第一篇：高校收費(fèi)管理機(jī)制的缺陷及完善措施

【摘 要】近年來，高校收費(fèi)管理工作繁雜無序，多種不完善因素導(dǎo)致了學(xué)生欠費(fèi)比例逐年上升。本文通過 分析 高校收費(fèi)管理機(jī)制的缺陷、學(xué)生欠費(fèi)的原因及兩者之間的關(guān)系，為了扭轉(zhuǎn)學(xué)生欠費(fèi)的局面提出了完善高校收費(fèi)管理機(jī)制的若干措施。

【關(guān)鍵詞】 高校； 收費(fèi)管理機(jī)制； 學(xué)生欠費(fèi)

一、高校收費(fèi)管理工作的現(xiàn)狀分析

高等學(xué)校根據(jù)國家政策向?qū)W生收取學(xué)費(fèi)、住宿費(fèi)等費(fèi)用是學(xué)校 教育 事業(yè)收入的主要來源，隨著高校體制改革和辦學(xué)規(guī)模的擴(kuò)大，收費(fèi)在高校財(cái)務(wù)工作中越來越重要。但是近年來，高校招生規(guī)模不斷擴(kuò)大，招生種類越來越多，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)各異，再加上學(xué)生的特殊情況如學(xué)費(fèi)減免、復(fù)學(xué)、轉(zhuǎn)專業(yè)、部分繳款、欠款等情況，導(dǎo)致了高校收費(fèi)管理工作繁雜無序?？梢詮娜齻€(gè)角度 總結(jié) 高校收費(fèi)管理工作現(xiàn)狀及引發(fā)的一系列后果：其一，收費(fèi)任務(wù)繁重、工作量大、容易出錯(cuò)。由于收款人與收費(fèi)管理人員不是同一人，可能會(huì)因疏忽造成欠費(fèi)名單核對不準(zhǔn)。其二，收費(fèi)管理制度不完善，信息溝通不暢，催繳工作不力。收費(fèi)是高校財(cái)務(wù)管理工作中的重要環(huán)節(jié)，需要學(xué)校各部門如招生辦、教務(wù)處、學(xué)生處、各院系等的協(xié)作與配合。但因催繳工作的好壞與相關(guān)部門無直接利益關(guān)系更無配套制度，致使其對催繳學(xué)生欠費(fèi)的積極性不高。其三，學(xué)生欠費(fèi)情況嚴(yán)重，欠費(fèi)原因多樣，收費(fèi)難度加大，而且欠費(fèi)生比例逐年增加。

二、高校收費(fèi)管理機(jī)制的缺陷

（一）高校收費(fèi)管理機(jī)制的不系統(tǒng)性

學(xué)校對收費(fèi)工作重視程度不夠，未建立一套完整的收費(fèi)管理體系。1.收費(fèi)工作管理部門的協(xié)調(diào)性弱

為了分散職能及增加信息的透明度，學(xué)生收費(fèi)工作不是也不能僅由財(cái)務(wù)部門單獨(dú)完成，必須由學(xué)校內(nèi)部多個(gè)部門，如教務(wù)處、學(xué)生處以及各學(xué)院（系）等共同協(xié)作來完成。各職能部門雖然各司其職，但是有時(shí)配合不夠密切，使得信息流通不順暢，容易導(dǎo)致某一事物交叉管理，而又管理不到位。例如廣州美術(shù)學(xué)院（以下簡稱“我?！保┴?cái)務(wù)部門沒有設(shè)置專門的收費(fèi)科室，集中收費(fèi)時(shí)全員出動(dòng)，平時(shí)學(xué)費(fèi)管理又是兼顧工作，這樣也導(dǎo)致了學(xué)生拖欠學(xué)費(fèi)。

2.收費(fèi)管理制度執(zhí)行力差

各高校為了加強(qiáng)對學(xué)生收費(fèi)的管理，普遍制定了從新生入學(xué)到畢業(yè)離校等環(huán)節(jié)的收費(fèi)管理制度，但由于學(xué)校對于一些學(xué)生的特殊情況（比如休學(xué)、轉(zhuǎn)學(xué)等）沒有做明確規(guī)定，助學(xué)措施方面缺乏相應(yīng)的約束機(jī)制和組織宣傳力度，導(dǎo)致了收費(fèi)管理制度執(zhí)行乏力，未能達(dá)到預(yù)期的效果。

