第一篇：第27章 行政訴訟證據(jù)

行政法與行政訴訟法 第27章 行政訴訟證據(jù)

第二十七章行政訴訟證據(jù)

第一節(jié) 行政訴訟證據(jù)概述

一、行政訴訟證據(jù)的概念（略）

二、行政訴訟證據(jù)的種類

（一）書證

（二）物證

（三）視聽資料

（四）證人證言

（五）當(dāng)事人陳述

（六）鑒定結(jié)論

（七）勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄

第二節(jié) 行政訴訟的舉證責(zé)任

一、行政訴訟舉證責(zé)任的性質(zhì)和構(gòu)成二、行政訴訟舉證責(zé)任的分配

《行政訴訟法》第32條：被告對作出的具體行政行為負有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù) 和所依據(jù)的規(guī)范性文件。

三、行政訴訟舉證責(zé)任的范圍

（一）被告的舉證范圍不僅限于事實根據(jù)，還包括行政主體作出具體行政行為的法律及行政規(guī)范依據(jù)。

（二）被告對被訴的具體行政行為負有舉證責(zé)任，并不意味著在行政訴訟中被告對一切事實都負舉證責(zé)任，而只是在確定具體行政行為的合法性時，必須由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。

（三）原告對下列事項承擔(dān)舉證責(zé)任：

1.公民、法人或其他組織向人民法院起訴時，應(yīng)當(dāng)提供其符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料，證明起訴符合法定條件。但被告認為原告起訴超過起訴期限的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。

2.在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證明材料。

有下列情形的除外：

（1）被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動履行法定職責(zé)的。

（2）原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當(dāng)事由而不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠做出合理說明的。

3.在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)。

4.在政府信息公開行政案件中，被告以政府信息與申請人自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要無關(guān)為由不予提供的，人民法院可以要求原告對特殊需要事由作出說明；原告起訴被告拒絕更正政府信息記錄的，應(yīng)當(dāng)提供其向被告提出過更正申請以及政府信息與其自身相關(guān)且記錄不準(zhǔn)確的事實根據(jù)。

5.其他應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項。

四、舉證時限

（一）被告的舉證時限

被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范 性文件。

1.可以延期提供的情況：

被告因不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當(dāng)事由，不能在上述期限內(nèi)提供證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提出延期提供證據(jù)的書面申請。人民法院準(zhǔn)許延期提供的，被告應(yīng)當(dāng)在正當(dāng)事由消除后10日內(nèi)提供證據(jù)。

2.怠于舉證的后果

被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)，即該具體行政行為是違法的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況，作出責(zé)令履行、撤銷、確認違法或無效等判決。

（二）原告或者第三人的舉證時限

原告或者第三人應(yīng)當(dāng)在開庭審理前或者人民法院指定的證據(jù)交換之日提供證據(jù)。因正當(dāng)事由申請延期提供 證據(jù)的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以在法庭調(diào)查中提供。

第三節(jié) 行政訴訟的證據(jù)規(guī)則

一、提供證據(jù)的規(guī)則

《行政訴訟法》第34條：人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補充證據(jù)。

人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)。

第35條：在訴訟過程中，人民法院認為對專門性問題需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。

二、調(diào)取證據(jù)的規(guī)則

（一）法院的取證規(guī)則

《行政訴訟法司法解釋》第29條：有下列情形之一的，人民法院有權(quán)調(diào)取證據(jù)：

(1)原告或者第三人及其訴訟代理人提供了證據(jù)線索，但無法自行收集而申請人民法院調(diào)取的；

(2)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供而無法提供原件或者原物的。

行政法與行政訴訟法 第27章 行政訴訟證據(jù)

《行政訴訟證據(jù)司法解釋》第22條：根據(jù)行政訴訟法第三十四條第二款的規(guī)定，有下列情形之一的，人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)：

（1）涉及國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益的事實認定的；

（2）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項的。

（二）當(dāng)事人的取證規(guī)則

1.被告的取證規(guī)則

在訴訟過程中，被告及其代理人不得自行向原告和證人收集證據(jù)。

2.原告或第三人的取證問題

《行政訴訟證據(jù)司法解釋》第23條：原告或者第三人不能自行收集，但能夠提供確切線索的，可以申請人民法院調(diào)取下列證據(jù)材料：

（1）由國家有關(guān)部門保存而須由人民法院調(diào)取的證據(jù)材料；

（2）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的證據(jù)材料；

（3）確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)材料。人民法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性，調(diào)取被告在作出具體行政行為時未收集的證據(jù)。

三、作證規(guī)則

1.凡是知道案件事實的人，都有出庭作證的義務(wù)。

2.不能正確表達意志的人不能出庭作證。

3.當(dāng)事人申請證人出庭作證的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出，并經(jīng)人民法院許可。

4.證人出庭作證時，應(yīng)當(dāng)出示證明其身份的證件。

5.證人應(yīng)當(dāng)陳述其親歷的具體事實。

四、質(zhì)證規(guī)則

（一）被告到庭參與質(zhì)證的義務(wù)

行政訴訟中，人民法院審查被訴具體行政行為合法性，就必須審查核實被告提交的證明被訴具體行政行為合法的證明材料，被告不到庭會影響質(zhì)證過程及其效果。

《行訴證據(jù)規(guī)定》第36條：經(jīng)合法傳喚，因被告無正當(dāng)理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，但當(dāng)事人在庭前交換證據(jù)中沒有爭議的證據(jù)除外。

（二）質(zhì)證范圍

行政訴訟以質(zhì)證為原則，以不質(zhì)證為例外。

1.以質(zhì)證為原則，是指證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并經(jīng)庭審質(zhì)證，未經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)，不能作為定案的依據(jù)。

2.以不質(zhì)證為例外，是指在特殊情形下，不需要經(jīng)過質(zhì)證。這些特殊情形主要是指：當(dāng)事人在庭前證據(jù)交換過程中沒有爭議并記錄在案的證據(jù)。

另外：《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第37條：

涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私或者法律規(guī)定的其他應(yīng)當(dāng)保密的證據(jù)，不得在開庭時公開質(zhì)證。

第四節(jié) 行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)（略）

第五節(jié) 行政訴訟的證據(jù)保全

一、概念

證據(jù)保全是指在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，人民法院根據(jù)訴訟參加人的請求或依職權(quán)采取措施加以確定和保護的一項訴訟制度。

二、證據(jù)保全的條件

1.必須存在可能滅失或以后難以取得證據(jù)的情況。

2.采取保全措施的證據(jù)必須是與案件有一定的關(guān)聯(lián)性。

3.當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前以書面的形式向人民法院提出。

三、證據(jù)保全的啟動方式

1.由訴訟參加人向人民法院申請。

2.人民法院依職權(quán)主動采取。

練習(xí)題：

1、關(guān)于行政訴訟中的證據(jù)保全申請，下列哪一選項是正確的？(2007年試題）

(A)應(yīng)當(dāng)在第一次開庭前以書面形式提出

(B)應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前以書面形式提出

(C)應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前以口頭形式提出

(D)應(yīng)當(dāng)在第一次開庭前以口頭形式提出

第二篇：試論行政訴訟證據(jù)交換制度

[內(nèi)容摘要]：我國在借鑒英美證據(jù)展示制度的基礎(chǔ)上，在行政訴訟證據(jù)規(guī)則中較好的規(guī)定了證據(jù)交換制度，其建立可以說是對行政訴訟法的一

大進步。然而由于我國行政訴訟受案范圍的不斷擴大，審判方式的不斷改革，以及對公正和效率的進一步追求，現(xiàn)有的證據(jù)交換制度又顯得過于原則，簡單。因此本文在首先分析行政訴訟證據(jù)交換制度的概念、原則、價值等基本原理的基礎(chǔ)上，深入分析了其所面臨的理論難題和實踐難題，最后論述了自己的一點建議。

[關(guān) 鍵 詞]：證據(jù)交換 證據(jù)展示制度 證據(jù)襲擊 質(zhì)證

隨著行政訴訟受案范圍的不斷擴大，人民法院受理行政訴訟案件數(shù)量也明顯增加。目前全國各級人民法院正在進行審判方式的改革，以努力實現(xiàn)“公正與效率”這個世紀(jì)主題，行政訴訟法律制度也在不斷的健全和完善。行政訴訟庭前證據(jù)交換制度，就是在我國司法改革的大環(huán)境下產(chǎn)生的，各地法院也正在摸索庭前證據(jù)交換制度，從司法實踐看，效果明顯。

一、行政訴訟證據(jù)交換制度的概念

證據(jù)交換是指在人民法院的組織下，當(dāng)事人之間將各自持有的證據(jù)與對方進行交換。它是審前程序的重心，其目的在于通過證據(jù)交換使當(dāng)事人在庭審前即將全部證據(jù)提出，整理案件要點，固定爭點和證據(jù)，以保障開庭審理的順利進行。通過證據(jù)開示、交換，被告可以決定是否需要向人民法院提出申請補充或收集反駁證據(jù)，從而保證程序公平和訴訟效率。同時，規(guī)定當(dāng)事人在庭前證據(jù)交換過程中沒有爭議并記錄在卷的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據(jù)，有利于提高訴訟效率。該制度是在借鑒英美證據(jù)展示制度的基礎(chǔ)之上形成的。英美法認為，證據(jù)展示制度一是發(fā)現(xiàn)證據(jù)的程序展現(xiàn)了案件全部事實，對自己和對方的事實和法律論據(jù)能作出確切的估計，從而能同意縮小爭執(zhí)點的范圍，爭辯的爭點，縮短了審判的過程；二是使訟案事實真相明了促使雙方和解，不須進行審判；三是當(dāng)事人在審理時往往會指出證據(jù)不可靠，但通過發(fā)現(xiàn)程序就能揭露虛假，使用發(fā)現(xiàn)程序可以避免一方當(dāng)事人受到突然襲擊。四是發(fā)現(xiàn)程序能使當(dāng)事人及時得到審理。因此，證據(jù)交換制度是訴訟常用的手段，使訴訟當(dāng)事人雙方能夠在平等的起跑線上競爭，目的在于確保在審判前揭露全部事實，防止對立辯論制的流弊，杜絕審理時一方當(dāng)事人的突然襲擊，從而大大提高了正義最終獲勝的可能性，提高訴訟的效益。該訴訟目標(biāo)的實現(xiàn)，需要觀念的轉(zhuǎn)變，一般認為應(yīng)采取如下步驟：第一，實現(xiàn)證據(jù)的集中；第二，尋找案件的爭執(zhí)點，為證據(jù)集中走向訴訟集中準(zhǔn)備條件；第三，實現(xiàn)訴訟的集中；最后，由當(dāng)事人雙方進行公平的訴訟論戰(zhàn)。

二、行政訴訟證據(jù)交換制度的原則

行政訴訟證據(jù)交換制度作為行政訴訟的一項具體制度，直接關(guān)系到行政相對人的權(quán)利，因此我們在實行證據(jù)交換中必須堅持以下主要原則：

