第一篇：孫萬懷教授談?wù)撐膶懽?/a>

第二篇：教育論文寫作談

教育論文寫作談

教育教學(xué)論文寫作是從事教育教學(xué)工作的人員必需具備的一項基本功。教育教學(xué)論文的寫作既要遵循一般文章的寫作規(guī)律,又要體現(xiàn)自身的一些特殊要求。本文試從三個方面談?wù)劷逃虒W(xué)論文的寫作。

一

標(biāo)題“居文之首,勾文之要”,被人們形象地比喻為“眼睛”。要讓編者、讀者的“眼睛”亮起來,作者就必須充分認(rèn)識標(biāo)題所產(chǎn)生的作用。

一是導(dǎo)讀作用。面對大量的來稿,編輯對文章內(nèi)容的選擇,首先是通過對一個個標(biāo)題的瀏覽來實現(xiàn)的。什么是他最感興趣的文章,選哪些,不選哪些, 先選哪些,都大致要憑標(biāo)題來判斷。因此,教育論文的標(biāo)題必須準(zhǔn)確地概括、提示文章的主題,從而起到導(dǎo)讀的作用。一個不準(zhǔn)確、沒有特點的標(biāo)題是不容易引起編輯注意的,也就更談不上對文章內(nèi)容本身的注意了。一般來說,新聞性強(qiáng)的信息,標(biāo)題容易制作得新鮮生動、引人注目。然而,教育生活相對于其他社會生活來說較為穩(wěn)定,發(fā)展變化不多,這就更需要抓住特點制作出有個性的標(biāo)題。如果一看標(biāo)題就讓人似曾相識,沒有一點新意,模糊得很,編輯和讀者為什么還要硬著頭皮去讀文章本身呢?即便是有的文章內(nèi)容為編輯所急需,也要借助標(biāo)題的幫助來鎖定編輯的注意力。標(biāo)題的這種導(dǎo)讀作用具有客觀性,是誰也不能忽視的。

教育論文的標(biāo)題制作難度較大,但也不是無能為力。

一個編輯收到一篇題為《初中語文實施素質(zhì)教育的探索》的來稿,審讀后覺得內(nèi)容實在、論述新穎,但標(biāo)題不明確,起不到導(dǎo)讀作用,作者在文中作了哪些探索,其內(nèi)在價值如何不得而知。編發(fā)此稿時,該編輯將標(biāo)題改為“質(zhì)檢站·答辯會·作文墻”,原題作為副題保留,其導(dǎo)讀作用十分明顯?！督鹘逃肪幇l(fā)的另一篇文章《開窗·撥火·點燈——班主任工作的幾點體會》也是如此。如果用原題作正題,就有可能使一篇不錯的文章與讀者失之交臂,因為類似的標(biāo)題近年來在教育期刊中太多了。《素質(zhì)教育中的5個不等式》這個標(biāo)題的導(dǎo)讀作用也較為明顯,標(biāo)題引進(jìn)了數(shù)學(xué)名詞,給人以新鮮的感覺。文章列舉了“音、體、美、勞應(yīng)試教育≠素質(zhì)教育”等5個不等式,讓讀者明確了當(dāng)前實施素質(zhì)教育的誤區(qū)所在。如果將標(biāo)題制作為“素質(zhì)教育中應(yīng)注意的幾個問題”就顯得一般化,難以鎖住讀者的注意力。

二是誘讀作用。這是標(biāo)題導(dǎo)讀作用的延伸。具有這種延伸的誘導(dǎo)作用的標(biāo)題,往往是生動的、新穎的,具有鮮明的科學(xué)性和獨特的藝術(shù)魅力。標(biāo)題制作要達(dá)到誘讀的效果,必須具有“包裝”意識。文章的內(nèi)在質(zhì)量固然十分重要,但以標(biāo)題制作作為文章外觀形象的塑造也是必要的。作為讀者,在瀏覽期刊目錄時常常會有眼睛一亮的感覺,那就是一個標(biāo)題在瞬間抓住了你,從而誘發(fā)了你的閱讀興味。有一篇探討如何對中學(xué)生早戀進(jìn)行疏導(dǎo)的文章,做了《橘子宜在九月摘》這一生動形象的標(biāo)題,讓你讀后感到含蓄雋永,點到為止,巧妙極了。此外,教研文章《雙休日的特殊“作業(yè)”》制造了一個小小的懸念,把你閱讀的興趣激發(fā)了出來。

教育教學(xué)論文的作者要克服標(biāo)題制作缺乏文化品位的弊端,就必須強(qiáng)化標(biāo)題制作的藝術(shù)意識,突出標(biāo)題的導(dǎo)讀、誘讀作用,把教育論文的標(biāo)題錘煉成莊重典雅、蘊(yùn)涵豐富的文化精品,從而使編者、讀者的“眼睛”真正亮起來。漢語言是一個獨特的語言體系,有著非常厚重的文化積淀。充分發(fā)掘漢語言所獨有的魅力,將語言修辭技法以及成語、古詩詞引入教育教學(xué)論文的標(biāo)題制作,這無疑是一個別開生面的好思路。

1.利用修辭技法作題

就語言修辭技法來講,主要有如下幾種:

一是比喻。也就是人們常說的打比方。打比方可以變抽象為具體、變平淡為生動、化艱深為淺顯,能引起人們的聯(lián)想,增強(qiáng)感染力和說服力。有一篇探討學(xué)校管理的文章,標(biāo)題是《校

長要“五官端正”》(《江西教育》)。它把校長在學(xué)校管理活動中的為人處事比喻為“眼要正、耳要正、鼻要正、嘴要正、身要正”。眼要正,是指校長在學(xué)校工作中要看清方向、定準(zhǔn)目標(biāo),向素質(zhì)教育要質(zhì)量,不走片面追求升學(xué)率的歪路子;耳要正,是指校長不要閉耳塞聽,要耳聽八方, 經(jīng)常地、廣泛地聽取老師們的意見和建議;鼻要正,是指校長要始終保持敏銳的嗅覺,善于發(fā)現(xiàn)問題、判斷是非;嘴要正,是指校長一要廉潔自律,二要言而有信;身要正,是指校長要身體力行,以身作則。這種巧比妙聯(lián)給人以生動貼切的美感和語意雙關(guān)的啟迪。探討班主任語言藝術(shù)的文章《婆婆嘴與打火機(jī)》(《人民教育》)以及《走教,為村小素質(zhì)教育突破“瓶頸”》(《江蘇教育》)均是運用比喻作標(biāo)題的好例子。

比喻用得好、用得巧,首要的一點就是比方要打得像,即用做比喻的事物與被比喻的事物,必須在形態(tài)、特征、性狀上有明顯的相同點或相似點。

二是重疊。行文要簡練,力求刪去可有可無的字,這是標(biāo)題制作必須嚴(yán)格遵循的原則。但是,有時為了強(qiáng)調(diào)突出某一事物,而將標(biāo)題中的單字或詞匯接連或間接重疊使用,不但不感到累贅,反而能增添文采,增強(qiáng)效果?！睹牢拿雷x樂思樂寫》(《江西教育》)便是間接重疊的好例子。這是一篇探討中學(xué)語文讀寫問題的文章,“美”與“樂”各重復(fù)了一次,有力地表現(xiàn)了愉快學(xué)習(xí)的內(nèi)涵,給人較深的印象。恰當(dāng)?shù)剡\用重疊手法作標(biāo)題,不但可以開拓意境,還可以使音調(diào)和諧、節(jié)奏鮮明。

三是擬人。即把物比擬為人。也就是把物當(dāng)做人來描述,使這些描寫對象看起來好像被賦予了人的感情、動作、狀態(tài)和語言,借以深化感情,增強(qiáng)文章的感染力?！督逃?你離信息時代還有多遠(yuǎn)》(《人民教育》)把教育比擬為具有人的動態(tài)?！督o選擇題先生的一封信》也是擬人化,把題型當(dāng)做人來描述,賦予人的感情、動作、狀態(tài)和語言。標(biāo)題新,寫法更新,對標(biāo)準(zhǔn)化考試的科學(xué)性、公正性提出了質(zhì)疑。這樣作標(biāo)題顯得別致、有趣、形象生動,確實讓編輯的眼睛為之一亮。

四是排比。這種修辭方法通過語氣連貫的3個以上的并列詞句,能夠集中地突出表現(xiàn)有關(guān)事物,從多個側(cè)面把讀者吸引住,從而增強(qiáng)標(biāo)題的感染力。教學(xué)短論《眼中竹 胸中竹手中竹》(《江西教育》)這一標(biāo)題便層層遞進(jìn)“眼中—胸中—手中”,生動形象地表現(xiàn)了教師深入鉆研教材的過程。

2.利用成語、古詩詞入題

除了修辭方法的運用以外,成語以及古典詩詞入題,也能將教育論文的標(biāo)題制作得精彩紛呈,收到題文增輝的效果。就成語入題的方式來說,有直引式、變易式等多種。

直引式:如教研文章的標(biāo)題《返璞歸真說讀背》(《江西教育》),教學(xué)短論的標(biāo)題《“邯鄲學(xué)步”不可取》(《江西教育》)。加塞式:如教學(xué)短論的標(biāo)題《補(bǔ)牢,豈在“亡羊”后》(《江西教育》)。變易式:如教學(xué)短論《看準(zhǔn)時機(jī)“投石鋪路”》(《江西教育》),標(biāo)題將“投石問路”改為“投石鋪路”。

古詩詞入題的方式也有直引式、變易式等。

變易式:教學(xué)短論的標(biāo)題《應(yīng)是綠肥紅不瘦》(《江西教育》),從李清照詞《如夢令·昨夜雨疏風(fēng)驟》中的“應(yīng)是綠肥紅瘦”變易而來。

別開生面作標(biāo)題,絕不僅僅是一個方法問題。它取決于制作者的學(xué)識素養(yǎng)和文字功底,正是“看似尋常最奇崛,成如容易卻艱辛”。鄭板橋說過:“題高則詩高,題矮則詩矮?！边@話雖有點絕對,卻道出了標(biāo)題的重要作用與意義。

二

提煉主題是決定教育教學(xué)論文寫作成敗的重要一環(huán)。那么,可以通過哪些途徑來提煉主題呢?