（二）高校收費(fèi)管理機(jī)制的低效率性 收費(fèi)管理工作的低效率性表現(xiàn)為收費(fèi)管理的手段和方式的滯后。有相當(dāng)大一部分高校的收費(fèi)仍然是采取新學(xué)年開始時(shí)現(xiàn)場收費(fèi)的方式。以前我校采用這種收費(fèi)方式工作量大，效率低，出現(xiàn)學(xué)生排長隊(duì)、秩序混亂的現(xiàn)象；現(xiàn)在我校采用的農(nóng)行收費(fèi)管理信息系統(tǒng)，由于手段和數(shù)據(jù)庫的不完善，在實(shí)際中也出現(xiàn)了許多 問題，如學(xué)生交費(fèi)不方便，對賬任務(wù)加重等，直接 影響 收費(fèi)管理和財(cái)務(wù)核算工作。此兩者都不是便捷、高效率的收費(fèi)管理機(jī)制。

三、某 藝術(shù) 學(xué)院學(xué)生欠費(fèi)情況及原因

（一）高校大學(xué)生欠費(fèi)的情況

據(jù)某藝術(shù)學(xué)院財(cái)務(wù)處統(tǒng)計(jì)，在2005年到2007年間，欠繳學(xué)費(fèi)的學(xué)生人數(shù)隨著招生人數(shù)逐年上升，欠費(fèi)學(xué)生人數(shù)所占應(yīng)繳費(fèi)人數(shù)的比例呈直線上升。具體的繳費(fèi)情況如表1：

可見，高校學(xué)生欠費(fèi)情況日趨普遍，日趨嚴(yán)重化，因?qū)W費(fèi)收入的不及時(shí)到位影響到整個(gè)學(xué)校的正常運(yùn)作。

（二）學(xué)生欠費(fèi)的原因

1.家庭 經(jīng)濟(jì) 因素

毋庸置疑，家庭經(jīng)濟(jì)困難是學(xué)生欠費(fèi)的主要因素。近幾年來，由于我國各地經(jīng)濟(jì) 發(fā)展 的不平衡以及高校實(shí)行并軌制后，高校經(jīng)濟(jì)困難學(xué)生數(shù)相對增加，有的高校達(dá)20%左右，主要原因是收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)大幅度提高。有資料顯示，1997年我國高校學(xué)費(fèi)上漲了10%，1999年上漲了20%，而藝術(shù)類院校是小班教學(xué)，生均成本更高，相應(yīng)的學(xué)費(fèi)增幅遠(yuǎn)不如支出的增幅。即使這樣，家住偏遠(yuǎn)山區(qū)的學(xué)子們翻山越嶺來到經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的沿海城市高校就讀，本來家庭可支配收入的增長幅度就不大，面對著高昂的學(xué)費(fèi)及相對高消費(fèi)水平，對于 農(nóng)村 這些低收入家庭而言，學(xué)費(fèi)占用了家庭一年收入的70%，再加上數(shù)目不小的 學(xué)習(xí)、生活費(fèi)用，家庭的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)可想而知。從各高校欠費(fèi)學(xué)生的統(tǒng)計(jì)情況看，這部分經(jīng)濟(jì)困難學(xué)生的欠費(fèi)占整個(gè)欠費(fèi)比例的90%以上。對于真正貧困的學(xué)生，國家助學(xué)貸款及國家助學(xué)金、生活補(bǔ)貼之類的輔助措施可以幫助他們暫時(shí)解決問題。

2.大學(xué)生素質(zhì)因素

誠信缺失是重要因素。誠信是每一位大學(xué)生應(yīng)該具備的基本道德素質(zhì)，但部分學(xué)生的欠費(fèi)卻是因?yàn)檎\信缺乏引起的。有一部分學(xué)生，他們將父母寄來的學(xué)費(fèi)用于自己的高消費(fèi)，或買手機(jī)，或買電腦，或是請客吃飯，追逐潮流，過著富足的生活，在學(xué)校追繳學(xué)費(fèi)時(shí)卻說家庭困難需要申請緩交學(xué)費(fèi)，或者想方設(shè)法將自己“編入”家庭經(jīng)濟(jì)困難者的隊(duì)伍，他們借家庭經(jīng)濟(jì)困難情況認(rèn)定難的機(jī)會(huì)，行剝奪真正經(jīng)濟(jì)困難者權(quán)益之實(shí)。還有少數(shù)學(xué)生惡意欠費(fèi)，他們有的將學(xué)費(fèi)存放銀行賺取利息，有的把學(xué)費(fèi)用于投資。這種隱瞞父母，欺騙學(xué)校的行徑使欠費(fèi)現(xiàn)象嚴(yán)重，這是高等教育體制要慎重關(guān)注的問題。