（一）當(dāng)事人自愿和職權(quán)適當(dāng)干預(yù)相結(jié)合的原則

行政訴訟中，庭前交換證據(jù)并不是行政訴訟的必經(jīng)程序。因此，應(yīng)當(dāng)采用當(dāng)事人自愿原則。但在對案情比較復(fù)雜或證據(jù)數(shù)量較多的案件，可以由人民法院依據(jù)職權(quán)主動提出，也可以由當(dāng)事人向人民法院提出申請。人民法院在行訴庭前證據(jù)交換過程中，起主持、主導(dǎo)作用，行使指揮程序進行的權(quán)能，如指定庭前證據(jù)交換日期、地點等。人民法院尊重當(dāng)事人對庭前證據(jù)交換的選擇權(quán)，不過多地干預(yù)，只有在當(dāng)事人行使選擇權(quán)侵害了對方當(dāng)事人權(quán)利或發(fā)生在訴訟中的不正當(dāng)行為時，人民法院才對其行為進行干預(yù)。在庭前證據(jù)交換階段，人民法院應(yīng)充分保護雙方當(dāng)事人對訴訟程序的平等處分權(quán)，使雙方在庭前證據(jù)交換階段，充分了解對方的主張和證據(jù)，避免訴訟技巧和能力的差異成為案件審判結(jié)果的決定因素，在庭前證據(jù)交換階段，保障訴訟公正。

（二）公正和效率相統(tǒng)一的原則

我國司法改革的目標(biāo)是司法公正兼顧效率，公平正義是優(yōu)先考慮的價值，在此基礎(chǔ)上盡量去追求效率。沒有效率的公正缺乏公正實現(xiàn)的基石，只能導(dǎo)致當(dāng)事人活動的普遍低效率，是與市場經(jīng)濟體制背道而馳的。而沒有公正的效率，只能是短暫的、非理性的快捷迅速，最終導(dǎo)致長遠的不效率。因此，行政訴訟庭前證據(jù)交換程序必須統(tǒng)一公正和效率兩大價值目標(biāo)，并突出公正的優(yōu)先地位。具體程序的設(shè)計應(yīng)以行政訴訟當(dāng)事人權(quán)利之平等保護為核心，確立當(dāng)事人作為訴訟的主體，而不是僅供法院支配的客體。

（三）維持原有法律制度的穩(wěn)定性和適當(dāng)突破的原則

司法實踐活動的復(fù)雜性和瞬息萬變，必然使法律滯后于現(xiàn)實生活，但是為維護法律的權(quán)威性和嚴肅性，不能早令夕改，這是保障法制建設(shè)穩(wěn)定、有序進行的根本要求。另一方面，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)行法律的基本精神，對原有制度作適當(dāng)突破，從中合法地、符合邏輯地推導(dǎo)出制度創(chuàng)新的依據(jù)，以便適應(yīng)審判實踐的需求。

（四）程序安定與程序公開原則

程序安定，是指行政訴訟應(yīng)依法定的時間先后和空間結(jié)構(gòu)展開并作出終局決定，從而使訴訟保持有條不紊的穩(wěn)定狀態(tài)。它包括程序的有序性、程序的不可逆性，程序的時限性，程序的終結(jié)性、程序的法定性基本要素。行政訴訟庭前證據(jù)交換制度的程序設(shè)計，應(yīng)充分考慮程序的安定性。規(guī)定證據(jù)交換應(yīng)體現(xiàn)有序、不可逆、終局性的特點，按法定程序動作，為防止當(dāng)事人持有證據(jù)當(dāng)庭“突然襲擊”，限定當(dāng)事人的舉證期限。程序公開，是指程序制度、程序機制和程序活動的公開。貫穿程序公開原則，要求庭前證據(jù)交換規(guī)則在交換的范圍、交換的時間、證據(jù)接收與交換方式、日期、法院調(diào)查取證與當(dāng)事人庭前證據(jù)交換的關(guān)系等方面都要求作出明確的規(guī)定，使訴訟雙方當(dāng)事人了解庭前證據(jù)交換的全過程，交換過程中可能出現(xiàn)問題的程序解決方案及不交換證據(jù)的法律后果，充分調(diào)動當(dāng)事人庭前證據(jù)交換證據(jù)的積極參與性，使庭前證據(jù)交換制度真正達到預(yù)期的目的。[1]

三、證據(jù)交換制度在行政訴訟中的價值

在《布萊克法律辭典》中，證據(jù)交換指“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隱藏起來的訴訟資料?！?[2]一般來說，證據(jù)交換制度在行政訴訟中具有如下作用：

（一）有利于行政訴訟公正的強化

當(dāng)事人雙方在行政訴訟庭審前交換證據(jù)，相互對對方的證據(jù)有一定程度的了解，可以有效地避免“證據(jù)襲擊”所帶來的惡果，從而強化訴訟公正的實現(xiàn)。“證據(jù)襲擊”指的是一方當(dāng)事人在對方當(dāng)事人毫無防備的情況下，在庭審階段提出新的證據(jù)。“證據(jù)襲擊”曾是證據(jù)隨時提出主義訴訟制度下當(dāng)事人及其代理律師樂于運用的一項“訴訟技巧”，甚至美其名曰“殺手锏”，但這樣的“訴訟技巧”或曰“殺手锏”是有害的，因它無助于案件審理朝最大限度接近案件本來面目方向發(fā)展，正如美國最高法院法官威廉?布倫南（William Brennan）所指出的，審判必須強調(diào)對事實的探求，而不應(yīng)是競技[2]。實際上，如果當(dāng)事人不允許在庭審階段提出新的證據(jù)而只能在庭審前交換證據(jù)讓雙方對對方證據(jù)都有充分了解，則當(dāng)事人雙方都有相同的、公平的機會去準(zhǔn)備質(zhì)證意見，以便在庭審時對對方證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性進行質(zhì)證，這樣雙方的訴訟地位才可能是真正平等的，基本上不會出現(xiàn)一方處于劣勢而另一方處于強勢的情況，只會出現(xiàn)一方理由充足而另一方理由不充足或雙方理由相當(dāng)?shù)那闆r，這樣也有助于法院認證，法院依此作出的裁判也才可能是公正的。

（二）有利于行政訴訟民主的實現(xiàn)

行政證據(jù)交換制度確立后，當(dāng)事人為盡量避免因不交換證據(jù)而帶來的不利后果，通常都會充分發(fā)揮其各自積極性而去收集并交換證據(jù)，當(dāng)事人的這種努力其實就是訴訟民主的體現(xiàn)。由于行政訴訟舉證規(guī)則的特殊性（被告舉證責(zé)任制），使得行政主體在庭審前必須提交其作出具體行政行為的證據(jù)，能讓行政相對人有充分的準(zhǔn)備時間，從而也更有利于對行政相對人的保護。因此，行政訴訟當(dāng)事人雙方都不用擔(dān)心因“證據(jù)襲擊”而帶來的被動、尷尬，因“證據(jù)襲擊”而自動產(chǎn)生的“證據(jù)襲擊”方的“訴訟霸權(quán)”[3]也就沒有存在的土壤了，“訴訟霸權(quán)”的消失意味著訴訟民主的產(chǎn)生。另一方面，證據(jù)交換制度的確立可杜絕法官泛職權(quán)調(diào)查取證現(xiàn)象的發(fā)生，那種因法官泛職權(quán)調(diào)查取證而帶來的“一言堂”現(xiàn)象也就會消失，當(dāng)事人有了更多的發(fā)言權(quán)，這也在一定程度上意味著訴訟民主的實現(xiàn)。

（三）有利于行政訴訟效率的提高

證據(jù)的分散是指允許在不同的程序中分別提出不同的證據(jù)。證據(jù)的分散必然導(dǎo)致訴訟的分散。分散的訴訟必定是遲延的和不經(jīng)濟的訴訟。因為證據(jù)隨時提出主義極易被當(dāng)事人濫用而導(dǎo)致訴訟混亂的弊病。其一，在開庭審理中無法使質(zhì)證工作順利進行。其二，使庭審難以順利進行。然而當(dāng)事人雙方通過在庭審前交換證據(jù)，可以基本上明確哪些是雙方共有的證據(jù)，哪些是只有一方才有的證據(jù)，哪些是雙方有爭議的事項，哪些是無爭議的事項，這樣就可以將無爭議的事項確定下來并明確爭議焦點。庭審時只要集中精力對爭議焦點進行審理即可，質(zhì)證和認證都會因雙方都已有充分準(zhǔn)備而變得比較順利，可以大大節(jié)省庭審時間，提高訴訟效率。行政訴訟證據(jù)交換制度確立后，不允許因聲稱有新的證人到庭或需要調(diào)取新的證據(jù)而申請延期審理，也不允許故意在一審中隱瞞證據(jù)而在二審中將之作為“新的證據(jù)”向法院提交，二審或再審中當(dāng)事人聲稱的“新的證據(jù)”將受到嚴格控制，如此很顯然訴訟效率的提高就會是很順理成章的事了。

（四）有利于行政訴訟成本的降低

正如上述，行政訴訟證據(jù)交換制度的確立可以提高行政訴訟效率，使案件審理過程變得相對集中，從而也減少當(dāng)事人和法院人力物力的耗費，即降低訴訟成本。這在證據(jù)隨時提出主義訴訟制度下是難以想象的，因為在證據(jù)隨時提出主義訴訟制度下，當(dāng)事人可以多次因聲稱有新的證人到庭或需要調(diào)取新的證據(jù)而申請延期審理，而每一次延期審理都會造成當(dāng)事人和法院人力物力的耗費，另外當(dāng)事人還可拖延審級，所有這些都使得訴訟成本增加。

（五）有利于行政訴訟體系的完善

很明顯，行政訴訟證據(jù)交換制度絕不會單獨存在并發(fā)揮作用。就行政訴訟法制度體系內(nèi)部來說，如果確立證據(jù)交換制度，則勢必會確立舉證時效制度、審前準(zhǔn)備程序等，訴訟結(jié)構(gòu)的當(dāng)事人主義色彩會逐步增強而職權(quán)主義色彩會逐步減弱。同時，證據(jù)交換制度的確立還會使辯論原則、證明責(zé)任制度等得到進一步的落實。譬如如果一方當(dāng)事人在庭審前就已得知對方當(dāng)事人的證據(jù)，則該方當(dāng)事人在庭審前就會進行充分的準(zhǔn)備，以保證庭審時的質(zhì)證更有針對性，也可以保證其辯論理由更有說服力。就與行政訴訟法制度體系相關(guān)的其他訴訟體系來說，證據(jù)交換制度的確立至少可以促進證據(jù)法學(xué)和律師制度的完善。

總而言之，現(xiàn)代法治的基本觀念是平等、自由、開放、透明、公正、效率、依法行政、司法獨立和司法審查制度等。程序正當(dāng)，在美國法中，是指行政、司法行為必須滿足對個人的最低公平標(biāo)準(zhǔn)。它強調(diào)的是法律適用中的操作規(guī)程的公平、審判過程的嚴格和平等以及規(guī)則所體現(xiàn)的形式合理性。《行政訴訟證據(jù)若干問題規(guī)定》借鑒國外證據(jù)立法和審判實踐，吸收證據(jù)理論研究成果，適應(yīng)WTO規(guī)則的要求，并結(jié)合我國的實際情況對證據(jù)交換制度作出了合理的規(guī)定，充分體現(xiàn)并融合了現(xiàn)代法治和程序正當(dāng)?shù)挠^念。因此，可以說庭前證據(jù)交換有利于法院裁判的公開透明，增強了當(dāng)事人對法院判案的信任度，從而最大限度的實現(xiàn)程序公正和實體公正，是實現(xiàn)訴訟民主和公開的一種有益探索。