1.從對現(xiàn)象的透視中提煉主題

在教育教學(xué)實踐中,面對變化萬千的教育教學(xué)現(xiàn)象,只有揭開其層層表象,并透過現(xiàn)象抓住事物的內(nèi)在本質(zhì),才能找到事物內(nèi)在的深蘊(yùn)的思想意義,提煉出論文的主題。在參加觀摩課、公開課等活動時,一些作者有感于教者的“教”或?qū)W生的“學(xué)”等活動過程中產(chǎn)生的種種現(xiàn)象,產(chǎn)生了論文的主題。例如,《江西教育》2001年7-8合刊刊發(fā)了南康市教研室語文教研員鄭啟泰撰寫的《多一點辯證法,少一點形而上學(xué)》一文,對語文教學(xué)領(lǐng)域的形而上學(xué)現(xiàn)象進(jìn)行了犀利的分析,對教學(xué)法只學(xué)表面而不取精髓等提出了自己的看法。通過現(xiàn)象看本質(zhì),作者針對這些表面繁榮實則虛空的現(xiàn)象開出了藥方:多一點辯證法,少一點形而上學(xué)。

2.從個人的體驗感悟中提煉主題

作為置身于教育教學(xué)實踐以及社會實踐中的教育工作者,嘗到了許多酸甜苦辣,也獲得了許多體驗和感悟,其中肯定不乏閃光之處和對別人也有啟發(fā)的內(nèi)容,這些對于教育教學(xué)論文的寫作是難能可貴的。期刊之家—論文快速發(fā)表綠色通道，歡迎扣扣在線咨詢2830509794《傳統(tǒng)的并不都是糟粕》一文可以說是為中國語文的傳統(tǒng)誦讀正名,前些年尤其是“文革”時期誦讀被貶斥為死記硬背。作者寫這篇文章是因為讀了《中外書摘》雜志中的一篇文章。這篇文章介紹了我國著名的國學(xué)大師梁啟超背《兩京賦》、趙元任背《桃花扇》如行云流水、一字不落的佳話。《兩京賦》《桃花扇》在中國文學(xué)史上均不是經(jīng)典之作。非經(jīng)典尚且如此,經(jīng)典就更不用說了。作者閱讀此文時,正值央視在播放全國青年歌手大獎賽。大賽中歌手往往被名句名篇難住,余秋雨先生不得不點評一番。作者由此想到中小學(xué)語文教學(xué)中誦讀的缺失,有感而發(fā),把主題定格在誦讀是傳統(tǒng)文化的精華,寫下了《傳統(tǒng)的并不都是糟粕》這篇文章。

3.從教學(xué)實踐中提煉主題

教育教學(xué)的實踐是教育教學(xué)論文的主題產(chǎn)生的源泉。教育教學(xué)出現(xiàn)的形形色色的問題是提煉主題的根據(jù),是論文寫作者捕捉觀點、升華思想、提煉主題的根本途徑。江西省唯一一部通過了國家審查的地方教材《小學(xué)語文能力訓(xùn)練》的主編曾曙春二十多年如一日,把小語能力訓(xùn)練當(dāng)做自己終身研究的課題,這個主題的來源就是他在長期的教學(xué)實踐中的切身感受:語文教學(xué)比起數(shù)學(xué)教學(xué)來之所以少慢差費,收效甚微,就是由于講得過多練得少,而且訓(xùn)練常常不到位。因此,他先是就這個主題開展教改實驗,并寫出教研文章,再編寫、推廣教材。這部教材成為全國第一部面向廣大農(nóng)村地區(qū)的小學(xué)語文教材,在省內(nèi)外產(chǎn)生了較好的反響。

4.從教育熱點中提煉主題

在教育教學(xué)中,會出現(xiàn)一些廣大師生共同關(guān)心的熱點問題。有些熱點問題是教師一時談?wù)摰闹行膯栴},有些熱點問題是教師常年關(guān)注的問題。研究和解決這些問題就成了教育教學(xué)論文寫作的主要任務(wù),也就自然地成了教育教學(xué)論文的主題了?！敦灤┯谧魑慕虒W(xué)中的做人教育》一文的作者敏感地捕捉到了在課堂教學(xué)滲透素質(zhì)教育這一熱點。這篇文章把做人的教育遷移到作文教學(xué)中,并將其寓于具體的作文訓(xùn)練中,提示了只有做好了人,才能做好文的道理(《江西教育》)。

1992年秋,中日孩子“夏令營中的較量”在國內(nèi)外引起強(qiáng)烈的反響。許多有識之士開始就中國孩子身上暴露出的種種弱點反思學(xué)校教育方面存在的問題。針對這一全社會關(guān)注的焦點,有的作者進(jìn)行了深入的研究,得出了應(yīng)試教育的桎梏造成了學(xué)校教育的短視與急功近利以及孩子們非智力因素的嚴(yán)重缺失的結(jié)論,寫出了《反思學(xué)校教育負(fù)效應(yīng)》《關(guān)于克服學(xué)校教育負(fù)效應(yīng)的思考》等文章,自然受到了教育期刊以及讀者的關(guān)注。

5.從偶發(fā)的靈感中提煉主題

教育教學(xué)的過程是一個充滿靈性的過程。在我們周圍所發(fā)生的各種教育教學(xué)生活,都會讓參與者產(chǎn)生這樣那樣的靈感。這種靈感就是我們平常所說的生活中的閃光點、思維的火花。有一次,筆者參加某市教育學(xué)會的年會,一位知名教師在討論時談到了若干成語對自己教學(xué)活

動的影響。這段話雖然不長,但對筆者觸動很大。我們國家文化積淀非常厚重,這些成語中蘊(yùn)藏著多少智慧啊。后來,筆者用了幾天的時間篩選出了十余條蘊(yùn)藏著教育智慧的成語,并結(jié)合一些名師的教育實踐,寫出了《成語中的教育智慧》一文。文中既有對成語的由來的溯源和含義的詮釋,同時又有一些特級教師典型的教學(xué)案例。文中閃耀著思想的光芒,同時又有教學(xué)實踐的活潑靈動,受到不少讀者的好評。

6.從逆向思考中提煉主題

教育教學(xué)工作本身是一種特殊的體驗,在這豐富多彩的體驗中必定會產(chǎn)生各種各樣的思考,正向的思考能夠提煉出好的主題,逆向思考有時則更能讓人耳目一新。如有關(guān)學(xué)生情緒如何疏導(dǎo)的問題有不少人在寫,但大多寫后進(jìn)生情緒的疏導(dǎo),寫優(yōu)生情緒的疏導(dǎo)無疑是一個逆向思考的新角度?！督鹘逃肪幇l(fā)了《優(yōu)生情緒的疏導(dǎo)》一文,從疏導(dǎo)好勝嫉妒的、脆弱小氣的、任性專橫的“優(yōu)生”三個方面討論了對優(yōu)生情緒的疏導(dǎo),可謂別開生面。一般來說老師關(guān)注的是兩頭——優(yōu)生和差生,一篇《老師,請關(guān)注中等生》也因此讓人耳目一新。

教育教學(xué)論文的主題是教育教學(xué)論文寫作的重中之重。主題提煉好了,所寫出來的論文才能符合教育教學(xué)工作的實際,才能起到總結(jié)經(jīng)驗、深入思考、研有所得的效果。

三

教育教學(xué)論文的基本結(jié)構(gòu)是研究內(nèi)容的表現(xiàn)形式,是作者對研究成果在寫作上的布局、謀劃和安排。這種結(jié)構(gòu),既是為了有效表現(xiàn)內(nèi)容的需要,也是為了有效交流的需要。

1.分論式

即圍繞課題的中心論點設(shè)立若干分論點,這些分論點與中心論點是垂直關(guān)系,分別論證中心論點;各分論點之間呈并列關(guān)系,對中心論點的論證,構(gòu)成不同角度不同側(cè)面的格局。例如,語文素質(zhì)教育是一個開放的系統(tǒng),其輻射面廣與其學(xué)科的人文性、社會性是相適應(yīng)的。從這一認(rèn)識出發(fā),《中學(xué)語文素質(zhì)教育的 “三原色”》(《江西教育》)一文確立了中心論點:創(chuàng)新教育這種智力因素的教育以及愛的教育和審美教育這兩種非智力因素在不同的條件下如何煥發(fā)出全新的光輝。該文圍繞中心論點分別從與素質(zhì)教育的內(nèi)涵緊密相連的3個并列的方面進(jìn)行深入闡述。文章的第一個小標(biāo)題是“知識能力著重創(chuàng)新教育:綠色生命”。這一部分主要是圍繞語文學(xué)習(xí)的兩個階段展開論述,即如何“發(fā)現(xiàn)創(chuàng)新”(比較、激發(fā)、角色化),如何“實現(xiàn)創(chuàng)新”(運用、改進(jìn)、重建)。第二個小標(biāo)題是“情感品質(zhì)著重愛的教育:溫暖紅色”。文章在這一部分詮釋了愛的教育內(nèi)涵(它不僅是狹義的親情、人情和人際關(guān)系,更是一種對自己的生存環(huán)境充滿愛意、友好相處的生活態(tài)度),細(xì)化了愛的教育的原則。例如如何體現(xiàn)其針對青少年心理特征的階段性的特點,如何在課堂教學(xué)中滲透,如何體現(xiàn)尊重他人的道德規(guī)范,等等。第三個小標(biāo)題是“識美愛美著重審美教育:藍(lán)色愉悅”。文章在這一部分闡述了如何發(fā)揮想象,認(rèn)識和欣賞美的事物;如何進(jìn)入角色,體會人物行為的心靈美、獲得情感的愉悅和自由。通過以上論述,文章較為深刻地表述了語文學(xué)科由于其特有的人文性、社會性特征,它的教育不單純是知識能力的技術(shù)性培養(yǎng),它必須以開放的姿態(tài)融合其他學(xué)科的精髓并輻射到人的思想精神領(lǐng)域。語文素質(zhì)教育也就不是狹隘概念所能包含的,而必須從本質(zhì)上把握,使學(xué)習(xí)語言文字和運用語言文字成為具有衍生性功能的教育。該文構(gòu)思精巧,把語文素質(zhì)教育的三個重要方面對應(yīng)了“三原色”,即將體現(xiàn)知識能力的創(chuàng)新教育對應(yīng)綠色(綠色生命),將體現(xiàn)情感品質(zhì)的愛的教育對應(yīng)紅色(溫暖紅色),將體現(xiàn)識美愛美的審美教育對應(yīng)藍(lán)色(藍(lán)色愉悅)。二是深沉含蓄,小標(biāo)題與主標(biāo)題既相互呼應(yīng),又獨立成章。當(dāng)前有很多論文也非常重視標(biāo)題制作,但往往或刻意雕琢、因辭害意,或互相交叉、糾纏不清。而這3個小標(biāo)題并列關(guān)系清晰,緊扣紅、綠、藍(lán)所各自對應(yīng)的內(nèi)涵,干凈利落,給人以深沉含蓄的美感。

2.遞進(jìn)式

本論部分分為若干層次,論證時層層展開,步步深入,直到最后得出結(jié)論。文章中各層次之間呈現(xiàn)遞進(jìn)關(guān)系。如鄭尚志的《中學(xué)生時尚行為及其引導(dǎo)》(《江西教育》),就體現(xiàn)了這種結(jié)構(gòu)的特點。圍繞文章的命題,文章首先分析了中學(xué)生時時尚行為的心理機(jī)制,即從眾心理、好奇心理、求新求美心理、顯耀心理、補(bǔ)償心理。其次,進(jìn)一步分析中學(xué)生時尚行為的特點,其特點有:流行迅速、有所選擇、具有自然性和非強(qiáng)制性、具有沖動性。最后文章從五個方面論述了對中學(xué)生時尚行為的引導(dǎo)。一是發(fā)揮學(xué)校德育的導(dǎo)向功能,引導(dǎo)學(xué)生對時尚進(jìn)行理性選擇;二是加強(qiáng)校風(fēng)建設(shè),形成健康進(jìn)步的“團(tuán)體情境”;三是加強(qiáng)師德教育,發(fā)揮教師的示范作用;四是做好學(xué)生中“時髦領(lǐng)袖”的工作;五是了解社會時尚信息,搞好超前教育。這篇論文的結(jié)構(gòu)不僅清晰,而且讀來步步深入,有理有據(jù),較好地實現(xiàn)了作者在這篇論文中所設(shè)定的寫作目標(biāo)。

