第一篇：XX省XX市中級(jí)人民法院判決書

XX省XX市中級(jí)人民法院

刑 事 判 決 書

[2004]X刑初字第XX號(hào)

公訴機(jī)關(guān)XX省XX市人民檢察院。

被告人朱XX，男，1983年2月5日出生，漢族，出生地：XX省XX市XX村，高中文化，農(nóng)民，家住XX村。2001年X月X日因涉嫌犯故意殺人罪（未遂）被XX市公安局刑事拘留，2001年5月2日被依法逮捕，現(xiàn)羈押在XX市看守所。

辯護(hù)人高XX，XX市XX律師事務(wù)所律師。

XX市人民檢察院以XX檢刑訴（2004）122號(hào)起訴書指控被告人朱XX犯故意殺人罪（未遂），于2004年5月10日向本院提起公訴。本院于同日受理后，依法組成合議庭于同年5月25日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。XX市人民檢察院指派檢察員余XX出庭支持公訴，被告人朱XX及其辯護(hù)人高XX到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

XX市人民檢察院指控被告人朱XX于2004年4月10日晚，竄至本市XX鄉(xiāng)XX村徐XX家，趁其不備，從徐XX背后猛擊一掌，隨后吹熄桌上的煤油燈，并用菜刀朝徐XX頭部、臉部亂砍，致使徐XX臉部縫11針明顯留下疤痕，兩顆牙齒脫落，頭部取出二片碎骨，左手的食、環(huán)、小三指被砍斷，頭后部被砍三刀。被告人朱XX的行為已構(gòu)成故意殺人罪（未遂），依法應(yīng)予嚴(yán)懲。

被告人朱XX對(duì)被指控犯故意殺人罪（未遂）的事實(shí)做了供認(rèn)。朱XX的辯護(hù)人對(duì)起訴書指揮朱XX犯故意殺人罪（未遂）的事實(shí)及定性均無(wú)異議，但以朱XX到案后認(rèn)罪態(tài)度較好為由，建議法庭對(duì)朱XX從輕處罰。

經(jīng)審理查明，2004年4月10日晚，朱XX本想隨他姐姐去看電影，但他姐姐不肯帶他，他就躲在徐XX家的屋后，想等他姐姐走后再去電影場(chǎng)。正在屋后等的時(shí)候，聽(tīng)到陳XX喊徐XX端洗澡水，這時(shí)他靈機(jī)一動(dòng)，惡性發(fā)作，動(dòng)了壞腦筋，就從屋后偷偷來(lái)到徐XX家的大門邊的土堆旁，乘徐XX到陳家端洗澡水之機(jī)，竄入其家，隱蔽在灶屋內(nèi)，想偷看徐XX洗澡，但徐XX將水端回后沒(méi)有洗澡，只是用水擦了身子，然后就坐在堂屋靠灶屋門口的方凳上織毛衣。朱XX見(jiàn)她沒(méi)有洗澡，非常掃興，同時(shí)因潛伏時(shí)間較長(zhǎng)，肚子又痛，急于大便，無(wú)法出去，又怕被認(rèn)出來(lái)無(wú)臉見(jiàn)人，于是就產(chǎn)生了行兇的惡念。他在徐家盛糠的缸蓋上摸到一把菜刀，悄悄竄到徐的背后吹熄了煤油燈，對(duì)其行兇，舞刀亂砍，受害者越是呼救，朱XX越是逞兇，直至鄰居聽(tīng)到呼救聲趕到門口，朱XX才畏罪撥開(kāi)后門閂，穿過(guò)小河上的壩頭逃跑。

認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：XX市人民醫(yī)院的門診病歷，證明徐XX的臉部被砍四刀、頭后部被砍三刀、三個(gè)手指被砍斷；被害人徐XX的陳述，證實(shí)2004年4月10日晚有人從背后將她打倒，并用刀砍她的頭部、臉部的事實(shí)；XX市公安局的血跡檢驗(yàn)報(bào)告，證實(shí)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的血跡與朱XX的血型相同；XX市公安局的指紋鑒定書，證實(shí)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的指紋與被告人的指紋相同；被告人朱XX的供述，證實(shí)2004年4月10日晚，在徐

XX家將其打倒并用菜刀將徐XX砍傷的事實(shí)。以上證據(jù)經(jīng)庭審質(zhì)證，均已核實(shí)。

本院認(rèn)為，被告人朱XX以非法剝奪他人生命為目的，其行為已構(gòu)成故意殺人罪（未遂）。公訴機(jī)關(guān)指控成立，本院予以支持。辯護(hù)人高XX提出的被告人朱XX屬于未成年人應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰的意見(jiàn)符合法律規(guī)定予以采納，但其提出的被告人朱XX的行為屬于犯罪未遂也“應(yīng)當(dāng)”從輕或者減輕處罰的意見(jiàn)與法律規(guī)定不符，不予采納。為了維護(hù)社會(huì)治安秩序，保護(hù)公民的人身權(quán)不受非法侵犯，根據(jù)被告人的犯罪事實(shí)、情節(jié)、認(rèn)罪態(tài)度等，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十二條、第十七條、第二十三條之規(guī)定，判決如下：

被告人朱XX犯故意殺人罪（未遂），判處有期徒刑八年。（刑期從判決書執(zhí)行之日起計(jì)算，判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2004年月日起到年月日止，起算點(diǎn)為刑事拘留日期）

如不服本判決，可在接到判決書的第2日起10日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向XX省高級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份、副本二份。

審判長(zhǎng)：XXX

代理審判員：XXX

代理審判員：XXX

二00四年六月十五日

（院?。?/p>

本件與原件核對(duì)無(wú)誤

書記員：陳XX

第二篇：廣東省廣州市中級(jí)人民法院病人失蹤醫(yī)院責(zé)任判決書

廣東省廣州市中級(jí)人民法院

民事判決書

(2005)穗中法民一終字第399號(hào)

上訴人(原審原告)：陶某枝，女。

上訴人(原審原告)：蔡某威。

法定代理人：陶某枝，蔡某威之母。

兩上訴人共同委托代理人：郭忠革，廣東易春秋律師事務(wù)所律師。

兩上訴人共同委托代理人：席大斌，廣東易春秋律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審被告)：廣東省某醫(yī)院，委托代理人：賈利蓉，廣東永航律師事務(wù)所律師。