四、行政訴訟證據(jù)交換制度的理論難題

（一）行政訴訟證據(jù)交換規(guī)則的合法性問題值得推敲

2002年6月4日，最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十一條規(guī)定：“對案情比較復(fù)雜或證據(jù)數(shù)量較多的案件，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭前向?qū)Ψ匠鍪净蛘呓粨Q證據(jù)，并將交換證據(jù)的情況記錄在卷。”由此可見，行政訴訟證據(jù)規(guī)則并未作出“必須”交換的強制性規(guī)定，法院只有“可以”組織當(dāng)事人進行庭前證據(jù)交換的權(quán)利，庭前交換并非審判的必經(jīng)程序。如果當(dāng)事人不服從庭前交換證據(jù)制度約束，不參加庭前證據(jù)交換，而開庭后才向法院遞交證據(jù)，這些證據(jù)是否采用又是決定訴訟勝敗的關(guān)鍵，根據(jù)行政訴訟規(guī)則規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。對證據(jù)不予認可?！坝馄谧C據(jù)排除規(guī)則”是庭前證據(jù)交換制度的基本保障。庭前證據(jù)交換的逾期證據(jù)排除規(guī)則，可保障制度在程序上的公平性，然而，卻是與我國目前的行政訴訟法立法精神相沖突的，我國行政訴訟的基本原則之一是以事實為根據(jù)，追求客觀真實為目的，其實際上是與庭前證據(jù)交換制度所確立的“逾期證據(jù)排除”原則是相沖突的。[4]這也是我國司法實踐中一直存在的一大悖論。

（二）行政訴訟證據(jù)交換程序的價值取向應(yīng)受到責(zé)疑

當(dāng)前司法改革的目標(biāo)之一，即擴大當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，限制法院的職權(quán)。而我們的證據(jù)展示卻是強化當(dāng)事人的舉證責(zé)任，對其權(quán)利保護不足，舉證的期限、交換的時間、交換程序的發(fā)動及運作等都是由法院決定的，甚至追求的價值目標(biāo)的立足點也在法院。法院在庭前證據(jù)交換程序中仍處于主導(dǎo)地位，當(dāng)事人只是消極受制，因此它與司法改革的精神實質(zhì)是相違背的。理想的訴訟模式兼職公平正義和效率效益，其中公平正義是需優(yōu)先考慮的目標(biāo)。而庭前證據(jù)交換程序要求當(dāng)事人在限期內(nèi)完成舉證顯然優(yōu)先考慮的是效率，犧牲的是公平，舉證時間一般都較短，實踐中確實造成了各類當(dāng)事人訴訟地位的不平等，行使訴訟權(quán)利的機會的不公平。

（三）沒有相應(yīng)的制度相配合，與國情和公民（甚至部分法官）的心理接受程度有差異。

我們實行的行政訴訟證據(jù)交換制度可以說是從國外的證據(jù)開示（當(dāng)時，我們在試點時就有證據(jù)展示、開示、交換三種提法）制度中移植過來的，但該制度產(chǎn)生、運行的社會歷史、人文背景和制度環(huán)境與我國現(xiàn)有的本土資源有很大不同，孤立地一味追求庭前證據(jù)交換制度自身的科學(xué)性是不現(xiàn)實的。理論認為，庭前證據(jù)交換僅僅是庭前準(zhǔn)備程序的一個環(huán)節(jié)，該制度的良好運作需要眾多的配套制度和社會環(huán)境來輔助，一是舉證期限和證據(jù)失權(quán)制度，二是訴訟請求固定原則，三是強制訴答制度，四是強制律師代理制度。庭前證據(jù)交換程序?qū)Ξ?dāng)事人的證據(jù)意識和法律意識要求很高，沒有律師的協(xié)助很難完成舉證活動，限制了訴訟權(quán)利的行使，導(dǎo)致實體權(quán)利保障不力。我國目前當(dāng)事人的素質(zhì)普遍不高，又實行自愿委托代理制度，一律實行證據(jù)失權(quán)和證據(jù)交換程序，難以達到預(yù)期目的，甚至將產(chǎn)生新的不公正。

五、行政訴訟證據(jù)交換制度的實踐難題

第一、立法滯后。

2002年6月4日，最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十一條規(guī)定：“對案情比較復(fù)雜或證據(jù)數(shù)量較多的案件，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭前向?qū)Ψ匠鍪净蛘呓粨Q證據(jù)，并將交換證據(jù)的情況記錄在卷?！比欢デ白C據(jù)交換制度作為新出現(xiàn)的法律制度，在審判實踐中，如何應(yīng)用、操作，例如需要交換證據(jù)的范圍，證據(jù)交換的主持機構(gòu)，方式、時間、次數(shù)等等均無無明確具體的規(guī)定，這也是函待我國立法機關(guān)進一步解決的問題。

第二、法官執(zhí)行“兩難”。

因庭前證據(jù)交換規(guī)則的制定，突破了現(xiàn)行法律的規(guī)定，法官在執(zhí)行時只能是在摸索，行政審判方式改革的目的和效率不能充分體現(xiàn)出來，使法官處于“兩難”境地。執(zhí)行與立法不一致，不執(zhí)行又與目前的司法改革相違背。因此，法官在執(zhí)行該制度時，表現(xiàn)不一。

第三、當(dāng)事人不配合。

當(dāng)事人在接到庭前證據(jù)交換通知后，態(tài)度不同，有的消極，有的積極，有的甚至不到庭，認為法律沒有規(guī)定，可以拒不到庭，不要承擔(dān)法律后果，造成庭前證據(jù)交換無法進行，行政審判方式改革的進程受阻。當(dāng)然這也是行政訴訟證據(jù)交換制度中法律后果缺失所帶來的弊病之一。

第四、運用刻板。

根據(jù)最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》，證據(jù)交換并非必經(jīng)程序，僅在兩種情形下使用，即當(dāng)事人申請和證據(jù)較多、復(fù)雜疑難的案件。也就是說，對證據(jù)不多或者非復(fù)雜疑難案件，當(dāng)事人沒有申請的，可以不組織證據(jù)交換。然而，目前許多法院在運用證據(jù)交換時，顯得過于刻板。所有案件，無論爭議標(biāo)的大小、證據(jù)多少、案情是否復(fù)雜疑難，一律安排證據(jù)交換。事實上，對于證據(jù)不多、案情簡單的案件，證據(jù)可以在法院指定的舉證期限內(nèi)向法院提供，在開庭時出示并質(zhì)證。這對于減輕當(dāng)事人的訟累，縮短案件審理期限，節(jié)約訴訟成本，都具有一定的意義。更重要的是，對于簡單案件，當(dāng)庭出示證據(jù)并質(zhì)證就足以查清并認定事實，保障公正的判決。

六、完善行政訴訟證據(jù)交換制度的建議

根據(jù)行政訴訟證據(jù)交換的程序功能以及上述存在的問題，筆者認為，應(yīng)當(dāng)從立法和司法兩個層面進一步完善證據(jù)交換制度。

(一)完善立法。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》，原則上，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向法院提交證據(jù)材料或者與對方當(dāng)事人交換證據(jù)，否則視為放棄舉證的權(quán)利。當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)，法院不組織質(zhì)證，除非對方當(dāng)事人同意。只有在兩種情況下例外：一是在第一次證據(jù)交換之后提出反駁證據(jù)，即收到對方的證據(jù)之后，對其證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性提出異議而提出的證據(jù)。二是在法庭上提出新證據(jù)，在一審程序中指當(dāng)事人在舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，或者當(dāng)事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供的證據(jù)：在二審程序中指一審程序結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，或者當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請法院調(diào)查取證未獲準(zhǔn)許，二審法院經(jīng)審查認為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請調(diào)取的證據(jù)。

應(yīng)該說，上述規(guī)定是科學(xué)的，也是合理的。然而，由于有些人機械地、錯誤地理解行政訴訟法規(guī)定的“以事實為依據(jù)”的原則，認為《證據(jù)規(guī)定》與行政訴訟法的基本原則相違背，并對其效力提出異議，導(dǎo)致了證據(jù)規(guī)定在實踐中沒有得到嚴格地執(zhí)行。為解決這一問題，澄清認識是十分必要的，但從根本上應(yīng)當(dāng)修改《行政訴訟法》或者制定《證據(jù)法》，在更高的法律層次上確立當(dāng)事人舉證責(zé)任、舉證期限等原則，明確證據(jù)交換的功能，并修正《證據(jù)規(guī)定》本身存在的一些不合理的規(guī)定，還原證據(jù)交換作為事實發(fā)現(xiàn)手段和庭前準(zhǔn)備程序的功能，刪除關(guān)于質(zhì)證、證人作證的規(guī)定，以維護庭審功能的完整性。同時，應(yīng)當(dāng)發(fā)展其他事實發(fā)現(xiàn)手段，如借鑒普通法系國家事實發(fā)現(xiàn)程序中的調(diào)查發(fā)現(xiàn)、詢問發(fā)現(xiàn)、請求承認和物理發(fā)現(xiàn)方法，改變證據(jù)交換一個程序包攬所有事實發(fā)現(xiàn)任務(wù)的狀況。

(二)實踐中靈活運用證據(jù)交換程序。證據(jù)交換作為事實發(fā)現(xiàn)和庭前準(zhǔn)備程序，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的需要而決定是否采用，這在前面已經(jīng)闡述。實際上，對于大多數(shù)證據(jù)不多的案件，與其交換證據(jù)后緊接著開庭，不如直接開庭，在庭上出示證據(jù)并質(zhì)證，除非以后行政訴訟法將證據(jù)交換作為必經(jīng)程序規(guī)定。但是證據(jù)交換制度的濫用同樣也肯定會導(dǎo)致訴訟遲延，增加訴訟成本，因此我國行政訴訟法應(yīng)注意加強對濫用證據(jù)交換制度的防范。防范的措施主要有兩類：一類是法律規(guī)定證據(jù)交換的禁止事項。如在美國，為防止當(dāng)事人濫用證據(jù)交換制度，聯(lián)邦民訴規(guī)則第26條第3款規(guī)定，當(dāng)事人不得利用證據(jù)交換制度對當(dāng)事人及其他人產(chǎn)生迷惘、威脅、壓迫和不必要的負擔(dān)及費用。商業(yè)秘密不能成為當(dāng)事人拒絕證據(jù)交換的理由，但當(dāng)事人可以商業(yè)秘密為由請求法院簽發(fā)保護令（protective order）。另一類是法院加強對證據(jù)交換的管理。如英國民訴規(guī)則規(guī)定，法院應(yīng)就需證據(jù)佐證的爭點，決定爭點所需證據(jù)種類、性質(zhì)及提交文該證據(jù)的方式加以指導(dǎo)，并可依職權(quán)排除本可被采用的證據(jù)，還可限制反訊問（cross-examination）。[5]美國聯(lián)邦民訴規(guī)則規(guī)定法院可以通過舉行審前會議、安排日程來強化對發(fā)現(xiàn)程序的管理。法國民訴法規(guī)定法院具有監(jiān)督當(dāng)事人準(zhǔn)時交換訴訟請求和通知證件、監(jiān)督事實調(diào)查等權(quán)力。這些措施都能在一定程序上制止當(dāng)事人無意義的訴訟活動。這些都是我國行政訴訟證據(jù)交換制度所應(yīng)該借鑒的。