3.分論遞進(jìn)結(jié)合式

分論式有利于獲得對問題的橫向拓展,全面認(rèn)識事物。遞進(jìn)式有利于對問題的縱向深入,有如撥云見日。而在實際生活中,許多問題往往必須從縱橫兩方面去加以認(rèn)識和闡述,所以,在論文的結(jié)構(gòu)安排上總是以綜合上述兩種形式的特點去適應(yīng)之,分論遞進(jìn)結(jié)合式即是如此。如黃曉園的《新課程背景下新型師生關(guān)系的建構(gòu)》(《江西教育》),文章提出了轉(zhuǎn)變師生關(guān)系這一命題,然后闡述、分析傳統(tǒng)師生關(guān)系的特征及其形成過程,提出了如何建構(gòu)新型師生關(guān)系的思路。結(jié)構(gòu)上采取了“提出問題、分析問題、解決問題”這樣一個縱式遞進(jìn)方式,但在具體展開時,又是橫向分論的方式。例如,在分析目前師生關(guān)系中存在的問題時,又分別論述了“一些教師不能正確對待自己”“一些教師不能正確看待學(xué)生”“一些教師不能堅守職業(yè)要義”等幾個方面。

4.時空式

即按時間的縱向推移或空間方位的橫向變換為順序劃分結(jié)構(gòu)層次。依照工作進(jìn)展的步驟或事件發(fā)生的空間位置,由前到后,由近及遠(yuǎn),或由上到下,由部分到整體逐步展開。采用這種方式,易于組合,脈絡(luò)線索清晰。但如果表達(dá)不當(dāng),易失之呆板,或主次不分,或輕重顛倒,容易寫成“流水賬”或“雜燴式”的文章。調(diào)查類、實驗類、教育敘事類的文章,大多可以用這種方式安排結(jié)構(gòu)。

第三篇：孫亮教授學(xué)習(xí)心得

家居講座之心得體會

順德職業(yè)技術(shù)學(xué)院孫亮教授在二個多小時的講座下來，讓我收獲頗多，受益匪淺。

孫亮教授告訴我們，要做一個有前瞻性的學(xué)生，要會分析家居行業(yè)大體形式與走向，時刻關(guān)注國內(nèi)外發(fā)生的大事件、大走向，如一些設(shè)計展、設(shè)計發(fā)布會等。至于我們還要時刻關(guān)注生活的點滴，發(fā)現(xiàn)生活中的不足從而帶著對生活對家居對設(shè)計的新視點去更好的深造學(xué)習(xí)。作為21世紀(jì)新世紀(jì)的青年我們應(yīng)該要有創(chuàng)新、要有上進(jìn)的精神、不拍失敗，在失敗當(dāng)中總結(jié)經(jīng)驗，努力提高自己，加強(qiáng)自己各方面的修養(yǎng)。孫亮教授在整個講座過程中都不停在強(qiáng)調(diào)作為大學(xué)生應(yīng)積極高效融入社會，把所學(xué)理論實踐應(yīng)用于實際操作，展示并提高自身的個人能力，在高智商的前提基礎(chǔ)上，充分發(fā)楊個人情商的魅力，融入團(tuán)體，發(fā)揮團(tuán)隊一份子的力量，量變到質(zhì)變，在這種團(tuán)隊精神與班級體與學(xué)校緊密聯(lián)系起來，為自己，為班級為學(xué)校更為社會謀取共同利益。在發(fā)揮團(tuán)隊力量的時候要注意個人能力的培養(yǎng)，不僅是專業(yè)技能方面，更多的要培養(yǎng)自己獨立思考的能力，積極爭取任務(wù)，加強(qiáng)創(chuàng)新思想的鍛煉，以及在行業(yè)中的實踐能力，才能更好的為實現(xiàn)團(tuán)隊的共贏而提供更強(qiáng)有力的保證?？傊?，新世紀(jì)的開端是我們這些正直年輕的一代要抒寫，去描繪的一個年代，我們應(yīng)該不付時代給予我們的任務(wù)，充分發(fā)揮我們的個人能力，以百分百的認(rèn)真態(tài)度，百分百的精力去努力設(shè)計好這個屬于我們的年代，不付時代所托，與時俱進(jìn)。

孫亮教授跟我們分享了他對家居行業(yè)的一些新看法，從家居背景溯源開始，到發(fā)展至今的風(fēng)向標(biāo)米蘭家居以及一些在家居行業(yè)中頂級設(shè)計師們的觀點與看法，充分讓我們了解到了一個我們從剛開始只是初步了解的家居行業(yè)在如今卻變得如此強(qiáng)大，孫教授的講座是一個讓我們對家居行業(yè)進(jìn)一步了解過程，讓我們了解到做學(xué)習(xí)知識要有發(fā)現(xiàn)，察覺的眼觀才能探討更新的一個發(fā)現(xiàn)，從而著手學(xué)習(xí)，為學(xué)到知識進(jìn)步起到一個推動作用。

總之，理論必須還是賦予實踐，學(xué)而不思則殆，一切實踐實行才能有所提高。

第四篇：孫教授解讀美國商法典

美國統(tǒng)一商法運動與統(tǒng)一商法典（文本已上傳）

主講人：山東大學(xué)法學(xué)院教授 孫新強(qiáng)博士 時間：2004-10-30 19:00 地點：法學(xué)院B138

徐國棟：今天我們有幸請來山東大學(xué)的孫新強(qiáng)教授。孫教授1982年畢業(yè)于山東齊魯師范大學(xué)外文系，畢業(yè)于孔子的家鄉(xiāng)，講一口地道的美音，他的美國發(fā)音非常甜美。1987年畢業(yè)于武漢大學(xué)歷史系，還是跟咱們的法律沒有關(guān)系。1994年畢業(yè)于美國俄亥俄州道林格林大學(xué)政治系獲得碩士學(xué)位，還是不是學(xué)法的。1996年在美國馬里蘭州巴爾蒂摩大學(xué)法學(xué)院做訪問學(xué)者，跟咱們有關(guān)了，就與《統(tǒng)一商法典》結(jié)下了不解之緣。從那以后，他除了做一個美國版權(quán)法的研究之外，基本上把他全部的經(jīng)歷都投入到美國商法典的研究之中。因為他的成就1978年到1999年的在美國馬里蘭州巴爾蒂摩大學(xué)法學(xué)院做訪問學(xué)者，這是很高的榮譽(yù)，他利用這樣一個機(jī)會，跟美國的法學(xué)界建立了非常密切的個人聯(lián)系。他跟統(tǒng)一商法典的各個報告人有著充分的接觸，有著特別的便利，有翻譯上的疑難，可以隨時詢問。由美國人幫他付費，他獲得美國所有的法律評論的所有的影印件，他具有很好的條件。在2000年還到奧地利伊斯布魯克大學(xué)法學(xué)院做訪問學(xué)者，2001年在美國加利福利亞大學(xué)勝貝克分校做訪問學(xué)者。

據(jù)我所知，現(xiàn)在統(tǒng)一商法典至少有四個中譯本。第一個是西南政法大學(xué)幾個學(xué)者集體翻譯的，內(nèi)部印刷版；第二個是經(jīng)貿(mào)大學(xué)的一個正式出版的版本；第三個是中國社科院的一個不是很全的譯本，在外國法譯評上有連載過；還有就是孫新強(qiáng)教授的譯本。我自己在美國人的指導(dǎo)下學(xué)習(xí)美國統(tǒng)一商法典一年，在中國政法大學(xué)讀碩士的時候深知，這本書非常的難，深不可測。據(jù)我所知，其他譯本譯完之后就和這本書告別了，很少有人對這本書進(jìn)行研究的。但是孫教授譯完后，發(fā)出了各種各樣的聲音，與這個法典有關(guān)的聲音?，F(xiàn)在就有請他為我們講講美國的法典編撰運動與統(tǒng)一商法典。

孫新強(qiáng)：

這是我第一次到廈門來，想到廈門的這個想法20年前就有了。20年前在武漢大學(xué)歷史系讀美國歷史的研究生，我的一個師弟就是廈門大學(xué)歷史系畢業(yè)的。他告訴我廈門大學(xué)這個校園多么漂亮。今天愿望終于實現(xiàn)了。我的師兄徐國棟教授把我邀請來，給大家談一談關(guān)于美國商法典研究的情況。我?guī)砹艘恍┎牧?，這是研究統(tǒng)一商法典的材料：統(tǒng)一商法典全文，美國大學(xué)中研究統(tǒng)一商法典最權(quán)威的教材《White and Summers' Hornbook on the Uniform Commercial Code》，作者是James J.White和Robert S.Summers。美國的法院在涉及統(tǒng)一商法典的問題時都引用這本書。這是《統(tǒng)一商法典》的起草者之一卡爾?N?盧埃林，是chief reproter。他于1951年因勞累退出，但是chief reproter的職位仍留著，沒有人敢把他撤掉。后來的工作就由Robert Broker繼任，哈佛大學(xué)法學(xué)院教授，他草擬了我們非常熟悉的“restatement of contract law”，但是沒有起草完，就被任命為麻省最高法院的法官。格蘭特?吉爾摩教授，有一本在國際法學(xué)界產(chǎn)生重要影響的著作《契約之死（death of contract）》。我有當(dāng)時翻譯的譯文，以及正式的評論（official comments）的譯文。過去的學(xué)者，有翻譯原文，但是沒有人翻譯正式評論的。official comments相當(dāng)于我們大陸法系的立法理由書。這個上千人作出來的東西，我自己一個人把它翻譯出來，需要花費相當(dāng)多的時間。到現(xiàn)在我只搞出第一卷來。第一卷中是前三編。第一編總則（general provisions），第二編買賣（sales），第二編之二leases，后面的還要花費一些時間。我學(xué)過英語、美國文學(xué)、美國歷史、美國政治制度，都有學(xué)位。唯一的法學(xué)沒有學(xué)位。為了改變之中落后狀況，現(xiàn)在我還在讀博士，還沒有畢業(yè)，但是教授是真的。我想我的博士論文也寫統(tǒng)一商法典的內(nèi)容。

我們在學(xué)校給學(xué)生開過一門課，就叫美國商法典。學(xué)生非常感興趣，因為我們作為大陸法國家，我們學(xué)生讀的大陸法太多了，一看有一個英美法的法典，聽這個課的學(xué)生很多。有一個學(xué)生問我一個問題，讓我想起今天我必須談的一個問題。就是美國作為一個有悠久的普通法歷史的國家，為什么非要制定一部法典不可？為什么要突然改變傳統(tǒng)？所以我們要回頭談?wù)勥@個統(tǒng)一商法運動。如果我們不了解這個運動，只是看這個法條，法條是非?？菰锏摹Ｃ绹▽W(xué)院的學(xué)生看不懂這個法條。今年六月在北京外國語學(xué)院，我給芝加哥一個朋友的一群學(xué)生講中國的法律制度，我朋友介紹我：Professor Sun is very familiar with American Law.He is translating the UCC.說完底下熱烈鼓掌。都說How could you? 我說If you know my background, I am half an American.美國大學(xué)法學(xué)院的學(xué)生沒有像我理解美國這么深的。他們有學(xué)美國文學(xué)、美國歷史、美國哲學(xué)，但是我還沒發(fā)現(xiàn)把這些湊在一個人身上的，有這個背景我想我應(yīng)該你翻譯它。

我們作為一個大陸法國家，接觸英美法的東西少。Citation中有這么一個東西：421A.2D368。我們國內(nèi)翻譯的那些書都是照抄，不知道是什么。其實這里給你很多信息。如果你有這個背景的話，對理解判例非常有用。（孫教授畫了一幅地圖）這塊是New England，這邊是Atlantic，這邊是Pacific。各個州做的判決都要reporting。如果一個人編了新英格蘭的或者美國東部判例匯編，你要起什么名，才不會重名。就用A表示Atlantic，表示這些判例都來自沿大西洋沿岸的各個州的判決。如果是P就表示Pacific，太平洋沿岸各州。F代表Federal 聯(lián)邦法院。了解了這個，就知道制度是怎么編排的。前面的數(shù)字是卷，后面的是頁碼。面對美國法學(xué)院這么多數(shù)，這么多REPORT，就要按照字母查。過去可能編了好幾百卷了，不想再編下去。就從頭開始來了，我們暫時把它翻譯成第二季的某卷。接著查頁碼，查到頁碼就知道所要的案例了。所以在讀英文案例的時候，有的時候會有兩個或者三CITATIONS，有這個背景就能幫助你研究判例。