委托代理人：林曉軍，廣東永航律師事務(wù)所律師。

上訴人陶某枝、蔡某威因醫(yī)療服務(wù)合同糾紛一案，不服廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院(2004)越法民一初字第1008號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院查明：蔡某添，系陶某枝之夫，蔡某威之父。2004年2月17日，蔡某添因反復(fù)腰痛伴雙足底發(fā)熱，左足大指麻木兩年，前往被告處診治。門診以“腰椎間盤突出癥”診斷收入骨科住院治療。在蔡某添入院后，被告對(duì)其完善各項(xiàng)檢查，2004年2月19日下午護(hù)士到病房探熱時(shí)，發(fā)現(xiàn)蔡某添不在病房，經(jīng)向鄰床病人了解得知蔡某添約于當(dāng)天13時(shí)30分穿上外套自行離開(kāi)病房后，護(hù)士沒(méi)有再作進(jìn)一步追查。當(dāng)天下午約16時(shí)30分，陶某枝到醫(yī)院探望蔡榮添時(shí)，因找不到蔡某添，遂向護(hù)士、醫(yī)生報(bào)告，隨后被告派員協(xié)助陶某枝在各處找尋蔡某添。當(dāng)晚23時(shí)10分，陶某枝向廣州市公安局越秀區(qū)分局大新派出所報(bào)警。2004年2月23日，水警處通知被告，蔡某添于二沙島對(duì)面水面被發(fā)現(xiàn)溺水死亡。

原審法院認(rèn)為：蔡某添與被告雖然存在醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，但由于蔡某添是具有完全民事行為能力的自然人，其在住院治療期間自行離開(kāi)被告的管理范圍，在廣東省某醫(yī)院管理范圍之外溺水死亡，這與廣東省某醫(yī)院的醫(yī)療服務(wù)行為不具有直接的必然聯(lián)系，故陶某枝、蔡某威以被告違反醫(yī)療服務(wù)合同為由要求其承擔(dān)民事責(zé)任依據(jù)不足，對(duì)此不予支持。綜上所述，判決如下：駁回陶某枝、蔡某威的全部訴訟請(qǐng)求。本案受理費(fèi)400元由陶某枝、蔡某威負(fù)擔(dān)。

判后，陶某枝、蔡某威不服，向本院提起上訴稱：l、被上訴人無(wú)證據(jù)證明蔡某添自行離開(kāi)其管理范圍；

2、被上訴人在履行工作職責(zé)上存在明顯過(guò)錯(cuò)，這與蔡某添的死亡之間有因果關(guān)系；

3、無(wú)證據(jù)證明被上訴人在事發(fā)后有采取積極的補(bǔ)救措施以避免蔡某添死亡后果的發(fā)生。綜上，被上訴人未盡到合同的附隨管理義務(wù)，未盡到善良管理人應(yīng)盡的義務(wù)，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。據(jù)此，其上訴請(qǐng)求：

1、撤銷原審判決；

2、改判被上訴人立即支付其喪葬費(fèi)9489.5元、死亡賠償金247608元、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)10705.47元；

3、判令被上訴人負(fù)擔(dān)一、二審訴訟費(fèi)。

被上訴人答辯稱：其已盡管理義務(wù)，其提交的入院指南已詳細(xì)告知了患者住院期間的規(guī)則，蔡某添未經(jīng)請(qǐng)假擅自離開(kāi)醫(yī)院，其不可能預(yù)見(jiàn)死亡結(jié)果的發(fā)生。發(fā)現(xiàn)蔡某添失蹤后，其積極尋找，并向派出所報(bào)案。蔡榮添之死與其無(wú)關(guān)，其不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。故其不同意陶某枝、蔡某威的上訴請(qǐng)求，同意一審判決。

對(duì)于原審查明的事實(shí)，陶某枝、蔡某威對(duì)下列事實(shí)存有異議： l、關(guān)于陶某枝到醫(yī)院探視蔡某添的具體時(shí)間，其認(rèn)為是2004年2月19日17時(shí)；

2、其認(rèn)為蔡某添失蹤當(dāng)天，被上訴人并未采取尋找措施。對(duì)于其他雙方均無(wú)異議之原審查明的事實(shí)部分，本院予以確認(rèn)。

本院另查明：l、2004年2月19日21時(shí)護(hù)理記錄記載：“患者13時(shí)30分左右未經(jīng)請(qǐng)假，自行離開(kāi)病區(qū)，至今未歸?，F(xiàn)動(dòng)員全科醫(yī)護(hù)人員在全院各病區(qū)、樓道及醫(yī)院附近尋找，并已向醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)，醫(yī)院保衛(wèi)科等協(xié)助尋找，向派出所報(bào)案，并致電市內(nèi)各大醫(yī)院查詢。醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)指示，必要時(shí)可電視及廣播上登廣告尋找?！?/p>

2、2004年2月19日17時(shí)12分病程記錄記載：“今日下午1：30左右護(hù)士探熱時(shí)發(fā)現(xiàn)患者不在病房，以為患者去放射科造影，至下午約4：30家屬探病，發(fā)現(xiàn)病人不在病區(qū)內(nèi)，經(jīng)醫(yī)生及家屬確認(rèn)患者未經(jīng)請(qǐng)假擅自離開(kāi)病區(qū)，至今未回。我科全體醫(yī)護(hù)人員立即展開(kāi)尋找，?”。

3、出院記錄記載：“?患者入院后第三天(19／2)下午1：30左右護(hù)士探熱時(shí)發(fā)現(xiàn)患者不在病房，以為患者去放射科造影，至下午約4：30家屬探病，發(fā)現(xiàn)病人不在病區(qū)內(nèi)，?”。