3.收費(fèi)管理機(jī)制因素

學(xué)校管理上的漏洞，校內(nèi)繳費(fèi)氛圍嚴(yán)重不足。如上所述，高校學(xué)生欠費(fèi)當(dāng)中那些惡意欠費(fèi)的在很大程度上是鉆了收費(fèi)管理不嚴(yán)的空子。由于有相關(guān)規(guī)定——遲交學(xué)費(fèi)不收滯納金，為“造假貧困生”敞開了方便之門。一般高校的《學(xué)生手則》都規(guī)定，每學(xué)年開學(xué)，學(xué)生須繳納學(xué)費(fèi)才能取得新學(xué)年的學(xué)籍，即“先繳費(fèi)，后注冊”，只有注冊后才是學(xué)校的正式學(xué)生。但事實(shí)并非如此，不繳學(xué)費(fèi)的學(xué)生照樣能注冊、報(bào)到，讀書聽課、照常 考試，未繳學(xué)費(fèi)者可照常享受“獎(jiǎng)、貸、勤、補(bǔ)、免”等待遇。于是學(xué)生就缺少了交納學(xué)費(fèi)的積極性。高校收費(fèi)管理機(jī)制與學(xué)生的欠費(fèi)有著不可割裂的聯(lián)系。學(xué)校收費(fèi)管理機(jī)制在操作上的漏洞，比如收費(fèi)情況在信息傳輸中的失真或斷節(jié)，沒有準(zhǔn)確及時(shí)地反映學(xué)生的欠費(fèi)情況等，給學(xué)生鉆空子欠費(fèi)提供了機(jī)會(huì)。學(xué)校學(xué)費(fèi)催繳機(jī)制的不完善，使得學(xué)生在拖欠學(xué)費(fèi)上不以為然，沒有及時(shí)地警醒欠費(fèi)學(xué)生的愧疚心理，沒有及時(shí)的鞭策措施，學(xué)生可能會(huì)遲延繳費(fèi)，產(chǎn)生能拖便拖的想法。

四、完善收費(fèi)管理機(jī)制的措施

（一）引進(jìn) 網(wǎng)絡(luò) 化的收費(fèi)管理信息系統(tǒng)及安裝pos終端機(jī)

采用 現(xiàn)代 化的收費(fèi)方式和手段，也就是利用網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，開發(fā)“銀行代收學(xué)雜費(fèi)”系統(tǒng)。采用網(wǎng)絡(luò)化手段進(jìn)行收費(fèi)管理是提高收費(fèi)工作效率，減輕收費(fèi)人員工作負(fù)擔(dān)的正確途徑。實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)化管理后，所有收費(fèi)數(shù)據(jù)直接輸入電腦，統(tǒng)計(jì)收費(fèi)項(xiàng)目、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和欠費(fèi)名單等大量工作都由微機(jī)完成，避免了重復(fù)勞動(dòng)，降低了差錯(cuò)率。按照網(wǎng)絡(luò)管理權(quán)限和各部門對學(xué)生收費(fèi)管理的職責(zé)，對學(xué)生收費(fèi)進(jìn)行管理，既方便又快捷。我校與 中國 銀行合作，采用“銀行代收學(xué)雜費(fèi)”系統(tǒng)。銀行收費(fèi)操作平臺(tái)與學(xué)校的收費(fèi)管理平臺(tái)聯(lián)結(jié)，財(cái)務(wù)處收費(fèi)人員建立學(xué)生交費(fèi)數(shù)據(jù)庫，根據(jù)數(shù)據(jù)庫打印帶有交費(fèi)號(hào)的學(xué)生交費(fèi)通知單，隨錄取通知書寄給新生；老生在每學(xué)年結(jié)束前，了解下一年度交費(fèi)情況，在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)憑學(xué)生證上的號(hào)碼作為交費(fèi)號(hào)，可在全省任何中國銀行網(wǎng)點(diǎn)交費(fèi)。銀行于次日歸集匯總收費(fèi)情況，打印收費(fèi)流水賬。銀行收費(fèi)操作平臺(tái)提供學(xué)生交費(fèi)信息的數(shù)據(jù)庫，學(xué)?？呻S時(shí)了解學(xué)生的交費(fèi)情況。電腦管理人員將學(xué)生交費(fèi)信息掛到財(cái)務(wù)網(wǎng)上，各學(xué)院負(fù)責(zé)催費(fèi)的老師利用授權(quán)的密碼查詢所管理的學(xué)生交費(fèi)情況，學(xué)生個(gè)人也可登陸財(cái)務(wù)網(wǎng)站查詢歷年交費(fèi)信息，這樣就實(shí)現(xiàn)了信息的公開透明，便于用戶查詢。由于近年來銀行業(yè)務(wù)擴(kuò)增，基金、外幣、證券等 金融 業(yè)務(wù)火爆，到銀行辦理業(yè)務(wù)的人川流不息，銀行各網(wǎng)點(diǎn)總是圍得水泄不通，有些學(xué)生到銀行取號(hào)交費(fèi)時(shí)，前面已有上百號(hào)人在等候，致使有些學(xué)生寧愿不交學(xué)費(fèi)，也不想繼續(xù)等候。因此，我校為方便學(xué)生盡快交費(fèi)，安裝了廣州銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)支付有限公司的pos終端系統(tǒng)，讓那些未及時(shí)到銀行交費(fèi)的學(xué)生可拿著銀聯(lián)通用的各銀行卡到財(cái)務(wù)處刷卡交費(fèi)。