(三)合理安排證據(jù)交換的時間。證據(jù)交換之后，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人一段適當(dāng)?shù)臅r間，以便當(dāng)事人核實證據(jù)，準(zhǔn)備質(zhì)證和辯論意見，因此，不宜在證據(jù)交換之后立即開庭。對本無證據(jù)交換必要的簡單案件，證據(jù)交換的環(huán)節(jié)可以省略；對有證據(jù)交換必要的復(fù)雜案件，則應(yīng)在證據(jù)交換和開庭之間設(shè)置一個時間間隔。具體時間可根據(jù)情況而定，法院可以征詢當(dāng)事人各方的意見。

三、實踐、運用

由于《證據(jù)規(guī)定》對證據(jù)交換規(guī)定的較為原則，審判實踐中對一些具體問題還缺乏操作性，主要是證據(jù)交換時間的確定，證據(jù)交換程序的內(nèi)容等。其中對證據(jù)交換程序中可否質(zhì)證及如何與庭審活動的銜接，各地法院作法不一，分歧很大。有的法院在證據(jù)交換程序中僅組織當(dāng)事人將證據(jù)交接，核對與原件是否一致，對證據(jù)的質(zhì)證在庭審的進行；有的在證據(jù)交換程序中由當(dāng)事人對證據(jù)進行質(zhì)證，庭審中將舉證、質(zhì)證程序再進行一次；有的在證據(jù)交換程序中對證據(jù)進行質(zhì)證，庭審中法庭調(diào)查階段就不再進行；有的則在證據(jù)交換程序中主要歸納無爭議的證據(jù)，對有爭議的證據(jù)留待法庭調(diào)查中進行，當(dāng)事人在證據(jù)交換程序中不發(fā)表異議的理由。此問題的處理是否適當(dāng)，卻直接關(guān)系到庭審質(zhì)量及庭審程序的合法性，所以有必要予以澄清。

質(zhì)證一般是指在庭審過程中，當(dāng)事人就法庭上出示的所有證據(jù)材料提出質(zhì)疑、說明與辯駁，以對其真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性以及證據(jù)證明力的大小作出判斷的訴訟行為。（《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》，黃松有主編，中國法制出版社）《證據(jù)規(guī)定》第四十七條規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。當(dāng)事人在證據(jù)交換過程中認可并記錄在卷的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據(jù)。” 可見，質(zhì)證應(yīng)當(dāng)在開庭審理階段進行，未經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)不能作為定案依據(jù)，但對證據(jù)交換程序中當(dāng)事人認可的證據(jù)可以不經(jīng)質(zhì)證?！蹲C據(jù)規(guī)定》第三十九條規(guī)定：“交換證據(jù)應(yīng)在審判人員的主持下進行。在證據(jù)交換的過程中，審判人員對當(dāng)事人無異議的事實、證據(jù)應(yīng)當(dāng)記錄在卷；對有異議的證據(jù)，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據(jù)交換，確定雙方當(dāng)事人爭議的主要問題?！奔热毁|(zhì)證應(yīng)在庭審過程中進行，那么證據(jù)交換程序中當(dāng)事人對證據(jù)表示認可或陳述異議理由的行為是不是質(zhì)證行為呢？

筆者以為，質(zhì)證實質(zhì)上就是對法庭上出示的證據(jù)材料提出質(zhì)疑、說明與辯駁，以對其真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性以及證據(jù)證明力的大小作出判斷的行為，只不過是依照我國法律之規(guī)定，該行為應(yīng)在法庭庭審中進行。證據(jù)交換程序過程中當(dāng)事人對證據(jù)表示認可或陳述異議理由的行為，究其實質(zhì)也是對法庭上出示的證據(jù)材料提出質(zhì)疑、說明、辯駁，并對證據(jù)效力作出判斷的行為，在本質(zhì)上也應(yīng)當(dāng)是一種質(zhì)證行為。所以，第三十九條與第四十七條，對于質(zhì)證的規(guī)定尚有不明確之處。但審判實踐中，既然第三十九條，允許當(dāng)事人在證據(jù)交換程序中陳述異議的理由，發(fā)表一定的質(zhì)證意見，那么法院就不應(yīng)因為所處的階段是證據(jù)交換程序而禁止當(dāng)事人發(fā)表質(zhì)證意見，而將質(zhì)證過程全部留待正式庭審中進行。同時，證據(jù)交換的一個重要目的就是固定爭點，在證據(jù)交換程序中當(dāng)事人并不宣讀起訴狀（上訴狀）和答辯狀，如果不允許當(dāng)事人在證據(jù)交換程序中簡單發(fā)表質(zhì)證意見，則在一定程序上會影響案件爭議焦點的歸納。但在證據(jù)交換和法庭調(diào)查中質(zhì)證應(yīng)有所不同，在證據(jù)交換中當(dāng)事人有權(quán)對證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見，但法庭并不主持雙方當(dāng)事人質(zhì)證；法庭調(diào)查中法庭則有義務(wù)主持當(dāng)事人質(zhì)證。基于此種認識，筆者以為在證據(jù)交換程序中法院應(yīng)主要是組織當(dāng)事人交接證據(jù)，明確當(dāng)事人對對方證據(jù)的形式要件和證明目的是否認可，對形式要件異議的理由。當(dāng)事人對形式要件無異議但對證明目的有異議的，可以留待庭審中發(fā)表質(zhì)證意見，也可以在證據(jù)交換程序中對異議的理由簡單發(fā)表意見。法官一般不組織當(dāng)事人對證據(jù)的證明目的進行質(zhì)證，但當(dāng)事人對對方證據(jù)的證明目的發(fā)表意見的，法官也不應(yīng)機械地一概予以制止。該程序由訴辯雙方通過出示證據(jù)和表明是否認可的意見的活動來推進，法官則主要是進行程序上的控制和程序法律方面的釋明，并不就證據(jù)實質(zhì)性判斷或案件事實對當(dāng)事人發(fā)問。在雙方證據(jù)及意見的基礎(chǔ)上，法官整理爭議焦點，征求當(dāng)事人的調(diào)解意愿，并向當(dāng)事人釋明：（1）當(dāng)事人不得隨意更改或撤銷其對證據(jù)發(fā)表的意見；（2）對對方提交的證據(jù)，當(dāng)事人可以在指定期間提交反駁證據(jù)。

另外，從提高證據(jù)交換質(zhì)量，盡量促進庭前和解，更好地與庭審活動銜接的角度，筆者認為應(yīng)完善以下幾個方面：（1）從證據(jù)交換程序的具體內(nèi)容看，實質(zhì)是一種庭審活動，是部分庭審內(nèi)容的提前，牽扯到法官釋明權(quán)的行使，而證據(jù)交換程序進行的如何直接影響庭審的質(zhì)量，所以證據(jù)交換程序應(yīng)盡量由案件主審法官主持，避免由其他審判人員（包括書記員）主持。（2）庭前合議庭應(yīng)進行合議，由主審法官將證據(jù)交換和爭點確定情況向合議庭匯報，合議庭根據(jù)證據(jù)交換情況確定庭審提綱及合議庭成員在庭審活動中的分工。這樣可以避免開庭時合議庭其他成員因?qū)Π讣闆r了解不足，而導(dǎo)致的要么庭審調(diào)查一概由主審法官進行，其他合議庭成員僅起列席作用；要么合議庭的庭審活動步調(diào)不一致，缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一，對一些已經(jīng)明確的問題進行不必要的重復(fù)調(diào)查，或?qū)εc案件處理沒有關(guān)聯(lián)的事實進行重點調(diào)查。同時，也可以簡化庭審程序，大大提高庭審效率。但是應(yīng)當(dāng)注意的是，庭前合議的內(nèi)容應(yīng)有一個度，即了解證據(jù)交換程序進行的情況，確定庭審提綱及庭審活動分工，切不可對案件的事實認定進行合議，或預(yù)先確定案件的處理結(jié)果，否則就會導(dǎo)致未審先判。（3）在該程序中，應(yīng)要求未作書面答辯的當(dāng)事人明確陳述答辯意見，以免當(dāng)庭答辯，造成事實上的突然襲擊

（四）證據(jù)交換的異議

證據(jù)交換的主導(dǎo)權(quán)在當(dāng)事人，因而當(dāng)事人可以對證據(jù)交換提出異議。根據(jù)美國聯(lián)邦民訴規(guī)則有關(guān)規(guī)定，在證據(jù)交換過程中，當(dāng)事人如果對所交換的證據(jù)材料和訴訟材料特別是庭外錄證和證據(jù)的可采性有異議，應(yīng)就此列出一個異議清單，并且在開庭前至少30日內(nèi)進行異議清單的交換。異議清單必須及時提出來，否則就視為放棄，上述交換的證據(jù)等即使有瑕疵也視為已得到彌補。

（五）對濫用證據(jù)交換制度的防范

證據(jù)交換制度的濫用會導(dǎo)致訴訟遲延，增加訴訟成本，因此各國民訴法都注意加強對濫用證據(jù)交換制度的防范。防范的措施主要有兩類：一類是法律規(guī)定證據(jù)交換的禁止事項。如在美國，為防止當(dāng)事人濫用證據(jù)交換制度，聯(lián)邦民訴規(guī)則第26條第3款規(guī)定，當(dāng)事人不得利用證據(jù)交換制度對當(dāng)事人及其他人產(chǎn)生迷惘、威脅、壓迫和不必要的負擔(dān)及費用。商業(yè)秘密不能成為當(dāng)事人拒絕證據(jù)交換的理由，但當(dāng)事人可以商業(yè)秘密為由請求法院簽發(fā)保護令（protective order）。另一類是法院加強對證據(jù)交換的管理。如英國民訴規(guī)則規(guī)定，法院應(yīng)就需證據(jù)佐證的爭點，決定爭點所需證據(jù)種類、性質(zhì)及提交文該證據(jù)的方式加以指導(dǎo)，并可依職權(quán)排除本可被采用的證據(jù)，還可限制反訊問（cross-examination）。[7]美國聯(lián)邦民訴規(guī)則規(guī)定法院可以通過舉行審前會議、安排日程來強化對發(fā)現(xiàn)程序的管理。法國民訴法規(guī)定法院具有監(jiān)督當(dāng)事人準(zhǔn)時交換訴訟請求和通知證件、監(jiān)督事實調(diào)查等權(quán)力。這些措施都能在一定程序上制止當(dāng)事人無意義的訴訟活動。