本院認(rèn)為，蔡某添在被上訴人處住院治療，雙方成立醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，廣東省某醫(yī)院應(yīng)按雙方的約定和法律法規(guī)的規(guī)定為其提供醫(yī)療服務(wù)的同時(shí)，還應(yīng)對(duì)其負(fù)管理、安全保障之附隨合同義務(wù)。本案中，被上訴人的護(hù)士于2004年2月19日13時(shí)30分到病房探熱時(shí)發(fā)現(xiàn)蔡某添不在病房，其以為蔡某添去放射科造影，但其未意識(shí)到患者去放射科造影需由骨科醫(yī)生操作，患者應(yīng)與醫(yī)生一同前往，而不應(yīng)由患者自行前往，故其應(yīng)可預(yù)見(jiàn)蔡某添并非去造影，而可能外出，此時(shí)其應(yīng)及時(shí)向醫(yī)生及醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)情況，但其未能預(yù)見(jiàn)，未引起足夠之重視。而且，在13時(shí)30分到16時(shí)30分長(zhǎng)達(dá)3小時(shí)的時(shí)間內(nèi)，護(hù)士并未做進(jìn)一步的追查或與蔡某添家屬取得聯(lián)系，直到陶某枝探望蔡榮添時(shí)方才引起重視，顯然其未盡應(yīng)盡管理義務(wù)之過(guò)失，亦即被上訴人在履行其醫(yī)療服務(wù)合同義務(wù)中存在違約行為。如果護(hù)士及早意識(shí)到蔡某添不假外出，及時(shí)向醫(yī)生或醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)該情況，或與患者本人或家屬及時(shí)取得聯(lián)系，而不是延遲了3個(gè)小時(shí)才采取措施，或可阻止蔡某添溺死后果的發(fā)生。換言之，若無(wú)被上訴人未盡管理義務(wù)之違約行為，蔡某添發(fā)生死亡后果的可能性將降低；或者說(shuō)，被上訴人的違約行為是通過(guò)介入因素對(duì)蔡某添發(fā)生死亡結(jié)果進(jìn)行作用的原因，故可認(rèn)為被上訴人的違約行為與蔡某添死亡之間存在間接因果關(guān)系，從社會(huì)的妥當(dāng)性和社會(huì)的公正性考慮，被上訴人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。同時(shí)，雖然蔡某添溺死的原因不明，但無(wú)論是自殺、他殺或是意外，均應(yīng)考慮蔡某添作為完全民事行為能力人擅自離院及其它致害原因是造成本次事故的主要原因，被上訴人的違約行為僅使阻止其死亡的可能性降低，故被上訴人僅應(yīng)承擔(dān)輕微責(zé)任。根據(jù)本案的實(shí)際情況，本院酌定被上訴人一次性賠償陶某枝、蔡某威15000元為宜。綜上所述，陶玉枝、蔡文威的上訴請(qǐng)求部分有理，本院予以支持。原審判決處理不當(dāng)，本院予以改判。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(三)項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百零六條第一款、《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院(2004)越法民一初字第1008號(hào)民事判決；

二、被上訴人于本判決生效之日起三日內(nèi)一次性賠償陶某枝、蔡某威15000元；

三、駁回陶玉枝、蔡文威的其他上訴請(qǐng)求。

一、二審受理費(fèi)各400元，均由被上訴人負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長(zhǎng) 劉治家 代理審判員 鄒群慧 代理審判員 孔婉芬

二00五年八月十九日

本件與原本核對(duì)無(wú)異

書記員

林濤

第三篇：廣東省深圳市中級(jí)人民法院判決書(加班審批的效力)

廣東省深圳市中級(jí)人民法院

民事判決書

(2010)深中法民六終字第58號(hào)

上訴人（原審被告）港某某（深圳）高爾夫球會(huì)有限公司。法定代表人鄭某某。

委托代理人李某，該公司員工。

委托代理人張某，該公司員工。

被上訴人（原審原告）余某某。

上訴人港某某（深圳）高爾夫球會(huì)有限公司（以下簡(jiǎn)稱港某某公司）因與被上訴人余某某勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一案，不服深圳市寶安區(qū)人民法院（2009）深寶法民勞初字第4153號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。原審法院查明：余某某于2009年2月1日入職港某某公司，擔(dān)任造價(jià)工程師一職，并簽訂勞動(dòng)合同，最后一期勞動(dòng)合同簽至2011年1月31日，合同約定試用期從2009年2月1日起至2009年3月31日止。2009年3月10日港某某公司以試用期不合格為由解除與余某某的勞動(dòng)合同。后余某某向深圳市寶安區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，仲裁請(qǐng)求：

1、2009年2月至3月份加班工資5480.14元及25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金1370.04元；

2、補(bǔ)繳2009年2月至2009年3月期間的社會(huì)保

險(xiǎn)及住房公積金。2009年6月1日，深圳市寶安區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)以深寶勞仲西鄉(xiāng)庭（案）字[2009]520-1號(hào)仲裁裁決書裁決：

一、港某某公司于本文書生效之日起三十日內(nèi)，按照社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定的繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和比例，為余某某補(bǔ)繳2009年2月1日至2009年3月10日期間的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，其中個(gè)人繳費(fèi)部分由余某某承擔(dān)；

二、駁回余某某其余申訴請(qǐng)求。仲裁裁決后，余某某不服，訴至原審法院。港某某公司向原審法院提交了余某某的考勤表，但考勤表沒(méi)有余某某的簽字確認(rèn)，余某某當(dāng)庭予以否認(rèn)。余某某主張其2009年2月份平時(shí)加班96小時(shí)，休息日加班42小時(shí)，2009年3月份平時(shí)加班10.5小時(shí)，休息日加班7.5小時(shí)。

原審法院認(rèn)為：余某某、港某某公司簽訂了勞動(dòng)合同，其勞動(dòng)關(guān)系屬我國(guó)勞動(dòng)法律、法規(guī)的調(diào)整，雙方的合法權(quán)益均應(yīng)依法保護(hù)。本案雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題即余某某是否存在加班的問(wèn)題。在本案中，港某某公司向原審法院提交了余某某的考勤表，但考勤表沒(méi)有余某某的簽字確認(rèn)，余某某當(dāng)庭予以否認(rèn)。因此，原審法院認(rèn)定余某某存在加班。關(guān)于加班時(shí)間，余某某根據(jù)自己的計(jì)算及結(jié)合了港某某公司提交的考勤表而計(jì)算出其2009年2月份平時(shí)加班96小時(shí)，休息日加班42小時(shí)，2009年3月份平時(shí)加班10.5小時(shí)，休息日加班7.5小時(shí)。但在庭審過(guò)程中，余某某對(duì)港某某公司提交的考勤表不予確認(rèn)，卻以考勤表為參照來(lái)計(jì)算其加班時(shí)間，屬自相矛盾，故原審法院對(duì)余某某主張其2009年2月份平時(shí)加班96小時(shí)，休息日加班42小時(shí)，2009年3月份平時(shí)加班10.5小時(shí)，休息日加班7.5小時(shí)不予認(rèn)可。根據(jù)余某某提