第二篇：論我國反不正當(dāng)競爭法的缺陷及完善措施

論我國反不正當(dāng)競爭法的缺陷及完善措施

工管

（一）班02號(hào)陳曉虹

我國 1993 年 12 月 1 日正式施行的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》在保護(hù)生產(chǎn)經(jīng)營者和消費(fèi)者合法權(quán)益，保障公平競爭，規(guī)范市場行為，維護(hù)市場秩序方面發(fā)揮了積極作用。但隨著改革開放的深入，我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)制度的確立，現(xiàn)行的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》缺陷日漸顯現(xiàn)，法規(guī)的不完善嚴(yán)重制約了作為該法執(zhí)法主體的工商行政管理機(jī)關(guān)的執(zhí)法工作。通過研究和總結(jié)我們可以看到該法目前主要存在缺陷及其改進(jìn)措施。

一、調(diào)整范圍的缺陷

學(xué)術(shù)界把不正當(dāng)競爭行為、限制競爭行為和壟斷行為統(tǒng)稱為反競爭行為，法律界把現(xiàn)代競爭法分為反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法兩部分，在反壟斷法中包含了反限制競爭的規(guī)定（但這三者間關(guān)系密切，沒有絕對界限）。

我國《反不正當(dāng)競爭法》對“假”“騙”等違反誠實(shí)、信用的行為予以高度立法，但對違反公平競爭原則的反競爭行為的規(guī)定并不全面?！斗床徽?dāng)競爭法》具體規(guī)定的 11 種不正當(dāng)競爭行為中，包括不正當(dāng)行為、限制競爭行為和壟斷行為。隨著市場的變化，各種新型的不正當(dāng)競爭行為和限制競爭行為層出不窮，形式多種多樣，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的 11 種。但法無明文規(guī)定就不可定為違法。面對眾多的反競爭行為，如對知名標(biāo)識(shí)的淡化影響、誤導(dǎo)、虛假宣傳、虛假表示等無法處罰，從而削弱了對正當(dāng)競爭的保護(hù)力度。

二、內(nèi)容的缺陷

“市場混淆”是有關(guān)國際立法廣泛使用的概念,具體是指由于商品表征或營業(yè)、服務(wù)表征（或簡稱商業(yè)標(biāo)識(shí)）的相同或近似造成或可能造成相關(guān)公眾對經(jīng)營者所提供的商品或服務(wù)發(fā)生誤認(rèn)，或相關(guān)公眾誤認(rèn)為不同經(jīng)營者之間存在加盟、關(guān)聯(lián)、附屬或類似的關(guān)系，而將該經(jīng)營者的商品或服務(wù)誤認(rèn)為是他人的商品或服務(wù)。

《反不正當(dāng)競爭法》中缺乏徹底消除“市場混淆”現(xiàn)象的保障。缺少“市場混淆”的一般條款或兜底條款，具有明顯的封閉性；“市場混淆”常見類型列舉不充分，如對具有識(shí)別性的產(chǎn)品外觀、商務(wù)標(biāo)語、企業(yè)標(biāo)志等均未加以規(guī)定，對注冊商標(biāo)的保護(hù)也只限于《商標(biāo)法》的原有范圍?！斗床徽?dāng)競爭法》第二條一、二、三項(xiàng)規(guī)定的均是故意混淆行為，對非故意的混淆行為，該法中未規(guī)定諸如責(zé)令停止侵權(quán)、收繳或銷毀侵權(quán)物品等補(bǔ)救措施，這樣非故意的混淆行為便排除在法律規(guī)制之外。

