第一篇：強(qiáng)制出庭義務(wù)下我國(guó)證人合法權(quán)益的保護(hù)1

論強(qiáng)制出庭義務(wù)下我國(guó)證人合法權(quán)益的保護(hù)

摘要：證人是刑事訴訟活動(dòng)中的重要參與人，對(duì)于查明真相、正確的定罪量刑具有至關(guān)重要的作用。我國(guó)新刑事訴訟法修正案對(duì)證人的出庭作證作了重大變革，特別是賦予被告人的配偶、父母、子女享有特免權(quán)是我國(guó)刑事司法活動(dòng)中的一大進(jìn)步。但不可否認(rèn)的是，我國(guó)證人保護(hù)制度還存在很多問(wèn)題，無(wú)法充分調(diào)動(dòng)證人作證的積極性，筆者在分析我國(guó)證人保護(hù)制度存在缺陷的基礎(chǔ)上，就完善我國(guó)的證人保護(hù)制度提出相應(yīng)建議。

關(guān)鍵詞：強(qiáng)制出庭；證人；缺陷；完善；

證人是刑事訴訟活動(dòng)中的重要參與人，對(duì)于查明真相、正確的定罪量刑具有至關(guān)重要的作用。新刑事訴訟法修正案對(duì)證人的出庭作證作了重大變革，新刑事訴訟法第188條第一款規(guī)定“經(jīng)人民法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！庇绕涫且?guī)定了被告人的配偶、父母、子女享有特免權(quán)是我國(guó)刑事司法活動(dòng)中的一大進(jìn)步。我國(guó)在規(guī)定強(qiáng)制證人出庭作證的情況下，更應(yīng)該側(cè)重于加強(qiáng)對(duì)證人及其近親屬合法權(quán)益的保護(hù)，因此我國(guó)證人保護(hù)制度亟需完善。

目前，我國(guó)司法實(shí)踐中證人出庭作證的情況十分不容樂(lè)觀。證人利用各種方式和理由逃避出庭作證的義務(wù)，據(jù)統(tǒng)計(jì)表明，我國(guó)檢察機(jī)關(guān)提起公訴的案件中，盡管存在明確證人的超過(guò) 80%，然而真正出庭作證的卻不到 10%。1 其中一個(gè)十分重要的原因就是我國(guó)缺乏一個(gè)能夠全面保障證人合法權(quán)益的保護(hù)機(jī)制，導(dǎo)致證人不愿不敢出庭作證。筆者認(rèn)為在我國(guó)證人保護(hù)制度上尚不完備的情況下，規(guī)定證人強(qiáng)制出庭義務(wù)過(guò)分強(qiáng)調(diào)證人的義務(wù)，而忽視加強(qiáng)對(duì)證人合法權(quán)益的保護(hù)。

一、我國(guó)證人保護(hù)制度存在的缺陷

（一）法律規(guī)定過(guò)于原則，不具有可操作性。

我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第49條規(guī)定“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全，對(duì)證人及其親屬進(jìn)行威脅侮辱毆打或者打擊報(bào)1 張傳亞.證人出庭率低癥結(jié)何在[J].載《光明日?qǐng)?bào)》，2000年12月26日?qǐng)?bào)道。

復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰” 但是，由于沒(méi)有具體的保護(hù)措施，沒(méi)有規(guī)定如何啟動(dòng)證人保護(hù)程序以及在哪些階段由哪個(gè)機(jī)關(guān)進(jìn)行保護(hù)也不明確，在實(shí)踐中很難真正發(fā)揮證人保護(hù)的作用。此外，刑法只規(guī)定對(duì)證人打擊報(bào)復(fù)可追究刑事責(zé)任這種原則性的條款，卻沒(méi)有明確對(duì)何種形式及程度的打擊報(bào)復(fù)行為應(yīng)給予何種處罰，造成司法實(shí)踐中難以操作。當(dāng)證人因被辱罵、騷擾、威脅等較為輕微且不能構(gòu)成犯罪的報(bào)復(fù)行為影響日常生活時(shí)，司法機(jī)關(guān)卻難以采取切實(shí)有效的手段保護(hù)證人。在即將生效的新刑事訴訟法中也僅規(guī)定了危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件中證人及其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)可以采取幾項(xiàng)特殊的保護(hù)措施。保護(hù)范圍過(guò)于狹小，而且只規(guī)定由公檢法三個(gè)機(jī)關(guān)采取保護(hù)措施，權(quán)責(zé)不明，不具有可操作性，在司法實(shí)踐中很容易造成相互推諉現(xiàn)象的發(fā)生。

（二）證人保護(hù)對(duì)象范圍過(guò)于狹小。

從各國(guó)立法和司法實(shí)踐中情況來(lái)看，多數(shù)國(guó)家和地區(qū)證人保護(hù)制度的對(duì)象范圍比我國(guó)的要廣。我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定側(cè)重于保護(hù)證人及其近親屬，保護(hù)范圍過(guò)小，不能使證人在法庭上毫無(wú)后顧之憂的作證和質(zhì)證。在司法實(shí)踐中，與證人有密切關(guān)系人的人身、財(cái)產(chǎn)安全也在很大程度上成為影響證人是否出庭作證的主觀因素。我們只是強(qiáng)調(diào)對(duì)證人及其近親屬的保護(hù)，而忽略了與證人有密切關(guān)系的人，像與證人有密切關(guān)系的人如證人的戀人、未婚妻、證人的親密朋友等的保護(hù)，相關(guān)法律并未規(guī)定。另外。我們現(xiàn)行法律側(cè)重于對(duì)證人及其近親屬人身安全的保護(hù)，沒(méi)有充分重視對(duì)證人的名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)、隱私的保護(hù)，一些不法分子利用法律的漏洞，損毀證人的名譽(yù)，侵犯證人財(cái)產(chǎn)安全，對(duì)證人作證造成了強(qiáng)大的心理壓力。

（三）側(cè)重事后懲罰，缺乏事前預(yù)防性措施。

從我國(guó)司法實(shí)踐來(lái)看，我國(guó)關(guān)于證人保護(hù)往往側(cè)重于對(duì)加害人的事后懲罰，忽略了對(duì)于證人的事前保護(hù)措施。對(duì)于受到打擊報(bào)復(fù)的證人來(lái)說(shuō)，事后的懲罰對(duì)于他們來(lái)說(shuō)基本上沒(méi)有什么意義。遲來(lái)的正義不是正義，如果僅在證人的合法權(quán)益遭受侵害之后再予以救濟(jì)，極大的損害了證人作證的積極性和主動(dòng)性。在缺乏事先預(yù)防性保護(hù)措施的現(xiàn)實(shí)中，證人之所以拒證，在很大程度上是擔(dān)心作證后會(huì)遭到打擊報(bào)復(fù)，如果僅僅在證人遭受侵害 付出慘痛代價(jià)之后，才來(lái)啟動(dòng)保護(hù)程

序，采取保護(hù)措施，往往會(huì)造成為時(shí)過(guò)晚，于事無(wú)補(bǔ)的局面。如1998年10月29日《羊城晚報(bào)》載山東省日照市莒縣大池村村民劉桂安 1995年因強(qiáng)奸罪被判處三年有期徒刑，1997年減刑釋放后，揚(yáng)言要對(duì)證人胡秀娟進(jìn)行報(bào)復(fù)。胡秀娟及其丈夫分別找過(guò)村干部和派出所申請(qǐng)保護(hù)，但有關(guān)部門(mén)沒(méi)有采取實(shí)際保護(hù)措施，致使胡秀娟及其子劉紹星于1998年7月被劉桂安殺死，由于前案沒(méi)有對(duì)證人提供有效保護(hù)，導(dǎo)致后案證人不愿作證。事實(shí)上，我國(guó)每年發(fā)生的殘害證人及其家屬的案件并不少見(jiàn)，但僅僅是在事后對(duì)加害人進(jìn)行追責(zé)，并不能有效保護(hù)證人的合法權(quán)益，很多人為避免事后遭到打擊報(bào)復(fù)而不愿不敢出庭作證。

二、英國(guó)的丹寧勛爵用其經(jīng)典的富于哲理的司法意見(jiàn)表達(dá)了對(duì)證人合法權(quán)益保護(hù)的必要性，丹寧指出：“每個(gè)法院都必須依靠證人，證人應(yīng)當(dāng)自由地、無(wú)所顧忌地作證，這對(duì)執(zhí)法來(lái)說(shuō)至關(guān)重要?！?“強(qiáng)迫證人作證的法律有責(zé)任保護(hù)證人免遭報(bào)復(fù)?！惫P者認(rèn)為要建立完善的證人保護(hù)制度，既要立足于我國(guó)國(guó)情，也要善于學(xué)習(xí)和借鑒其他國(guó)家和地區(qū)的有益之處，遵循預(yù)防性保護(hù)與懲罰性保護(hù)相結(jié)合的原則。筆者認(rèn)為在規(guī)定證人強(qiáng)制出庭義務(wù)下，主要應(yīng)該從以下幾個(gè)方面保障證人的權(quán)益：

（一）明確規(guī)定證人保護(hù)機(jī)關(guān)，做到權(quán)責(zé)分明。

對(duì)于證人保護(hù)的機(jī)關(guān)，筆者認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)不同的案件性質(zhì)進(jìn)行確定。對(duì)于一般的刑事案件，首先由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行立案?jìng)刹?，公安機(jī)關(guān)是最早接觸證人的機(jī)關(guān)。由于公安機(jī)關(guān)承擔(dān)管理戶籍工作，在證人保護(hù)工作中可以快速對(duì)證人及其居所進(jìn)行保護(hù)并減少知情環(huán)節(jié)。另外，據(jù)我國(guó)國(guó)情，公安機(jī)關(guān)及其派出所負(fù)有治安管理和偵破刑事案件的雙重職責(zé)，且機(jī)構(gòu)健全，人員較多，裝備較好，管轄的地區(qū)較廣，有足夠的能力保護(hù)證人。2 對(duì)于檢察院直接受理的案件，獲取證人證言的主體是檢察院的辦案人員，檢察院是最早接觸證人的機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)由檢察院先對(duì)證人采取初步的保護(hù)措施，之后再由檢察機(jī)關(guān)移交公安機(jī)關(guān)進(jìn)行保護(hù)。對(duì)于自訴人到法院自訴的案件，證人證言由證人向法院提供，證人可以向法院申請(qǐng)保護(hù)，由法院先給予證人保護(hù)，再由法院移交公安機(jī)關(guān)進(jìn)行保護(hù)。證人證言對(duì)于查清案件事實(shí)具有至關(guān)重要的作用，公安機(jī)關(guān)享有信息和武裝力量方面的優(yōu)勢(shì)，把公安機(jī)關(guān)作為保護(hù)證人的主要機(jī)關(guān)是合理的、高效的。另外，全面保護(hù)證人的合法權(quán)益是2 高洪賓，何海彬．證人出庭作證問(wèn)題探討．法律適用．2001。

一項(xiàng)綜合性工作，需要各個(gè)部門(mén)協(xié)調(diào)工作，相互配合。目前，我國(guó)的證人保護(hù)機(jī)關(guān)是公、檢、法三個(gè)機(jī)關(guān)，但我們應(yīng)當(dāng)規(guī)定證人保護(hù)移送交接的具體程序，明確各機(jī)關(guān)的職責(zé)范圍，使各機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)承擔(dān)證人的保護(hù)責(zé)任。