交的訴狀中對(duì)加班時(shí)間的計(jì)算及港某某公司提交的工資結(jié)算通知關(guān)于加班工資的計(jì)算方式，經(jīng)原審法院核算余某某在2009年2月份平時(shí)加班54小時(shí)，休息日加班33.5小時(shí)，2009年3月份平時(shí)加班3.5小時(shí)，休息日加班8小時(shí)。港某某公司應(yīng)支付余某某2009年2月份平時(shí)加班工資3258.6元（7000÷21.75÷8×54×1.5），休息日加班工資2695.4元（7000÷21.75÷8×33.5×2），2009年3月份平時(shí)加班工資為181.03元（7000÷21.75÷8×3.5×1.5），休息日加班工資為643.67元（7000÷21.75÷8×8×2），以上共計(jì)6778.71元，扣除港某某公司已支付加班工資1287元，港某某公司還應(yīng)支付余某某2009年2月至3月加班工資共計(jì)5491.71元。另因港某某公司未及時(shí)支付余某某的加班工資，其還需支付余某某25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金1372.92元。關(guān)于余某某要求港某某公司補(bǔ)交余某某2009年2-3月的社會(huì)保險(xiǎn)及公司為個(gè)人所交的部分費(fèi)用的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)由相關(guān)社會(huì)保險(xiǎn)行政機(jī)構(gòu)處理為宜，原審法院不予處理。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第四十四條、《違反和解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第二條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決：

一、港某某公司于判決生效后三日內(nèi)支付余某某2009年2月份至3月份的加班工資差額5491.71元及25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金1372.92元；

二、駁回余某某的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)5元，由港某某公司負(fù)擔(dān)。

上訴人港某某公司不服原審判決，向本院提出上訴，請(qǐng)求：

1、撤

銷原審判決第一項(xiàng)；

2、判令上訴人無(wú)需支付被上訴人2009年2月份至3月份的加班工資差額5491．71元及25％的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金1372．92元。

被上訴人余某某答辯稱，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)當(dāng)駁回上訴，維持原判。

本院經(jīng)審理查明，一審法院查明的事實(shí)清楚，本院予以確認(rèn)。本院認(rèn)為：上訴人港某某公司提出余某某沒(méi)有加班，理由是余某某未能提交加班審批表，但余某某未能提交加班審批表并不能否定余某某加班事實(shí)，上訴人港某某公司提交的考勤表沒(méi)有余某某簽名確認(rèn)，因此，上訴人港某某公司提交的考勤表不能作為余某某工作時(shí)間的依據(jù)，原審法院根據(jù)余某某提交的訴狀中對(duì)加班時(shí)間的計(jì)算及港某某公司提交的工資結(jié)算通知關(guān)于加班工資的計(jì)算方式，核算余某某在2009年2月份平時(shí)加班54小時(shí)，休息日加班33.5小時(shí)，2009年3月份平時(shí)加班3.5小時(shí)，休息日加班8小時(shí)，比較符合事實(shí)，本院予以認(rèn)可。綜上所述，上訴人港某某公司的上訴理由不能成立，不予支持。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)人民幣10元，由上訴人港某某公司承擔(dān)。本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)溫 達(dá) 人審 判 員李祥 代理審判員李原

二○一○年四月十日書 記 員潘亮

第四篇：判決書

××省××市××區(qū)人民法院刑事判決書

［1998］×刑初字第15號(hào)

公訴機(jī)關(guān)：××市××區(qū)人民檢察院：

被告人：吳××(曾用名，吳××)，男，1960年7月30日出生，漢族，本市人，初中文化程度，農(nóng)民，住本市××區(qū)錦屏鎮(zhèn)李圩村。1993年7月15日因強(qiáng)奸被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，現(xiàn)羈押于××市看守所。

辯護(hù)人：王×、李××，×××市新浦區(qū)律師事務(wù)所律師。

××市××區(qū)人民檢察院以被告人吳××犯強(qiáng)奸罪向本院提起公訴，本院于1993年8月31日收到××區(qū)人民檢察院起訴書后，依法組成合議庭，不公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案，××區(qū)人民檢察院檢察員程××出庭支持公訴，被告人吳××及其辯護(hù)人王×、李××等到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

××區(qū)人民檢察院指控被告人吳××于1993年5月21日夜，乘張××熟睡之機(jī)將其奸淫。被告人吳××對(duì)其與張××的性行為是張為得錢而自愿與之發(fā)生的。其辯護(hù)人認(rèn)為：被告人的行為構(gòu)成犯罪，但沒(méi)實(shí)施暴力，其犯罪情節(jié)較輕，未造成嚴(yán)重后果，有酌定從寬處罰情節(jié)。

經(jīng)審理查明：1993年5月21日，被告人吳××為販賣香煙到××區(qū)宿城鄉(xiāng)東崖層村，當(dāng)晚該吳留宿于其親屬家堂屋東房。是夜，當(dāng)被告人吳××得知住西房的張××之夫下海捕魚后，便于22日零時(shí)許，竄至西房，將熟睡中的張××強(qiáng)奸。

上述認(rèn)定的事實(shí)，有被告人吳××供述，且與被害人張××的陳述相吻合，并有［1993］×公物化字第030號(hào)刑事科學(xué)技術(shù)鑒定書證明，以及肖××等證人證言相印證。

本院認(rèn)為：被告人吳××乘他人熟睡之機(jī)，實(shí)施奸淫行為，已觸犯刑律，構(gòu)成強(qiáng)奸罪?！痢羺^(qū)人民檢察院指控被告人吳××犯強(qiáng)奸罪，事實(shí)清楚，定性準(zhǔn)確，本院予以支持。被告人吳××對(duì)其犯罪事實(shí)的供述出爾反爾，又辯解：被害人張××與其發(fā)生性關(guān)系是自愿的，純屬推卸罪責(zé)。辯護(hù)人關(guān)于被告人沒(méi)有實(shí)施暴力行為，亦未造成嚴(yán)重后果，請(qǐng)酌情從輕處理的意見(jiàn)，合議庭在量刑時(shí)予以考慮。為打擊刑事犯罪活動(dòng)，保護(hù)婦女人身權(quán)利不受侵犯，依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第 236條第1款之規(guī)定，判決如下：

被告人吳××犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑6年。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起10日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向××省××市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的應(yīng)交上訴狀正本一份，副本兩份。

審判長(zhǎng)：×××

審判員：×××

代理審判員：×××

1998年10月18日

書記員：×××

民事判決書

（2003）香民二初字第878號(hào)

