜還是憂?

共存！共進！共享！和諧!

一、勞動合同到底簽還是不簽？ 案 例 1 吳某于2003年3月21月進入A公司上班，雙方一直未簽定勞動合同，吳某月平均工資為500元。2006年7月1日，公司以吳某提供的報表經(jīng)常出現(xiàn)錯誤，不能勝任工作為由解雇吳某，并要求吳某2日內(nèi)辦理離職手續(xù)且離開公司。公司未支付吳某任何經(jīng)濟補償費用且告之6月份的工資于2006年7月30日打入?yún)悄车拇嬲邸悄巢环?，?006年7月15日向勞動部門提起仲裁要求公司支付相關賠償費用的申訴請求。2006年9月5日，勞動仲裁部門裁決吳某勝訴。

按現(xiàn)在相關法律賠償金額是：

1、解除勞動關系經(jīng)濟補償金6000元=1500元× 4。

2、解除勞動關系經(jīng)濟補償金：3000元 =6000× 50%額外

3、未提前30日代通知金1500元

4、拖欠工資1500元及拖欠工資經(jīng)濟補償金375元=1500元× 25% 共計：12375元

按新勞動合同法實施后賠償金額是

1、未提前30日代通知金1500元

2、解除勞動關系經(jīng)濟補償金10500元（3年3個月）=1500元× 3.5年× 2倍

3、拖欠工資及50%或100%的加付賠償金=1500元+1500 × 50%/100% =2250元

4、因未簽訂勞動合同的補發(fā)工資：（2年3個月）=1500元× 27= 40500元

5、加付賠償金（1+2+3+4）=54750元× 50%/100%=27375

共計：82125元

思考：勞動合同簽還是不簽？

二、如何降低企業(yè)用工風險

1、招聘環(huán)節(jié)

2、內(nèi)部規(guī)章制度環(huán)節(jié)

3、社會保險環(huán)節(jié)

4、培訓協(xié)議環(huán)節(jié)

5、工資環(huán)節(jié)

6、約定加班環(huán)節(jié)

7、對問題員工的證據(jù)環(huán)節(jié) ８、自動離職問題環(huán)節(jié) <一 >招聘環(huán)節(jié)(第8條)

1、設計好招聘廣告，保留廣告刊登的原件

2、嚴格審核身份證，學歷證明

3、對應聘者的應聘材料，要求應聘者簽字確認

4、設計相應的承諾書，要求被錄用者簽署（要試工的，要明確考核實踐操作的時間、地方）

5、明確試用期（對企業(yè)不認可的員工在試用期內(nèi)處理）

6、體驗(特別是易得職業(yè)病的工種)。曾有過傷的,寫明情況,并讓員工提交相關材料復印件,簽名確認

7、認真設計好入職表(入職條件、入職保證及虛假情況的后果)<二 >內(nèi)部規(guī)章制度環(huán)節(jié)(第4條)

1、不要與法律規(guī)定發(fā)生較大的沖突

2、處罰金額的注意事項

3、前后的內(nèi)容要一致性

4、勞動合同附制度的形式

5、相關規(guī)章制度手冊要培訓員工并簽名且保存

6、變更制度的要公告

7、對保密材料的制度約定

<三 >社會保險環(huán)節(jié)(第17/74條)1.商業(yè)保險和社會保險利與弊 2.醫(yī)療期（是否因工）的處理 3.工傷的處理

4.勞動合同中的約定形式 5.法律的強制性 商業(yè)保險案例

商業(yè)險替代社保費是否可減少風險

李先生是東莞某電子廠的新招員工,于2006年5月12日到廠工作,入廠時雙方約定試用期4個月,試用期滿才簽定正式的《勞動合同》和辦理勞動保險（工傷、養(yǎng)老、醫(yī)療等）。廠方為穩(wěn)妥起見，在未辦理勞動保險之前，為李先生購買了某保險公司“團體人身意外傷害保險”的商業(yè)性險種。2006年9月2日李先生下班途中被貨車撞倒，因傷勢過重死亡。由于死者生前購買了“團體人身意外傷害保險”，死者家屬以某保險公司為第一被告、某電子廠為第二被告，向法院起訴：