（六）違反證據(jù)交換要求的制裁

當(dāng)事人如果無充分理由不進行證據(jù)的交換，將會受到法律的制裁。這些制裁主要有以下幾種：

1、未交換的證據(jù)或證據(jù)信息不允許在開庭審理、聽審或申請中當(dāng)作證據(jù)使用。這樣，在法律的約束下，當(dāng)事人都會及時交換于自己有利的證據(jù)（英國民訴規(guī)則第31.21條、美國聯(lián)邦民訴規(guī)則第37條第3款前段、德國民訴法[8]第327條）。

2、作為上述處罰的補充或替代，法律亦規(guī)定可以實施其他適當(dāng)?shù)闹撇?，如令其支付訴訟費用，包括律師費用；免除他方當(dāng)事人證明責(zé)任，即認定他方當(dāng)事人提出的問題已被證實，并禁止再就此問題進行反駁和抗辯；駁回訴訟或缺席判決；判處藐視法庭罪等。在此，當(dāng)事人對是否交換于自己不利的證據(jù)，顯然有一定的自由選擇權(quán)，但這種選擇是要冒一定風(fēng)險的。當(dāng)事人如果交換于自己不利的證據(jù)――盡管法律要求當(dāng)事人交換所有的證據(jù)，但如果認為不交換利大于弊則當(dāng)然會選擇不交換――則在訴訟中要承擔(dān)于自己不利的后果是顯而易見的；當(dāng)事人如果不交換這種證據(jù)，則該證據(jù)失權(quán)顯然有利于不交換的一方當(dāng)事人，但如果當(dāng)事人通過證據(jù)調(diào)查調(diào)查出這種證據(jù)，則該證據(jù)依法是有效的，但不交換的一方當(dāng)事人需對此承擔(dān)訴訟費用及承擔(dān)其他責(zé)任（美國聯(lián)邦民訴規(guī)則第37條第3款后段）。

3、當(dāng)事人如不交換書證，法官可以責(zé)令交換，必要時甚至可以對當(dāng)事人科處逾期罰款（法國民訴法第134條）。

（七）證據(jù)交換制度的排除適用

證據(jù)交換制度并不是絕對地一律予以適用的，這反映了這種制度的靈活性。按照美國聯(lián)邦民訴規(guī)則第26條第1款第1項的規(guī)定，證據(jù)交換制度可以通過以下三種方式排除適用：第一，雙方當(dāng)事人約定；第二，法院命令；第三，地方法規(guī)另有規(guī)定。

綜上來看，西方國家民事訴訟中的證據(jù)交換制度體現(xiàn)了如下四個方面的特點：（1）屬于審前準(zhǔn)備程序的范疇。西方國家民事訴訟中的證據(jù)交換制度一般都安排在審前準(zhǔn)備程序；（2）證據(jù)交換主要由當(dāng)事人進行并主宰。法官只起一個中立主持者的作用，只在雙方當(dāng)事人發(fā)生爭議時才介入裁斷；（3）法官的管理活動有加強的趨勢。證據(jù)交換制度盡管有諸多好處，但也并不是無任何壞處，其一個典型的不好之處在于時間有時會拖得很長，因此證據(jù)交換制度發(fā)揮最大效用，審前準(zhǔn)備法官有意識地加強了對證據(jù)交換的管理；（4）有明確、具體、可操作的法律規(guī)范規(guī)制。西方國家基本上都在其民訴法中確立了證據(jù)交換制度，為這一制度在實踐中的良好運行奠定了基礎(chǔ)。實踐證明，西方國家民事訴訟中的證據(jù)交換制度對于訴訟公正的實現(xiàn)和訴訟效率的提高發(fā)揮了很大的作用。

四、原有行政訴訟證據(jù)交換制度的流弊

證據(jù)的分散是指允許在不同的程序中分別提出不同的證據(jù)。證據(jù)的分散必然導(dǎo)致訴訟的分散。分散的訴訟必定是遲延的和不經(jīng)濟的訴訟。因為證據(jù)隨時提出主義極易被當(dāng)事人濫用而導(dǎo)致訴訟混亂的弊病。其一，在開庭審理中無法使質(zhì)證工作順利進行。其二，使庭審難以順利進行。在日本，法學(xué)理論界和實務(wù)界對證據(jù)交換問題爭議很大，但對“允許當(dāng)事人在以證據(jù)交換為主要內(nèi)容的審前準(zhǔn)備程序終結(jié)后可以提出新的攻擊和防御方法，必然會使庭前證據(jù)交換中爭點和證據(jù)的整理失去實際意義”之事實是無異議的。在德國，有人形容該國的訴訟程序就像火車從一個站徐徐地開向另一個站，直到抵達終點站為止。在德國自由放任的“當(dāng)事人主義”訴訟時期（1924年改革以前），訴訟程序進行的速度快慢，而且實行當(dāng)事人主義。

在我國，庭前交換證據(jù)的概念通說是指人民法院適用普通程序受理的第一審案件，在開庭前由法院主持各當(dāng)事人將能夠證明各自主張的所有證據(jù)進行交換，從而固定證據(jù)，明晰爭議焦點的訴訟活動。

參考文獻：

[1] 黃水林　李序根 論行政訴訟之庭前證據(jù)交換制度中國法院網(wǎng)

[2] 鄧和軍 論民事訴訟中的證據(jù)交換制度 2003年2月26日

[3] 布倫南法官的話轉(zhuǎn)參見李凱、杜建國：《庭前證據(jù)展示制度利弊談》，載人大復(fù)印報刊資料《訴訟法學(xué)、司法制度》2001年第4期，第27頁。

[4] 鄧和軍 論民事訴訟中的證據(jù)交換制度 2003年2月26日

[5] 參見韓珺：《試論建立民事訴訟庭前證據(jù)交換制度》，載《政治與法律》2001年第1期，第53頁。

第三篇：行政訴訟證據(jù)的特點和要求

贏了網(wǎng)s.yingle.com

遇到訴訟問題？贏了網(wǎng)律師為你免費解惑！訪問>>

http://s.yingle.com

行政訴訟證據(jù)的特點和要求

一、行政訴訟證據(jù)的特點

我國行政訴訟證據(jù)制度主要來源于《行政訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問題的解釋》及《行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》等法律、司法解釋中，其中《行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)具有突破性，它指導(dǎo)在行政行為中如何運用證據(jù)，在行政訴訟中如何適用證據(jù)，要求的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)比以前更高、更嚴。其特點主要有以下四方面。

1、證據(jù)來源具有特定性

行政訴訟中的證據(jù)原則上來源于行政執(zhí)法過程，行政案件發(fā)生中產(chǎn)生。沒有法庭的特許，一般不允許再行取證。這是由行政法的基本原則——依法行政所決定，行政案件是在行政證據(jù)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。

2、證明對象具有特定性

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

行政訴訟的證明對象是具體行政行為的合法性，合法性是訟爭的焦點，行政行為的合法性爭議是行政訴訟的實質(zhì)。

3、證明主體的特定性

行政訴訟是圍繞爭議的焦點來確定行政機關(guān)，由作出具體行政行為的行政機關(guān)來承擔(dān)舉證責(zé)任，證明的主體是特定的，只能是行政機關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)的組織。

4、證明要求的特定性

證明要求又稱證明標(biāo)準(zhǔn)程度。行政訴訟中證明標(biāo)準(zhǔn)要求被告提供的證據(jù)能證明其已經(jīng)作出的具體行政行為合法有效。

二、舉證責(zé)任

舉證責(zé)任是行政訴訟中獨到、特有的內(nèi)容，它指當(dāng)事人對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)加以證明，并且在舉證不能時承擔(dān)敗訴風(fēng)險的責(zé)任。

1、舉證責(zé)任首先是提供證據(jù)的規(guī)則，指明某證據(jù)應(yīng)當(dāng)由訴訟中的哪一方當(dāng)事人提供，不可能是雙方當(dāng)事人都有舉證責(zé)任，只能是一方。從這方面看，它是程序法意義上的。

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

2、舉證責(zé)任同時還是一個裁判規(guī)則

當(dāng)案件的主要事實到法庭即將裁判時，依然真?zhèn)尾幻?，舉證責(zé)任的裁判功能就發(fā)揮出來。法庭則按舉證責(zé)任來裁判。裁判規(guī)則一般和主要事實相聯(lián)系，在不可能用實體法時，則按舉證責(zé)任來裁判。訴訟不是萬能的，它是有局限性的，因為人的認識能力有局限性。列寧說過：“人能認識客觀世界，但是有條件的”。

3、舉證責(zé)任分配原則及其原理

行政訴訟中的舉證責(zé)任，《行政訴訟法》第32條、《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第1條進行了規(guī)定：由被告承擔(dān)，舉出其作出被訴具體行政行為的“法律和事實根據(jù)”。

其基本根源是向行政相對人進行救濟傾斜。其一是在行政訴訟中，行政相對人與行政機關(guān)相比，行政相對人是弱勢一方。讓被告行政機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，才顯得公平。其二是由被告承擔(dān)的理論根據(jù)就是行政法的“依法行政”原則：。

被告承擔(dān)舉證責(zé)任的原理：

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

一是行政權(quán)是“侵權(quán)行為”的一種推定。它首先假定行政權(quán)即公權(quán)力干涉侵犯了私權(quán)利，那么行使行政權(quán)的一方就要證明其沒有侵犯私權(quán)利，即行使公權(quán)力是合法的。

二是從訴的種類來說，這是確認之訴。原告只須證明行政行為存在，合法與否由行政機關(guān)承擔(dān)。

三是從證據(jù)規(guī)則的“最密切聯(lián)系原則”來說，證據(jù)由誰掌握，由誰提供。

四是“違法推定”原則，原告起訴時假定行政行為違法，由被告承擔(dān)免責(zé)舉證。

4、舉證責(zé)任的具體分配

1)被告。根據(jù)《行政訴訟法》第32條、《若干問題解釋》第26條、《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第1條規(guī)定，被告要對以下事項承擔(dān)舉證責(zé)任：

證明被訴具體行政行為的合法性。

具體行政行為合法性構(gòu)成包括五方面的要件：一是事實清楚，相

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

對人違法事實認定準(zhǔn)確，確實;二是證據(jù)充分，證據(jù)能夠充分證明行政行為成立;三是法律適用，行政機關(guān)適用法律法規(guī)準(zhǔn)確;四是程序合法，行政執(zhí)法程序合法;五是有權(quán)管轄，行政主體的行政行為應(yīng)當(dāng)屬權(quán)限范圍內(nèi)。

證明被訴具體行為的合理性

合理性一般不是司法審查的對象，但顯失公正的除外，《行政訴訟法》第54條第(四)項有規(guī)定。它涉及自由裁量權(quán)的問題。

證明原告起訴超過法定期限

原告起訴超過訴訟時效，法院一般不受理，但由被告證明。這涉及送達問題，告知問題，以有效送達為起點，以明白告知為要求。

2)原告

根據(jù)《若干問題解釋》第27條和《證據(jù)規(guī)定》第4、5條的規(guī)定，原告對以下事項承擔(dān)舉證責(zé)任：

符合起訴的條件的證據(jù)，有四個。《行政訴訟法》第41條對原告的起訴條件作了明確的規(guī)定，即：一是原告是認為具體行政行為侵犯

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織;二是有明確的被告;三是有具體的訴訟請求和事實根據(jù);四是屬于人民法院的受案范圍和受訴人民法院管轄。