原告：方俊凱，男，1954年12月14日出生，住珠海市香洲區(qū)香洲鳳凰路141號(hào)1座1004房，身份證號(hào)碼：***。

委托代理人：朱江，廣東德賽律師事務(wù)所律師。

被告：武漢地質(zhì)勘察基礎(chǔ)工程公司珠海分公司（又名武漢地質(zhì)勘察基礎(chǔ)工程總公司珠海公司、武漢地質(zhì)勘察基礎(chǔ)工程總公司珠海分公司），住所地：珠海市香洲南香里23棟101號(hào)。

法定代表人：馮誠(chéng)，經(jīng)理。

委托代理人：郭云英，廣東集大成律師事務(wù)所律師。

上列原告訴被告工程款糾紛一案，本院受理后，依法由審判員胡夏獨(dú)任審判，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告方俊凱、原告的委托代理人朱江，被告的法定代表人馮誠(chéng)、委托代理人郭云英到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告訴稱，2000年7月，被告以武漢地質(zhì)基礎(chǔ)工程總公司珠海公司的名義，與原告簽訂了《恒景花園D棟地下室土方工程合同》。因武漢地質(zhì)勘察基礎(chǔ)工程總公司珠海公司是被告于93年5月擬變更的名稱，未經(jīng)珠海市工商行政管理局核準(zhǔn)登記，故被告以武漢地質(zhì)勘察基礎(chǔ)工程總公司珠海公司的名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而產(chǎn)生的民事責(zé)任應(yīng)由被告來(lái)承擔(dān)。根據(jù)《恒景花園D棟地下室土方工程合同》的約定：被告委托原告承擔(dān)恒景花園D棟地下室土方工程，土方工程單價(jià)為18元每立方米，施工完后按實(shí)際工程量結(jié)算；工程完成到50％時(shí)，被告應(yīng)支付原告工程款30％，完工驗(yàn)收合格后一個(gè)月再付20％，剩余工程款自竣工結(jié)算后6個(gè)月內(nèi)付清。2000年9月7日，經(jīng)被告測(cè)量，確認(rèn)原告完成工程量14142立方米。根據(jù)合同約定的單價(jià)，被告應(yīng)向原告支付工程款254556元，現(xiàn)被告僅支付了124000元，扣除由被告代繳的稅費(fèi)5091.12元，被告還應(yīng)支付125464.88元。據(jù)原告了解，恒景花園D棟工程已竣工結(jié)算,但被告一直不告知原告工程竣工結(jié)算的時(shí)間,并故意拖欠原告工程款。原告多次向被告催要工程款，未果。為此，原告向法院起訴，請(qǐng)求：判令被告支付原告工程款125464.88元。㎡

原告對(duì)其陳述事實(shí)在舉證期限內(nèi)提供的證據(jù)有：

一、原告的身份證復(fù)印件、被告公司企業(yè)資料查詢結(jié)果、企業(yè)法人申請(qǐng)變更登記注冊(cè)書、企業(yè)法人年檢報(bào)告書（1995、1999）；

二、恒景花園D棟地下室土方工程合同；

三、2000年9月7日恒景花園D棟地下室土方測(cè)量結(jié)果；

四、清單一份；

五、恒景花園D棟基坑位移監(jiān)測(cè)點(diǎn)布置圖；

六、2000年7月26日、8月18日、8月30日、9月25日中國(guó)建設(shè)銀行進(jìn)帳單及收款人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

在第一次開(kāi)庭后，原告針對(duì)被告的抗辯提交了2003年6月20日趙文改的證言并申請(qǐng)證人趙文改出庭，本院予以許可。2003年7月31日，證人趙文改出庭作證確認(rèn)了上述證言的真實(shí)性。趙文改2003年6月20日證言的內(nèi)容是：“武漢基礎(chǔ)公司恒景花園土方工程并非我本人施工，而是方俊凱進(jìn)行施工的。此項(xiàng)工程經(jīng)朋友介紹我與基礎(chǔ)公司交接，當(dāng)時(shí)我沒(méi)有資金，所以我介紹方俊凱到基礎(chǔ)公司簽合同。在工程驗(yàn)收土方的簽證我當(dāng)時(shí)代方俊凱簽了名，不知后來(lái)時(shí)間長(zhǎng)了，遺失了簽證單，只交了土方驗(yàn)收單復(fù)印件給方俊凱，特此證明”。

被告辯稱，一、被告與原告、林澤宏簽訂的《恒景花園D棟地下室土方工程合同》是無(wú)效合同：

1、根據(jù)合同性質(zhì)可以判斷出該合同屬于建設(shè)工程合同，建設(shè)工程合同作為特殊的承攬合同，在主體的從業(yè)資格上有更嚴(yán)格的要求；

2、原告和林澤宏是個(gè)人，均不具備經(jīng)營(yíng)土石方運(yùn)輸?shù)闹黧w資格，因此他們所簽訂的合同無(wú)效，該工程如果要支付工程款的話，只能按成本價(jià)支付。

二、原告簽訂合同后，并沒(méi)有實(shí)際施工。原告并沒(méi)有拿出證據(jù)證明自己是所簽合同的履行者，起在起訴狀中聲稱被告向他支付了124000元的工程款，實(shí)際上，除其中的10000元是他的借款外，其余的都是卓建發(fā)到公司去辦理的領(lǐng)款手續(xù)。

三、恒景花園D棟地下室土方工程實(shí)際是由卓建發(fā)、林澤宏和趙文改共同完成的，被告已向他們支付了全部的工程款。被告向卓建發(fā)支付了129000元，向林澤宏支付了113000元，加上原告的10000元借款，共252000元，已支付了全部的工程款。

四、我方保留進(jìn)行反訴的權(quán)利。綜上，原告簽訂了合同后，沒(méi)有舉出任何證據(jù)證明他履行了合同，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，據(jù)此，應(yīng)駁回其訴訟請(qǐng)求。