（二）明確證人保護(hù)制度的保護(hù)對(duì)象范圍。

聯(lián)合國(guó) 《反腐敗公約》第32 條第1款規(guī)定:各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國(guó)法律制度并在其力所能及的范圍內(nèi)采用采取適當(dāng)?shù)拇胧?，為就根?jù)本公約確立的犯罪作證的證人和鑒定人并酌情為其親屬及其他與其關(guān)系密切者提供有效地保護(hù)，并使其免遭可能的報(bào)復(fù)或恐嚇?！?從世界各國(guó)和地區(qū)的立法和司法實(shí)踐情況來(lái)看，多數(shù)國(guó)家和地區(qū)證人保護(hù)制度的對(duì)象范圍比我國(guó)的要廣。明確證人保護(hù)對(duì)象范圍，這就要明確兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是明確哪些人應(yīng)當(dāng)保護(hù)，二是應(yīng)當(dāng)保護(hù)哪些方面，前者指受保護(hù)的主體范圍，后者是受保護(hù)的客體范圍 從受保護(hù)的主體范圍看，我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定側(cè)重于保護(hù)證人及其近親屬，保護(hù)范圍過(guò)小，不能使證人在法庭上毫無(wú)后顧之憂的作證和質(zhì)證。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把保護(hù)對(duì)象擴(kuò)大到與證人有親近關(guān)系和密切聯(lián)系的人，足以影響證人能否作證，作證真實(shí)程度的一切人員。這樣有利于案件事實(shí)的查明，提高司法效率，實(shí)現(xiàn)司法公正。從受保護(hù)的客體范圍看，各國(guó)的證人保護(hù)計(jì)劃基本涵蓋了證人可能遭受的各方面損失，而我國(guó)僅側(cè)重于對(duì)人身安全的保護(hù)，我國(guó)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)證人的名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)、隱私的保護(hù)，甚至包括證人的心理狀態(tài)和社會(huì)地位等。

（三）完善證人保護(hù)方式，做到事前、事中和事后并重。我們應(yīng)該在側(cè)重打擊報(bào)復(fù)證人的行為同時(shí)，我們更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)和明確對(duì)證人保護(hù)的預(yù)防性措施的重要性。司法經(jīng)驗(yàn)告訴我們對(duì)證人庭前的保護(hù)至關(guān)重要，且應(yīng)該在第一時(shí)間給予保護(hù)。與證人遭到打擊報(bào)復(fù)后的種種救濟(jì)手段相比，完善證人作證前的預(yù)防性保護(hù)措施，具有成本低 收效大的特點(diǎn)，可以有效解除證人作證的后顧之憂，消除證人的恐懼心理，保護(hù)證人的合法權(quán)益。另外，我國(guó)刑事訴訟法修正案第六十二條規(guī)定了相應(yīng)的保護(hù)措施，但筆者認(rèn)為這些措施不足以保護(hù)證人的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)增加在必要范圍內(nèi)為證人及其相關(guān)人員的身份

第二篇：訴訟義務(wù)視野下的證人出庭問(wèn)題研究

訴訟義務(wù)視野下的證人出庭問(wèn)題研究

摘 要：證人的作證行為體現(xiàn)的是一種義務(wù)，是一種公法上的義務(wù)。在司法實(shí)踐中，證人出庭作證的問(wèn)題一直困擾著我們，本文從訴訟義務(wù)的角度，在闡述訴訟義務(wù)的概念基礎(chǔ)上，著重分析證人出庭作證的理論基礎(chǔ)，證人出庭的原因，以及證人出庭作證的立法比較，最后提出從立法上完善證人作證義務(wù)，增加證人拒證的法律制裁措施，以待解決司法現(xiàn)實(shí)中面臨的證人出庭作證的問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：訴訟義務(wù)作證義務(wù)證人出庭

一、證人出庭作證義務(wù)的理論基礎(chǔ)

（一）實(shí)體分析

1.證人作證義務(wù)的法理基礎(chǔ)

從某種意義上說(shuō)，制度的形成并非立法者設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，一項(xiàng)規(guī)范往往源于社會(huì)成員長(zhǎng)期博弈的一種均衡。因此，法律強(qiáng)制的效力總是會(huì)以社會(huì)共同體的默認(rèn)為條件，否則任何的強(qiáng)制都不可能奏效。在市民社會(huì)中，每一個(gè)人都是自主的、獨(dú)立的，個(gè)體只追求自己利益的滿足，這種利己行為不可避免地會(huì)產(chǎn)生涉他性，與他人和社會(huì)的利益發(fā)生沖突。因此，國(guó)家規(guī)定了公民的基本義務(wù)和法律上的具體義務(wù)，以此來(lái)規(guī)范約束社會(huì)中的個(gè)體，從根本上維系社會(huì)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。但是，現(xiàn)實(shí)是社會(huì)的發(fā)展和體制的運(yùn)行必然會(huì)產(chǎn)生糾紛和矛盾，利益的沖突是不可避免的，由此產(chǎn)生涉及他人的訴訟關(guān)系。如果僅僅從證人的利己性出發(fā)，恐怕沒(méi)有人愿意在法庭上為一個(gè)并不能增進(jìn)自己利益的案件作證，這是人性的弱點(diǎn)。所以“僅靠良心是不行的”，基于對(duì)良心的懷疑，“便產(chǎn)生了證人作證的法律規(guī)則，將道德義務(wù)上升為法律義務(wù)”。

2.證人作證義務(wù)的事實(shí)基礎(chǔ)

證人是法庭查明案件事實(shí)的重要證據(jù)來(lái)源，因此法律設(shè)置了任何人都有作證的義務(wù)。任何人不能以自己正在從事其他事情為借口而免于作證，也不能因?yàn)樗?jīng)向他人承諾過(guò)保密而允許其不作證，更不能因?yàn)槿饲槭拦逝孪萦趯擂味芙^作證。當(dāng)然，證人被要求作證，乃是基于證人知道與案件相關(guān)的事實(shí)。如果某人不知道（或者借口不知道案件事實(shí)），那么他/她就不會(huì)被要求作證。但是，被要求出庭的證人，在先前的調(diào)查程序中都曾經(jīng)作過(guò)證，這也是強(qiáng)制證人出庭的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

（二）程序分析

以證人證言作為證據(jù)，可以通過(guò)兩種方式，其一是向法庭提交證人的庭前陳述，其二是證人親自出庭作證，接受交叉詢問(wèn)。第一種作證方式往往表現(xiàn)為書(shū)面證詞、證言筆錄，第二種作證方式表現(xiàn)為口頭證言。書(shū)面證言和口頭證言在作為證據(jù)時(shí)各自有明顯的優(yōu)缺點(diǎn)，就書(shū)面證言來(lái)說(shuō)其優(yōu)點(diǎn)主要在于：書(shū)面證言記錄可以防止證人遺忘，很好地保全證據(jù)；可以防止證人因?yàn)槭艿讲划?dāng)影響而使證言出現(xiàn)反復(fù)；可以省略交叉詢問(wèn)的過(guò)程，節(jié)約開(kāi)庭時(shí)間；可以降低證人出庭費(fèi)用，降低訴訟成本。但是其缺點(diǎn)也同樣明顯：以書(shū)面陳述代替口頭陳述，會(huì)掩蓋許多難以察覺(jué)的細(xì)節(jié)，為虛假陳述打開(kāi)了方便之門(mén)；不能對(duì)證人的可靠性進(jìn)行即時(shí)的盤(pán)問(wèn)，難以揭露證言中存在的矛盾；剝奪了對(duì)方當(dāng)事人與證人當(dāng)面對(duì)質(zhì)的權(quán)利，不利于保證程序的公正；容易導(dǎo)致審判的不公開(kāi)性，使之淪為一種間接審和書(shū)面審。因此，從根本上說(shuō)，口頭證據(jù)更適合法官認(rèn)定。

證人出庭作證義務(wù)要求證人在法庭審判日親自到庭陳述，接受法官和當(dāng)事人的詢問(wèn)。證人出庭作證是對(duì)證言的可靠性、真實(shí)性進(jìn)行考察的最可靠、最有效的方法，對(duì)于英美法系來(lái)說(shuō)，證人出庭陳述就是對(duì)抗式訴訟的關(guān)鍵。同樣，大陸法系國(guó)家也很強(qiáng)調(diào)證言的口頭性。大陸法系國(guó)家雖然不采用對(duì)抗制訴訟制度，而由法官主導(dǎo)審判，但證人的當(dāng)庭的口頭證言也是法官形成心證的裁判基礎(chǔ)。

二、證人不出庭原因

證人出庭率低，是證人作證行為失范的重要表現(xiàn)之一。我們應(yīng)該多角度的對(duì)證人拒證行為的原因進(jìn)行分析，尋求一種更為全面與合理的解釋。

1.證人自身的原因?，F(xiàn)階段我國(guó)公民的法治觀念還比較淡薄，缺乏配合國(guó)家司法機(jī)關(guān)實(shí)施法律的觀念和意識(shí)。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)觀念影響的深入，公民的個(gè)人權(quán)利意識(shí)和自我意識(shí)得到增強(qiáng)的同時(shí)，只關(guān)心個(gè)人利益，漠視國(guó)家、集體、他人利益的思想越來(lái)越嚴(yán)重，許多公民出于害怕受到威脅或人身報(bào)復(fù)，為自身安全考慮的心理而不愿出庭作證。

2.社會(huì)文化原因。從社會(huì)學(xué)角度看，我國(guó)經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的封建社會(huì)，以儒家為代表的傳統(tǒng)文化的影響十分深遠(yuǎn)，其倡導(dǎo)的中庸之道、隱忍退讓、“和”等思想所造成的“厭訴”心理，一直都是許多證人不愿介入訴訟的慣性思維。中國(guó)是一個(gè)高度熟人化的社會(huì)，熟人化的“關(guān)系社會(huì)”有著深厚的根基。在這樣的社會(huì)中，人際交往、人情無(wú)疑占有較重的分量，每個(gè)人都身不由己地處在一個(gè)人情關(guān)系網(wǎng)中，人們不愿意冒險(xiǎn)地區(qū)破壞這張關(guān)系網(wǎng)，甚至有可能在被告人“遇難”之時(shí)施以援手。

3.法律規(guī)定原因。從法理學(xué)的角度看，義務(wù)和權(quán)力是一致的，證人履行作證的義務(wù)應(yīng)當(dāng)與其作證享有的權(quán)利聯(lián)系在一起，而作證義務(wù)的履行又應(yīng)該與不履行義務(wù)的法律后果是聯(lián)系在一起。然而，我國(guó)無(wú)論是《民事訴訟法》還是《刑事訴訟法》對(duì)證人作證的規(guī)定都只是一種法理上的義務(wù)性規(guī)范，對(duì)不履行義務(wù)會(huì)導(dǎo)致怎樣的法律責(zé)任缺乏相應(yīng)的規(guī)定。

4.司法部門(mén)原因。司法部門(mén)的原因是人們?nèi)菀缀鲆暤囊粋€(gè)重要原因。由于實(shí)踐中法院審判的大量案件屬于事實(shí)和證據(jù)比較清楚或者被告人認(rèn)罪的，因此證人出庭顯得沒(méi)有必要。由此，法官們形成了一種不需要證人作證就能定案的慣性思維，對(duì)證人出庭作證的重要性缺乏足夠的認(rèn)識(shí)。

三、證人出庭作證的立法規(guī)制

如何促進(jìn)證人出庭作證義務(wù)的履行，已經(jīng)成為擺在我們面前的一個(gè)亟待解決的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。可以考慮的措施是從立法上規(guī)定證人出庭作證的強(qiáng)制性規(guī)定及相應(yīng)的懲罰措施。也就是說(shuō)，證人的作證義務(wù)必須伴隨著明確的法律責(zé)任。