起訴被告不作為時應(yīng)證明自己提出了申請的事實?！缎姓V訟證據(jù)規(guī)定》第4條第2款規(guī)定有兩種情形除外：一是行政機關(guān)應(yīng)主動介入，無需申請，一般屬法定職責(zé)類;二是被告受理申請的登記制度不完備等正當(dāng)事由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說明的。

行政賠償訴訟中，證明自己受損害的事實。

3)對程序事項，誰提出程序主張，誰舉證。如，回避。

5、舉證期限

被告應(yīng)在收到起訴狀副本10日內(nèi)舉證，除有正當(dāng)理由或其他不可抗力原因外。

三、證據(jù)的提供、補充、調(diào)取

法院獲取證據(jù)的三種途徑：

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

1、提供。主要由被告按《行政訴訟法》、《若干問題解釋》、《證據(jù)規(guī)定》的規(guī)定10日內(nèi)提供?！蹲C據(jù)規(guī)定》第10-20條，規(guī)定了提供證據(jù)的具體要求，按這個要求提供的證據(jù)才具有證明力。因此，在行政執(zhí)法中應(yīng)按此要求，建立在有充分證據(jù)的基礎(chǔ)上，不能等到訴訟后再來。

2、補充。當(dāng)提供的證據(jù)不足以證明主要事實時，法院可以要求當(dāng)事人補充。非經(jīng)法院許可，不得自行調(diào)取、補充證據(jù)。如果原告和第三人在訴前未提供的證據(jù)，行政機關(guān)可以補充、調(diào)取證據(jù)，則不受此限。

3、調(diào)取。原則上在訴訟中不允許行政機關(guān)再行調(diào)取證據(jù)。

有關(guān)原告或第三人在訴訟中調(diào)取證據(jù)，《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第23條設(shè)置了可以申請法院調(diào)取證據(jù)，但法院應(yīng)基于正確判斷和中立立場，公正裁判。

四、證據(jù)的審核、認定

它是主審法官對于訴訟中的各種證據(jù)按一定的標(biāo)準(zhǔn)去偽存真，保證對案件事實正確認定的一種活動。這是證據(jù)運用的核心和關(guān)鍵。

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

判斷：

1、證據(jù)審核認定的基本原則，《證據(jù)規(guī)定》第53條規(guī)定，以證據(jù)證明的案件事實為依據(jù)。確立了法律真實的標(biāo)準(zhǔn)，證據(jù)證明的事實與客觀事實可能是吻合的，可能是部分吻合的。

2、證據(jù)審核認定，要求用法官的自由心證，即遵循法官的職業(yè)道德，運用邏輯推理和生活經(jīng)驗，結(jié)合證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性認定案件事實。《證據(jù)規(guī)定》第54條對此作了規(guī)定，只能以證據(jù)能夠證明的事實為依據(jù)進行判斷。在這里，舉證責(zé)任的裁判功能便體現(xiàn)出來。

判斷證據(jù)的幾個具體規(guī)則

1、法庭可以直接認定的事實，《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第68條列舉了5種情況。

2、不能單獨作為定案依據(jù)的事實，不排除但需其他證據(jù)輔助后依然有證明力，《證據(jù)規(guī)定》第71條列舉了7種情況。

3、不能作為定案依據(jù)的事實，《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第57、58、59條進行了列舉，其中59條是針對原告。

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

4、被告提供的不能用于證明其合法性的證據(jù)，《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第60條列舉了3種情況，還有第61條涉及行政復(fù)議中的，這些法院都不采納。

來源：（行政訴訟證據(jù)的特點和要求http://s.yingle.com/ss/491300.html）訴訟知識.相關(guān)法律知識

? 投放危險物質(zhì)罪判決書

http://s.yingle.com/ss/662849.html ? 監(jiān)外執(zhí)行最多可以幾年

http://s.yingle.com/ss/662848.html ? 在什么情況下批捕后可以不起訴 http://s.yingle.com/ss/662847.html ? 羈押與拘留的區(qū)別是什么

http://s.yingle.com/ss/662846.html ? ? 證據(jù)收集的方法 http://s.yingle.com/ss/662845.html 旅游合同糾紛判決書范本

http://s.yingle.com/ss/662844.html ? 民事訴訟與刑事訴訟區(qū)別的比較 http://s.yingle.com/ss/662843.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

? 團伙敲詐勒索能保釋嗎

http://s.yingle.com/ss/662842.html ? 檢察院公訴科職能是什么有哪些權(quán)利 http://s.yingle.com/ss/662841.html ? 先行羈押日期是否能折抵刑期 http://s.yingle.com/ss/662840.html ? 宣判后多久才能收到判決書

http://s.yingle.com/ss/662839.html ? ? 取保候?qū)彽呐鷾?zhǔn) http://s.yingle.com/ss/662838.html 什么是公訴案件，公訴案件的范圍有哪些 http://s.yingle.com/ss/662837.html ? 刑事拘留后會被判刑嗎

http://s.yingle.com/ss/662836.html ? 許霆案二審公訴意見書

http://s.yingle.com/ss/662835.html ? 誣告陷害罪的立案標(biāo)準(zhǔn)(2018年)與量刑 http://s.yingle.com/ss/662834.html ? 什么病可以免于刑事拘留

http://s.yingle.com/ss/662833.html ? ? 二審后我還能上訴嗎 http://s.yingle.com/ss/662832.html 刑事判決和裁定的區(qū)別是什么 http://s.yingle.com/ss/662831.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

? 哪些地點可以作為監(jiān)視居住的地點 http://s.yingle.com/ss/662830.html ? 協(xié)助組織賣淫罪辯護詞范文

http://s.yingle.com/ss/662829.html ? 殺人奸尸案刑事判決書

http://s.yingle.com/ss/662828.html ? 取保出來檢察院傳喚需不需要去 http://s.yingle.com/ss/662827.html ? 審查起訴階段取保候?qū)徤暾垥?018最新）http://s.yingle.com/ss/662826.html ? 公訴人與訴訟代理人區(qū)別

http://s.yingle.com/ss/662825.html ? 過了追訴時效是否還要立案

http://s.yingle.com/ss/662824.html ? 案件受理后多久立案,超過期限怎么辦 http://s.yingle.com/ss/662823.html ? 交警強制措施記錄什么意思

http://s.yingle.com/ss/662822.html ? 簡單交通事故處理有什么程序2018最新 http://s.yingle.com/ss/662821.html ? 精神病人犯罪,可以要求其監(jiān)護人賠償嗎 http://s.yingle.com/ss/662820.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

? 二審法院駁回上訴如何處理

http://s.yingle.com/ss/662819.html ? 工程重大安全事故罪與重大責(zé)任事故罪有什么不同 http://s.yingle.com/ss/662818.html ? 給收回死刑復(fù)核權(quán)后的歡呼降降溫 http://s.yingle.com/ss/662817.html ? 什么是非法證據(jù)排除規(guī)則

http://s.yingle.com/ss/662816.html ? 刑事自訴撤訴的法律后果

http://s.yingle.com/ss/662815.html ? 不起訴決定書算刑事處罰嗎,不起訴條件 http://s.yingle.com/ss/662814.html ? 未成年人犯罪什么時候可以不起訴 http://s.yingle.com/ss/662813.html ? 關(guān)于偵查終結(jié)的相關(guān)規(guī)定(2018)http://s.yingle.com/ss/662812.html ? 哪些人、什么時候可以申請取保候?qū)?http://s.yingle.com/ss/662811.html ? 死刑復(fù)核，難以承受的生命之＂輕＂ http://s.yingle.com/ss/662810.html ? 反訴答辯狀書寫格式2018 http://s.yingle.com/ss/662809.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

? 取保候?qū)彽钠谙奘嵌嗑?/p>

http://s.yingle.com/ss/662808.html ? 指定居所監(jiān)視居住的適用條件有哪些 http://s.yingle.com/ss/662807.html ? 取保候?qū)彵ＷC人的責(zé)任及追究 http://s.yingle.com/ss/662806.html ? 關(guān)于取保候?qū)徱?guī)定(2018)http://s.yingle.com/ss/662805.html ? ? 抗訴代理詞 http://s.yingle.com/ss/662804.html 被駁回申請再審的抗訴期限是多長時間 http://s.yingle.com/ss/662803.html ? 取保候?qū)徱欢嗌馘X 取保候?qū)彵ＷC金可以退還嗎 http://s.yingle.com/ss/662802.html ? ? 制造毒品刑事裁定書 http://s.yingle.com/ss/662801.html 對人民法院的一審判決不服時可以提出上訴嗎 http://s.yingle.com/ss/662800.html ? 拘留后和解還有案底嗎

http://s.yingle.com/ss/662799.html ? 指定居所監(jiān)視居住管轄移送是什么樣子的 http://s.yingle.com/ss/662798.html ? 民間借貸拘留能保釋嗎

http://s.yingle.com/ss/662797.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

? 公訴案件退回補充偵查建議書 http://s.yingle.com/ss/662796.html ? ? 什么是監(jiān)視居住 http://s.yingle.com/ss/662795.html 終審判決書下來后怎么執(zhí)行

http://s.yingle.com/ss/662794.html ? ? ? ? 辯護人的概念 http://s.yingle.com/ss/662793.html 辯護詞范本 http://s.yingle.com/ss/662792.html 如何認定余罪漏罪 http://s.yingle.com/ss/662791.html 對犯罪嫌疑人逮捕偵察羈押期限 http://s.yingle.com/ss/662790.html ? 2018法官判錯案怎么辦,如何追責(zé) http://s.yingle.com/ss/662789.html ? 什么是刑事判決生效日

http://s.yingle.com/ss/662788.html ? 不起訴的種類及適用條件規(guī)定(2018)http://s.yingle.com/ss/662787.html ? 刑事拘留期限有規(guī)定(2018)多久嗎 http://s.yingle.com/ss/662786.html ? 刑事訴訟申訴時效是多久呢

http://s.yingle.com/ss/662785.html ? 判決書生效被執(zhí)行人失蹤怎么辦 http://s.yingle.com/ss/662784.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

? 山西省常見犯罪的量刑最新標(biāo)準(zhǔn)(2018年)2018 http://s.yingle.com/ss/662783.html ? 刑事訴訟起訴書書寫格式2018 http://s.yingle.com/ss/662782.html ? 人民法院直接受理的刑事自訴案件有哪些，有哪些罪名 http://s.yingle.com/ss/662781.html ? 傳喚自首可以認定為自首嗎

http://s.yingle.com/ss/662780.html ? 怎么取消判決書被執(zhí)行人

http://s.yingle.com/ss/662779.html ? 取保候?qū)彶黄鹪V的機率有多大 http://s.yingle.com/ss/662778.html ? 什么是犯罪嫌疑人不在案

http://s.yingle.com/ss/662777.html ? 什么叫搜查，對搜查有什么法律規(guī)定2018(2018)http://s.yingle.com/ss/662776.html ? ? 尋釁滋事保釋多少錢 http://s.yingle.com/ss/662775.html 我國的刑事訴訟制度是什么樣子的呢 http://s.yingle.com/ss/662774.html ? 訴訟時效的中止、中斷的含義是什么 http://s.yingle.com/ss/662773.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