三、立法上的缺陷

《反不正當(dāng)競爭法》中對部分違法行為沒有設(shè)定刑事法律規(guī)定。全國人大于

1997 年對《刑法》進(jìn)行修正時(shí)，根據(jù)形勢需要，吸收了《反不正當(dāng)競爭法》的部分內(nèi)容，使相關(guān)案件在行政處罰和刑事處罰時(shí)，行政執(zhí)法部門與司法部門在定性上不會(huì)產(chǎn)生分歧。但是《反不正當(dāng)競爭法》卻沒有及時(shí)修正被《刑法》吸收的這部分條款，沒有規(guī)定相應(yīng)的刑事責(zé)任，造成行政執(zhí)法和刑事執(zhí)法的脫節(jié)。

四、遭遇其他法律的肢解

《反法》第 27 條規(guī)定了對串通投標(biāo)行為的具體罰則，只限于經(jīng)濟(jì)處罰。而2000年 1 月 1 日正式實(shí)施的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（下稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）規(guī)定了可追究刑事責(zé)任?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第 50 條、第 52 條、第 53 條規(guī)定，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會(huì)成員行賄謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，取消其一至二年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。第 54 條規(guī)定騙取中標(biāo)的，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。對尚未構(gòu)成犯罪的招投標(biāo)行為，情節(jié)嚴(yán)重的，取消其一年至三年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。在查處本類案件中發(fā)現(xiàn)評標(biāo)委員會(huì)成員或者參加評標(biāo)的有關(guān)工作人員向他人透露招標(biāo)投標(biāo)文件的評審和比較、中標(biāo)候選人的推薦以及與評標(biāo)有關(guān)的其他情況的（違反招投標(biāo)法第 56 條規(guī)定的行為），構(gòu)成犯罪的，依據(jù)刑法第 397 條追究濫用職權(quán)或者玩忽職守的刑事責(zé)任。在第 61 條規(guī)定：本章規(guī)定的行政處罰，由國務(wù)院規(guī)定的有關(guān)行政監(jiān)督部門決定。本法已對實(shí)施行政處罰的機(jī)關(guān)作出規(guī)定的除外。這條規(guī)定在明確了由工商部門實(shí)施吊銷執(zhí)照處罰權(quán)的同時(shí)，也確定了工商、建筑、規(guī)劃等相關(guān)行政執(zhí)法部門都有權(quán)對串通投標(biāo)行為進(jìn)行處罰。建筑、規(guī)劃部門不是《反法》的主要執(zhí)法主體，但可以使用《招標(biāo)投標(biāo)法》查處串通投標(biāo)行為，而使用《招標(biāo)投標(biāo)法》更具操作性且處罰的力度更大。

《反法》對低于成本價(jià)銷售的行為沒有罰則。而1998 年 5 月 1 日施行的《中華人民共和國價(jià)格法》第 14 條明確規(guī)定，經(jīng)營者不得有下列不正當(dāng)價(jià)格行為：相互串通操縱市場價(jià)格行為；低于成本價(jià)的價(jià)格傾銷行為；哄抬價(jià)格行為；價(jià)格歧視；價(jià)格欺騙行為等八類。并在第四十條規(guī)定具體的處罰種類，同時(shí)明確價(jià)格傾銷、操縱市場價(jià)格行為由價(jià)格管理部門來認(rèn)定?！侗ｋU(xiǎn)法》規(guī)定保險(xiǎn)業(yè)的不正當(dāng)競爭行為由金融監(jiān)督管理部門監(jiān)督管理；《電信條例》規(guī)定電信行業(yè)的不正當(dāng)競爭行為由信息產(chǎn)業(yè)部門監(jiān)督檢查。如此，眾多的行業(yè)立法使幾大易產(chǎn)生不正當(dāng)競爭行為的行業(yè)脫離了《反法》的調(diào)整，不僅削弱主體執(zhí)法機(jī)關(guān)的權(quán)威性而且易產(chǎn)生新的行業(yè)壁壘。

伴隨國內(nèi)市場的國際化進(jìn)程，創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境勢必成為政府影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要功能，我國急需建立統(tǒng)一的競爭法律體系，其中盡快完善《反法》，是營造和維護(hù)公平競爭市場環(huán)境的迫切要求。

二、完善《反不正當(dāng)競爭法》的措施

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制逐步與國際接軌，各類不正當(dāng)競爭行為已成為市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中的“絆腳石”。為此，通過立法手段制止可能產(chǎn)生的不正當(dāng)競爭行為，維護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，已經(jīng)成為建立規(guī)范、有序的市場競爭環(huán)境的首要任務(wù)。

（一）應(yīng)增加新的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定，進(jìn)一步拓寬執(zhí)法的范圍