1、要求保險公司承擔保險責任，向原告方直接支付保險金12萬元；

2、要求某電子廠協(xié)助辦理支取保險金的手續(xù)和提供材料。法院審理后判決：該“團體人身意外傷害保險”雖是廠方支付保險費，但依《保險法》規(guī)定，人身保險合同只能以員工個人為被保險人，在被保險人未指定受益人的情況下，死者的法定繼承人為受益人，某保險公司應將9萬元保險金直接支付給死者家屬。這是死者家屬獲得的第二起賠償。醫(yī)療期案例

董某參加工作已４年，2006年5月25日應聘進入企業(yè)，合同期為一年。由于工作7個月后查出患有心臟病，住院治療兩個月后于今年３月底回原崗位工作了?？晒ぷ靼雮€月后，又因腎病住進了醫(yī)院，還在醫(yī)院接受治療。在醫(yī)療期間，2007年5月20日單位提出盡快回單位工作，否則將解除勞動合同。董某不解，董某現(xiàn)在還在治療，單位能解除董某的勞動合同嗎？ 醫(yī)療期法規(guī)

《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》

第三條企業(yè)職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個月到二十四個月的醫(yī)療期：(一)實際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三個月；五年以上的為六個月。(二)實際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個月；五年以上十年以下的為九個月；十年以上十五年以下的為十二個月；十五年以上二十年以下的為十八個月；二十年以上的為二十四個月。醫(yī)療期法規(guī)

第四條醫(yī)療期三個月的按六個月內(nèi)累計病休時間計算；六個月的按十二個月內(nèi)累計病休時間計算；九個月的按十五個月內(nèi)累計病休時間計算；十二個月的按十八個月內(nèi)累計病休時間計算；十八個月的按二十四個月內(nèi)累計病休時間計算，二十四個月的按三十個月內(nèi)累計病休時間計算

關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見59．職工患病或非因工負傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期間內(nèi)由企業(yè)按有關規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當?shù)刈畹凸べY標準支付，但不能低于最低工資標準的80％。<四 >培訓協(xié)議環(huán)節(jié) 《勞動合同法》

第二十二條 用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。案例

1998年9月陳某被上海一家外資公司聘用擔任軟件開發(fā)工程師一職，約定合同期限2年。2000年3月公司因為陳某辦理了本市戶口，要求他繼續(xù)為公司服務3年，雙方因此簽定了補充協(xié)議，協(xié)議約定如陳某在服務期內(nèi)提出離職要求，應當支付公司違約金4萬元。2000年11月初，公司派陳某出國培訓，在培訓前雙方簽定了培訓合同，約定培訓費用為陳某實際發(fā)生的差旅費(實際發(fā)生費用24000元)，并約定培訓后陳某應當為公司服務3年，如服務期未滿而離職，陳某需賠償公司所有的培訓費損失。2002年10月，陳某向公司提出辭職，公司要求陳某支付4萬元違約金及24000元的培訓費，陳某以依法履行了提前30天通知的辭職手續(xù)，不存在違約，并且辦理戶口所需費用皆由自己支付為由，拒絕了公司違約金支付的請求。至于培訓費，陳某以培訓實際是出差，公司根本未提供培訓為由拒絕支付。2002年11月，在辭職報告遞交1個月后，陳某離開公司。2002年12月，公司在向陳某索要違約金與培訓費損失無果后，向勞動仲裁委員會提起了仲裁，仲裁支持了公司的違約金請求，并要求陳某支付公司培訓費8000元。法律規(guī)定

第二十五條 除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

<五 >拖欠職工工資(第85條一)案例

一家私營企業(yè)鞋廠。該廠于去年十月份開始在此間租用廠房，雇請了二十三名江西、湖南籍的民工生產(chǎn)鞋類產(chǎn)品。該廠前兩個月還能正常發(fā)出工資，但從去年十二月份開始拖欠工人工資，到今年一月十三日，該廠負責人事管理的李某突然宣布：從即日起停產(chǎn)！