（一）明確“證人都有作證義務(wù)”的內(nèi)容。即證人作證義務(wù)包括提交證人證言義務(wù)和親自出庭作證義務(wù)。如前述，證人作證的方式有兩種：一種是向法庭提交庭前陳述，一種是親自出庭作證，接受交叉詢問(wèn)。司法實(shí)踐中，我們遇到的證人拒證的情形多數(shù)是證人拒絕出庭作證，當(dāng)庭進(jìn)行口頭陳述，并接受法官和雙方當(dāng)事人的質(zhì)詢和交叉詢問(wèn)。而在具體的案件中，證人證言往往成為案件審判順利進(jìn)行的關(guān)鍵，但由于書(shū)面證詞的真?zhèn)涡?、可靠性沒(méi)有保證，當(dāng)事人親自出庭作證就會(huì)很好的解決這一問(wèn)題，保障審判的透明性和公正性。因此，必須“證人都有出庭作證的義務(wù)”增加到證人作證義務(wù)的規(guī)定中。

（二）規(guī)定證人違反作證義務(wù)的制裁措施。告別以往的靠辦案人員“動(dòng)之以情，曉之以理”說(shuō)服證人作證的局面，從法律上規(guī)定證人違反作證義務(wù)的懲罰措施，使作證義務(wù)變成一種有強(qiáng)制力保障的義務(wù)性規(guī)范。

1.無(wú)正當(dāng)理由拒絕作證，或者拒不出庭的，可以采取強(qiáng)制到庭措施，即由司法機(jī)關(guān)使用一定的強(qiáng)制手段（如使用戒具）。

2.證人執(zhí)意拒證，即使到庭也不陳述，妨害司法秩序情節(jié)較為嚴(yán)重的，可以給予1000元以下罰款或拘留。

3.嚴(yán)重的拒證行為或者明知法律規(guī)定故意做虛假陳述，造成重大危害（如導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)對(duì)案件的處理產(chǎn)生錯(cuò)誤），情節(jié)十分嚴(yán)重的，要依法追究其刑事責(zé)任。在刑法中增設(shè)懲罰拒證的罪名條文，可以借鑒國(guó)外的立法，定為“藐視法庭罪”。

參考文獻(xiàn)：

[1]何家弘主編.證人制度研究.[M].人民法院出版社,2004年6月版.[2]張衛(wèi)平.民事證據(jù)制度研究[M].清華大學(xué)出版社,2004年6月版.[3]蔣劍鳴.民事訴訟證人出庭的保障機(jī)制研究.[J],載《中共成都市委黨校學(xué)報(bào)》,2009年第4期.[4]王亞新.民事訴訟中的證人出庭,載《中外法學(xué)》.[J],第17卷,2005年第2期.作者簡(jiǎn)介：張傳龍(1987年-)，男，河南信陽(yáng)人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，研究方向：訴訟法。

第三篇：非法證據(jù)排除VS證人強(qiáng)制出庭（范文）

非法證據(jù)排除VS證人強(qiáng)制出庭 ——新刑訴法學(xué)習(xí)心得體會(huì)

非法證據(jù)排除VS證人強(qiáng)制出庭

——保護(hù)與打擊的對(duì)抗

作者：余秀才[1]

摘要：

“公民沒(méi)有自證其罪的義務(wù)”衍生出了沉默權(quán)及非法證據(jù)排除原則，人民主權(quán)原則要求公民發(fā)揚(yáng)主人翁精神，積極協(xié)助司法機(jī)關(guān)查處犯罪，故產(chǎn)生證人強(qiáng)制到庭并強(qiáng)制發(fā)表證言的雙重強(qiáng)制制度，還決定了此與古代的“連坐”在性質(zhì)有根本區(qū)別。被告人的配偶、父母、子女本居于兩者中間，但基于倫理、血緣、利益密切性及期待可能性等方面考慮，將之歸于被告人一方，適用“公民沒(méi)有自證其罪的義務(wù)”原則，不適用強(qiáng)制到庭，此亦決定了這與古代的“親親相隱”有根本區(qū)別。視聽(tīng)資料不在非法證據(jù)排除之列，使之成為利器的同時(shí)，也為偵查機(jī)關(guān)非法收集之留下空間。

全文共計(jì)8589字（含注釋1451字）。

關(guān)鍵詞：

自證其罪、非法證據(jù)排除、雙重證明責(zé)任、雙重強(qiáng)制制度、親親相隱

引言：

2012年3月14日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)了《刑事訴訟法修正案》，這是1996年全面修訂刑訴法16年來(lái)的首次重大修訂。此次修正在證據(jù)方面作了諸多重大調(diào)整，筆者認(rèn)為主要有四個(gè)方面：

1、明文規(guī)定了公訴機(jī)關(guān)和自訴原告負(fù)舉證責(zé)任；

2、明確規(guī)定非法證據(jù)排除，且排除的范圍由原來(lái)的言辭證據(jù)擴(kuò)展到物證，書(shū)證，這實(shí)質(zhì)上規(guī)定了公訴機(jī)關(guān)的“證據(jù)本身的有用性和取得程序的合法性”的雙重證明責(zé)任；

3、明文規(guī)定證人強(qiáng)制出庭和強(qiáng)制發(fā)表證言，即證人作證的人身和思想的雙重強(qiáng)制制度；

4、新增有關(guān)技術(shù)偵查措施的規(guī)定，為“竊聽(tīng)”、“竊攝”披上合法外衣。四者蘊(yùn)含的立法思想的沖突引發(fā)了筆者的思考，也就引出了本文。

一、保護(hù)與打擊的爭(zhēng)議

所謂打擊，即準(zhǔn)確、及時(shí)地查明犯罪事實(shí)，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，從而有效打擊犯罪。本文所稱之保護(hù)，特指保護(hù)人權(quán)，保障無(wú)罪的人不受刑事追究，輕罪不被重判，有罪的人可以得到公正的審判。我國(guó)的刑事政策長(zhǎng)期以來(lái)重打擊、輕保護(hù)，重實(shí)體、輕程序，與現(xiàn)代司法公正、人權(quán)保障和程序安定等原則相背離。從疑罪從有的有罪推定到疑罪從無(wú)的無(wú)罪推定，從罪刑人定到罪刑法定，保護(hù)觀念的改變走過(guò)了漫長(zhǎng)的歷程，保護(hù)與打擊的對(duì)抗仍然是這次刑訴法修改的主題。保護(hù)與打擊的爭(zhēng)議古亦有之，兩千多年前，我國(guó)偉大的思想家荀子就曾指出：“賞不欲僭，刑不欲濫。賞僭則利及小人，刑濫則害及君子。若不幸有過(guò)，寧僭無(wú)濫；與其害善，不若利淫?！盵2]與秦國(guó)商鞅變法時(shí)頒布的“令民為什伍，而相牧司連坐。牧司謂相糾發(fā)也，一家有罪而九家連舉發(fā)，若不糾舉，則十家連坐”[3]相比，完全是兩個(gè)極端。世界各國(guó)歷史以來(lái)也較多的是重打擊、輕保護(hù)，以維護(hù)人吃人的不平等的階級(jí)統(tǒng)治秩序。但隨著西方天賦人權(quán)論、社會(huì)契約論和人民主權(quán)論的出現(xiàn)與發(fā)展，法律的重心逐漸轉(zhuǎn)移到保障人權(quán)上。1776年托馬斯·杰斐遜在其起草的美國(guó)《獨(dú)立宣言》中明確地指出“我們認(rèn)為下面這些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者賦予他們?nèi)舾刹豢蓜儕Z的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，人類(lèi)才在他們之間建立政府??”緊隨其后，法國(guó)在1789年8月26日頒布的《人權(quán)和公民權(quán)宣言》第二條規(guī)定：“任何政治結(jié)合的目的都在于保護(hù)人的自然的和不可動(dòng)搖的權(quán)利。這些權(quán)利就是自由、財(cái)產(chǎn)、安全和反抗壓迫?！?二戰(zhàn)后，國(guó)際社會(huì)為避免德國(guó)、日本等法西斯國(guó)家慘絕人寰的大屠殺等踐踏人權(quán)的歷史重演，召開(kāi)聯(lián)合國(guó)大會(huì)，于1948年12月10日通過(guò)了《世界人權(quán)宣言》，在此基礎(chǔ)上，于1966年12月16日又通過(guò)了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，從此，世界各國(guó)在人權(quán)保障方面達(dá)成普遍共識(shí)，人權(quán)保障被提到了前所未有的高度，如何更好地保障人權(quán)，也就成為了當(dāng)今世界各國(guó)法律普遍追求的最高價(jià)值目標(biāo)。

在我國(guó)，其實(shí)早在1944年，毛澤東同志就提出了“為人民服務(wù)”的思想。但遺憾的是，受傳統(tǒng)秩序本位思想的影響，我國(guó)一直提倡集體主義，將國(guó)家、集體和公共利益置于首位，從而忽略了對(duì)個(gè)人權(quán)益的保護(hù)。但這種思想逐步在轉(zhuǎn)變，自1998年10月5日我國(guó)簽署并加入上面提到的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》后，為順應(yīng)歷史潮流，與國(guó)際接軌，實(shí)現(xiàn)該公約，我國(guó)進(jìn)行了一系列加強(qiáng)人權(quán)保護(hù)的政策調(diào)整和法律修改——首先2000年江澤民的“三個(gè)代表”提出了黨要“始終代表最廣大人民的根本利益”，2002年黨的十六大緊接著提出了“以人為本”的思想，最具標(biāo)志性的是2004年第二十四條憲法修正案將“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”寫(xiě)入憲法，胡錦濤2007年更進(jìn)一步提出了“人民利益至上”。

從“生命誠(chéng)可貴，愛(ài)情價(jià)更高。如為自由故，兩者皆可拋”可看出，自由無(wú)疑是人權(quán)最重要、最核心的權(quán)利，處于現(xiàn)代法律價(jià)值位階的頂端。而刑訴法又是與自由具有最密切關(guān)系的法，故刑訴法可以說(shuō)是對(duì)“尊重和保障人權(quán)”最具影響力的法，這決定了刑訴法確立該原則的緊迫性和必要性，否則尊重和保障人權(quán)只能是一句空話。此次修改最值得一提的就是將“尊重和保障人權(quán)”明確寫(xiě)入新刑訴法，雖然2004年修憲時(shí)就已確立之，但我國(guó)憲法一般不能直接用于司法裁判，故此次修訂是對(duì)該原則的具體落實(shí)，使之由憲法理論進(jìn)入了實(shí)際操作，標(biāo)志著刑訴法的重心完成了由打擊向保護(hù)的轉(zhuǎn)移，無(wú)疑是一個(gè)重大的進(jìn)步，具里程碑性的意義。在此影響下，新刑訴法在證據(jù)方面作了諸多修改，筆者下面將進(jìn)行具體分析。