? 外國人犯罪如何批準(zhǔn)逮捕

http://s.yingle.com/ss/662772.html ? 案子到刑警隊能保釋嗎

http://s.yingle.com/ss/662771.html ? ? ? 刑事案件辯護詞 http://s.yingle.com/ss/662770.html 刑事辯護委托書范本 http://s.yingle.com/ss/662769.html 銀行卡被盜刷多少錢才可以立案 http://s.yingle.com/ss/662768.html ? 精神病人強制醫(yī)療需要多久的時間 http://s.yingle.com/ss/662767.html ? 關(guān)于辦理非法采礦,破壞性采礦刑事案件適用解釋）最新解讀 http://s.yingle.com/ss/662766.html ? 什么是證據(jù)不足不起訴，證據(jù)不足不起訴需要符合哪些條件 http://s.yingle.com/ss/662765.html ? 刑事案件承擔(dān)法律責(zé)任還賠償費用嗎 http://s.yingle.com/ss/662764.html ? 遺棄罪的立案標(biāo)準(zhǔn)(2018年)http://s.yingle.com/ss/662763.html ? 刑事案件訊問查證時間

http://s.yingle.com/ss/662762.html ? 刑事申訴駁回后怎么辦

http://s.yingle.com/ss/662761.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

? 醉酒駕車是否可以直接逮捕

http://s.yingle.com/ss/662760.html ? 二審發(fā)回重審的期限是多久

http://s.yingle.com/ss/662759.html ? 什么是立案監(jiān)督，對立案監(jiān)督是如何規(guī)定(2018)的 http://s.yingle.com/ss/662758.html ? 取保候?qū)徤暾垥?018最新）規(guī)定(2018)時間 http://s.yingle.com/ss/662757.html ? 律師會見犯罪嫌疑人應(yīng)注意哪些問題 http://s.yingle.com/ss/662756.html ? 民訴法申請回避的時間

http://s.yingle.com/ss/662755.html ? 立案后不受追訴時效限制的情況 http://s.yingle.com/ss/662754.html ? ? 網(wǎng)上多少錢可以立案 http://s.yingle.com/ss/662753.html 一審刑事案件審理期限需要多少時間 http://s.yingle.com/ss/662752.html ? 對適用取保候?qū)彽恼{(diào)查與思考 http://s.yingle.com/ss/662751.html ? 對駁回申請回避的決定不服怎么辦 http://s.yingle.com/ss/662750.html

法律咨詢s.yingle.com

第四篇：行政訴訟

行政訴訟的概念

行政訴訟是指行政相對人與行政主體在行政法律關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生糾紛后，依法向人

民法院提起訴訟，人民法院依法定程序?qū)π姓黧w的具體行政行為的合法性進行審查并作出

司法裁判的活動。

行政訴訟的性質(zhì)

1、一種司法審查制度

2、一種行政法律救濟制度?！盁o救濟即無權(quán)利”

3、國家訴訟制度的一部分

行政訴訟法律關(guān)系

指由行政訴訟法調(diào)整的，以行政訴訟主體的訴訟權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的一種社會關(guān)系。

一、行政訴訟法律關(guān)系的主體。指行政訴訟權(quán)利和義務(wù)的承擔(dān)者。

1、人民法院。

在行政訴訟中擁有指揮權(quán)、審理權(quán)、裁判權(quán)。

2、行政訴訟參加人

①原告

②被告

③共同訴訟人

④第三人

⑤代理人

3、其他參與人

證人、鑒定人、勘驗人、翻譯人員等。

二、行政訴訟法律關(guān)系的客體

1、法院與訴訟當(dāng)事人之間的行政訴訟法律關(guān)系客體是具體行政行為是否合法。

2、法院與其他訴訟參與人的行政訴訟法律關(guān)系客體是查明案件的事實真相。

三、行政訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容

指行政訴訟法律關(guān)系主體在行政訴訟過程中的權(quán)利義務(wù)。

⑴人民法院在行政訴訟過程中享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。

①權(quán)利：受理權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、審理權(quán)、裁判權(quán)、排除訴訟障礙權(quán)、執(zhí)行權(quán)。

②義務(wù)：依法保護訴訟當(dāng)事人的訴權(quán)，對行政案件依法受理、公正審理和公正做出裁判。

⑵行政訴訟當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)

①權(quán)利：起訴權(quán)、辯論權(quán)、上訴權(quán)、委托代理權(quán)、申請回避權(quán)、申請執(zhí)行權(quán)、原告、第三人請求賠償權(quán)等。

②義務(wù)：依法提供證據(jù)，不得實施妨礙行政訴訟活動的行為，執(zhí)行生效的判決、裁定等、⑶其他行政訴訟參與人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)。

證人、鑒定人、勘驗人、翻譯參加行政訴訟活動享有的權(quán)利：依法作證，依法鑒定、勘驗

和如實提供鑒定結(jié)論和勘驗筆錄。義務(wù)則更多的是基于公民的義務(wù)，協(xié)助法院查明事實。

行政訴訟基本原則一、三大訴訟共有原則

1、人民法院獨立行使審判權(quán)原則

2、事實為依據(jù)，法律為準(zhǔn)繩原則

3、合議、回避、公開審判、兩審終審原則

4、當(dāng)事人訴訟法律地位平等原則

5、使用本民族語言文字訴訟原則

6、辯論原則

7、人民檢察院對行政訴訟進行法律監(jiān)督的原則

行政訴訟特有原則

1、行政訴訟客體限于具體行政行為。

2、法院只審查具體行政行為的合法性，一般情況下不審查其合理性。

行政訴訟受案范圍

一、概念

指法律所規(guī)定的人民法院受理行政案件的范圍，或者說是人民法院解決行政爭議的范圍和權(quán)限。

二、功能

1、確定司法權(quán)（人民法院行政審判權(quán)）對行政權(quán)監(jiān)督和制約的程度；

2、決定行政相對人向人民法院提出司法救濟的權(quán)利范圍；

3、決定行政終局裁決權(quán)的范圍。

一）對受案范圍的總體劃定

《行政訴訟法》第2條公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。

《若干問題解釋》第1條公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。

二）對受案范圍的正面列舉

《行政訴訟法》第11條

1、行政處罰

2、行政強制措施

3、認為侵犯法定經(jīng)營自主權(quán)的行為

4、行政許可

5、認為行政機關(guān)不履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)法定職責(zé)的行為

6、發(fā)放撫恤金（社會保險金、最低生活保障費）行為

7、認為行政機關(guān)違法要求履行義務(wù)的行為

8、認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的行為（行政確認、行政裁決、行政檢查、行政合同）

9、法律、法規(guī)規(guī)定的可以提起行政訴訟的其他案件。

三）對不可訴行為的排除

《行政訴訟法》第12條

1、國防、外交等國家行為

2、抽象行政行為

3、內(nèi)部行政行為——行政機關(guān)對工作人員的獎懲、任免等決定

4、法律規(guī)定的行政終局裁決行為

《若干問題解釋》第1條第二款（六類）

1、刑事司法行為

2、行政調(diào)解

3、行政仲裁

4、行政指導(dǎo)（不具有強制力）

5、重復(fù)處理行為

6、對行政相對人權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為

行政訴訟管轄

概念：人民法院之間受理第一審行政案件的職權(quán)分工。

法律功能：

1、法院管轄權(quán)的內(nèi)部分工，防止管轄權(quán)的沖突；

2、確定當(dāng)事人到哪個法院起訴或應(yīng)訴，增強訴訟管轄的可預(yù)見性。

行政管轄的種類：

1、法定管轄①級別管轄②地域管轄

2、裁定管轄①移送管轄②指定管轄③管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移

行政訴訟管轄的原則

1、原告就被告原則

2、被告住所地（此時被告與法院共屬一地區(qū)）

3、不動產(chǎn)所在地（便于法院行使審判權(quán)，利于判決執(zhí)行）

4、行為發(fā)生地

行政行為發(fā)生地：“被限制人身自由地”；

違法行為發(fā)生地

5、被告就原告原則：保護原告利益

原告住所地、居住地

行政訴訟參加人

概念：依法參加行政訴訟活動，享有訴訟權(quán)利，承擔(dān)訴訟義務(wù)，并且與訴訟爭議或訴訟結(jié)果有利害關(guān)系的人。

類型：原告、被告、共同訴訟人（共同原告和共同被告）、第三人、代理人

行政訴訟當(dāng)事人

概念：以自己名義參加行政訴訟，與案件有直接或者間接的利害關(guān)系，并直接受法院裁判拘束的行政訴訟參加人。

特征：

1、以自己名義參加行政訴訟，區(qū)分訴訟代理人

2、與案件有直接或者間接的利害關(guān)系，與其他訴訟參與人區(qū)分：證人、鑒定人、翻譯人員

3、直接受法院裁判拘束

行政訴訟原告

概念：一切有權(quán)向法院提起訴訟的人（自然人、法人、非法人）。

核心：行政訴權(quán)

即“起訴權(quán)”或“訴訟請求權(quán)”：向法院提起行政訴訟，請求法院審查行政行為合法性，保護其合法權(quán)益并提供法律救濟的權(quán)利。

具有行政訴權(quán)，即具有原告資格。

第五篇：行政訴訟

抽象行政行為的可訴性

[摘 要]抽象行政行為是特定的國家行政機關(guān)在行使行政過程中制定和發(fā)布普遍性文件的行為，包括制定法規(guī)、規(guī)章和發(fā)布決定、命令。隨著行政管理的需要，抽象行政行為的日益增多，伴隨著大量的問題需要解決，但我國的行政訴訟法又將抽象行政行為排除在法院受案范圍之外。很大程度上不利于對抽象行政行為的司法審查，行政訴訟受案范圍越小，司法審查的空白就越大，不利于保障行政相對人的合法權(quán)益。本文將抽象行政行為可訴的范圍劃定在規(guī)章以下規(guī)范性文件，并從理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實依據(jù)兩部分進行論述，強調(diào)抽象行政行為的現(xiàn)實必要性和司法審查的可行性。

關(guān)鍵詞：抽象行政行為；可訴性；探討

1、抽象行政行為的概念及特征

抽象行政行為并非一個法律術(shù)語，而是理論研究上的一個概念。對抽象行政行為在學(xué)術(shù)界的不同的表述，有的人認為所謂抽象行政行為是指行政主體針對不特定的對象制定和以及具有普遍約束力的規(guī)范性文件。有的人認為所謂抽象行政行為，是指行政主體針對不特定的行政相對人單方面作出的具有普遍約束力的行政行為，即制定行政規(guī)則的行為。有的人認為抽象行政行為是行政機關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件。筆者認為所謂抽象行政行為，是指特定的國家行政機關(guān)在行使行政過程中制定和發(fā)布普遍性文件的行為，包括制定法規(guī)、規(guī)章和發(fā)布決定、命令。