工人為此多次追問拖欠的工資，李某則一直敷衍了事。隨著春節(jié)臨近，憤怒的民工們由于害怕老板將廠房內(nèi)的機器轉(zhuǎn)移而一走了之，于一月三十日上午到勞動監(jiān)察部門反映情況，并聲稱如不能得到解決，他們決定采取過激行為。<六 >約定加班費問題 案例

此種約定加班費是否有效

顏女士于2002年12月7日入職某涂料廠工作，任普工。雙方簽訂了勞動合同，每月薪金為1450元,由基本工資600元、職務補貼200元、技術補貼450元和全勤獎50、加班費150元組成。每月必須工作28天。顏女士廠方未依法為她購買社會保險，顏女士曾要求廠方多發(fā)放加班費與購買社會保險，廠方已約定了加班費為由拒不支付。（已知當?shù)卣?guī)定最低工資標準為690元）

<七 >對問題員工各種證據(jù)保留問題

如何對問題員工的罰款、調(diào)崗、降職、降薪、辭退操作中的證據(jù)保全和證據(jù)處理 案例

超市小周帶病堅持工作,工作出現(xiàn)了失誤,誤將一種價值45元/斤的海產(chǎn)品的價簽標為4.5元/斤。幸好超市收銀員在收錢時及時發(fā)現(xiàn)了錯誤并予以糾正,才使超市未遭受損失。但,一個月后,超市扣發(fā)了她的工資。超市認為,小周的工作失誤盡管被及時糾正了,但這種工作失誤是很嚴重的,一旦沒有得到及時糾正,將會給超市造成難以挽回的損失,小周雖然當時生病,并且事后能主動認錯,但如不對其進行嚴肅處理,不足以警戒其他員工。因超市的內(nèi)部規(guī)章制度中尚沒有對此種行為的處理規(guī)定,因此,事發(fā)后人事部經(jīng)理與食品部經(jīng)理討論決定并經(jīng)總經(jīng)理批準,對小周處以扣發(fā)一個月工資的處罰。

那么，超市在處理這個問題上存在不妥嗎？在實踐中，有什么辦法可以避免處理問題員工引發(fā)的糾紛？ 注意事項

1.招聘入職的材料 2.勞動合同(可換崗)3.勞動制度的約定 4.寫檢討等形式 5.書面記錄

6.處罰時間(大事是5個月內(nèi),小事是3個月內(nèi))7.注意罰的金額 8.工資表存期2年 <八 >自動離職問題

曠工3天，按自動離職處理”的規(guī)定是否有效？如何處理自動離職的員工？ 案例

北京美迪達電信科技有限公司在去年5月招聘了某名牌大學畢業(yè)生廖某，并聘其為市場部項目經(jīng)理，負責一項很重要的外商合作談判項目。面對公司的信任與重托，瘳某卻在7月份攜帶公司的筆記本電腦不辭而別，一去不返。因為與談判有關的文件、數(shù)據(jù)都保存在廖某的筆記本電腦中被一并帶走，項目的后續(xù)談判陷入了十分被動的局面?！安粌H前期的努力付之東流，而且也為日后的合作制造了很大障礙?！碧崞疬@件事，美迪達公司總經(jīng)理王楓依然氣憤難平?！耙粋€20多歲的孩子，怎么能做出這樣狠毒的事兒來？我必須承認，這件事給我們造成了很大的傷害，再招聘人員時我無形中就會有很多顧慮，在用人上我們也不能像以前那樣充分信任與放權了，而是層層設防、束手束腳?！?法律規(guī)定

《企業(yè)職工獎懲條例》

第十八條 職工無正當理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評教育無效，連續(xù)曠工時間超過十五天，或者一年以內(nèi)累計曠工時間超過三十天的，企業(yè)有權予以除名。法律規(guī)定

《勞動部辦公廳關于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題》的復函

按照《企業(yè)職工獎懲條例》（國發(fā)〔1982〕59號）第十八條規(guī)定精神，企業(yè)對有曠工行為的職工做除名處理，必須符合規(guī)定的條件并履行相應的程序。因此，企業(yè)通知請假、放長假、長期病休職工在規(guī)定時間內(nèi)回單位報到或辦理有關手續(xù)，應遵循對職工負責的原則，以書面形式直接送達職工本人； 法律規(guī)定