那么統(tǒng)一商法典是在怎樣的一個背景下制定的？統(tǒng)一商法運動又是怎么產(chǎn)生的？用兩句話來講，統(tǒng)一商法典實際上是普通法在美國的發(fā)展遇到了挑戰(zhàn)以后，或者說遇到了危機(jī)，美國社會發(fā)展到十九世紀(jì)末必然的一個產(chǎn)物。過去談到這個普通法，大陸法國家尤其是中國對普通法的理解相當(dāng)?shù)钠?。一說普通法，就是遵循先例原則。真是這樣嗎？如果遵循先例是唯一的一個特點的話，怎么發(fā)展到今天呢？我們姓氏都是遵循先例，沒有變化。如果普通法只是遵循傳統(tǒng)的話，遵循判例的話，它怎么發(fā)展？過去我們都忽略了這個過程。普通法遵循先例只是一個原則。還有另一個原則就是不遵循先例。遵循先例與不遵循先例就像一個硬幣的兩面。平常法院判決都會依據(jù)過去的判例作出判決。什么時候不遵循先例呢？要找一個時間點。盧埃林有一句名言：當(dāng)法官根據(jù)已有的判決或者先例，加上本案的現(xiàn)實，得出的結(jié)果令他毛發(fā)倒豎的時候，就不遵循先例了。這個很形象，毛發(fā)倒豎就不是一般的不公平了，不公平已經(jīng)震撼了法官的良心了。這時候法官就有點坐不住了。

我們中國就發(fā)生過，1994年以前，我國不允許國家工作人員投資辦企業(yè)，當(dāng)時國家工作人員投資要掛靠一些國有企業(yè)，被形容為“戴紅帽子”，結(jié)果掛紅帽子的企業(yè)由于沒有人干預(yù)它，自主經(jīng)營發(fā)展起來，有的發(fā)展的規(guī)模相當(dāng)大，而被掛靠的大企業(yè)就不行了，就到法院起訴，要把這個企業(yè)收回來。因為工商局注冊是國企注冊，當(dāng)經(jīng)理是國企任命的，法院就這么判了，讓企業(yè)歸某某公司。投資人感覺非常不公平，我投資經(jīng)營十幾年了，現(xiàn)在企業(yè)被判給別人，就把錢轉(zhuǎn)移了。一轉(zhuǎn)移，國企就告到檢察院了，檢察院把人抓了，判貪污罪。一段時間抓投資人成風(fēng)。最高法院發(fā)現(xiàn)這些案例時，震撼了他們的心靈。96、97年緊急出臺司法解釋，誰投資，誰受益。用這個原則來解決歷史遺留的問題。

一個原則有一點不公平不會被推翻，一定要到一定程度，英美法是這樣的。而在英美法歷史上留下名字的那些法官，都是不遵循先例的。比如布爾特、曼斯菲爾得、斯托里，還有20世紀(jì)美國的卡多佐等都是不遵循先例的。遵循先例的那些法官就是默默無聞地被歷史遺忘。不遵循先例就意味著創(chuàng)造了先例，讓他人來遵守，所以歷史就記住了他們。那么十九世紀(jì)普通法的這種傳統(tǒng)怎么就進(jìn)行不下去了呢？

普通法的演進(jìn)是漸進(jìn)式的。當(dāng)社會發(fā)生變化了，這個變化要反映出來，有了糾紛，過去的判例，或者判例形成的規(guī)則、原則，不足以約束和規(guī)范今天的生活，法官就會創(chuàng)造一個新的規(guī)則，創(chuàng)造一個新的判例。在過去幾百年來一直是這樣，而且這種做法也適應(yīng)社會發(fā)展變化，沒有遇到大的問題。但是十九世紀(jì)就不一樣了。十九世紀(jì)尤其是在南北內(nèi)戰(zhàn)之后，1965年南北戰(zhàn)爭結(jié)束。工業(yè)革命在20年代，在新英格蘭在十九世紀(jì)初就已經(jīng)開始了。十九世紀(jì)內(nèi)戰(zhàn)之后工業(yè)革命迅速波及全國。到19世紀(jì)末20世紀(jì)初全美到處是工業(yè)革命，在新英格蘭地區(qū)基本結(jié)束了。這個社會，從內(nèi)戰(zhàn)到工業(yè)革命完成，幾乎一夜之間，就從農(nóng)耕社會變成一個工業(yè)化的社會，這個社會發(fā)生翻天覆地的變化。過去普通法遇到過變化，但是沒有遇到過工業(yè)革命。沒有經(jīng)歷過社會發(fā)生這么大變化的情況。過去那種漸進(jìn)式的靠法院法官制定新的新的規(guī)則判例來解決現(xiàn)實問題的方法，現(xiàn)在成了問題。法官怎么處理？這個工商業(yè)要等著這個新的規(guī)則，來約束新的社會現(xiàn)實。法官會告訴你，慢慢等。三十年后我一定能逐漸逐漸的給你形成一套新的規(guī)則。誰都不能等三十年。大量的社會現(xiàn)實需要法律來調(diào)整。普通法沒有辦法了。沒有辦法，大家就把眼光集中在議會。19世紀(jì)后半期美國各州的議會十分活躍。今天一個立法，明天一個立法，制定了大量的成文法。這時普通法已經(jīng)無能為力了，它不能適應(yīng)社會的突變。

現(xiàn)在又產(chǎn)生一個問題。在19世紀(jì)末20世紀(jì)初，美國已經(jīng)有四十八個州。各州立法不統(tǒng)一，因為美國是聯(lián)邦制國家。結(jié)果就形成了48個法律體系。本來普通法就給美國造成那么大的毛病，現(xiàn)在各州對普通法危機(jī)作出的反應(yīng)造成了更大的矛盾。各州各自為政，就出現(xiàn)問題。一張本票或者匯票，在甲州是合法有效的結(jié)果到乙州就無效了。對于匯票或者本票，各州都下了定義。NOTE一定要支付一個確定的金額。2000美元，是確定。再加4％的利息也是確定的。加某銀行付款時流行的匯率，這個能確定嗎？有的州認(rèn)為確定。有的州認(rèn)為不確定，因為票據(jù)的流通性在于票據(jù)表面的能確定，票據(jù)以外的東西不考慮。所以這個票據(jù)在甲州有效，在乙州就無效。這樣讓人感覺太不方便了。法律不統(tǒng)一，給他們造成了很大的麻煩對他們從事正常的商業(yè)往來、商事交易，人為地造成了法律上的障礙。美國十九世紀(jì)末，早期工業(yè)革命，東海岸非常發(fā)達(dá)。西海岸的聯(lián)合太平洋鐵路，聯(lián)系整個東西。48個州形成一個統(tǒng)一的國內(nèi)市場。物質(zhì)條件已經(jīng)具備，有發(fā)達(dá)的交通運輸。19世紀(jì)后半期，工業(yè)開始集中，就是政治經(jīng)濟(jì)學(xué)中談到的美國的壟斷。19世紀(jì)80年代之后就開始。到20世紀(jì)末，有好多大企業(yè)，壟斷企業(yè)，比如食糖，就由一家企業(yè)控制。假如這家企業(yè)在紐約，它生產(chǎn)這么多糖能都在紐約賣掉嗎？在19世紀(jì)初不存在這個問題，因為當(dāng)時是手工作坊生產(chǎn)，全州的人能吃得完?，F(xiàn)在就吃不完了。

資本家追逐利潤是以美國整個國家作為市場，作為追逐利潤的空間?，F(xiàn)在各種條件都具備了。唯一各州法律不統(tǒng)一，給商事活動設(shè)置了人為的法律障礙。資本家非常不高興，他們對這種狀況不能再容忍了。誰最先提出要統(tǒng)一各州的商法？首先，美國工商業(yè)資產(chǎn)階級有這個客觀要求。美國律師協(xié)會的律師為了賺錢到公司做法律顧問，他們比較敏感，因為本身是學(xué)法律出身。所以在1892年在美國律師協(xié)會的推動下成立了美國全國統(tǒng)一州法委員會（NATIONAL COMMISSION OF UNIFORM STATE LAW）這個組織的宗旨和目的是協(xié)調(diào)統(tǒng)一各州的商法。雖是為了統(tǒng)一各州法律，但是主要是側(cè)重于商法領(lǐng)域。因此在1896年就開始組織專家起草統(tǒng)一法。第一部統(tǒng)一法叫《統(tǒng)一流通票據(jù)法》（UNIFORM NEGOTIABLE INSTEUMENT LAW）。為什么這么早制定這部法律？因為當(dāng)時美國很多法律都是抄英國的。英國1882年制定了《匯票法》（THE BILLS OF EXCHANGE ACT），1893年《貨物買賣法》（THE SALE OF GOODS ACT）,英國把過去的判例形成的普通法已經(jīng)成文化了。所以美國這個時候可以借鑒了，其實基本上是照搬。從1986年開始，統(tǒng)一法就開始制定。

1906年制定了另外一部非常有名的法律，簡稱USA－UNIFORM SALES ACT，《統(tǒng)一買賣法》。是由哈佛大學(xué)法學(xué)院的教授薩繆爾?威利斯頓（SAMUEL WILLISTON）起草的。到1933年制定一共制定了有7部統(tǒng)一州法。這些法律按照大陸法的觀點都是屬于單行法。除了上述兩部法律外，還有《統(tǒng)一倉單法》(Uniform Warehouse ReceiptsAct，1906)、《統(tǒng)一提單法》(Uniform Bills of Lading Act，1909)、《統(tǒng)一股票轉(zhuǎn)讓法》(Uniform Stock Transfer Act，1909)、《統(tǒng)一附條件買賣法》(Uniform Conditional Sales Act，1918)、《統(tǒng)一信托收據(jù)法》(Uniform Trust Receipts Act，1933)。其中威利斯頓制定了幾部。最后一部《統(tǒng)一信托收據(jù)法》是盧埃林起草的。1896到1933年期間約有七八部統(tǒng)一法制定出來。

統(tǒng)一法制定出來是不是意味著美國法就統(tǒng)一了呢？不是這樣的。有很多問題統(tǒng)一州法委員會在起草統(tǒng)一法的時候沒有預(yù)料到。我們今天來談美國統(tǒng)一商法典時一定要注意，所說的統(tǒng)一是一種相對的統(tǒng)一，而不是絕對的統(tǒng)一。一開始就暴露出來，這種統(tǒng)一商法的方式是有問題的。由于統(tǒng)一州法委員會是一個民間組織，至多是一個半官方的，它的成員來自每個州的州長任命（也有議會選舉的）兩名commissioner送到統(tǒng)一州法委員會。他們負(fù)責(zé)：一旦統(tǒng)一州法委員會制定了統(tǒng)一法，他們的任務(wù)就是將統(tǒng)一州法，向本州的議會來推薦、兜售。但是投票不投票是由議員來決定，對于議員不同意的條文是可以修改的。各個州在采納統(tǒng)一商法典的時候都做了大小不一的修改。有些修改是很小的，但有些就是實質(zhì)性的改動，改動很大。這是一個問題。委員會一開始沒有預(yù)料到都給改了。改了還統(tǒng)一嗎？這個范本只有大家一致采納才統(tǒng)一。每個州做自己的改動，還是不統(tǒng)一。另外還有一個問題。統(tǒng)一法在拿到各州通過的時候，有一些委員很有說服力，州議員被說得暈頭轉(zhuǎn)向就舉手了。統(tǒng)一商法典制定出來之后，威廉?施奈德委員拿到賓夕法尼亞議會，賓夕發(fā)尼亞州議會連翻都沒翻就舉手了。為什么不翻呢？他們說，不用看，這個委員我們信得過，他原來就是我們司法部長，不信任他信任誰？也有好多州，就拖下去了。比方說，現(xiàn)在有48個州，第一輪有20個通過，還有30個沒通過。要這30個都通過需要一段時間，過了這段時間法律就統(tǒng)一啦？也不統(tǒng)一。這些都是統(tǒng)一法委員會沒有料到的，它想象的是很快就通過了，事實根本不是這樣。有的統(tǒng)一法從提出到最后48個州都采納，這期間花了24年的時間，原來的法律已經(jīng)過時了。這些都沒預(yù)料到。這個方法真是成問題。