二、非法證據(jù)排除的起源及大陸法系主要國(guó)家的現(xiàn)狀

刑訴中的非法證據(jù)排除規(guī)則起源于美國(guó)，在1791年12月5日通過(guò)的《權(quán)利法案》中在憲法高度確立了非法證據(jù)排除的一系列原則，其第四條規(guī)定了反對(duì)非法搜查的內(nèi)容，第五條規(guī)定了不得強(qiáng)迫自證其罪和審判必須經(jīng)過(guò)法律的正當(dāng)程序等內(nèi)容[4]。這是歷史上關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的最早立法，其所體現(xiàn)的保護(hù)人權(quán)，防止公權(quán)力濫用的價(jià)值取向?qū)κ澜绺鲊?guó)的刑事訴訟立法有著深刻的影響。隨后，美國(guó)通過(guò)一系列的司法審判將非法證據(jù)排除規(guī)則由憲法規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌滤痉▽?shí)踐。在1914年的Weeks V U.S一案中，美國(guó)聯(lián)邦法院在判決書(shū)中首次運(yùn)用了這一規(guī)則，判決書(shū)寫(xiě)到：“如果信件和個(gè)人文件能像這樣（指非法搜查和扣押）被沒(méi)收和扣押并作為被控告犯罪的不利證據(jù)的話，第4修正案所宣稱的保護(hù)公民免受這樣搜查和扣押就沒(méi)有任何價(jià)值??使犯罪受到懲罰的法庭和官員們的努力工作，盡管應(yīng)受到表?yè)P(yáng)，但不應(yīng)該犧牲經(jīng)過(guò)多少年艱辛奮斗而最終體現(xiàn)在基本法之中的重大原則為代價(jià)”[5]，最高法院明確宣布使用此類(lèi)方法獲得的證據(jù)是對(duì)被告憲法權(quán)利的蔑視。美國(guó)聯(lián)邦法院雖然很早便確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，但各州在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)都是選擇適用之，直到1961年美國(guó)聯(lián)邦最高法院在審理Mappov案時(shí)作出裁定：非法證據(jù)排除規(guī)則同樣適用于各州法院的訴訟。[6]非法證據(jù)排除規(guī)則才終于在全國(guó)范圍得到確立和適用。美國(guó)由于深受自然法和社會(huì)契約論的影響，采取了嚴(yán)格的非法證據(jù)排除規(guī)則，即不論其是言詞證據(jù)還是實(shí)物證據(jù)，無(wú)論其是形式不合法還是獲得手段不合法，一律排除。此規(guī)則到后來(lái)直接衍生出“毒樹(shù)之果”理論，將由非法證據(jù)派生出來(lái)的證據(jù)也劃為非法證據(jù)范疇予以排除。

“雖然受到英美法系程序正義觀念的沖擊和兩大法系融合趨勢(shì)的影響，但大陸法系對(duì)于非法證據(jù)排除規(guī)則的態(tài)度模糊不已，遠(yuǎn)不如美國(guó)堅(jiān)決”。[7]德國(guó)刑事訴訟法對(duì)于非法取得的口供予以排除，但對(duì)于非法獲得的言辭證據(jù)的效力問(wèn)題卻無(wú)明文規(guī)定，對(duì)于通過(guò)非法言詞證據(jù)獲得的其他證據(jù)是否采用，在理論上一直存在爭(zhēng)議，在實(shí)務(wù)中做法也不一致。法國(guó)也規(guī)定必須嚴(yán)格按照法定程序和方法取得證據(jù)，但對(duì)非法取得的實(shí)物證據(jù)，原則上認(rèn)為其有效力。

三、非法證據(jù)排除原則在我國(guó)的確立過(guò)程

雖然我國(guó)在1979年刑訴法第三十二條中就規(guī)定了“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！?，但對(duì)非法方法收集到的證據(jù)其效力如何、是否采用則無(wú)明文規(guī)定，1996年修正刑訴法時(shí)，亦是如此。直到1998年12月16日最高檢頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百六十五條才正式確立了非法言辭證據(jù)的排除原則[8]，但據(jù)此收集到的其他證據(jù)則不在排除之列，即“毒樹(shù)之果”理論在我國(guó)不成立，這無(wú)疑給偵查人員違法收集證據(jù)留有空間。

2012年3月修正的新刑訴法，在第四十九條明確規(guī)定舉證責(zé)任由檢察院和自訴人承擔(dān)[9]的同時(shí)，在第五十條還規(guī)定了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，標(biāo)志著我國(guó)對(duì)“公民沒(méi)有自證其罪的義務(wù)”的正式肯定和確立，也是“疑罪從無(wú)”原則的具體和明確。根據(jù)這一原則，偵查人員當(dāng)然不能強(qiáng)迫犯罪嫌疑人、被告人供述，所以新刑訴法在明確規(guī)定言辭證據(jù)當(dāng)然排除的同時(shí)，還規(guī)定了物證、書(shū)證亦可排除[10]，堵死偵查人員制造“毒樹(shù)之果”空間，且進(jìn)一步明確這些證據(jù)“不得作為起訴意見(jiàn)、起訴決定和判決的依據(jù)”。盡管新刑訴法仍未廢除“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問(wèn)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。”之規(guī)定，但亦未規(guī)定拒絕回答的法律責(zé)任，因?yàn)橐?guī)定之是“公民沒(méi)有自證其罪的義務(wù)”原則所不容許的，“無(wú)天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無(wú)寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺”[11]，故筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)在表面上未賦予犯罪嫌疑人、被告人“沉默權(quán)”，實(shí)際上“沉默權(quán)”已經(jīng)確立，從而使“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”變成了紙老虎。

四、證人（含鑒定人）強(qiáng)制到庭并強(qiáng)制發(fā)表證言之合法性

（一）證人的雙重強(qiáng)制制度

新刑訴法規(guī)定了證人的強(qiáng)制出庭作證義務(wù)，否則其證言不能作為定案依據(jù)[12]，同時(shí)還規(guī)定了證人無(wú)正當(dāng)理由拒絕到庭或到庭后拒絕作證的，最高可處以十日拘留[13]。這些規(guī)定確立了證人的人身和思想的雙重強(qiáng)制制度（以下簡(jiǎn)稱雙重強(qiáng)制制度）。關(guān)于鑒定人，雖未規(guī)定可雙重強(qiáng)制，但規(guī)定了不出庭則鑒定意見(jiàn)失效的制度[14]。

（二）只許“法院放火”？

從上面的論述可看出，新刑訴法一方面規(guī)定了“采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除”（第五十四條），并且從第五十條的規(guī)定看，不僅偵查人員、檢察人員，還包括審判人員均不得以非法方法收集證據(jù)；但另一方面又規(guī)定了證人的雙重強(qiáng)制制度。這看起來(lái)有些自相矛盾，而且有些只許“法院放火”的味道，究竟為何？筆者認(rèn)為，可從以下幾個(gè)方面理解之。

1、非法方法僅限于收集證據(jù)階段。仔細(xì)研讀整個(gè)新刑訴法，可知非法證據(jù)僅指用非法方法“收集”的證據(jù)，據(jù)此筆者將非法證據(jù)排除與證人雙重強(qiáng)制制度之間的矛盾理解為：（1）適用雙重強(qiáng)制制度的前提是在之前的偵查階段、審查起訴階段和庭前準(zhǔn)備階段，偵查人員、檢察人員或?qū)徟腥藛T曾合法地向證人收集過(guò)證言，證人曾發(fā)表過(guò)證言；（2）雙重強(qiáng)制制度適用于庭審中的核實(shí)證據(jù)階段，開(kāi)庭時(shí)證人拒絕出庭或出庭后拒絕復(fù)述證言的始得適用之，如證人開(kāi)庭時(shí)系第一次發(fā)表證言的，屬收集與核實(shí)同步進(jìn)行，因“收集”不適用強(qiáng)制手段，故應(yīng)不得適用之。

2、雙重強(qiáng)制制度的法理分析。筆者對(duì)雙重強(qiáng)制制度適用條件的分析，引出了一個(gè)問(wèn)題，即在偵查人員、檢察人員或?qū)徟腥藛T調(diào)查時(shí)，證人曾發(fā)表過(guò)語(yǔ)言，但證人卻拒絕在調(diào)查筆錄、詢問(wèn)筆錄等證言保存載體上簽字確認(rèn)，對(duì)這類(lèi)證人，是否可適用雙重強(qiáng)制制度？為解決之，引發(fā)了筆者的思考。

不錯(cuò)，公民是沒(méi)有自證其罪的義務(wù)，但是否有協(xié)助、幫助證明他人有罪的義務(wù)呢？我國(guó)在兩千多年前的戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，秦國(guó)商鞅變法時(shí)就制定了“連坐”制度，此制度一直被我國(guó)封建歷代王朝使用，直至清末，在沈家本等人倡導(dǎo)下，清政府才于1905年廢除之?？梢?jiàn)，古人不僅認(rèn)為公眾有協(xié)助、幫助證明他人有罪的義務(wù)，且如不證明的，還要受到與罪人相同的處罰。民國(guó)時(shí)引進(jìn)西方法律文化，雖廢除連坐制度，但與此相類(lèi)似的“保甲”制度卻一直在使用。建國(guó)后，連坐及保甲制度均被廢止。至此，刑事責(zé)任自擔(dān)原則在我國(guó)正式確立。但“連坐”的責(zé)任承擔(dān)方式在民事方面，特別是公司企業(yè)的管理中卻延續(xù)了下來(lái)，至今依然大量存在。我國(guó)1979年刑訴法和1996年刑訴法，雖然都規(guī)定了“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！盵15]，但均未規(guī)定證人拒絕作證的法律后果，導(dǎo)致證拒不作證時(shí)對(duì)其無(wú)計(jì)可施。盡管如此，我們還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)為證人有協(xié)助、幫助證明他人有罪的義務(wù)。

表面上看，今天的雙重強(qiáng)制制度似乎是“連坐”制度的復(fù)辟，但筆者認(rèn)為，今天證人協(xié)助、幫助證明他人有罪的義務(wù)，與當(dāng)年連坐制度之下的協(xié)助義務(wù)，在性質(zhì)上有著根本的區(qū)別。連坐是為了打壓人民的反抗，維護(hù)不平等的階級(jí)統(tǒng)治秩序，陷民眾于人人自危的黑色恐怖之中。而今天的證人作證義務(wù)，應(yīng)歸結(jié)于人民主權(quán)原則——既然我們每個(gè)人都是國(guó)家的主人，那依據(jù)主人翁精神的要求，每個(gè)人就都有義務(wù)維護(hù)國(guó)家、社會(huì)的穩(wěn)定，站出來(lái)與一切犯罪行為作斗爭(zhēng)，打擊害群之馬，聲張正義。從此意義上說(shuō)，拒不作證則相當(dāng)于縱容犯罪，應(yīng)為公眾所不能容忍。故此次刑訴法修正時(shí)規(guī)定證人的雙重強(qiáng)制制度在法理上并不違反非法證據(jù)排除的原理及傳統(tǒng)。同時(shí)，基于這些分析，筆者認(rèn)為，對(duì)于拒絕在詢問(wèn)筆錄、調(diào)查筆錄上簽名的曾經(jīng)發(fā)表過(guò)證言的證人，亦可適用雙重強(qiáng)制制度。