本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達有困難的可以郵寄送達，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。只有在受送達職工下落不明，或者用上述送達方式無法送達的情況下，方可公告送達，即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過三十日，即視為送達。在此基礎上，企業(yè)方可對曠工和違反規(guī)定的職工按上述法規(guī)做除名處理。能用直接送達或郵寄送達而未用，直接采用公告方式送達，視為無效。注意事項 1.考勤記錄

2.公司人事部門的處理材料 3.通知書(掛號信)

三、新、舊法的過渡問題

四、勞動合同

1、增加約定解除條件

2、社會保險和補充性保險的約定

3、變更工作崗位的約定

4、工資(構成內(nèi)容)

5、勞動制度的約定

6、試用期的約定 7.工作時間的約定 法律規(guī)定

第九十七條 本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行；本法第十四條第二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算。本法施行前已建立勞動關系，尚未訂立書面勞動合同的，應當自本法施行之日起一個月內(nèi)訂立。本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應當支付經(jīng)濟補償?shù)?，?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規(guī)定，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，按照當時有關規(guī)定執(zhí)行。

五、企業(yè)減少勞動爭議的有效途徑

一、宏觀面

1.進一步完善勞動法律法規(guī)

2.勞動保障部門加強監(jiān)管

二、微觀面

1.企業(yè)自身的行為

2.規(guī)范員工自身行為 企業(yè)和員工自身的行為:

1、建立規(guī)范的勞動合同關系。

2、依法辦事（法律、勞動合同）。

3、建立健全內(nèi)部管理制度。

4、提高企業(yè)管理人員的水平。

5、發(fā)展企業(yè)經(jīng)濟效益，承擔企業(yè)社會責任。

6、建立和諧、統(tǒng)一的企業(yè)氛圍。

員工自身的行為:

1、結構：總體素質(zhì)不高(現(xiàn)狀)。

2、做好入職、上崗、在職培訓。

3、做好企業(yè)文化宣傳。

4、加強員工法制教育。

第五篇：企業(yè)勞動風險防范管理

企業(yè)勞動風險防范管理

（一）勞動合同風險

1、書面合同風險

用人單位不簽或不按規(guī)定簽訂勞動合同將面臨嚴厲處罰的風險。

勞動合同要以書面形式簽訂，杜絕口頭或其他形式的用工協(xié)議。勞動合同一式兩份，由企業(yè)蓋章，員工簽字，企業(yè)和員工各執(zhí)一份。

用人單位應當在用工之日起一個月內(nèi)簽訂書面勞動合同，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為已與勞動者已訂立無固定期限的勞動合同；用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

防范：企業(yè)應當與員工簽訂書面勞動合同，以明確雙方的權利義務，避免口頭協(xié)議產(chǎn)生的權利義務不清和因沒有簽訂書面勞動合同產(chǎn)生的賠償，避免以上風險。

2、合同期限風險

勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年或連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同的；單位初次實行勞動合同制度或國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同，勞動者在該單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，企業(yè)應當訂立無固定期限的勞動合同。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！?/p>

防范：可將“一年一簽”改為“三年一簽”或“五年一簽”；讓兩次訂立固定期限勞動合同的時間不連續(xù)，即第一次固定期限勞動合同期限屆滿后，辦理退工手續(xù)，過一定時間后再辦錄用手續(xù)；讓員工自己書面要求訂立固定期限勞動合同。

3、試用期風險

（1）、試用期不簽書面勞動合同的風險。

用人單位因?qū)π聠T工的工作能力、工作態(tài)度不了解，在試用期內(nèi)一般不與新員工簽訂勞動合同。

法律風險：自用工之日起超過一個月不滿一年的，用人單位需向該員工每月支付兩倍工資；自用工之日起滿一年的，視為與用人單位以訂立去固定期限勞動合同。

（2）、試用期不解除合同的風險

用人單位應當對于新員工在試用期內(nèi)及時進行考評，對于不符合錄用條件的勞動者，應當在試用期內(nèi)及時辭退。法律風險：如果單位發(fā)現(xiàn)勞動者不符合錄用條件，而沒有及時辭退，那么，試用期完畢，勞動者就成為單位的正式員工，沒有法定條件，單位隨意解除合同，將要承擔經(jīng)濟補償或繼續(xù)履行合同的責任。