即便是有一些單行的統(tǒng)一法，它的命運不錯，48個州都采納了。但是現(xiàn)在又有問題，在適用這個法律的時候，各州法院對這個法條的解釋，不考慮其他的州的解釋，各行其是，解釋出現(xiàn)了相當(dāng)大的混亂。于是在各個州，由于法院解釋的不同，得出的結(jié)果可能不同。

這就是統(tǒng)一州法委員會早期的活動，它很不成功。如果說成功的話，也只是在統(tǒng)一各州商法領(lǐng)域邁出了堅實的一步，但是沒有取得太多的成果。美國社會到了20世紀(jì)20年代，就跟過去不一樣了。尤其是一戰(zhàn)之后，社會發(fā)展和19世紀(jì)不一樣了。到了30年代人們對這其中的幾部法律，這些都是19世紀(jì)末20世紀(jì)初制定的，實際上是對英國法律的照搬。而英國普通法原則，很多是在19世紀(jì)，甚至18世紀(jì)末形成的，對現(xiàn)在社會還適應(yīng)嗎？不適應(yīng)了，要修改。于是，統(tǒng)一法面臨著統(tǒng)一，面臨著現(xiàn)代化。而統(tǒng)一州法委員會覺得它的人物就完成了，感覺沒有力量去修改了，不愿去修改。美國紐約州商會的人物就活躍起來了，他們組織向聯(lián)邦議會請求立法。這個時候商人已經(jīng)意識到統(tǒng)一州法委員會統(tǒng)一商法的方式存在固有大弊端，他們想拋開統(tǒng)一州法委員會，直接到美國聯(lián)邦國會去，由聯(lián)邦國會制定法。聯(lián)邦國會一旦通過法律，各個州就沒有權(quán)力改了，這樣就真正統(tǒng)一了。但是就有一個FEDERAL SALES ACT，參與起草這部法律的人，計劃由聯(lián)邦國會來通過。

在這個過程中，有一個非常活躍的人物，就是卡爾?盧埃林。卡爾?盧埃林在三十年代初期在紐約小有名氣，在東部常春藤綠地去地區(qū)有人認(rèn)識他。他在美國法學(xué)界獲得聲望是1930年到1931年，與龐德論戰(zhàn)。學(xué)法理的人知道盧埃林與龐德之間有一場論戰(zhàn)，這場論戰(zhàn)的影響持續(xù)50年之久。龐德早年是一個改革家，對美國19世紀(jì)末20世紀(jì)初的法律狀況非常的不滿意，在明尼蘇達(dá)州圣保羅的一次演講非常轟動，他于是成為美國法學(xué)界改革的領(lǐng)軍人物。他成了哈佛大學(xué)法學(xué)院院長之后，就逐漸的消沉下去，改革的銳氣沒有早年那么激烈了。逐漸開始保守。而年輕的學(xué)者，像盧埃林對概念法學(xué)、形式主義法學(xué)持批判態(tài)度，而龐德，覺得這些年輕人年輕氣盛，就借一次機(jī)會，在哈佛大學(xué)法律評論上發(fā)表文章紀(jì)念霍爾姆斯誕辰90周年。大家都在寫霍爾姆斯怎么偉大。他卻談別的東西，批判盧埃林的現(xiàn)實主義法學(xué)。這下惹惱盧埃林。盧埃林、弗蘭克（龐德學(xué)生）二人聯(lián)名批判龐德。這場論戰(zhàn)在美國影響非常的大。

盧埃林一戰(zhàn)成名。盧埃林之后就瘋了一樣，開始批判威利斯頓。威利斯頓在起草《統(tǒng)一買賣法》之后，寫了《威利斯頓論合同》，這本著作在美國20世紀(jì)上半頁非常有影響，法官經(jīng)常引用它，而盧埃林開始批判它，批判普通法傳統(tǒng)所形成的一些原則和規(guī)則。那些規(guī)則和原則不再適應(yīng)今天的狀況，不再合乎今天社會現(xiàn)實的邏輯，它們的存在完全是基于歷史的偶然。盧埃林發(fā)表了十幾篇文章，連篇累牘的批判。他的聲望不僅在美國法理學(xué)界，在美國商法學(xué)界也很有名氣了。后來要起草統(tǒng)一商法典，盧埃林就成為現(xiàn)成的起草人。他的聲望早在三十年代就奠定了他的地位。

由于盧埃林的活動，他私下請聯(lián)邦議會、國會議員吃飯，跟他們談話，要求他們盡快通過這個法。但是聯(lián)邦國會通過商法很困難。這里涉及一個很復(fù)雜的憲法問題。國會議員都是各個州派過去的，而按照美國憲法規(guī)定，商法是屬于各州的立法領(lǐng)域，聯(lián)邦政府不能立法。各個議員在投票的過程中本州的州長就指示他，堅決反對。還沒拿到議會正式討論的時候就已經(jīng)在小組委員會中被否決了。于是大家又把目光集中到統(tǒng)一州法委員會來了。在聯(lián)邦層面，要統(tǒng)一各州商法是最好的方式，但是由于憲法的阻礙，不現(xiàn)實。還是退后一步，還是找統(tǒng)一州法委員會。1939年到1942年有一個威廉?施奈德（WILLIAM SCHNADER）,他被推舉為統(tǒng)一州法委員會主席。他與盧埃林的想法不謀而合。這個人已經(jīng)看出來今天的社會現(xiàn)實再用過去那些所謂的統(tǒng)一法來調(diào)整，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后了。他就想不僅要修改，過去的統(tǒng)一法，要修改只能修改一部，要一部一部地修改。修改一次就要拿到48個州通過。這個工作量太大了。于是他問盧埃林能不能把這些東西都把它put together，然后讓各個州一次就通過完了。以后修訂也只要修訂一次。盧埃林發(fā)現(xiàn)找對人了，當(dāng)年德國民法典就是這么做的。盧埃林開始起草一個提綱，估計就是借鑒了德國民法典的編排體例，作出了一個草案給施奈德。施奈德一看覺得很好，決定制定統(tǒng)一商法典。在統(tǒng)一州法委員會成立50周年大會中，提議起草一部統(tǒng)一商法典，由大家投票表決，大家一致決定要制定這部法典。所以1940年美國統(tǒng)一州法委員會正式通過決議，決定起草一部統(tǒng)一商法典。

決議通過之后，才感覺到統(tǒng)一州法委員會目前的狀況，不具備這種能力。需要時間精力，需要相當(dāng)多的專家學(xué)者。這時他們就想到了American Law Institute美國法學(xué)會，總部在賓夕發(fā)尼亞州的費城。1942年前后，美國法學(xué)會早年搞的那些美國法重述，該做的都做了，閑著沒事，正在考慮組織存在的必要。美國法學(xué)會是在1923年成立的，這個時候《合同法重述》、《沖突法重述》、《擔(dān)保法重述》等等都已經(jīng)通過。于是兩個組織一拍即合。雙方簽訂了一個協(xié)議，他們稱之為“TREATY”，美國兩大法律團(tuán)體攜手合作來制定這部統(tǒng)一商法。1945年這個法典正式開始起草。在這之前有一項工作，實際上是統(tǒng)一買賣法1940年就開始修訂了，由盧埃林來修訂。1945年統(tǒng)一商法典項目開始啟動的時候，就要任命人了。任命盧埃林為chief reporter。在非正式文件中，一般成為drafter；正式文件中稱為reporter，就是一個起草者。chief reporter類似于中國民法起草小組組長。然后把他的學(xué)生曼斯齊科夫（MENTSCHIKOFF），俄羅斯的一個姑娘，作為副組長（associate reporter）。后來一看，才二十六七歲，這么年輕怎么能制定這樣的法典？盧埃林堅持，大家也不好反對。但是后來人們才發(fā)現(xiàn)盧埃林真是慧眼識英。這個姑娘不簡單。在哈佛沒有招女學(xué)生，也沒有女老師的情況下，她就在講臺上講授商法，她是第一個登上哈佛講臺的美國女性。但也有好多人罵她。后來她是美國大學(xué)法學(xué)院聯(lián)系會議主席，麥阿密法學(xué)院院長，后來非常有成就。盧埃林除了任命她之外，還任命了一些年輕人，法典各編由誰起草，盧埃林心里有個想法。吉爾摩當(dāng)時30剛剛冒頭，一聽說要起草統(tǒng)一商法典，也想?yún)⒓樱驗樗毯贤?，盧埃林就讓他起草擔(dān)保法，動產(chǎn)擔(dān)保第九編。利爾瑞（二十八九歲）起草第四編銀行托收。這里面七八個REPORTER唯一一個出名的。就是加州大學(xué)波譜里分校的侵權(quán)法教授，盧埃林讓他搞票據(jù)法。這么亂點鴛鴦譜，最后大家還是要聽盧埃林的。盧埃林通過曼斯齊科夫控制著整個起草過程。統(tǒng)一商法典除了叫UNIFORM COMMERCIAL CODE以外，還有兩個名稱:Karl’s Code，或者更嚴(yán)肅的LEX LIEWELLYN。說明這部法典由盧埃林主持制定，當(dāng)然反應(yīng)了他很多法哲學(xué)思想，他關(guān)于法典的一些思想。而且法典中很多特點，除了能在盧埃林身上找到答案之外，在其他地方是找不到這個答案的。統(tǒng)一商法典的第一編general provisions，法典的第一編貢獻(xiàn)給總則編。在大陸法國家，比如法國和德國兩種模式。法國是三編制，德國是五編制。五編制的第一編就是總則。而追隨法國民法典的國家就沒有這種形式。德國民法典的這個總則，據(jù)說是潘得克吞法學(xué)研究的產(chǎn)物。美國人從來沒有制定過法典，沒有這種歷史經(jīng)驗，第一次制定法典，為什么就知道要制定一個總則？這種立法技術(shù)美國人是怎么掌握的？這只有從盧埃林身上找答案了。盧埃林早年在德國上中學(xué)，后來幫德國人打仗，是個親德的人。大學(xué)有一段時間是在法國上的，上了沒半年一戰(zhàn)爆發(fā)……