3、庭審時(shí)更具有公開(kāi)、透明性，合法性更易得到保障。以前刑訴中各機(jī)關(guān)活動(dòng)的合法性監(jiān)督主要由檢察院行使，而檢察院不僅是收集證據(jù)的偵查機(jī)關(guān)（自偵案件），又是擔(dān)當(dāng)追訴角色的公訴機(jī)關(guān)，同時(shí)還是批捕（對(duì)公安機(jī)關(guān)及檢察院自偵部門(mén)進(jìn)行監(jiān)督）、抗訴（對(duì)法院進(jìn)行監(jiān)督）的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，相當(dāng)于既是運(yùn)動(dòng)員，又是教練員，同時(shí)還是裁判員。孟德斯鳩曾言：“有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止，從事物的性質(zhì)來(lái)說(shuō)，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力?！盵16]陳光中教授也說(shuō)過(guò)：“國(guó)家專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)在追訴、懲罰犯罪過(guò)程中，往往不自覺(jué)地超越權(quán)力、甚至濫用職權(quán)，從而侵犯訴訟參與人特別是犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，導(dǎo)致錯(cuò)追、錯(cuò)判，嚴(yán)重?fù)p害司法公正”。[17]有的甚至危及生命安全，如2009年發(fā)生在云南省晉寧縣看守所的震驚全國(guó)的“躲貓貓事件”。致此的根本原因在于以往的偵查階段不夠公開(kāi)、透明，使國(guó)家專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)行為的合法性無(wú)法得到有效的公眾監(jiān)督；針對(duì)之，此次刑訴法修改還特別將犯罪嫌疑人可委托辯護(hù)人的時(shí)間由原來(lái)的“審查起訴之日”提前到“第一次被訊問(wèn)或采取強(qiáng)制措施之日”，使辯護(hù)制度貫穿于刑事訴訟的全過(guò)程，排除了以往偵查階段無(wú)辯護(hù)的真空。而庭審，處刑事訴訟的核心階段，也是訴訟參與人最集中的階段，哪怕是不公開(kāi)審理的案件，其公開(kāi)性、透明度也將強(qiáng)于刑事訴訟中的其他任何階段，即便是法院審理的全過(guò)程中，庭審階段也無(wú)疑是最公開(kāi)、最透明的，故合法性更易得到保障。

綜上，筆者認(rèn)為，雙重強(qiáng)制制度并非“只許法院放火”，而是打擊犯罪的需要。

（三）例外規(guī)定的法理分析

新刑訴法在第一百八十八條規(guī)定“經(jīng)人民法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭”的同時(shí)，還有“但是被告人的配偶、父母、子女除外”的例外規(guī)定。原因何在？

我國(guó)在西漢時(shí)就確立了“親親得相首匿”[18]原則，此次修改，似乎是該原則再現(xiàn)。但筆者認(rèn)為，親親相隱原則是基于樸素的倫理道德觀念，是為了維護(hù)婚姻家庭及尊卑秩序的穩(wěn)定，從法學(xué)上說(shuō)屬人治范疇。如此次修改系該原則的再現(xiàn)，則與當(dāng)今世界“法治”普遍觀念格格不入，不符合時(shí)代潮流和發(fā)展趨勢(shì)，無(wú)異于歷史的倒退，故筆者不敢茍同。其實(shí)，無(wú)論從倫理、心理還是從血緣上看，被告人的配偶、父母、子女都與其有極密切的關(guān)系，甚至實(shí)務(wù)中應(yīng)由被告人承擔(dān)的罰金或賠償也往往由其配偶、父母、子女履行，故無(wú)論從物質(zhì)利益還是精神利益上，他們均可視為是一個(gè)整體。在此情況下，強(qiáng)迫其配偶、父母、子女作證，無(wú)異于強(qiáng)迫被告人自證其罪。故筆者認(rèn)為，此修改應(yīng)視為系“公民沒(méi)有自證其罪的義務(wù)”原則的體現(xiàn)。

五、關(guān)于視聽(tīng)資料的思考

新刑事訴法雖然將證據(jù)的種類(lèi)由原來(lái)七類(lèi)更改為八類(lèi)，但實(shí)際上僅將原來(lái)的“物證、書(shū)證”予以拆分，證據(jù)種類(lèi)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容并未改變。證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人（被告人）供述和辯解屬言辭證據(jù)，在修改前的高檢規(guī)則中就屬非法證據(jù)排除之列，此次修改僅為用法律形式予以固定；物證、書(shū)證更改為可有條件的排除；鑒定意見(jiàn)一般不存在非法形成之可能，但亦規(guī)定了鑒定人拒不出庭接受質(zhì)證的予以排除；堪驗(yàn)、檢查筆錄的合法性問(wèn)題一般指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)的內(nèi)、外部審批手續(xù)是否完備，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)可“內(nèi)部整合”，容易彌補(bǔ)，一般不存在非法形成之可能；唯視聽(tīng)資料，完成存在非法形成、收集之可能，可列入“毒樹(shù)之果”之列，卻不在非法證據(jù)排除之中，原因何在？筆者認(rèn)為，最主要的原因在于視聽(tīng)資料中國(guó)家專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)工作人員行為的公開(kāi)性、透明性及合法性比其他證據(jù)更易得到保障。但這也帶來(lái)諸多問(wèn)題——

隨著高科技的發(fā)發(fā)展，隨著電影《竊聽(tīng)風(fēng)云》的熱播，視聽(tīng)資料的合法性越來(lái)越受到民眾的關(guān)注，成為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。針對(duì)之，此次刑訴法修正在第二編第二章第七節(jié)后增加一節(jié)——“第八節(jié)技術(shù)偵查措施”。這為竊聽(tīng)、竊攝披上合法的外衣暫且不說(shuō)，最致命的問(wèn)題是如果偵查機(jī)關(guān)違反規(guī)定非法竊聽(tīng)、竊攝所得的視聽(tīng)資料是否排除未予規(guī)定，更未規(guī)定偵查人員違規(guī)非法采取技術(shù)偵查措施的法律責(zé)任，更嚴(yán)重的后果是使第三十八條“辯護(hù)律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人、被告人時(shí)不被監(jiān)聽(tīng)”之規(guī)定可能無(wú)法落到實(shí)處——監(jiān)聽(tīng)的視聽(tīng)資料本屬非法證據(jù)，但不排除，不僅可能被作為對(duì)犯罪嫌疑人不利的證據(jù)使用，甚至可能被用于追究辯護(hù)律師的法律責(zé)任。真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性是證據(jù)的根本屬性，其中合法性包括來(lái)源合法和形式合法，在民事中甚至還包括內(nèi)容合法（如合同有效的前提是內(nèi)容合法），故筆者認(rèn)為，采取非法手段獲取的視聽(tīng)資料也應(yīng)當(dāng)予以排除，這也算是此次刑訴法修改進(jìn)步中的不足吧，只能期待下次予以完善。

結(jié)語(yǔ)：

此次新刑訴法修改中體現(xiàn)保護(hù)與打擊的對(duì)抗的內(nèi)容還很多，這本身就是刑訴法中不可偏廢的兩個(gè)方面，故這也將永遠(yuǎn)是刑訴法修訂的主題。過(guò)多地限制司法機(jī)關(guān)的權(quán)力、保障犯罪嫌疑人的權(quán)利，無(wú)疑會(huì)增加辦案難度，使諸多犯罪因證據(jù)難以收集而無(wú)法及時(shí)得到查處、懲治，進(jìn)而使人民不滿，導(dǎo)致司法公信力下降，故限制權(quán)力為司法機(jī)關(guān)所不欲，同時(shí)也不能太過(guò)。

“刑事訴訟法，不僅是人民的大憲章，也是犯罪嫌疑人的大憲章”，不僅用來(lái)保障人民的生命財(cái)產(chǎn)安全，也用來(lái)保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，故打擊與保護(hù)是刑事訴訟法寶劍的兩邊劍刃，不僅立法時(shí)要舞好之，處理好兩者之間的沖突，司法裁判亦然，這就是我國(guó)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策的由來(lái)和理論淵源。以點(diǎn)帶面之下，用保護(hù)與打擊的主線理解、剖析新刑訴法修改內(nèi)容，或許會(huì)容易些。

以上筆者愚見(jiàn)，奉予廣大司法同仁同習(xí)、共享。

[1] 云南省元陽(yáng)縣人民法院民一庭副庭長(zhǎng)、審判員。

[2] 戰(zhàn)國(guó)·荀子：《荀子·致士》，意思是：獎(jiǎng)賞不要過(guò)分，刑罰不要濫用。獎(jiǎng)賞過(guò)分，那么好處就會(huì)施加到道德不良的小人；刑罰濫用，那么危害就會(huì)涉及到道德高尚的君子。如果不幸發(fā)生失誤，那就寧可過(guò)分地獎(jiǎng)賞也不要濫用刑罰；與其傷害好人，不如讓邪惡的人得利。

[3] 西漢·司馬遷：《史記·商君列傳》。即一人犯罪，全家、鄰里和其他有關(guān)人員連同受處罰。見(jiàn)曾憲義主編：《中國(guó)法制史（第二版）》，北京大學(xué)出版社2009年7月第2版，第75頁(yè)。

[4] 《權(quán)利法案》第四條規(guī)定：人民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受無(wú)理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯。除依據(jù)可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保證，并詳細(xì)說(shuō)明搜查地點(diǎn)和扣押的人或物，否則不得發(fā)出搜查和扣押狀。第五條規(guī)定：除非根據(jù)大陪審團(tuán)的報(bào)告或起訴書(shū)，任何人不受死罪或其他重罪的審判，但發(fā)生在陸、海軍中或發(fā)生在戰(zhàn)時(shí)或出現(xiàn)公共危險(xiǎn)時(shí)服役的民兵中的案件除外；任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)。不給予公平賠償，私有財(cái)產(chǎn)不得充作公用。

[5]汪海燕、胡常龍：《刑事證據(jù)基本問(wèn)題研究》，法律出版社2002版，第260頁(yè)。

[6]參見(jiàn)林世雄：《非法證據(jù)規(guī)則的比較與研究》，載《訴訟法理論與實(shí)踐》（2003年 刑事訴訟法學(xué)卷）中國(guó)政法大學(xué)出版社 第495頁(yè)。

[7]汪海燕、胡常龍：《刑事證據(jù)基本問(wèn)題研究》，法律出版社2002版，第268頁(yè)。

[8] 該條規(guī)定：嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)。

[9] 新刑訴法第四十九條規(guī)定：“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)?！?/p>

[10] 新刑訴法第五十條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無(wú)罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。第五十四條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書(shū)證不符合法定程序，可能?chē)?yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋?zhuān)徊荒苎a(bǔ)正或者作出合理解釋的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。”

[11] 德·魯?shù)婪颉ゑT·耶林著，胡寶海譯，《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，中國(guó)法制出版社，2004年11月第1版，第1頁(yè)。

[12]新刑訴訟法第五十九條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過(guò)公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方質(zhì)證并且查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)?！?/p>

[13]新刑訴訟法第一百八十八條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒(méi)有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留?！?/p>

[14]新刑訴訟法第一百八十七條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見(jiàn)不得作為定案的根據(jù)?！?/p>

[15] 1979年刑事訴訟法第三十七條，1996年刑事訴訟法第四十八條。

[16] [法]孟德斯鳩著，張雁深譯：《論法的精神》（上冊(cè)），商務(wù)印書(shū)館1961年版，第154頁(yè)。

[17]陳光中主編：面向21世紀(jì)課程教材——《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2009年7月第3版，第11頁(yè)。

[18] 最早提出這一主張的是孔子，《論語(yǔ)·子路》載：“父為子隱，子為父隱”，西漢時(shí)正式確立該原則，見(jiàn)曾憲義主編：《中國(guó)法制史（第二版）》，北京大學(xué)出版社，2009年7月第2版，第96頁(yè)。