法律的穩(wěn)定性相對于法律所調(diào)整的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變動(dòng)性、靈活性而言是滯后的。法律一旦制定就具有穩(wěn)定性，而社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系則是在不斷變化的。在國外，不正當(dāng)競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經(jīng)濟(jì)體制正處于轉(zhuǎn)軌變型時(shí)期，舊的體制正在消失，市場經(jīng)濟(jì)體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現(xiàn)得尤為明顯，導(dǎo)致許多新的不正當(dāng)競爭行為的出現(xiàn)。我國現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》根據(jù)當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭的情形，只規(guī)定了十一種不正當(dāng)競爭行為，每種行為都有明確的適用界定，致使許多新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為無法納入到現(xiàn)行法律的調(diào)整范圍。十一種不正當(dāng)競爭行為的界定，也限制了《反不正當(dāng)競爭法》作為商標(biāo)、專利、版權(quán)法的后盾法的作用的發(fā)揮。人們曾形象地把傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的三項(xiàng)主要法律(專利法、商標(biāo)法、版權(quán)法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正當(dāng)競爭法比作在下面托著這三座山的海水，商標(biāo)、專利、版權(quán)法管不到的違法行為，由《反不正當(dāng)競爭法》來管。如我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條雖然為專利法保護(hù)不到的發(fā)明創(chuàng)造提供了更寬保護(hù)，但仍比較弱。而如何在版權(quán)法之外提供更寬的保護(hù),還沒有相應(yīng)的規(guī)定。《反不正當(dāng)競爭法》本應(yīng)保護(hù)到商標(biāo)法所管不到的違背誠實(shí)信用的商業(yè)行為，僅以假冒他人注冊商標(biāo)作為不正當(dāng)競爭行為為例，既不是《商標(biāo)法》的調(diào)整對象，也不是《反不正當(dāng)競爭法》的適用范圍，影響了《反不正當(dāng)競爭法》的法律效力的發(fā)揮。

為了彌補(bǔ)《反不正當(dāng)競爭法》的不足，一些地方性法規(guī)細(xì)化、拓展了不正當(dāng)競爭行為的范圍。但是，按照《行政處罰法》第11條的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定?！币虼?，建議在修訂和完善《反不正當(dāng)競爭法》時(shí)，第一，對不正當(dāng)競爭行為采取概括加列舉的方式，明確規(guī)定一般條款，并為一般條款設(shè)置相應(yīng)的罰則，以適應(yīng)紛繁復(fù)雜的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活，同時(shí)也避免以行政立法、地方立法、部門立法修改基本法律之嫌。第二，設(shè)定兜底條款，及時(shí)規(guī)范經(jīng)濟(jì)生活中新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為。為了防止行政執(zhí)法的隨意性影響統(tǒng)一的市場體系的確立，可以采取提高認(rèn)定機(jī)關(guān)等級(jí)的辦法予以限制，以此增強(qiáng)對各種新出現(xiàn)的或者將會(huì)出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為的控制力，促進(jìn)查處不正當(dāng)競爭行為工作的深入開展。

（二）擴(kuò)大執(zhí)法權(quán)限，強(qiáng)化查處力度，保障反不正當(dāng)競爭行為主管機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政職權(quán)

目前，作為反不正當(dāng)競爭行為主管機(jī)關(guān)的工商行政管理機(jī)關(guān)，在查處不正當(dāng)競爭行為案件時(shí)，往往顯出執(zhí)法職權(quán)和執(zhí)法手段力度不夠，缺乏扣留、查封、強(qiáng)行劃撥等強(qiáng)制手段，因此，工商行政管理機(jī)關(guān)在查處不正當(dāng)競爭案件中，尤其是查處假冒、仿冒的不正當(dāng)競爭行為時(shí)，往往避開適用《反不正當(dāng)競爭法》，而最大限

度地適用具有強(qiáng)制措施的《投機(jī)倒把行政行為處罰暫行條例》。嚴(yán)格地講，這是違背適用法律優(yōu)先于行政法規(guī)原則的。以致有人把《反不正當(dāng)競爭法》比喻為“給槍不給子彈”的法律。執(zhí)法手段太弱嚴(yán)重影響了行政執(zhí)法的效果。

為解決執(zhí)法手段的不足，有的地方的工商行政管理機(jī)關(guān)與公、檢、法部門聯(lián)合執(zhí)法，借用他們的執(zhí)法手段進(jìn)行執(zhí)法。這些做法既不符合法治原則，也大大增加了工商行政管理機(jī)關(guān)的執(zhí)法成本。另外，國家立法機(jī)關(guān)在賦予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)行政強(qiáng)制措施和行政保全措施方面，采取了高門檻的授權(quán)原則。如《商業(yè)銀行法》