盧埃林說一口流利的德語，但是英語實在不敢恭維。大家要是看盧埃林的文章和書，特別難看。愛爾蘭一個法哲學(xué)家，研究西方法律思想史，他對盧埃林有一個評價：讀盧埃林的書猶如嚼蠟一般。非常難讀，他那種寫作風(fēng)格，不光我們看起來很困難，美國人看也覺得困難。所以給他一個評價：His words need editing.但是他寫的德語著作，德國人看就沒什么毛病，文筆非常好。他由于參加了一戰(zhàn)，作戰(zhàn)非常勇敢。被德國政府授予鐵十字勛章。他是美國法學(xué)家里面唯一一個獲得鐵十字勛章的人。他后來又到萊比錫大學(xué)兩次做訪問學(xué)者。一邊教書，一邊做研究，交了很多德國法學(xué)界的朋友，因此他對大陸法中的德國法是非常了解的，對德國民法典非常了解。1962年他去世以前，萊比錫大學(xué)第三次邀請他重訪，那個時候他已經(jīng)在芝加哥大學(xué)了。1951年，退休之后來到芝加哥大學(xué)。在他的講稿快寫完的時候，一天晚上睡下后，就與世長辭了。這個時候還是想要到德國去。早年就是從大陸法開始的，到臨死的時候還想著到大陸法國家，去進(jìn)行法律交流。所以統(tǒng)一商法典中很多大陸法的東西只有通過盧埃林才能找到答案。美國人搞不明白，又個總則有什么好處，看看就明白了，把那些基本原則都放在總則中，這和大陸法有什么區(qū)別？當(dāng)然，統(tǒng)一商法典畢竟是英美法國家的一部法典，在法典中要詳盡的對適用于整個法典的概念和術(shù)語，要進(jìn)行定義。所以統(tǒng)一商法典第一編就解決這兩個問題。

盧埃林1962年2月13號去世。他致力于制定這部法典十幾年。從40年開始到52年，12年的時間，有很多人說他的身體狀況，由于日夜勞累，縮短了他的壽命。盧埃林有一個老師，他的著作《科賓論合同》（徐國棟翻譯）。科賓一生教了兩個著名的學(xué)生，一個是盧埃林，另一個是現(xiàn)在大名鼎鼎的方斯沃斯?！逗贤ā返诙沃厥霾悸蹇藳]有寫完，就是由方斯沃斯接著寫的?！犊瀑e論合同》、《威利斯頓論合同》就不講了。對于方斯沃斯來講，科賓是他的導(dǎo)師?？瀑e敢說“論合同”，他不能再說“論合同”了，所以大家看到，方斯沃斯的著作都是CONTRACT或者CONTRACT LAW。美國到現(xiàn)在為止“論合同”的傳統(tǒng)已經(jīng)了結(jié)了，作為一個時代已經(jīng)了結(jié)了。方斯沃斯不敢論合同，別人還敢論合同嗎？ 盧埃林逝世之后，科賓給他寫了一個悼詞。這個悼詞很感人。這個師生關(guān)系很好。盧埃林以自己的老師為榮，稱他為“DAD”（老爹），關(guān)系是相當(dāng)?shù)暮?。對于科賓來說，盧埃林也是他的一個驕傲，他的學(xué)生在起草統(tǒng)一商法典，這個法典將約束美國人至少50年，這件事則是他學(xué)生辦的?？瀑e寫道：對于老朽來講，盧埃林不僅僅是一個學(xué)生，也是兒子和同志。兩人志同道合，盧埃林制定法典，把科賓作為顧問委員會主席。盧埃林雖然已經(jīng)逝世，但是他在身后留下了一部法典。這部法典對于盧埃林來講就像一座豐碑一樣。只要這部法典還在，人類就能記得起盧埃林。這是盧埃林對這個法典的貢獻(xiàn)。

另一個人，剛才我們談到的施奈德，這個人更具有傳奇色彩。他是律師出身，后來又作為官僚，做過司法部長、統(tǒng)一州法委員會主席，對美國法學(xué)界、政治學(xué)界特別了解。1953年，在賓夕法尼亞州第一個通過了。這個法典過去只是一個構(gòu)想，今天實現(xiàn)了。而且被一個州通過了。賓夕法尼亞通過之后，就沒有其他的州通過。這個法典拿到各個州，紐約州首先就挑出來反對，因為紐約州沒有多少人參與制定，認(rèn)為這個法典寫得不完整，紐約州議會不批準(zhǔn)。他們又組織了一批人，批判這個法典。一直持續(xù)到1956年，統(tǒng)一州法委員會就沒有辦法了，要讓步，修改一點。法典雖然是個民間立法，整個立法過程就是不同的利益集團(tuán)，在相互斗爭妥協(xié)。過去書上寫這個法典制定過程的時候，就引用俾斯麥的一句名言：香腸好吃，但是千萬不要看香腸是怎么造的。立法也一樣，背后的政治交易、利益集團(tuán)間的爭斗非常齷齪。紐約州的那些商人，本來制定這個法典是為了他們好，他們卻表示反對。所以統(tǒng)一州法委員會就要做讓步，做了些修改。因此50年代，沒幾年就一個文本，怎么出現(xiàn)這么多文本，就是在做讓步。

到1959年，施奈德就煩了，大家都在批判統(tǒng)一商法典，施奈德就對統(tǒng)一州法委員會的人說，你們的最都跑哪去了，光讓人家說這個法典不好，你們怎么不到各州議會、大學(xué)、民眾中去說法典的好處呢？于是這些人就開始活動了。讓麻省的MALCOLM(馬爾科姆)，在家組織宴會、舞會，把州里的參議員、眾議員請來，兜售這個法典。這個辦法奏效了，第二個州麻省通過了，這是法典取得的第二次勝利。

當(dāng)然這些學(xué)者專家，畢竟跟那些官僚不同，在面對不同的利益集團(tuán)，相互之間的指責(zé)，甚至是矛盾的時候，他們想給法典一個客觀的評價：這個法典雖然是我們起草的，但是有些地方我們也不同意，我們沒有辦法，必須這樣寫。他們很客觀的說，法典中有許多不完善的地方，他們也不同意。這些話逐漸傳到施奈德耳中，施奈德大發(fā)雷霆，把起草人召集來。說：我請你們閉嘴，不準(zhǔn)再批判法典了，別人可以說法典不完善，你們不能說，因為你們說不完善，別人會采納嗎？別人會說完善了再通過。你們必須告訴別人這部法典好得很。但是學(xué)者畢竟是學(xué)者，有學(xué)術(shù)良心，什么時候才能自由表達(dá)意志？施奈德算算，到1968年吧。到1968年，除了路易斯安娜以外，全美49個州都通過了，那些人就沉默了。這一年，施奈德逝世。他是個先知。法典起草得這么好，今天人們對他評價很高，說它是英美法系最偉大的成文法典，這里面有好多原因。參與起草的人都是現(xiàn)實主義者。美國法學(xué)界的確是一支精英式的隊伍。

今天統(tǒng)一商法典的修訂，我不大感興趣，它越修訂越走向和盧埃林制定法典的思路不同了。利益集團(tuán)在法典的修訂過程中，作用越來越大。像微軟，要求起草第二編之三：軟件的買賣。專門立法予以規(guī)范。為什么軟件要單獨立法？因為軟件里含有知識產(chǎn)權(quán)。但是書里也有知識產(chǎn)權(quán)，賣書不等于把版權(quán)賣掉，為什么賣書不單獨立法？書太厚？那做一個磁帶呢？軟件和磁帶有什么兩樣呢？不就是因為微軟有錢嗎？好多美國學(xué)者今天都反對，不能讓大工業(yè)、大企業(yè)控制立法過程，他們在這里面，所起的作用太大了。

今年我接待了西北大學(xué)的學(xué)者斯皮德爾，他在1987年被任命為REPORTER，修訂第二編，他花了十幾年的功夫，到99年他辭職了。因為統(tǒng)一州法委員會與美國法學(xué)會兩個主辦單位發(fā)生了矛盾。美國法學(xué)會是一個學(xué)術(shù)專家團(tuán)體，都是美國一些非常有名的學(xué)者，他們對法律看得比較超脫，相對來說，他們起草的法典，法條比較公平。而統(tǒng)一州法委員會就不一樣。它非常美國化，典型的實用主義。它這樣起草，是希望將來在各州能夠通過，不是要起草一部怎樣完善的法典，不是看看你們智力有多高，只想制定一部統(tǒng)一的法律，為各州所采納，所以要對那些利益集團(tuán)做相當(dāng)大的讓步。有些讓步就讓學(xué)者接受不了了。所以斯皮德爾就辭職了。

于是今天我們看到，法典三兩年就出現(xiàn)一個新的版本。大家不要以為出現(xiàn)這么多版本，各州馬上就采納了。它變化太快反而影響了統(tǒng)一性?，F(xiàn)在有一些出版社，在出版各個州修訂的情況。統(tǒng)一真是非常的困難。按照這種方式，永遠(yuǎn)也達(dá)不到完整意義上的統(tǒng)一。所以說美國商法統(tǒng)一，僅僅是在相對意義上，即基本上統(tǒng)一，不能像我們一個單一制國家一樣，它永遠(yuǎn)不到這個層面。用聯(lián)邦議會通過法律，這種方式能夠達(dá)到真正的統(tǒng)一，但是這種方式至少在今天看來，不現(xiàn)實。這是美國人面臨的一個矛盾，他們還要在這個矛盾下繼續(xù)走下去。

下面我講講統(tǒng)一商法典的體例。在大陸法上，我們讀德國民法典，今天制定我們自己的民法典，對于編排體例。不同學(xué)者草案有不同的體例，徐老師有自己的體例，梁先生有自己的體例，梁先生是堅持德國的體例。為什么這么制定我們有我們的邏輯？統(tǒng)一商法典也有自己邏輯。它的第一編是總則，第二編買賣，第二編之二租賃（1987年加進(jìn)法典中），第三編票據(jù)，第四編銀行托收或者銀行收款（票據(jù)交到銀行，銀行在系統(tǒng)上托收），第五編信用證，第六編整體轉(zhuǎn)讓，第七編倉單、提單，第八編股票或者證券轉(zhuǎn)讓，第九編動產(chǎn)擔(dān)保交易，第十和第十一編是兩個程序，規(guī)定通過后的過渡期。這些沒有人去研究。

在美國大學(xué)里有三門課，一個是關(guān)于買賣，一個是關(guān)于票據(jù)，一個是動產(chǎn)擔(dān)保。法典把這些都包含進(jìn)去之后，根據(jù)怎樣的邏輯編排在一起？我們大陸法是以物權(quán)債權(quán)婚姻家庭繼承這個體例。統(tǒng)一商法典的邏輯：商法（commercial law）調(diào)整commercial transaction，它將transaction看作是一個single subject。盡管交易要涉及相當(dāng)長的時間，要涉及幾個階段，但是法典把它看作是一個整體。商法調(diào)整商事交易，美國人這么理解。什么是商事交易？最典型的商事交易就是買賣（SALE），所以第二編就是買賣。他們經(jīng)常使用三個區(qū)別很大的概念。Present sale，Contract for sale，Contract to sale。Contract for sale可以翻譯成買賣合同，Contract to sale也翻譯成買賣合同，但是它們是有很大差異的。過去學(xué)者在翻譯時就沒考慮。Contract to sale后面是動詞的不定式，表示要買賣的貨物這時可能還不存在或者特定于合同項下，這就是“期貨”？ 期貨是futureing goods。訂立合同的時候，貨物可能還不存在。比如企業(yè)生產(chǎn)自行車。我今天給你發(fā)一個訂單，要300輛自行車，你簽字合同就成立。但是你那300輛自行車在哪？還沒生產(chǎn)出來。但是那是期貨嗎？不是。翻譯成期貨就不對，買賣里不談期貨，期貨是另外一個法律領(lǐng)域。這里面有好多基本的術(shù)語。