被告為其辯解在舉證期限屆滿后提供的證據(jù)有：

一、恒景花園D棟地下室土方工程合同；

二、2000年9月18日的簽證；

三、2000年9月7日恒景花園D棟地下室土方測(cè)量結(jié)果；

四、收據(jù)、借據(jù)、領(lǐng)據(jù)共17份。

被告還提交了《追加原告申請(qǐng)書》一份，請(qǐng)求追加被申請(qǐng)人趙文改、卓建發(fā)和林澤宏作為本案原告，理由是認(rèn)為被申請(qǐng)人是涉訴合同的實(shí)際共同履行者。被告提供的《恒景花園D棟地下室土方工程合同》除合同“乙方”這一部分，其他內(nèi)容和原告提供的完全相同，原、被告雙方提供的合同上“甲方”均為打印的“武漢地質(zhì)勘察基礎(chǔ)總公司珠海公司”，但原告提供的合同上“乙方”一欄為手寫的“方俊凱”，被告提供的合同“乙方”一欄為手寫的“方俊凱”和“林澤宏”，“林澤宏”的名字寫在“方俊凱”之后。為查明是否需要追加當(dāng)事人，本院通知林澤宏進(jìn)行調(diào)查，林澤宏在調(diào)查中表示被告提供的《恒景花園D棟地下室土方工程合同》上的簽名不是其本人所簽，也不認(rèn)識(shí)原告，從未和原告一起作為一方和被告簽訂合同。林澤宏主張?jiān)摴こ淌瞧浜妥拷òl(fā)、趙文改一起做的，但沒(méi)有簽訂合同，也沒(méi)有相關(guān)的工程簽證。

經(jīng)開(kāi)庭質(zhì)證，原告對(duì)被告逾期提供的證據(jù)表示不同意質(zhì)證，對(duì)證人趙文改的證言沒(méi)有異議。

被告對(duì)原告提供的如下證據(jù)的真實(shí)性無(wú)異議：證據(jù)一、二、三、四、五、六。被告對(duì)上列證據(jù)的關(guān)聯(lián)性的質(zhì)證意見(jiàn)是：

一、證據(jù)二不能證明原告完成了涉案工程的施工；

二、證據(jù)三、四、五反映的是被告方和建設(shè)方之間的關(guān)系，與本案無(wú)關(guān)；

三、證據(jù)六和本案無(wú)關(guān)。

被告對(duì)證人趙文改的證言提出異議：

一、原告應(yīng)在起訴時(shí)針對(duì)自己的訴訟主張?zhí)峁┳C據(jù)證明，原告當(dāng)時(shí)沒(méi)有提供證人證言，卻在舉證期限屆滿的6月20日才提交，應(yīng)視為放棄舉證權(quán)利；

二、原告申請(qǐng)證人作證不符合法定的程序，其不是在舉證期限屆滿前十日提出的，也沒(méi)有向法院提出書面的申請(qǐng)；

三、趙文改本身作為證人不妥，其證言不足以采信。在庭審中趙文改承認(rèn)了簽證單上的簽名是自己簽的，這足以證明實(shí)際施工人是趙文改，因?yàn)樽鳛閭€(gè)人施工，為了避免主體混亂，被告是不允許其他不是施工的人在簽證上簽名的。趙文改本人從林澤宏手中領(lǐng)取了60000元的工程款。

本院查明：2000年7月，原、被告簽訂了一份《恒景花園D棟地下室土方工程合同》，合同甲方為被告，乙方為原告。合同約定的工程地點(diǎn)為珠海市香洲朝陽(yáng)路與情侶路交會(huì)處，承包范圍為乙方按基坑支護(hù)設(shè)計(jì)圖紙開(kāi)挖土方，工程量為土方約10000立方米，從±0.000起算，施工完后按實(shí)際工程量結(jié)算，承包方式為乙方包開(kāi)挖、包運(yùn)土、包棄土，計(jì)費(fèi)方式為采取單價(jià)包干的方式，乙方土方工程單價(jià)為18元每立方。該合同還約定了甲方的責(zé)任為向乙方提供設(shè)計(jì)圖紙、負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)與建設(shè)方的關(guān)系、辦好施工許可證、派員到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行施工調(diào)度等，乙方的責(zé)任為組織施工力量、辦好挖土、運(yùn)土、棄土所需手續(xù)及承擔(dān)費(fèi)用，開(kāi)挖時(shí)按土釘墻施工的要求分4－5層開(kāi)挖，隨坑隨支護(hù)，服從甲方的指揮安排和調(diào)度等。施工期限約定為從28日開(kāi)始計(jì)算工期，25天內(nèi)完成，若乙方未能按期完工，乙方每延遲一天按本合同造價(jià)之千分之五向甲方支付違約金。付款及結(jié)算約定為乙方在合同生效時(shí)立即自行組織機(jī)械和人員進(jìn)場(chǎng)施工，工程完成到50％時(shí)，甲方支付給乙方工程款的30％，完工驗(yàn)收合格后一個(gè)月再付20％，剩余工程款自竣工結(jié)算后6個(gè)月內(nèi)付清。本案涉及的恒景花園D棟地下室土方工程于2000年9月7日完成，建設(shè)方和被告共同確認(rèn)完成的土方量為14142立方米。被告在庭審中亦認(rèn)可完成的土方量為14142立方米和工程款應(yīng)按合同約定和簽證的工程量進(jìn)行結(jié)算（即14142米3×18元/米3）。被告還在庭審中主張涉案工程在2001年11月份進(jìn)行結(jié)算，工程款為252000元，其已向卓建發(fā)和林澤宏支付完畢。

又查明，2000年7月26日，原告用轉(zhuǎn)帳方式通過(guò)其作為法定代表人的特區(qū)五邑有限公司的帳號(hào)收取被告款項(xiàng)10000元，2000年8月18日、2000年8月30日、2000年9月25日，原告分三次從卓建發(fā)處取得合計(jì)數(shù)額為114000元的支票，該三筆款項(xiàng)亦是用轉(zhuǎn)帳的方式通過(guò)特區(qū)五邑有限公司的帳號(hào)收取。

此外，被告在2003年6月3日的《追加原告申請(qǐng)書》中認(rèn)為被申請(qǐng)人卓建發(fā)、林澤宏、趙文改均是涉訴合同的實(shí)際共同履行者。在庭審過(guò)程中被告主張?jiān)摴こ淌勤w文改完成的。被告在庭審過(guò)程中還主張趙文改、卓建發(fā)、林澤宏三人都在施工現(xiàn)場(chǎng)施工，因此可以向卓建發(fā)、林澤宏支付工程款。