第四篇：淺談我國(guó)證人保護(hù)制度

淺談我國(guó)證人出庭保護(hù)制度

——法律文秘081張亞琴

摘要：證人證言是司法實(shí)踐中最常用的證據(jù)之一，尤其在刑事訴訟中，它對(duì)于案件的查明往往具有極其重要的意義。據(jù)調(diào)查，我國(guó)刑事案件庭審時(shí)證人到庭率為5 ～7 %，有些地方甚至只有2%。現(xiàn)我國(guó)對(duì)證人權(quán)利保障法律條文原則化，可操作性不強(qiáng)，對(duì)證人的人身財(cái)產(chǎn)安全保護(hù)措施也缺乏銜接性，致使證人拒證現(xiàn)象愈演愈烈，讓正義所負(fù)載的成本過(guò)高。因此構(gòu)建符合我國(guó)國(guó)情的證人安全保護(hù)制度，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的良性運(yùn)行勢(shì)在必行。

關(guān)鍵詞：證人出庭保護(hù)制度——制度缺陷——制度構(gòu)想

一、證人保護(hù)制度的意義

（一）、證人出庭在庭審中的重要性

1、有利于發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)

人民法院審理案件應(yīng)以事實(shí)為依據(jù)，但是查清案件事實(shí)并非是一件易事，尤其是在刑事案件中，“揭露和證實(shí)犯罪是一個(gè)對(duì)過(guò)去的事實(shí)作回溯證明的艱難過(guò)程”。[1]crulf)但是任何刑事案件都是在社會(huì)上發(fā)生的，犯罪分子總是隱藏在廣大人民群眾中，犯罪事實(shí)和犯罪分子往往會(huì)被人民群眾所感知，這就是證人提供證言的客觀根據(jù)，也是公安司法人員借以查清案件事實(shí)的重要手段。證人陳述的情況多為證人親自看到或者聽(tīng)到的，也有些是別人看到后轉(zhuǎn)告他的。應(yīng)該說(shuō)在大多情況下，證人以親自看到或聽(tīng)到的情況作證要比公安機(jī)關(guān)通過(guò)偵查、推理、判斷形成的結(jié)論更容易接近于事實(shí)，特別是在證人出庭作證的情況下，法官和陪審團(tuán)不僅可以聽(tīng)其言詞而且可以觀其表情，有利于判斷證人證言的可信度。

2、有利于實(shí)現(xiàn)審判公正公開(kāi)原則

我國(guó)刑訴法修改以后，檢察機(jī)關(guān)在起訴時(shí)可以不向法院移送全部案卷材料和提供所有證據(jù)，而只移送證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或照片即可，也不用在庭審前將其收集的證據(jù)向辯護(hù)方展示；因此剝奪了被告人與證人、鑒定人質(zhì)證的權(quán)利和機(jī)會(huì)。法官往往也會(huì)疏忽有利于被告人一面的證據(jù)。不能全面掌握案件事實(shí)。這樣，控辯雙方處于一種極不均衡、平等的地位，所以，辯護(hù)方迫切需要證人出庭作證，通過(guò)控辯雙方面對(duì)面訊問(wèn)、質(zhì)證，分析判斷證人證言和相關(guān)證據(jù)的真實(shí)性和合法性，同時(shí)可以對(duì)證人的感知能力、精神狀態(tài)、心理狀態(tài)等進(jìn)行質(zhì)疑，揭示控訴證據(jù)的矛盾，從而降低、否定控方證據(jù)的證明力，以彌補(bǔ)辯護(hù)方閱卷和調(diào)查取證方面的不足，也有利于法官對(duì)證人證言和其他證據(jù)作出更加全面、客觀的判斷、認(rèn)定，使法官能公正斷案，正確定罪量刑，保證審判的公正。

審判公開(kāi)原則是我國(guó)民主與法治建設(shè)的重要內(nèi)容。它包括審判結(jié)果公開(kāi)和審判過(guò)程公開(kāi)，既要對(duì)當(dāng)事人等訴訟主體公開(kāi)，也要對(duì)社會(huì)公眾公開(kāi)。這一原則必然要求對(duì)一切證據(jù)的審查過(guò)程予以公開(kāi)。除法律有特別規(guī)定的以外。一方面，證人當(dāng)庭作證，將證人的證詞置于旁聽(tīng)群眾監(jiān)督之下，通過(guò)控辯雙方的質(zhì)問(wèn)，法官對(duì)證據(jù)是否有效，依法當(dāng)庭加以確認(rèn)，并可當(dāng)庭認(rèn)證，能增加案件審理的透明度，增強(qiáng)司法工作人員的工作作風(fēng)，提高司法工作人員執(zhí)法水平和駕馭庭審活動(dòng)的能力。另一方面，證人出庭作證，可以提高人民群眾的法律意識(shí)和守法觀念，擴(kuò)大社會(huì)效果，有利于提高人民群眾與犯罪行為作斗爭(zhēng)的積極性，從而減少犯罪和預(yù)防犯罪。

（二）、證人出庭需要保護(hù)的意義

1、證人保護(hù)制度保護(hù)了證人的人身安全，促進(jìn)證人作證

證人參加刑事訴訟，并不是因?yàn)榕c訴訟有利益關(guān)系，而是與法院形成一種法律關(guān)系。在履行義務(wù)后，法院也應(yīng)該履行對(duì)證人保護(hù)義務(wù)。丹寧勛爵曾言：“沒(méi)有一種法律制度有正當(dāng)理由能強(qiáng)迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時(shí)又拒絕給予援助，采取一切可行的手段來(lái)保護(hù)證人是法庭的職責(zé)。否則整個(gè)法律訴訟就會(huì)一錢(qián)不值。”“假如案件一結(jié)束，證人就要受到那些不喜歡他作證的人的報(bào)復(fù)，那么還能指望證人自由地和坦率地提供他們應(yīng)當(dāng)提供的證言嗎？”所以大部分的證人只有在其人身安全與合法權(quán)益受到保護(hù)的前提下才會(huì)愿意出庭作證進(jìn)而提高刑事指控的成功率具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

2、證人保護(hù)制度維護(hù)了作證證人的基本權(quán)利，促進(jìn)證人制度良性循環(huán)。

證人保護(hù)制度遏制了打擊報(bào)復(fù)證人行為，防止證人在刑事訴訟中受到傷害。且證人作證是履行對(duì)國(guó)家的義務(wù)，作證法律關(guān)系是證人和法院之間的關(guān)系，法律理應(yīng)保護(hù)證人的人身安全與財(cái)產(chǎn)安全。

二、國(guó)外證人保護(hù)制度

由于證人受到打擊報(bào)復(fù)的嚴(yán)峻形勢(shì)，20世紀(jì)以來(lái)，如何保護(hù)證人一直以來(lái)都是各國(guó)刑事司法系統(tǒng)的重要任務(wù)?？疾煲幌率澜缰饕ㄖ螄?guó)家在此方面的立法，就不難發(fā)現(xiàn)，他們?cè)谝?guī)定證人出庭作證是證人的一項(xiàng)義務(wù)的同時(shí)，也為證人提供了完善的保護(hù)機(jī)制。

（一）、美國(guó)

《美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定：“在一切審理中，證人證言應(yīng)于公開(kāi)法庭上以口頭提供，但國(guó)會(huì)通過(guò)的法律或本規(guī)則、《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》或最高法院通過(guò)的其它規(guī)則另有規(guī)定者除外”。根據(jù)上面的規(guī)定我們可以看出，美國(guó)的證人有時(shí)候也不愿出庭，但是法院發(fā)出的傳喚書(shū)是具有強(qiáng)制力的，所以證人不出庭將會(huì)受到法律的懲治。同時(shí)為了確保證人能夠安心的出庭，美國(guó)建立了證人保護(hù)制度。其于1970年制定了《有組織犯罪控制法》，其中規(guī)定了 “證人保護(hù)計(jì)劃”(WitnessProtectionProgram，簡(jiǎn)稱WWP)，其中規(guī)定了“證人保護(hù)計(jì)劃”，以保護(hù)證人及其親人之安全；1982年通過(guò)了《被害人、證人保護(hù)法》，通過(guò)建立專(zhuān)門(mén)的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)對(duì)證人提供保護(hù)。它是最早以制定法的形式保護(hù)證人的國(guó)家。

（二）、德國(guó)

為了保護(hù)證人的安全，德國(guó)在1998年前有關(guān)證人的保護(hù)規(guī)定散見(jiàn)于刑事訴訟法、法院組織法及警察法中，德國(guó)《刑事訴訟法》第68條規(guī)定：“如果告訴住所則證人、其他人員將受危險(xiǎn)之虞的，可以許可證人不回答住所問(wèn)題，而是告訴他的就業(yè)、公務(wù)地點(diǎn)或者其他一個(gè)可以傳喚的地址。在審判中，如果公開(kāi)了證人的身份、住所或居所則對(duì)證人或其他人員的生命、身體或者自由造成危險(xiǎn)之虞時(shí)，審判長(zhǎng)可以許可證人不對(duì)個(gè)人情況問(wèn)題做出回答或者只是告訴以前的身份?？梢源_定證人身份的文件要存放在檢察院保管。只有當(dāng)危險(xiǎn)消除時(shí)，才能將他們納入案件檔案?！钡?47條規(guī)定：“在審理期間，被告人在場(chǎng)可能對(duì)證人的心理造成損害的，可以命令被告人退出法庭?！?/p>

三、我國(guó)證人出庭保護(hù)的現(xiàn)狀與缺陷

（一）、立法方面

1、立法對(duì)證人出庭作證的矛盾態(tài)度

其一是保護(hù)主體過(guò)于籠統(tǒng)，沒(méi)有明確責(zé)任?！缎谭ā泛汀缎淌略V訟法》均將公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院相提并論，沒(méi)有具體分工到位?！按蠹邑?fù)責(zé)”成為“無(wú)人負(fù)責(zé)”，這種指派責(zé)任的方式或?qū)е沦Y源浪費(fèi)，或造成相互推諉。其二是在證人保護(hù)范圍上不同法律立法還存在矛盾，作為實(shí)體法的《刑法》保護(hù)僅限于證人本人，《刑事訴訟法》規(guī)定的保護(hù)范圍是證人及其近親屬的安全。這兩者之間沒(méi)有很好地銜接起來(lái)，也使得作為刑事法的《刑法》和作為行政法的《治安管理處罰法》相脫節(jié)。這必然會(huì)使那些對(duì)證人近親屬打擊報(bào)復(fù)的行為逃

脫應(yīng)有的懲罰，或者懲罰力度不夠。此外，現(xiàn)行法律過(guò)于注重對(duì)人身安全的保護(hù)，卻忽視對(duì)財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)、心理方面的保護(hù)，這也是一個(gè)漏洞。其三保護(hù)手段和措施有限，主要限于對(duì)證人遭受打擊報(bào)復(fù)后的事后補(bǔ)救，缺乏預(yù)防性保護(hù)。

2、立法中缺乏對(duì)證人拒絕出庭作證時(shí)的應(yīng)對(duì)措施

我國(guó)法律將證人到庭作證規(guī)定為法定義務(wù)，但對(duì)證人不履行作證義務(wù)的法律后果卻缺少相應(yīng)的規(guī)定，缺乏強(qiáng)制手段和制裁措施。因此，即使在偵查、審查起訴階段作了證，但如果證人明確表示不愿出庭作證，控辯方及法院均難以強(qiáng)制其到庭作證，使國(guó)家法律和人民法院的權(quán)威均受到極大影響。

3、立法中證人保護(hù)制度的嚴(yán)重缺陷

（二）、司法機(jī)關(guān)自身

1、片面追求效率

對(duì)于公訴人來(lái)說(shuō)，證人的缺席就會(huì)導(dǎo)致被訴方的辯護(hù)律師無(wú)法與其質(zhì)證，進(jìn)而影響整個(gè)審判的格局和案件的進(jìn)展，增加公訴方勝訴的概率。故公訴人為減輕工作難度而對(duì)證人出庭作證持消極態(tài)度。而對(duì)于法院，證人出庭必然會(huì)增加案件審判的難度，而且對(duì)于雙方的交叉詢問(wèn)，需要法官有較高的法律能力，這無(wú)疑就對(duì)法官的素質(zhì)提出了更高的要求，所以有的法官為了圖省事和追求訴訟效率，也傾向與讓證人不出庭或少出庭。

2、重實(shí)體輕程序

司法工作人員深諳證人不愿出庭的原因，但是在具體的司法操作過(guò)程中，這些認(rèn)識(shí)似乎沒(méi)有產(chǎn)生任何的作用。我國(guó)的司法實(shí)踐表明，由于證人普遍不愿出庭，一般都采取簡(jiǎn)易程序或認(rèn)罪速?zèng)Q程序，這些程序一定程度上無(wú)需證人出庭作證。但是簡(jiǎn)易程序適用范圍本來(lái)就狹窄，而本應(yīng)適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣](méi)有適用，反而適用普通程序?qū)徖碇Ｔ谖覈?guó)“被告人認(rèn)罪的案件比率較高，但是按普通程序?qū)徖淼恼J(rèn)罪案件占50％左右，認(rèn)‘罪快速程序’只能處理大約5％的刑事案件，占被告人認(rèn)罪案件的極少部分。所以，這種避輕就重，用普通程序?qū)徖砗?jiǎn)易程序案件的做法豈不與我國(guó)證人不愿出庭的現(xiàn)實(shí)相矛盾?豈不加重了解決我國(guó)證人出庭問(wèn)題的難度?