我國行政訴訟法將抽象行政行為排除在人民法院行政案件的受理之外，但隨著法治社會的不斷發(fā)展，不將抽象行政行為納入司法審查的范圍的弊端越來越突出，抽象行政行為比具體行政行為對社會的危害性更深、更廣，更為嚴重的是它杜絕了行政相對人的司法救濟途徑，這極容易造成社會的不穩(wěn)定，這就需要我們對抽象性行政行為的可訴性問題進行探討，進一步擴大人民法院的受案范圍，將抽象行政行為納入司法審查中，以保證行政相對人的權(quán)益得到保障。

2、抽象行政行為的可訴性依據(jù)

筆者認為將抽象行政行為納入行政訴訟司法審查范圍應(yīng)從抽象行政行為可訴性的理論基礎(chǔ)、現(xiàn)實必要性與司法審查的可行性這幾個方面對抽象行政行為的可訴性進行進一步的探討。

2.1抽象行政行為可訴性的理論基礎(chǔ)

2.11憲政基礎(chǔ)。從表面上看，現(xiàn)行憲法沒有直接規(guī)定以訴訟的方式對抽象行政行為進行審查，也沒有將此審查權(quán)賦予人民法院，但是憲法作為根本大法只能規(guī)定一些基本制度和基本原則，從憲法所規(guī)定的內(nèi)容上看它實際上蘊涵了對抽象行政行為進行審查的依據(jù)。首先，從民主的角度上看，我國《憲法》第四十一條規(guī)定：“中華人民共和國公民對任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向國家機關(guān)提出申訴或者檢舉的權(quán)利。”這里的“國家機關(guān)和國家工作人員”顯然包括行政機關(guān)和行政機關(guān)的工作人員；這里的“違法失職行為”也應(yīng)包括行政機關(guān)違法的抽象行政行為。這一法條的憲法精神在于它沒有否定公民對行政機關(guān)違法的抽象行政行為提出申訴、控告和檢舉的權(quán)利。其次，現(xiàn)行《憲法》第五條規(guī)定：“一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和社會團體、各企事業(yè)單位都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織和個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。”顯然，行政機關(guān)的抽象行政行為如果違反憲法和法律，必須依法加以追究。這一憲法原則的意義就在于排除行政機關(guān)的抽象行政行為不受法律控制的可能性，為以后對抽象行政行為提起訴訟提供了依據(jù)。最后，憲法的內(nèi)容并非都是抽象的原則，許多內(nèi)容如憲法關(guān)于公民基本權(quán)利和義務(wù)等方面的規(guī)定都具有較強的司法適用性

2.12、抽象行政行為本身的性質(zhì)決定了其可訴性。抽象行政行為是行政權(quán)行使的必然結(jié)果，從這種公權(quán)力本身的屬性上看，它是一種憑借物質(zhì)力量在一個有序結(jié)構(gòu)中運行的人與人之間精神上的強制力，具有較強的滲透性和擴張性，這種擴張性就決定了，如果不給這種權(quán)力在法律上設(shè)定邊際，它將很容易發(fā)生膨脹。從而導(dǎo)致權(quán)力無法控制的濫用，必然將成為社會秩序的最大障礙?！安皇苤萍s的權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對的的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗”。行政權(quán)正確地實現(xiàn)自身的目標(biāo)是的有條件的，而非無條件的，這就讓我們在對待公權(quán)力和其控制之下的行為的時候，與其假定它們是正確的，不如假定它們是錯誤的，基于此種假定，我們就不得不

尋求一個與之獨立的權(quán)力去制約這一權(quán)力的發(fā)展。

2.2抽象行政行為可訴性的必要性

從“有權(quán)力就有救濟”，我國社會主義法治思想的基本要求之一就是平等的權(quán)利受平等的保護，這種平等既包括實體權(quán)利享有的平等，也包括實體權(quán)利受保護的平等。這是憲法與其它法律所確立的一項原則。作為公民、法人和其它組織來講，法律給它們設(shè)定了相同的權(quán)利與義務(wù)，我們就沒有理由為這種權(quán)利在受到同樣侵害時實施不同的保護手段。

2.21、實現(xiàn)行政訴訟法與國家賠償法相銜接的法制的統(tǒng)一?！缎姓V訟法》第六十七條第一款規(guī)定：“公民、法人或其他組織的合法權(quán)益受到行政機關(guān)或行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵害造成損害的，有權(quán)請求賠償?！币簿褪钦f，如果公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益的侵害是由具體行政行為以外的行政行為造成的，則不得提起行政侵權(quán)賠償之訴?！秶屹r償法》第二條則規(guī)定：“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。

2.22、保護相對人的合法權(quán)益。從法治所追求的目標(biāo)來說，任何實質(zhì)上或事實上非法權(quán)益，都應(yīng)當(dāng)由國家有關(guān)機關(guān)通過民事的、行政的或刑事的手段加以否定。抽象行政行為制定公布后即具有約束力，任何公民、法人或者其他組織無法與之對抗。該抽象行政行為即使違法并通過具體行政行為對相對人的合法權(quán)益造成了損害，法院也無權(quán)對其效力加以否定，由此容易助長行政機關(guān)濫用職權(quán)的現(xiàn)象，相對人的權(quán)益無法從根本上得到保護。而且為逃避法院的監(jiān)督，行政機關(guān)有可能采取以抽象行政行為代替具體行政行為的方式侵害相對人的權(quán)益，法院卻無法介入。

2.3將抽象行政行為納入司法審查的可行性

根據(jù)我國的行政訴訟法制建設(shè)的發(fā)展，將抽象行政行為納入司法審查，針對不將其納入司法審查范圍的弊端產(chǎn)生的不利于法治建設(shè)的問題提出的解決途徑，即對將抽象行政行為納入司法審查后政府、社會將面對的行政執(zhí)法問題。

2.31、關(guān)于原告主體資格的問題。有人認為，具體行政行為總是針對特定的對象作出的，因此，這個“特定的對象”如果認為該具體行政行為侵害了自己的合法權(quán)益，就可以提起訴訟。而抽象行政行為則不同，它是針對特定的對象作出的，那么究竟誰有權(quán)起訴則難以確立?！? 將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍內(nèi)，必須對原告的主體資格加以確認。首先，原告必須是與抽象行政行為有“直接利害關(guān)系”的相對人，即行政訴訟的原告與行政訴訟有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織，而不應(yīng)把原告主體資格僅限于“行政管理相對人”之中，否則就會歪曲立法本意，不利于對公民、法人和其他組織的合法權(quán)益進行保護，也無法解釋實踐中出現(xiàn)的各種訴訟。隨著行政審判的發(fā)展，在原告資格界定問題上，“管理相對人說”已逐漸被“直接利害關(guān)系說”所代替，即行政訴訟的原告與行政行為有直接害關(guān)系的公民、法人或者其他組織。對原告主體資格作適當(dāng)擴大，行政行為受司法審查的機率相應(yīng)提高，已成為當(dāng)今各國的通行標(biāo)準(zhǔn)。其次，必須是原告認為其權(quán)利“可能”受到損害。

2.32、行政機關(guān)的適應(yīng)問題。對于把抽象行政行為納入司法審查的范圍，有人提出，把抽象行政行為納入司法審查，使得行政機關(guān)的行為幾乎全部置于司法監(jiān)督下，有礙行政效率的提高和行政目標(biāo)的實現(xiàn)，將會使行政機關(guān)感到無所適從。這是片面的，行政管理和行政執(zhí)法活動當(dāng)然要追求效率，但這個效率的提高應(yīng)當(dāng)建立在法治的基礎(chǔ)上的，如果抽象行政行為偏離了這一前提，難以想像其所追趕求的效率還有何意義。行政管理的實現(xiàn)與抽象行政行為接受人民法院司法審查，使得行政機關(guān)的行為幾乎全部置于司法監(jiān)督下，有礙行政效率的提高和行政目標(biāo)的實現(xiàn)，將會使行政機關(guān)感到無所適從。這是片面的，行政管理和行政執(zhí)法活動當(dāng)然要追求效率，但這個效率的提高應(yīng)當(dāng)建立在法治的基礎(chǔ)上的，如果抽象行政行為偏離了這一前提，難以想像其所追趕求的效率還有何意義。行政管理的實現(xiàn)與抽象行政行為接受人民法院司法審查并不矛盾，相反將抽象行政行為納入人民法院的司法審查的范圍，能更好地實現(xiàn)行政管理的目標(biāo)。對于合法、合理的行政行為，能很好地運用司法權(quán)力予以維護。

2.33、人民法院的承受能力。有司法實踐中，有很多人會有這樣的顧慮：行政訴訟的開展使人民法院遇到了前所未有考驗，而且?guī)啄陙淼乃痉▽嵺`也反映了人民法院所遇到的阻力重重；如果再將抽象行政行為納入司法審查，不僅加重了人民法院的負擔(dān)，而且有可能破壞現(xiàn)已取得的成績和開創(chuàng)的局面。筆者認為，多年的行政訴訟司法實踐讓人民法院積累了豐富的審判經(jīng)驗，行政審判人員的專業(yè)水平較行政訴訟初期有了很大的提高。再加上我國幾年大量的法律、法規(guī)的制定、實施，為人民法院審查抽象行政行為合法與否提供了立法依據(jù)上的有利條件。引起行政糾紛的抽象行政行為，往往與被管理者的相對人的權(quán)益有直接利害關(guān)系，在規(guī)范性文件中往往設(shè)定、變更或消滅相對人的權(quán)益，其合法性有待探討。我國的國家機關(guān)授予了審判機關(guān)具有獨立審判權(quán)，必然要秉著公正、公平的原則審理訴訟案件，不能因為有可能會加重負擔(dān)而將抽象行政行為排除在人民法院受案范圍之外。將抽象行政行為納入司法審查，人民法院必然要經(jīng)過一個適應(yīng)的過程，總不能因為懼怕適應(yīng)而使國家的法制建設(shè)停滯不前。

四、構(gòu)建我國抽象行政行為可訴性制度的思路及設(shè)想。

參考文獻 ：

[1]姬亞平。論人民法院對抽象行政行為的審查[J]，載行政法學(xué)研究，1993，3:35-40。

[2]宋功德。行政立法的均衡之約[M]，北京大學(xué)出版社2000。

[3]信春鷹。WTO與中國行政法制改革[M]，社會科學(xué)文獻出版社。

[4]王傳麗。WTO協(xié)議與司法審查[J]，載中國行政法學(xué)精萃，高等教育出版社2004，4:22-27。

[5]郭道暉。法的時代精神[M]，湖南出版社1997。

[6]王振清。行政訴訟前沿實務(wù)問題研究[M]，中國方正出版社1998。

[7]胡肖華。權(quán)利與權(quán)力的博弈—行政訴訟法修改縱橫談[C]，北京:中國法制出版社2005。

[8]龔祥瑞。比較憲法與行政法[M]法律出版社1985。

學(xué)院：文法學(xué)院班級：

姓名：趙健

學(xué)號：行 政 法 案 例 評 析 作 業(yè)08級法學(xué)2班 0870133207