（3）試用期不符合法律規(guī)定風險

《勞動合同法》對試用期規(guī)定了四種情況，如果用人單位約定的試用期不符合法律規(guī)定，超過了法律規(guī)定的最長試用期限，從超過之日起單位就與勞動者建立了正式的合同關系。

法律風險：用人單位以勞動者試用期滿滿月工資為標準，按以經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。防范：員工入職當天即與其簽訂勞動合同；為充分實現(xiàn)企業(yè)的用人自主決定權，在勞動合同中依法設立相應的條款，約定錄用條件；盡可能在試用期內(nèi)決定該員工的去留。如果單位想解除合同，與該員工協(xié)商一致，支付半個月工資的補償金后，解除勞動合同；依據(jù)符合《勞動合同法》規(guī)定的情形，保留相應的證據(jù)，向其說明理由后，解除勞動合同

4、勞動報酬風險

用人單位應當至少每月向勞動者支付一次工資，工資應當足額及時支付，支付工資不得低于當?shù)氐淖畹凸べY標準。勞動者加班的，應當支付加班費。

法律風險：企業(yè)未按合同約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動報酬；低于當?shù)刈畹凸べY標準制度勞動者工資的；安排加班不制度加班費的，勞動行政部門有權責令支付，逾期不支付責。要承擔應付金額的百分之五十至百分之一百一下的賠償金。

6、勞動合同變更、解除風險

勞動合同已經(jīng)訂立后，沒有法定情形，任何一方不能單方面擅自變更。如果一方要變更合同，應當書面與對方協(xié)商，達成協(xié)議后，書面變更合同。

合同的解除，應當具有法定的情形和履行法定的程序，并出具書面證明，并支付相應的補償金和違約金。

用人單位如果具備法定情形和充分的依據(jù)，可以單方面變更合同，否則，就應當與勞動者協(xié)商一致，如果沒有征得勞動者同意，而單方面變更，可能會承擔敗訴的風險。勞動者有勞動合同法第三十九條規(guī)定的情形的，用人單位可以隨時解除合同，無需支付補償金，其他情形一般要提前三十日通知勞動者。用人單位經(jīng)濟裁員的需要提前三十日向工會或全體職工說明情況，聽取意見，裁減方案向勞動行政部門報告后，方可裁減人員。

法律風險：沒有法定理由用人單位擅自變更合同，將導致變更無效，繼續(xù)依照元合同履行，或勞動者依法解除合同，單位支付經(jīng)濟補償金和賠償金。用人單位沒有法定理由解除或終止勞動合同的，除支付經(jīng)濟補償金外，還應當按支付經(jīng)濟補償金標準的二倍支付賠償金，解除合同未向勞動者出具書面證明的，造成損失的，應當賠償。

7、規(guī)章制度制定風險

大多數(shù)企業(yè)都由公司的管理部門單方面根據(jù)企業(yè)經(jīng)營管理需要，制定并頒布實施制定了比較完善的規(guī)章制度，如勞動規(guī)則、員工守則、保密制度、培訓制度、績效管理制度等。

法律風險：企業(yè)自行制定的直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度，在工會或者全部職工認為不同意時，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，企業(yè)還應當承擔賠償責任。

相應對策：依據(jù)《勞動合同法》的程序要求制定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度；應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定；將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

8、招聘新員工風險

多數(shù)企業(yè)在招錄員工時，除非勞動者明確要求，不會主動告知員工工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬等相關情況。企業(yè)在招聘員工的時候，應當查明該員工是否已經(jīng)與原企業(yè)解除了勞動合同。

法律風險：勞動合同可能因為企業(yè)沒有主動履行告知義務而全部或者部分無效；給員工造成損失的，可能需要賠償其損失。如果員工沒有與原企業(yè)解除勞動合同，那么，原企業(yè)可能將該員工與企業(yè)作為共同被告起訴，有企業(yè)承擔連帶責任。相應對策：企業(yè)在簽訂合同時，將上述內(nèi)容寫在合同的相應條款內(nèi)。錄用員工時，要求員工出事與原單位已解除勞動合同關系的證明。