買賣之后，合同成立就應(yīng)履行，履行時要付款。付款的方式可以用現(xiàn)金。但是商事交易中，商人很少使用現(xiàn)金支付，都要使用票據(jù)，包括匯票（draft）、本票（note）、支票（check）。由于商事交易就涉及到票據(jù)制度，于是第三編就是票據(jù)。貨物生產(chǎn)出來要倉儲、要運輸，這時就要涉及提單倉單問題，所以第七編是來談這個的。有時商人之間不付款，不直接付款，債權(quán)如何擔(dān)保？就涉及擔(dān)保方式。因此商事交易就涉及到了擔(dān)保。于是有了第九編。為什么大家都不談第八編證券轉(zhuǎn)讓呢？證券轉(zhuǎn)讓與貨物買賣有什么聯(lián)系？基本上沒有聯(lián)系。但是過去統(tǒng)一的七部單行法中，偶然有了股票轉(zhuǎn)讓法。所以把它放進(jìn)去了。第五編信用證。票據(jù)是在國內(nèi)交易中使用，而國際貿(mào)易就要使用信用證了。第六編整體轉(zhuǎn)讓，做生意賣貨的人以后不想賣貨了，想把所有的貨今天賣出去，就是整體轉(zhuǎn)讓。比如貸了款。買了貨，轉(zhuǎn)讓后拿了錢就跑掉了。這在過去就形成一個問題，通過第六編來規(guī)制。這是美國法的邏輯，跟大陸法上的邏輯是不一樣的。它的概念和大陸法系的概念并不是一一對應(yīng)的。大家看擔(dān)保。大陸法中的擔(dān)保通常放在物權(quán)中來規(guī)定，通常不把物權(quán)編作為商法。在擔(dān)保中，最復(fù)雜的就是Lien。這個詞是留置、抵押、船舶優(yōu)先權(quán)的上位概念。讀第九編必須搞明白這個。在大陸法上這幾個概念的上位概念，我們稱為擔(dān)保物權(quán)。但是英美法上沒有債券物權(quán)的概念，給它扣個擔(dān)保物權(quán)的概念不合適。就把它叫做擔(dān)保權(quán)。但是擔(dān)保權(quán)在大陸法上是一種實體性的權(quán)利。但是在英美法上它不僅是個實體權(quán)利還是程序性權(quán)利。你欠我錢不還，我去法院起訴你，贏得判決，申請扣押你的財產(chǎn)，對你的財產(chǎn)我就享有judicial lien 或者judgment lien?！?/p>

……包含大陸法上這種實體性的權(quán)利，也包含程序上的權(quán)利，相當(dāng)于我們兩個制度。如果只是相當(dāng)于一個制度還比較好翻譯。這兩個制度大陸法區(qū)分得很清楚。英美法則是從功能上來劃分，則都一樣。判決完后你申請扣押他的財產(chǎn)干什么？什么目的？就是要讓他履行債務(wù)。如果履行了，我扣押他的財產(chǎn)作甚？這個目的是一樣的。如果能考慮到這個層面，就能理解了。我們剛才談到盧埃林的現(xiàn)實主義法學(xué)，現(xiàn)實主義法學(xué)最大的特點就是法學(xué)家們各自說各自的，很難統(tǒng)一起來。但是在反對形式主義這一點上，他們是一樣的。盧埃林用一個security interests統(tǒng)一了英美法上的擔(dān)保方式，有留置、抵押、質(zhì)押、附條件銷售等等。各種各樣的方式。如果把質(zhì)押說成抵押，把抵押說成質(zhì)押，你簽訂的抵押合同如果寫成擔(dān)保合同，會導(dǎo)致無效。盧埃林說簡直是胡說八道，不就是一個擔(dān)保嗎？于是用一個security interests統(tǒng)一了所有的擔(dān)保方式。這些擔(dān)保方式已經(jīng)不存在區(qū)別了，不管叫什么都是security interests。security interests就是一種lien。這個lien是兩人通過協(xié)議產(chǎn)生的，合意約定的。Lien有約定的，有法定的；有占有型的，和非占有型的。占有型的（possessory lien），比如剛才說的留置，我?guī)湍阈薇恚悴唤o修理費，我就扣你手表。與大陸法上的留置相同。是一種法定的。而floating lien，就不是占有型的，對土地房產(chǎn)的lien不是占有型的。

所以人們問你lien是什么？你說不知道，就對了。而你把lien理解為抵押或者留置的話就不理解了。它代表的東西太多了。簡單的來說，統(tǒng)一商法典給lien怎么下定義呢？A charge on property to secure the payment of satisfaction of debt and duty。Charge又是什么還沒搞明白lien，又來一個charge。Charge有充電的意思，充電，電池載荷。如果給一個財產(chǎn)charge，就給財產(chǎn)增加了一種負(fù)擔(dān)，就是在財產(chǎn)上設(shè)定了一個encumbrance（負(fù)擔(dān)）。負(fù)擔(dān)的設(shè)定，可以是意定，可以是法定。為什么不用encumbrance？encumbrance經(jīng)常使用在不動產(chǎn)上，其他財產(chǎn)與不動產(chǎn)一起使用charge，charge范圍更廣些。這是統(tǒng)一商法典中的一個邏輯、概念，大家不是很明白的。這些你知道了，圖書館里有統(tǒng)一商法典，明天你就能看懂了。

在票據(jù)編中，有這么一個術(shù)語：accommodation party 與 accommodated party。有人翻譯成融通人與被融通人。大陸法上沒有這個概念。我就在想這個融通人是個什么人？大陸法上能否找到一個比較接近的概念。俄亥俄大學(xué)法學(xué)院的院長，非常有名的商法專家終于給了答案：surety，保證人。就是票據(jù)中的保證人。當(dāng)然還有被保證人。有背書保證，有承兌保證。跟Guaranty是同義詞。為什么盧埃林凈用這樣的詞？這詞都是從何處來？盧埃林特別喜歡商人之間的習(xí)慣，估計是來自于商人之間的商業(yè)術(shù)語，而不是法律術(shù)語。法律術(shù)語是用surety或者Guarantor。

今天把統(tǒng)一商法典講一遍是不可能的，就是把條文念一遍也要三個月。希望今天的講座能夠給大家一個背景，了解統(tǒng)一商法典是在什么樣的背景下制定的，它的編排邏輯是什么。它每一編中經(jīng)常出現(xiàn)的那些讓我們國內(nèi)的學(xué)者感到不理解的或者翻譯上誤解的術(shù)語。大家有什么問題？ 問：統(tǒng)一商法典制定出來后為什么在紐約州比較強(qiáng)烈的反對？我提出這個懷疑有兩個理由。第一就是在美國州法缺乏統(tǒng)一的時候，紐約的商人是積極推動州法統(tǒng)一運動的角色。第二紐約是美國比較早的嘗試法典法的州。為什么在大事將成的時候，卻起了一個相反的作用？

答：學(xué)者認(rèn)為這部法典，對銀行作出的讓步太大。比尤泰爾（BEUTEL）說，第三編、第四編是美國法學(xué)會和美國州法委員會向美國銀行業(yè)作出的一種出賣，把大家出賣了。這是對它的諷刺。就是說法典寫得不好。寫得不好，得意的應(yīng)該是銀行。但是銀行也出來反對，埃米特（EMETT）像瘋了一樣，當(dāng)時沒有復(fù)印機(jī)，就自己做了油印的小冊子，到處散發(fā)，反對統(tǒng)一商法典。每個人都想自己的最大利益盡可能在法典中得到體現(xiàn)。由于法典最終是一個妥協(xié)的產(chǎn)物，所以大家都能在其中找到它的毛病來。法典的第三四編，就會發(fā)現(xiàn)怎么這里銀行就免責(zé)了呢，感覺不順當(dāng)，按理不應(yīng)當(dāng)免責(zé)？這是就應(yīng)當(dāng)明白，你不讓銀行免責(zé)，銀行就讓議會不要通過，所以統(tǒng)一州法委員會沒有辦法，必須作出妥協(xié)。后來很多人認(rèn)為法典，對消費者的保護(hù)是不力的，消費者也在批判它。其中有一個條款，盧埃林制定的，關(guān)于瑕疵擔(dān)保的。過去擔(dān)保由于受到合同關(guān)系的影響，擔(dān)保只能到買方，買方的妻子孩子家人就不行。因為他的家人跟這個買賣沒有合同上的關(guān)系，但是三四十年代，美國那是造假很嚴(yán)重，跟我們今天差不多，經(jīng)常產(chǎn)生產(chǎn)品責(zé)任問題。所以盧埃林在這里設(shè)計了一個條款，你只要出賣產(chǎn)品，只要是個商人，就要擔(dān)保，不僅要擔(dān)保合同的買方，還要包括他的家人，包括在他家中呆著的客人都要擔(dān)保。因為你能夠預(yù)見，消費品就在家中消費，完全可以預(yù)計到。所以這個思想1940年提出來了，大家都反對，商人們發(fā)瘋一樣反對：這個條款通過了的話，我們的企業(yè)就沒法生存了。所以大家逼著盧埃林把這個條款砍掉。但是盧埃林這個思想，由于它確確實實適應(yīng)社會的發(fā)展，到1964年，美國侵權(quán)法的三次重述的時候，被寫到侵權(quán)法中去了。1966年統(tǒng)一商法典修訂的時候這個條款被寫進(jìn)去了。中國到1993年消費者權(quán)益保護(hù)法中才有。這個思想就來自于盧埃林。不過盧埃林當(dāng)時是想用擔(dān)保的形式解決這個問題。我們認(rèn)為這個條款太好了，但是當(dāng)時大家都反對。因此立法過程就是一個利益集團(tuán)相互斗爭妥協(xié)的過程，最終的結(jié)果很難讓各方都滿意。紐約州出現(xiàn)反對意見，就是認(rèn)為沒有保護(hù)它的利益，界的不夠完善，他們提出來要完善。

問：美國現(xiàn)在有兩個法律體系。在有制定法的同時肯定還是尊崇普通法的傳統(tǒng)。美國沒有法典的歷史，概念不像大陸法這么完整與有條理。在適用制定法和判例法的時候肯定要界定何者優(yōu)先。但是他們概念系統(tǒng)又是不完整的，怎么來界定？ 答：大家可以看第103條。美國是一個普通法國家，普通法是傳統(tǒng)，但是不可能一下子就把所有的法律法典化。沒有這種能力，也不可能，所以起草統(tǒng)一商法典的學(xué)者像盧埃林就明白這一點。不可能把自己傳統(tǒng)拋棄掉，只能在這個基礎(chǔ)上進(jìn)行一定的改革，就要尊重傳統(tǒng)。怎么解決統(tǒng)一商法典與過去的普通法之間的矛盾？要不這個統(tǒng)一法怎么適用？解決方法：可補(bǔ)充適用的一般法律原則。就是說，告訴法院，統(tǒng)一商法典可以用，還有其他的可以作為法律的輔助原則。即“為本法之特殊規(guī)定所取代者除外，法律規(guī)則和衡平原則，包括商人法以及有關(guān)締約能力、委托與代理、禁反言、欺詐、不當(dāng)陳述、脅迫、強(qiáng)迫、錯誤、破產(chǎn)等等”，（這些都是普通法的上的東西，過去已經(jīng)成為既有的原則規(guī)范。）“有關(guān)這些內(nèi)容的法律應(yīng)作為本法規(guī)定之補(bǔ)充。

103條我認(rèn)為是統(tǒng)一商法典中最最重要的條款。由于有這個條款把所有的普通法與適用統(tǒng)一商法典有關(guān)的原則，一下子拉到法典當(dāng)中來了。TRIPS（與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議）就是通過列舉的方式一下子就將以前有關(guān)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的幾個國際公約拉進(jìn)它的體系當(dāng)中。統(tǒng)一商法典就是由這個特殊的規(guī)定，產(chǎn)生這么一個效果。通過這個來解決。如果普通法與成文法有沖突，則適用成文法，如果在適用成文法的過程中沒有規(guī)定，還是要適用普通法。所以英美人的這個概念體系，有的時候我倒感覺，有相當(dāng)大的邏輯，相當(dāng)大的體系，只不過它的邏輯、體系跟我們不同。沒有學(xué)好，就會出問題。