所以，一個(gè)運(yùn)作良好的證人保護(hù)制度對(duì)我國(guó)法制建設(shè)來(lái)說(shuō)十分重要。

四、完善證人保護(hù)制度的構(gòu)想

證人安全問(wèn)題在訴訟中普遍存在，尤其在刑事訴訟中，由于大多數(shù)案件的被告人都是基于嚴(yán)重的社會(huì)危害性而被訴，其結(jié)果將關(guān)系到重大人身利益甚至生命，被告人對(duì)不利于已的證人實(shí)施報(bào)復(fù)行為的可能性比民事訴訟更大，特別是在控方證人的證言不利于被告人的時(shí)候，極易引發(fā)被告人對(duì)證人的仇恨，從而對(duì)證人進(jìn)行一些非理性的行為。趨利避害是人的天性，一個(gè)行為的決定過(guò)程同時(shí)也是利益的選擇過(guò)程。證人是否作證、是否出庭作證，通常會(huì)從作證行為帶來(lái)的后果和作證對(duì)案件可能造成的影響等方面進(jìn)行權(quán)衡，作出相應(yīng)的價(jià)值判斷。一方面是對(duì)人身安全的需求，一方面是對(duì)司法正義的要求，對(duì)二者而言，有多少人能做到舍生取義呢？因此在強(qiáng)調(diào)證人作證義務(wù)的同時(shí)，也應(yīng)保障證人的安全，尤其是證人及家人的人身、財(cái)產(chǎn)安全，這樣證人才能放心地作證。為了保障證人的合法權(quán)益，為了促進(jìn)證人作證，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的良性運(yùn)行，完善證人保護(hù)制度勢(shì)在必行。下面擬就完善我國(guó)證人保護(hù)制度提出初步構(gòu)想。

（一）、確立證人權(quán)利保障制度

1、證人有獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利

法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定證人有獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利和補(bǔ)償?shù)木唧w程序，并保證其依法執(zhí)行。如因作證所需要的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、誤工費(fèi)等國(guó)家都有義務(wù)支出。

2、證人因作證將受或已受到的所害，國(guó)家應(yīng)給與不同程度的保護(hù)

國(guó)家應(yīng)制定專(zhuān)門(mén)的有關(guān)證人保護(hù)方面的法律，明確規(guī)定證人及其近親屬在遇到何種危險(xiǎn)時(shí)可以申請(qǐng)何種程度的保護(hù)。如當(dāng)證人遇到難以排除的現(xiàn)實(shí)的即時(shí)的危險(xiǎn)時(shí)，可以要求證人保護(hù)機(jī)關(guān)立即給予貼身保護(hù)；存在嚴(yán)重的長(zhǎng)期的威脅證人安全的情況時(shí)，證人保護(hù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為證人提供變更身份、異地安排住所等保障措施。同時(shí)應(yīng)當(dāng)單獨(dú)設(shè)立專(zhuān)門(mén)的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)。

（二）、確立完善的配套監(jiān)督制度，提高司法機(jī)關(guān)重視度

“徒法不足以自行” 再好的法律如果沒(méi)有強(qiáng)有力的執(zhí)行力，也必將是一紙空文。證人出庭率不會(huì)因?yàn)橥陚涞姆啥蝗惶岣?，它需要司法機(jī)關(guān)在司法活動(dòng)中，認(rèn)真履行職責(zé)，努力提高刑事證人出庭率。

參考文獻(xiàn)：[1]歐 園：刑事證人出庭作證問(wèn)題思考[J]，法制與社會(huì)，2010.3；

[2]韋 靜：刑事訴訟中證人出庭作證法律問(wèn)題的思考[J]，法制與經(jīng)濟(jì)，2007（7）；

[3]湯金云：淺議刑事訴訟中的證人證言與證人出庭作證[N], 六盤(pán)水師范高等專(zhuān)科學(xué)校學(xué)報(bào)，2007.10；

[4]何金鵬：刑事證人出庭作證的必要性與可行性分析[N]，阿廣捂電丈雩季報(bào)，2008.5.20

第五篇：刑訴法修改后證人出庭的司法保護(hù)

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刑訴法修改后證人出庭的司法保護(hù)

作者：許金鑫

來(lái)源：《法制博覽》2012年第09期

【摘要】證人證言是刑事訴訟法規(guī)定的刑事訴訟法定證據(jù)之一，它是刑事訴訟中最為常見(jiàn)的一種證據(jù)。證人出庭作證不管是對(duì)于整個(gè)案件公正、依法、正確的處理，還是對(duì)我國(guó)關(guān)于證人出庭作證的相關(guān)規(guī)定的執(zhí)行都具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義及理論意義。但擺正我們面前的是，我國(guó)目前證人出庭率極低以及所帶來(lái)的一系列問(wèn)題。新《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的修改，對(duì)證人出庭的相關(guān)問(wèn)題予以明確，尤其是對(duì)證人出庭的司法保護(hù)方面提出了新的舉措。

【關(guān)鍵詞】證人出庭；新刑訴法；司法保護(hù)

一、證人出庭作證的現(xiàn)實(shí)及理論意義

俗話說(shuō)，“打官司就是打證據(jù)”，由此可以看出，證據(jù)對(duì)訴訟活動(dòng)的重要性是不言而喻的，證據(jù)也是訴訟的基礎(chǔ)和核心，而證人證言是訴訟活動(dòng)中使用最為廣泛的一種證據(jù)。目前，我們一直在推行審判方式的改革，新的審判方式應(yīng)該是以控辯方式進(jìn)行的，也就是需要在面對(duì)面“當(dāng)面鑼?zhuān)瑢?duì)面鼓”的庭審過(guò)程中指控犯罪、證明犯罪、核實(shí)證據(jù)。因此，證人出庭對(duì)案件的審理是十分重要的因素，否則證據(jù)無(wú)法當(dāng)庭質(zhì)證、認(rèn)證，案件的事實(shí)情況也就無(wú)法得到很好的復(fù)原，無(wú)法再現(xiàn)案情。

（一）證人出庭作證的理論意義

在我國(guó)的《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》、《行政訴訟法》中均明確規(guī)定，證人證言是重要證據(jù)之一，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證是三大訴訟法規(guī)定的一般原則。由于法官并非是案件現(xiàn)場(chǎng)的當(dāng)事人，因此，更要求法官在審理案件的時(shí)候需要最大限度的還原案件本身的事實(shí)。

由于證人的深居簡(jiǎn)出，不出庭作證，導(dǎo)致我們?cè)谟行淌略V訟相關(guān)法律規(guī)定卻無(wú)證人出庭作證的尷尬境地，更無(wú)法由此來(lái)推動(dòng)中國(guó)刑事制度的完善。在筆者所在的單位，近三年來(lái)，刑事案件證人出庭率幾乎為零。證人出庭作證如果能夠貫徹執(zhí)行，并且證人主動(dòng)出庭接受當(dāng)庭質(zhì)證，而不是單單的出具一份書(shū)面證言，那么我們有理由相信，證據(jù)將會(huì)更為詳實(shí)充分，案情也會(huì)更加接近事實(shí)，對(duì)于案件的裁判，法官也將更有底氣。證人出庭作證可以健全我國(guó)刑事訴訟制度，對(duì)于刑事訴訟法的實(shí)施也具有十分重要的意義。

（二）證人出庭作證的現(xiàn)實(shí)意義

一是證人出庭有利于查清案件事實(shí)，實(shí)現(xiàn)公正司法。證人出庭作證有利于保障證人參加訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，通過(guò)當(dāng)事人相互進(jìn)行舉證、質(zhì)證和辯論，有利于查明案件事實(shí)真相，認(rèn)定案件事實(shí)，有利于最大限度地實(shí)現(xiàn)司法的公正。

二是證人出庭有力體現(xiàn)法官的中立裁定角色，有助于樹(shù)立司法權(quán)威。證人出庭可以在庭審過(guò)程中以自己的所見(jiàn)所知告訴法官，控辯雙方也會(huì)根據(jù)其所需向證人求證或者反駁證人所言，這樣更容易讓法官站在中立的角色，法官中立是程序中立和司法公正的價(jià)值體現(xiàn)，是司法裁判獲得社會(huì)公信力的必要保障。

三是證人出庭作證有利于強(qiáng)化公民法律意識(shí)，正視證人對(duì)案件審判的重要性。證人出庭對(duì)于案件事實(shí)可能起到舉足輕重的作用或者是足以影響定罪量刑的作用，這也有利于證人正視其對(duì)案件審判的重要性，也在一定程度上強(qiáng)化了公民的法律意識(shí)。

二、證人出庭作證難的簡(jiǎn)要原因

（一）法律上的原因

影響證人出庭作證的原因有很多，法律方面的缺失是其中非常重要的原因。我們國(guó)家在最新刑事訴訟法出臺(tái)前的立法過(guò)于原則與粗糙，可操作性不強(qiáng)。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是法律對(duì)證人作證行為的性質(zhì)不統(tǒng)一。公安機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)調(diào)查取證行為，證人作證是一種義務(wù)，但是在辯護(hù)人向證人調(diào)查相關(guān)證據(jù)時(shí)，卻必須經(jīng)過(guò)證人的同意，這樣導(dǎo)致證人是否愿意作證是其一種權(quán)利而非義務(wù)。二是法律對(duì)證人出庭作證的矛盾態(tài)度。修改前的法律有規(guī)定證人證言必須經(jīng)過(guò)當(dāng)庭質(zhì)證，方可成為定案依據(jù)，但又規(guī)定了什么情況下的證人可以不出庭。三是證人出庭作證的義務(wù)及制裁的失衡。修改前的刑事訴訟法明確規(guī)定證人有作證的義務(wù)，但是卻沒(méi)有規(guī)定證人不履行出庭作證義務(wù)相應(yīng)的制裁手段。四是法律對(duì)證人及其近親屬的人身保障沒(méi)有規(guī)定。五是法律未規(guī)定證人享有經(jīng)濟(jì)求償權(quán)。