本院認(rèn)為：首先，應(yīng)確定關(guān)于本案適格的原告的問(wèn)題。原告提供了其單獨(dú)作為乙方與被告簽訂的《恒景花園D棟地下室土方工程合同》，被告提供了乙方為原告和“林澤宏”共同和被告簽訂的合同，除被告提供的合同多出“林澤宏”的簽名外，兩份合同的其他內(nèi)容完全相同。在本院對(duì)林澤宏的調(diào)查中，林澤宏否認(rèn)被告提供的合同上是自己的簽名，也主張自己從未和原告作為一方一起和被告簽訂合同。而且，從常理分析，合同上手寫一欄的內(nèi)容難以在沒(méi)有涂改的情況下刪減，卻可以添加。因此，本院確認(rèn)原告提供的合同的真實(shí)性。林澤宏既不是和被告簽訂合同的當(dāng)事人，也沒(méi)有相關(guān)的合同和簽證可以證實(shí)該工程實(shí)際是其和卓建發(fā)、趙文改一起完成，因此，沒(méi)有足夠證據(jù)顯示林澤宏是本案適格原告。趙文改沒(méi)有提出自己是涉訴合同的履行者的主張，也沒(méi)有證據(jù)顯示其是合同的履行者。又，亦沒(méi)有足夠證據(jù)顯示卓建發(fā)為涉案合同的簽訂者和履行者。綜上，原告作為合同乙方的唯一簽訂者是本案的適格原告，被告主張應(yīng)追加林澤宏、卓建發(fā)、趙文改作為共同原告沒(méi)有依據(jù)，本院對(duì)此不予采納。

原告和被告簽訂了《恒景花園D棟地下室土方工程合同》，該合同中約定的工程現(xiàn)已完成，原告提供的證據(jù)已能初步證明其訴訟請(qǐng)求，被告認(rèn)為該合同實(shí)際不是由原告履行的，應(yīng)提供相應(yīng)證據(jù)反駁原告的訴訟請(qǐng)求，但其在舉證期限內(nèi)沒(méi)有提供相應(yīng)證據(jù)。原告申請(qǐng)證人趙文改出庭作證，由于原告的申請(qǐng)沒(méi)有在舉證期限屆滿十日前提出，因此對(duì)證人的證言除本院依職權(quán)就是否追加當(dāng)事人進(jìn)行的程序事項(xiàng)的調(diào)查外，其他部分本院不作為定案依據(jù)使用，被告的該質(zhì)證意見(jiàn)本院予以采納。

第二，關(guān)于合同的效力問(wèn)題。被告在明知的情況下，與不具有建筑從業(yè)資質(zhì)的原告簽訂了《恒景花園D棟地下室土方工程合同》，從合同的內(nèi)容來(lái)看，沒(méi)有損害社會(huì)公共利益和第三人利益?！吨腥A人民共和國(guó)建筑法》第二條規(guī)定，該法所稱建筑活動(dòng)，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動(dòng)。而原告根據(jù)該合同所承建的工程內(nèi)容僅包括開(kāi)挖、運(yùn)土和棄土，屬于建筑的前期工程，技術(shù)含量和工程復(fù)雜程度都較低，主要是勞務(wù)性的工作。而且，該合同已經(jīng)履行完畢，工程量也已為建設(shè)方所確認(rèn)，沒(méi)有證據(jù)顯示該工程存在質(zhì)量問(wèn)題?！督ㄖI(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》和《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》中雖對(duì)企業(yè)資質(zhì)進(jìn)行了一系列規(guī)定，但其屬于部門規(guī)章，不應(yīng)作為認(rèn)定合同無(wú)效的標(biāo)準(zhǔn)。因此，原、被告簽訂《恒景花園D棟地下室土方工程合同》是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容沒(méi)有違反法律的規(guī)定，亦沒(méi)有損害社會(huì)公共利益和第三人利益，為有效合同。

第三，關(guān)于結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題和工程款總額。該合同為有效合同，因此原、被告應(yīng)按照合同約定的單價(jià)即每立方米18元的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算。本案涉及的工程量經(jīng)建設(shè)方確認(rèn)為14142立方米，被告在庭審過(guò)程中也對(duì)該工程量進(jìn)行認(rèn)可，因此，原告主張其已完成的工程量為14142立方米本院予以采信。被告主張應(yīng)按成本價(jià)支付工程款，但其是在明知原告是個(gè)人的情況下和原告簽訂合同并約定了單價(jià)，該單價(jià)的約定是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。被告將其承接的建設(shè)方的工程的前期部分工作交給原告完成而和原告簽訂上述合同，如按照成本價(jià)向原告支付工程款，不僅違背當(dāng)事人雙方訂立合同時(shí)的真實(shí)意思表示，還會(huì)使被告從建設(shè)方獲取超額的轉(zhuǎn)包利潤(rùn)，因此按成本價(jià)向原告支付工程款既沒(méi)有法律依據(jù)，又顯失公平。另外，被告在庭審中也表示其向卓建發(fā)和林澤宏支付工程款是按合同的單價(jià)乘以簽證的工程量為標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算的。因此，被告要求按照成本價(jià)支付工程款的抗辯意見(jiàn)本院不予采納，被告應(yīng)向原告支付的工程款為14142米3×18元/米3＝254556元。

最后，關(guān)于被告應(yīng)向原告支付工程款的數(shù)額問(wèn)題。被告主張其已向卓建發(fā)、林澤宏支付工程款共242000元，原告又向其借款10000元，因此被告認(rèn)為其已支付完畢工程款252000元。但卓建發(fā)、林澤宏不是本案合同的履行者，其收款也沒(méi)有得到原告的委托和追認(rèn)，被告認(rèn)為卓建發(fā)、林澤宏三人都在施工現(xiàn)場(chǎng)施工，因此可以向卓建發(fā)、林澤宏支付工程款的抗辯理由沒(méi)有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，所以，被告在沒(méi)有得到原告指示和追認(rèn)的情況下向他人的付款不應(yīng)抵作其向原告支付的工程款。原告認(rèn)可其通過(guò)卓建發(fā)取得三張支票，并以支票的方式轉(zhuǎn)帳收取被告工程款114000元，本院對(duì)此予以確認(rèn)，但這并不等同于卓建發(fā)是原告委托的收款人。又，原、被告雙方均認(rèn)可2000年7月26日原告從被告處領(lǐng)取10000元，本院對(duì)此予以確認(rèn)。據(jù)此，本院確認(rèn)被告合計(jì)向原告支付工程款124000元，這和原告提供的四張進(jìn)帳單的數(shù)額可以相互映證。原告又認(rèn)可應(yīng)扣除被告代繳的稅費(fèi)5091.12元，因此，用總工程款254556元扣除上述已付工程款124000元和代繳稅款5091.12元，被告還應(yīng)向原告支付125464.88元。