第30條規(guī)定，對單位存款，商業(yè)銀行有權(quán)拒絕任何單位或個(gè)人凍結(jié)、扣劃，但法律另有規(guī)定的除外?！缎姓幜P法》第51條規(guī)定，根據(jù)法律規(guī)定工商管理機(jī)關(guān)有權(quán)將查封、扣押的財(cái)務(wù)拍賣或者凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款。這樣一來，工商行政管理機(jī)關(guān)依據(jù)地方反不正當(dāng)競爭法規(guī)規(guī)定的查封、扣押、劃撥等行政強(qiáng)制措施進(jìn)行辦案，將又會(huì)陷入困難的境地。

因此，解決查處不正當(dāng)競爭案件手段“軟”的問題，最終要在修訂完善《反不正當(dāng)競爭法》時(shí)，賦予工商行政管理機(jī)關(guān)擁有對涉嫌反不正當(dāng)競爭行為人、相關(guān)人詢問和要求提供有關(guān)證明材料的權(quán)利；對其有關(guān)的協(xié)議、帳薄、憑證和其他資料有查詢、復(fù)制權(quán)，對涉嫌不正當(dāng)競爭行為人的財(cái)物，有查封、扣押權(quán)。在監(jiān)督檢查不正當(dāng)競爭行為過程中享有調(diào)查權(quán)、證據(jù)保全權(quán)，并明確規(guī)定阻礙執(zhí)法應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任；這樣就消除了長期以來有些單位和個(gè)人對工商行政管理機(jī)關(guān)能否扣押、查封涉嫌不正當(dāng)競爭行為人財(cái)物的疑問、指責(zé)和行政應(yīng)訴中的困惑。另外，還應(yīng)賦予工商行政管理機(jī)關(guān)有權(quán)查詢不正當(dāng)競爭行為人在銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的存款，必要時(shí)，可以提請人民法院采取保全措施，凍結(jié)涉嫌不正當(dāng)競爭行為在銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的存款。使工商部門在執(zhí)行《反不正當(dāng)競爭法》過程中，能夠發(fā)揮拳頭作用，更好的打擊各類不正當(dāng)競爭行為。

（三）加重法律責(zé)任，增強(qiáng)追究法律責(zé)任的可操作性，增加查處不正當(dāng)競爭違法行為的深度

現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第二十條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用?！憋@然都屬于侵權(quán)的民事責(zé)任，采用的也是一般民事責(zé)任，僅是讓行為人無利可圖，當(dāng)前已明顯不足以震懾不正當(dāng)競爭行為人。應(yīng)考慮對惡性嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭行為，從法律上規(guī)定其承擔(dān)“加重民事責(zé)任”或“懲罰性民事責(zé)任”，并明確加重或懲罰賠償?shù)姆?，以利保護(hù)其合法權(quán)益，保護(hù)其與不正當(dāng)競爭行為斗爭的積極性。

1、要彌補(bǔ)追究不正當(dāng)競爭違法行為法律責(zé)任的空白點(diǎn)?！斗床徽?dāng)競爭法》將低于成本銷售、搭售以及商業(yè)詆毀行為等列為不正當(dāng)競爭行為，但未規(guī)定相應(yīng)罰則，使追究這些違法行為的法律責(zé)任出現(xiàn)“真空”狀態(tài)。

2、對不正當(dāng)競爭違法行為人的罰款數(shù)額依據(jù)，由規(guī)定的按違法所得單一標(biāo)準(zhǔn)改為按違法經(jīng)營額和違法所得雙重標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，提高追究違法行為人法律責(zé)任的可操作性。實(shí)踐中，違法行為人由于種種原因，如為逃避打擊故意低價(jià)銷售或確實(shí)因經(jīng)營不善，未有盈利，甚至虧損，有的案件在調(diào)查時(shí)，違法行為人不提供物品購銷發(fā)票及成本核算、銷售價(jià)格等計(jì)算違法所得的證據(jù)，因此，工商行政管理機(jī)關(guān)對其違法所得無法核實(shí)、難以計(jì)算。增加了以違法經(jīng)營額計(jì)算罰款依據(jù)，不僅可以加重追究不正當(dāng)競爭違法行為的法律責(zé)任，而且比較簡便、易操作。