（二）觀念上的原因

1.證人的法制意識(shí)淡薄

我國(guó)公民法律意識(shí)的淡薄，決定了其輕易不會(huì)出庭作證。有些證人作證意識(shí)不強(qiáng)，反正有沒(méi)有作證都一樣，法院同樣會(huì)對(duì)被告人進(jìn)行審判處理。

2.證人心理傳統(tǒng)思想的影響

在數(shù)千年的中國(guó)傳統(tǒng)文化中，大家對(duì)于上公堂、到法院這種問(wèn)題極為避諱。這種思想對(duì)人們至今的法律活動(dòng)發(fā)揮著消極作用。

3.證人考慮自身現(xiàn)有的人身、財(cái)產(chǎn)、安全利益是否遭到傷害

由于現(xiàn)行法律缺乏對(duì)證人的事前保護(hù)措施，對(duì)證人的事后保護(hù)制度不夠完善和難以落實(shí)，證人普遍懼怕作證得罪某些人而遭受打擊報(bào)復(fù)。

（三）現(xiàn)實(shí)中的原因

1.審判人員受傳統(tǒng)審判方式的影響

一直以來(lái)，我國(guó)審判方式從審問(wèn)式到控辯式轉(zhuǎn)變過(guò)程相當(dāng)緩慢。審判人員個(gè)體主觀上對(duì)證人出庭的法律要求和重要性認(rèn)識(shí)不夠，認(rèn)為證人不出庭，只要其他證據(jù)確實(shí)充分即可，這也就影響了其是否極力要求證人出庭作證。

2.司法人員缺乏對(duì)證人的保護(hù)觀念

現(xiàn)行法律雖然規(guī)定了對(duì)證人的事后保護(hù)措施，但由于司法人員普遍缺乏對(duì)證人的保護(hù)意識(shí)，加之人力物力財(cái)力的限制，實(shí)踐中對(duì)損害證人的合法權(quán)益的行為主動(dòng)進(jìn)行司法追究的寥寥

無(wú)幾;即便受損證人提出保護(hù)要求，有關(guān)人員不夠重視，往往敷衍了事，結(jié)果使證人保護(hù)制度形同虛設(shè)。

3.律師的心理障礙

在現(xiàn)實(shí)中，常發(fā)生律師依法履行職責(zé)，伸張正義而觸犯某機(jī)關(guān)或個(gè)人的形象或利益時(shí)，蒙受惡意辱罵，非法拘禁及至錯(cuò)誤處理等遭遇，使不少律師產(chǎn)生了恐懼心理，嚴(yán)重影響了律師對(duì)證人調(diào)查取證的積極性。

三、刑訴法修改后證人出庭的司法保護(hù)

證人是否出庭作證是證人的一種決定，這種決定也是一種利益的選擇。證人在決定是否出庭，是否作證，如何陳述案件實(shí)情，往往會(huì)經(jīng)過(guò)分析其作證行為的后果對(duì)案件裁判的影響來(lái)進(jìn)行權(quán)衡，從而做出判斷。我們一直強(qiáng)調(diào)出庭作證的義務(wù)，但是卻疏于對(duì)證人及其近親屬的法律保護(hù)，導(dǎo)致證人的權(quán)益無(wú)法得到保護(hù)，證人也就不想出庭，不愿出庭，不敢出庭了。

鑒于以上多種原因及中國(guó)法治意識(shí)提高，本次修改后的刑事訴訟法相比之前針對(duì)證人出庭作證的司法保護(hù)措施有了更進(jìn)一步的提高，有利于證人大膽地走出自己的第一步，走向法庭，履行自己的職責(zé)，完成自己的使命。本次新刑訴法出臺(tái)后，證人出庭作證的保護(hù)措施具體化，并且規(guī)定明確懲戒方式，將促進(jìn)證人發(fā)揮其應(yīng)有的作用，服務(wù)于刑事審判工作，也從廣面上維護(hù)自己的合法權(quán)威。

（一）對(duì)證人以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助的方式鼓勵(lì)其出庭作證

新修改的刑事訴訟法第六十三條規(guī)定，“證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)助。證人作證的補(bǔ)助列入司法機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，由同級(jí)政府財(cái)政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎(jiǎng)金及其他福利待遇?！北緱l規(guī)定確定了證人出庭作證獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助金的權(quán)利，也規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)救助是應(yīng)當(dāng)給予的補(bǔ)償，由司法機(jī)關(guān)作為業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)、由同級(jí)政府財(cái)政予以保障的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度，這將在一定程度上鼓勵(lì)證人出庭作證，打消證人的一些后顧之憂。

（二）人民警察作為證人出庭作證應(yīng)當(dāng)出庭作證新修改的刑事訴訟法第一百八十七條規(guī)定，“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定。”人民警察列入證人的范圍對(duì)于刑事審判工作具有良好的促進(jìn)作用，主要體現(xiàn)在，一是人民警察常年作為偵察機(jī)關(guān)的主體，在執(zhí)行職務(wù)時(shí)所目擊的犯罪情況能夠如實(shí)反映情況，并且能夠迅速找到所目擊情況的焦點(diǎn)在哪，有利于法院快速找到該類(lèi)證據(jù)的所證事實(shí)；二是人民警察作為證人出庭可以起到標(biāo)桿作用，有利于提升其他證人到庭作證的積極性。人民警察所適用的條款跟普通證人所適用的條款是一致的，對(duì)于所目擊的犯罪情況也是應(yīng)當(dāng)出庭作證的。其他證人一看到連人民警察都需要出庭作證，在心理上肯定更容易接受其必須出庭作證的事實(shí)。

（三）證人出庭以強(qiáng)制出庭為原則，不出庭為例外

強(qiáng)制證人出庭制度的建立對(duì)于刑事訴訟活動(dòng)來(lái)說(shuō)是具有十分重要的意義的。修改前的法律只是規(guī)定證人出庭作證是證人的一種義務(wù)，但是卻沒(méi)有規(guī)定證人違背這項(xiàng)義務(wù)會(huì)帶來(lái)什么樣的法律后果。新修改的刑事訴訟法第一百八十八條明確規(guī)定，“經(jīng)人民法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒(méi)有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。被處罰人對(duì)拘留決定不服的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行?！睂?duì)于該條規(guī)定，我們可以看出，在對(duì)于證人出庭作證方面，我們國(guó)家采取的方式是“以強(qiáng)制出庭為原則，不出庭為例外”。

在對(duì)待強(qiáng)制出庭方面各國(guó)也采取認(rèn)同的做法，甚至對(duì)不出庭的證人采取更為嚴(yán)厲的懲罰手段。比如有可采取拘傳、罰款或判處監(jiān)禁、藐視法庭罪。我們國(guó)家在這次修改刑事訴訟法方面正是借鑒外國(guó)的一些成熟的有益的經(jīng)驗(yàn)，明確規(guī)定了證人拒不作證和拒不出庭作證的法律責(zé)任，使強(qiáng)制證人出庭和處罰制度化、法律化、規(guī)范化，有較好的可操作性。當(dāng)強(qiáng)制證人出庭成為一種常規(guī)，法院采取有效的措施強(qiáng)制每一個(gè)證人出庭，如果不出庭或者作偽證，將會(huì)對(duì)其加以處罰，那么證人出庭講出事實(shí)真相便會(huì)成為無(wú)奈之舉，因證言受到懲罰的被告人對(duì)誠(chéng)實(shí)證人的怨恨便會(huì)大大減少。被告人或許會(huì)這么想，“哎，他也是沒(méi)辦法呀。法院逼著去，去了還必須說(shuō)實(shí)話，我怎么能怨他呢？”

（四）部分證人享有拒證權(quán)

證人的拒證權(quán)，就是公民在特定的情況下可以拒絕充當(dāng)證人或者就某些問(wèn)題具有陳述的權(quán)利。我國(guó)刑事訴訟法第一百八十八條第一款明確規(guī)定，“經(jīng)人民法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”規(guī)定該部分證人具有免證權(quán)，可以增強(qiáng)證人證言的可靠性。因?yàn)檫@些證人與案件的審理結(jié)果有利害關(guān)系，從而導(dǎo)致其證言的可靠性無(wú)法確定，這樣也會(huì)干擾法官對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定。同時(shí)，也為了保護(hù)這些重要社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定性，因?yàn)楸Ｗo(hù)這些社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定比維護(hù)司法利益更重要，有時(shí)候“親親相隱”比“大公無(wú)私”更為有利社會(huì)的穩(wěn)定。

四、如何在實(shí)務(wù)中貫徹新修改刑事訴訟法的新規(guī)定以及新的設(shè)想

（一）我們以貫徹落實(shí)新修改刑事訴訟法中的新規(guī)定為契機(jī)，確實(shí)做好證人出庭作證的工作

作為新修改的刑事訴訟法，相比舊的法規(guī)有了不一樣的改變，各地司法機(jī)關(guān)也會(huì)積極貫徹落實(shí)。我們可以以此為契機(jī)，堅(jiān)決予以實(shí)施新規(guī)定，應(yīng)當(dāng)形成從最高院到基層法院、公安部到基層公安局、最高檢到基層檢察院各層司法機(jī)關(guān)層層抓落實(shí)，一遇到新法律所規(guī)定的情形予以處理，完善新的證人出庭作證規(guī)則，確實(shí)維護(hù)法律的權(quán)威性，早日達(dá)成證人出庭作證日?；⒅贫然?、規(guī)范化的效果。

（二）借鑒國(guó)外先進(jìn)的制度及法律措施，完善我國(guó)證人出庭作證的司法保護(hù)機(jī)制

雖然我們國(guó)家這次修改的新刑訴法相比以前有了進(jìn)一步的改善，但是針對(duì)證人出庭作證保護(hù)措施方面還可以更加具體明確，主要有以下幾個(gè)方面：一是證人拒證權(quán)方面，新修改的證人拒證權(quán)的范圍只包括被告人的配偶、父母、子女，范圍較小?？紤]社會(huì)穩(wěn)定因素及特殊行業(yè)從

業(yè)人員，享有拒證權(quán)的范圍可以擴(kuò)大到被告人的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；從事特殊事業(yè)的人員包括律師、代理人、公證人、注冊(cè)會(huì)計(jì)師、稅務(wù)師、資產(chǎn)評(píng)估師等財(cái)務(wù)人員，醫(yī)師、護(hù)士等從事衛(wèi)生工作的人員等。當(dāng)然，職業(yè)拒證權(quán)應(yīng)只限于從事該特定職業(yè)而獲得客戶的有關(guān)秘密。二是證人不出庭作證的處罰方式可以擴(kuò)大。目前證人不出庭作證的處罰方式為訓(xùn)誡、拘留。在外國(guó)，對(duì)于證人不出庭作證的處罰方式就更加多樣化和嚴(yán)厲化。我們可以多增加為拘傳與罰款的方式，加大對(duì)證人不出庭的懲罰力度，以此來(lái)促進(jìn)證人出庭率的提高，更好地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。三是可以設(shè)立證人宣誓制度。在英美法系國(guó)家、德國(guó)、日本等國(guó)都有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)令證人宣誓。我們國(guó)家也可以設(shè)立證人宣誓制度，證人在法庭作證時(shí)，就其所提供的證言向法庭宣誓或者作鄭重承諾以宣明他將如實(shí)作證。莊重的宣誓形式能增強(qiáng)證人的心理考驗(yàn)，加重其責(zé)任感，并使其充分認(rèn)識(shí)作偽證的嚴(yán)重法律后果。

參考文獻(xiàn)：

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