9、竟業(yè)限制風險

新的《勞動合同法》的規(guī)定主要是第二十三、二十四條。保密條款和競業(yè)限制條款是用人單位用來保護商業(yè)秘密的重要手段。與現(xiàn)行規(guī)定相比，該條的主要變化在于：

1、競業(yè)限制的最長期限由三年變?yōu)榱藘赡辏?/p>

2、明確了競業(yè)限制經(jīng)濟補償金的給付時間應當在解除或終止勞動合同后，并且須在競業(yè)限制期限內(nèi)按月支付；

3、競業(yè)限制的人員進一步明確限定，排除了一般員工；

3、明確了競業(yè)限制經(jīng)濟補償金及違約金的標準均按雙方約定執(zhí)行

10、勞務派遣及連帶風險

勞務派遣單位注冊資本不得少于五十萬元，勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上勞動合同，用工單位不得將勞動者雜派遣到其他用人單位。

法律風險：勞務派遣單位違反勞動合同法規(guī)定，情節(jié)嚴重的沒將會被處以每人一千元以上五千元一下罰款，并被吊銷營業(yè)執(zhí)照，給勞動者造成損失的，派遣單位與用工單位承擔連帶責任。

11、違約金風險

許多用人單位在《勞動合同》中約定：如員工提前辭職，應當向企業(yè)支付違約金。勞動合同法規(guī)定，只有兩種情況下，職工提前辭職的，才承擔違約責任，法律風險：上述約定被裁決無效。

相應對策：企業(yè)可將與該員工商定的薪資劃分為兩部分，每月工資和履約后兌現(xiàn)的工資。在勞動合同中約定，其中履約后兌現(xiàn)的工資待勞動合同期限履行完畢后以“誠信履約獎金”形式一次性發(fā)放，如員工提前辭職，該部分不予發(fā)放。第二十五條除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金?！?/p>

第二十二條是有關出資培訓的規(guī)定，第二十三條是有關競業(yè)限制的規(guī)定。即新法規(guī)定對違約金的適用范圍做了非常嚴格的限制，規(guī)定違約金僅限于競業(yè)限制和出資培訓兩種情形，這就意味著一般情況下用人單位無法約定由勞動者承擔的違約金，也就意味著加大了企業(yè)在勞動者違約方面的法律風險。對于用人單位來說，如何在不能約定違約金的大多數(shù)情形下，通過對員工違約行為所給單位造成實際損失的舉證，來合法有效的維護單位的合法權益，將成為用人單位新的研究課題。

12、員工侵犯公司商業(yè)秘密風險

（二）、工傷風險

1、員工工作過程中的工傷

員工在工作時間、工作場合、履行工作職責過程中發(fā)生的人身傷害事故屬于工傷。企業(yè)應當給與員工工傷待遇。

2、員工上下班途中的工傷

員工在上下班過程中遭受機動車傷害的，屬于工傷。

2、員工突發(fā)疾病的工傷

員工在工作崗位上突發(fā)疾病死亡或在48小時內(nèi)死亡的，屬于工傷。

4、員工外出期間的工傷

員工在因公外出期間下落不明的，視為工傷。

5、患職業(yè)病風險

員工被診斷為職業(yè)病的，視為工傷

法律防范：企業(yè)應當依法為員工繳納工傷保險，特別是從事高度危險或具有輻射性、粉塵性工作崗位，必須參加工傷保險，并定期為員工進行體檢，以降低員工因傷害給企業(yè)帶來的損失。

（三）、公司組織活動風險

1、企業(yè)組織文化體育活動風險

企業(yè)在組織文化體育活動時，應當遇見到可能發(fā)生的風險。特別是組織具有一定對抗性和危險性的體育活動時，更應當預見到。企業(yè)應當選擇具有危險性低的運動。如果必須參加的危險活動，應當有必要購買一定人身意外傷害保險。

2、企業(yè)組織外出旅游風險

企業(yè)組織員工外出旅游會產(chǎn)生很大的潛在風險，此時企業(yè)應當選擇正規(guī)旅游公司或正規(guī)運輸單位，有必要可購買一定人身意外傷害保險。