綜上所述，依照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第八條第一款，第三十四條、第五十四條、第七十四條，《中華人民共和國(guó)民法通則》第六十六條第一款，《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條第一款、第一百零七條，的規(guī)定，判決如下：

被告武漢地質(zhì)勘察基礎(chǔ)工程公司珠海分公司應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)向原告方俊凱支付工程款125464.88元。

本案受理費(fèi)人民幣4019元，保全費(fèi)1147元，合計(jì)5166元由被告負(fù)擔(dān)。此款原告已預(yù)付，本院不予退還，由被告在履行上述債務(wù)時(shí)直接向原告支付。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于廣東省珠海市中級(jí)人民法院。

審 判 員 胡 夏

二00三年八月十五日

書 記 員 張 麗 霞

第五篇：判決書

（2014）穗越法刑初字第470號(hào)

——廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院(2014-5-28)

廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院

刑 事 判 決 書

（2014）穗越法刑初字第470號(hào)

公訴機(jī)關(guān)廣東省廣州市越秀區(qū)人民檢察院。

被告人張某，男，1981年4月6日出生，漢族，出生地廣東省普寧市，文化程度初中。因本案于2014年1月21日被羈押，次日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕?，F(xiàn)押于廣州市越秀區(qū)看守所。

辯護(hù)人吳榮，廣東海云天律師事務(wù)所律師。

廣州市越秀區(qū)人民檢察院以越檢公刑訴（2014）408號(hào)起訴書指控被告人張某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于2014年4月1日向本院提起公訴。本院立案后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案，廣州市越秀區(qū)人民檢察院指派代理檢察員張樂(lè)蕓出庭支持公訴，被告人張某及辯護(hù)人吳榮到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

廣州市越秀區(qū)人民檢察院指控，2013年4月份始，被告人張某租用廣州市越秀區(qū)大沙頭三馬路11號(hào)場(chǎng)地星之光電器城10A115號(hào)自管庫(kù)銷售翻版光碟。2014年1月21日19時(shí)30分許，被告人張某在上述自管庫(kù)販賣盜版光碟時(shí)，被廣州市越秀區(qū)文化廣播新聞出版局與廣州市公安局越秀區(qū)分局、廣州市工商行政管理局越秀區(qū)分局等部門聯(lián)合執(zhí)法時(shí)查獲歸案，并現(xiàn)場(chǎng)繳獲盜版光碟583種3135張（經(jīng)鑒定，均為非法出版物）。公訴機(jī)關(guān)隨案提交相關(guān)證據(jù)，認(rèn)為被告人張某的行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪追究其刑事責(zé)任。提請(qǐng)本院依法判處。

被告人張某對(duì)指控的犯罪事實(shí)不持異議。辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)主要是：認(rèn)為本案中被告人張某銷售翻版光碟的行為符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，且被告人張某是從犯、初犯，本案屬犯罪未遂，被告人能認(rèn)罪悔罪，請(qǐng)求法庭對(duì)被告人從輕處理。

經(jīng)審理查明，2013年4月份始，被告人張某租用本市越秀區(qū)大沙頭三馬路11號(hào)場(chǎng)地星之光電器城10A115號(hào)自管庫(kù)銷售非法出版物光碟。2014年1月21日19時(shí)許，被告人張某在上述自管庫(kù)販賣非法出版物光碟時(shí)，被廣州市越秀區(qū)文化廣電新聞出版局與廣州市公安局越秀區(qū)分局、廣州市工商行政管理局越秀區(qū)分局等部門聯(lián)合執(zhí)法時(shí)查獲歸案，并現(xiàn)場(chǎng)繳獲非法出版物光碟583種3135張。

上述事實(shí)，有下列經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，本院予以確認(rèn)的證據(jù)證實(shí)：案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)照片，接受證據(jù)材料清單、案件移送書，現(xiàn)場(chǎng)檢查（勘驗(yàn)）筆錄，物證鑒定記錄表，廣州市越秀區(qū)文化廣電新聞出版局出具的涉案出版物存放情況說(shuō)明，涉案自管倉(cāng)庫(kù)租賃合同，廣州市公安局越秀區(qū)分局白云派出所出具的接警經(jīng)過(guò)，證人李某的證言及辨認(rèn)筆錄，被告人張某的供述，廣州市出版物鑒定委員會(huì)出具的穗出版物鑒字（2014）7號(hào)出版物鑒定意見(jiàn)書，被告人張某的戶籍材料。

本院認(rèn)為，被告人張某以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)行其音像作品，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。公訴機(jī)關(guān)的指控事實(shí)清楚，證據(jù)充分，惟認(rèn)定被告人張某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的定性不當(dāng)，本院經(jīng)庭審查明后予以糾正。關(guān)于本案定性問(wèn)題，經(jīng)查，涉案作品種類眾多，涉案復(fù)制品經(jīng)鑒定均系非法出版物，且被告人張某不能提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料，其行為符合侵犯著作權(quán)罪中未經(jīng)著作權(quán)人許可的客觀要件，對(duì)其行為應(yīng)定性為侵犯著作權(quán)罪。被告人張某是以批發(fā)、零售方式非法發(fā)行他人作品，現(xiàn)場(chǎng)查獲的光碟尚未銷售，屬于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯減輕處罰。辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見(jiàn)本院予以采納。被告人張某如實(shí)供述自己罪行，可予從輕處罰。辯護(hù)人認(rèn)為被告人張某是從犯的辯護(hù)意見(jiàn)據(jù)理不足，本院不予采納。辯護(hù)人的其他罪輕辯護(hù)意見(jiàn)本院在量刑時(shí)已予考慮。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十七條第（一）項(xiàng)、第二十三條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條第二、三款、第五十三條、第六十四條及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋

（二）》第一條之規(guī)定，判決如下：

一、被告人張某犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金一萬(wàn)元。

（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之次日起五日內(nèi)向本院一次繳納。）

二、扣押在案的違禁品3135張光碟（詳見(jiàn)扣押清單）予以沒(méi)收（由廣州市公安局越秀區(qū)分局執(zhí)行）。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向廣東省廣州市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)交上訴狀正本一份，副本二份。

審 判 長(zhǎng)黃鴻志

人民陪審員程志雄

人民陪審員曾 紅

二〇一四年五月二十八日

書 記 員唐曉暉