舉個例子，美國版權(quán)法上有一個很重要的原則：雇傭作品原則。這個原則是如何運作的，法律又是如何規(guī)定的？auther與creater兩個概念是一致的。這只是個一般原則。假如你受雇于他人，在受雇期間創(chuàng)作的作品，就不是作者，employer是（deem to be）作者。這個時候auther作者與creater創(chuàng)作人分開了。Employer在法律上是作者，法律把作者的權(quán)利給了employer，法律不可能把權(quán)利給其他的人。第一個取得作者權(quán)利的人一定是作者，這就是美國人的邏輯，這個時候的creater就不是作者，或者說他的作者身份法律是不予承認(rèn)的。這就相當(dāng)于民法上的收養(yǎng)。如果法律承認(rèn)全部收養(yǎng)，這時就要切斷收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，假如被收養(yǎng)人死后留下一筆財產(chǎn)，當(dāng)然要給收養(yǎng)人，應(yīng)為收養(yǎng)人是父母。生父母則只有生物學(xué)意義，不具有法律上的效力。這個邏輯在美國是遵循的，之所以要把這個人視為作者，就是要給他作者的權(quán)利解決邏輯上的矛盾。不是作者就不能給予作者權(quán)利，不能讓你原始取得作者權(quán)利，通過轉(zhuǎn)化來解決這個問題。這個原則現(xiàn)在到中國來了。我國著作權(quán)法第11條和16條，我們一方面繼續(xù)承認(rèn)創(chuàng)作人的作者身份，另一方面又將他的單位視為作者，把所有的權(quán)利都給了單位但是法律又沒有規(guī)定，將單位視為作者，所以享有作者權(quán)的不是作者，而作者卻不享有署名權(quán)。因此作者就起訴，中國法院遇到多少這種案子。之所以會遇到這種問題，就是沒有切斷原來的關(guān)系，使得人們產(chǎn)生權(quán)利的爭奪。雇傭作品不同于合作作品，雇主和雇員之間只能一方是作者，不能兩人都是作者。要么像大陸法系只承認(rèn)創(chuàng)作人是作者，這個不矛盾，但是不公平，雇主不高興。怎么解決？通過法定轉(zhuǎn)讓來解決。法律給你施加法定義務(wù)，你必須把財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，就可以解決矛盾。所以就不會有糾紛，在美國雇用作品創(chuàng)作人就不是作者，不享有作者權(quán)利。中國為什么有糾紛？就是因為接受了英美法的這個原則，但是沒有接受他們的邏輯。

中國《著作權(quán)法》第17條也遇到這個問題。對于英美法我們先做研究，研究透徹了，作為一個制度拿過來之后，確確實實明白了，才能最終決定要不要拿來。沒有研究就不要拿來。第17條的委托作品。受托人跟委托人無約定或者約定不明的，法律規(guī)定歸受托人。前后用了三個合同概念，指的不是一類合同，而是兩類合同。這里一個最基本的邏輯被忘掉了。著作權(quán)是不能約定的。著作權(quán)永遠(yuǎn)屬于作者。至于作者拿到著作權(quán)要給誰，那是轉(zhuǎn)讓，是債要解決的問題。不能想象把一個原始作者的權(quán)利給一個不是作者的人。中國著作權(quán)法規(guī)定，著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定除外。著作權(quán)怎么可以不屬于作者呢？著作權(quán)最終應(yīng)屬于作者，創(chuàng)作人不是作者才是例外情況。應(yīng)保持邏輯上的完整性。

美國版權(quán)法上的約定，不是約定著作權(quán)歸屬的，而是約定作品性質(zhì)的。也就是說兩個人約定創(chuàng)作的作品究竟是委托作品還是其他作品。對于委托人來講，他希望這個作品是委托作品；而對于受托人來講，我不是雇員我怎么創(chuàng)作出雇傭作品呢？要說清楚。如果承認(rèn)是雇傭作品，要給我增加費用。當(dāng)然這個很有吸引力，增加報酬，就簽訂合同。通過簽訂合同這個作品，就由委托作品變成雇傭作品。委托人搖身一變，變成了雇主，兩人之間的關(guān)系就變成雇主和雇員之間的關(guān)系。對這個作品，雇主就變成了作者，他因此原始取得作者的權(quán)利。這個邏輯非常嚴(yán)密。而在中國則不同。雙方約定非常明確，著作權(quán)屬于委托人，那么委托人能不能署名？好像可以。那么他是作者嗎？不是。受托人是作者，受托人并不享有署名權(quán)。作品的作者不享有署名權(quán)，享有署名權(quán)的人不是作者。邏輯就亂了。美國因為自身的邏輯則運作得好好的。我們出現(xiàn)問題的原因就是，一個對別人的制度沒有研究透，另外就是這個邏輯我們沒有掌握。

問：統(tǒng)一商法典為什么沒有對輔助商行為進(jìn)行規(guī)定，比如運輸、經(jīng)紀(jì)人等等？按照盧埃林的邏輯主線為什么沒有這方面的規(guī)定？

答：這個法典沒有涉及這個方面，只是提到提單、倉單。而且由于過去統(tǒng)一法中就有《統(tǒng)一倉單法》、《統(tǒng)一提單法》，它是從這個意義上，把原來已經(jīng)有的那七個單行法編到一起，并不想再擴(kuò)大了。

徐國棟：我是研究法典編撰的。從來沒有像今天這樣，輕松愉快，痛快淋漓地，充滿了細(xì)節(jié)地，了解得這么好。這是第一個問題。

第二個問題就是講了統(tǒng)一商法典的結(jié)構(gòu)。這是大陸法系民法學(xué)者特別關(guān)注的問題。它采用了一種特別的方式來處理，主要還是以現(xiàn)有的七個統(tǒng)一法為基礎(chǔ)。第三是對翻譯中疑難的名詞，作了很好的闡述。沒在美國生活多年是玩不轉(zhuǎn)這些詞的。

第二句話就是感覺如何？還是像孟勤國那句話：嫉妒。嫉妒之一，又碰上一個無講稿黨。很奇怪，我們請的三個人都沒用講稿。什么時候俺才不用講稿。第二，一口北方口音，我的口才算不錯的，但是比起北方口音的口才還是有點自卑。第三個想法就是對孫教授的看法。孫教授在美國待了六年多，通過他的講課我發(fā)現(xiàn)他是與美國法學(xué)家有類似經(jīng)歷的教授。盧埃林肯定不是law school畢業(yè)的，即使是，第一個學(xué)位也必定不是法學(xué)。我們的孫教授恰恰就是這樣的。在美國他的第二個學(xué)位也一定不是法學(xué)，孫教授又是這樣的。最后才和法律親密接觸上了。這種獨特的知識背景，對于一個搞英美法的學(xué)者是非常必要的。我們出身大陸法的學(xué)者這么多小辮子被孫教授抓住了，狠狠的打了，恐怕跟知識結(jié)構(gòu)、知識背景有關(guān)。孫教授正是由于有了這種非常具有傳奇色彩的知識背景。他才像摩西一樣，能夠把我們從統(tǒng)一商法典這個迷宮里引領(lǐng)出來，走向一個與大陸法交融的軌道。謝謝大家！

（本文根據(jù)錄音整理，并為了方便閱讀整理人按筆記及個人看法分點，由于錄音質(zhì)量及主講人口音等原因，錯漏之處在所難免，望見諒，未經(jīng)主講人審核,未經(jīng)同意不得轉(zhuǎn)載）

整理人：王偉文、薛星慧、吳永勝

法學(xué)院

發(fā)布于2004-10-27

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第五篇：談《科技論文寫作》的感受

談《科技論文寫作》的感受

一開始上這門課時我的感受是，黃東斌老師的一番讓人豁然開朗的快語給我一個特別的思考，就撇開這門課所上的的內(nèi)容，最讓我震驚的是在大學(xué)期間什么都沒寫過，除了一些說說，情書啊。就沒有什么可以讓自己欣慰的事情了。黃老師從大一的時候就開始給我上過課，那時候什么都不懂，只知道每次按時完成老師布置的課業(yè)，其他的也很少想過，關(guān)于他在論文課上的許多實例和一些網(wǎng)上的當(dāng)下最熱門的實例，讓我不得不從一個不知者想求知者的路上艱難行進(jìn)，也許我在想，他說的這么多，究其原因，無非也是讓我們見識一下，大學(xué)內(nèi)外交織的許多讓人可以觸摸又不敢去嘗試的東西。我也知道在我所處的這個環(huán)境，大多數(shù)人還是每天過一天和尚撞一天鐘，可是并不是“心有余而力不足”

是想做的沒有用心去想，再說在我們現(xiàn)在所有人的面前，有一個特別好的引領(lǐng)者，就是這門課的授業(yè)老師。還不可以做一些讓自己感到的事情嗎？

其次，其實從事實上講，這門課在老師的旁征博引，氣勢恢宏的言傳身教，以及他所散發(fā)出的別的老師不具有的個人魅力，也讓不少同學(xué)折服。當(dāng)然也包括我。說真的，上完這門課，我最大的收獲就是知道關(guān)于寫論文的一些技巧，還有就是老師所講他的那種思維讓人從心底里感到一種敬畏感吧！無知者無畏！是的，我好多不懂，但是我有著一個積極向上的心態(tài)，雖然個人智商不太高，但還是蠻勤奮的。誠然，不經(jīng)歷一些，你就不懂這個世界是什么樣的，老師講一千道一萬，不如筆尖在紙上畫的實在。俗話說，要做行動上的巨人。任何事只有你嘗試了，才懂得，才有發(fā)言權(quán)。說到這里我想起偉大領(lǐng)袖毛主席，在他鬧革命期間，所發(fā)寫的有一篇叫《湖南農(nóng)民運動考察報告》里面深刻獨到的分析十九世紀(jì)20年代關(guān)于中國湖南農(nóng)民乃至華中地區(qū)的革命形勢，其內(nèi)容十分精準(zhǔn)的寫道：(一)充分估計了農(nóng)民在中國民主革命中的偉大作用。(二)明確指出了在農(nóng)村建立革命政權(quán)和農(nóng)民武裝的必要性。(三)科學(xué)分析了農(nóng)民的各個階層。(四)著重宣傳了放手發(fā)動群眾、組織群眾、依靠群眾的革命思想。這個也是實踐得真知，正是印證了那句話“實踐是檢驗真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)” 但是我們雖然沒有毛主席那種大的格局觀，但是不管作甚，格局思維很重要，老師上課時所講的論文排布和一些大的框架不正好鍛煉我們么？所以老話有：不謀全局者,不足謀一域。學(xué)論文亦是如此，大格局，細(xì)分析。

最后總結(jié)道，大學(xué)寫了一些不知道什么論文，但是自從上了這個課，本身有了新的變化，至少不會像以前那樣照搬照抄，框架結(jié)構(gòu)亂來。通過這個學(xué)期的幾個課時，在黃老師的引領(lǐng)下，至少以后寫學(xué)位論文還是碩士論文，都不會感到吃力或者茫然。但是最后還是有一些小小的建議，①老師以后上課可以通過片段式的模擬讓學(xué)生們在課堂上可以很好地鍛煉

②更多的以一種參與形式 師生互動，討論不只是學(xué)生和學(xué)生，也可老師和學(xué)生啊 ③要求學(xué)生們看一些核心期刊，增加見聞，對學(xué)論文方面多多益善啊。