3、在法律制裁體系中，刑事處罰是其他法律制裁包括行政處罰的保障。正如法國著名啟蒙學(xué)家盧梭所言：“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量?！睘榧皶r(shí)準(zhǔn)確地懲罰犯罪，實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)防衛(wèi)功能，應(yīng)進(jìn)一步明確界定不正當(dāng)競爭行為中罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)當(dāng)前市場競爭的立法現(xiàn)狀和發(fā)展前景，將情節(jié)嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭行為規(guī)定為獨(dú)立的罪名并規(guī)定法定刑罰，以加大打擊不正當(dāng)競爭犯罪行為的力度。

（四）進(jìn)一步排除地方保護(hù)主義的干擾

政府及其所屬部門在制止不正當(dāng)競爭行為中具有舉足輕重的地位和作用。但執(zhí)法實(shí)踐中，反不正當(dāng)競爭行為的行政干預(yù)和地方保護(hù)壓力也往往來自政府及其所屬部門。因此，《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)明確賦予工商部門獨(dú)立的執(zhí)法權(quán)限，當(dāng)工商機(jī)關(guān)在遇到來自地方政府及其所屬部門濫用權(quán)力、干擾執(zhí)法時(shí)，應(yīng)及時(shí)將案件上報(bào)上級(jí)主管部門和上級(jí)政府備案，并以上一級(jí)工商機(jī)關(guān)的名義共同辦案；必要時(shí)，也可以采取上級(jí)督辦、交叉辦案、聯(lián)合辦案等方式進(jìn)行。同時(shí)，《反不正當(dāng)競爭法》還應(yīng)明確上級(jí)政府制止地方保護(hù)主義的職責(zé)，規(guī)定具體的責(zé)任追究權(quán)限和下級(jí)政府不作為的懲處條款，使那些慣于搞地方保護(hù)的單位和直接責(zé)任人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

參考資料：

1、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》工商行政管理法規(guī)匯編

2、胡之群．從執(zhí)法實(shí)踐談《反不正當(dāng)競爭法》的缺陷，（J）中國工商管理 研究2003年第9期

3、王學(xué)政．完善我國反不正當(dāng)競爭法律制度的思考，（J）工商行政管理2003年第5期

4、肖純新、王哲．《反不正當(dāng)競爭法》存在的問題及對策，（J）工商行政管理

2003年第21期

5、徐志雄．修訂《反不正當(dāng)競爭法》需要注意的問題，（J）工商行政管理2003年第21期

6、王利明．關(guān)于完善我國反不正當(dāng)競爭法的幾點(diǎn)意見，（J）工商行政管理2003年第24期

7、王曉曄．完善競爭法建立自由公平的市場競爭秩序，（J）工商行政管理2004年第5期

第三篇：論我國反不正當(dāng)競爭法的缺陷及完善措施

論我國反不正當(dāng)競爭法的缺陷及完善措施

工管

（一）班 02號(hào) 陳曉虹

我國 1993 年 12 月 1 日正式施行的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》在保護(hù)生產(chǎn)經(jīng)營者和消費(fèi)者合法權(quán)益，保障公平競爭，規(guī)范市場行為，維護(hù)市場秩序方面發(fā)揮了積極作用。但隨著改革開放的深入，我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)制度的確立，現(xiàn)行的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》缺陷日漸顯現(xiàn)，法規(guī)的不完善嚴(yán)重制約了作為該法執(zhí)法主體的工商行政管理機(jī)關(guān)的執(zhí)法工作。通過研究和總結(jié)我們可以看到該法目前主要存在缺陷及其改進(jìn)措施。

一、調(diào)整范圍的缺陷

學(xué)術(shù)界把不正當(dāng)競爭行為、限制競爭行為和壟斷行為統(tǒng)稱為反競爭行為，法律界把現(xiàn)代競爭法分為反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法兩部分，在反壟斷法中包含了反限制競爭的規(guī)定（但這三者間關(guān)系密切，沒有絕對界限）。

我國《反不正當(dāng)競爭法》對“假”“騙”等違反誠實(shí)、信用的行為予以高度立法，但對違反公平競爭原則的反競爭行為的規(guī)定并不全面?！斗床徽?dāng)競爭法》具體規(guī)定的 11 種不正當(dāng)競爭行為中，包括不正當(dāng)行為、限制競爭行為和壟斷行為。隨著市場的變化，各種新型的不正當(dāng)競爭行為和限制競爭行為層出不窮，形式多種多樣，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的 11 種。但法無明文規(guī)定就不可定為違法。面對眾多的反競爭行為，如對知名標(biāo)識(shí)的淡化影響、誤導(dǎo)、虛假宣傳、虛假表示等無法處罰，從而削弱了對正當(dāng)競爭的保護(hù)力度。

二、內(nèi)容的缺陷

“市場混淆”是有關(guān)國際立法廣泛使用的概念,具體是指由于商品表征或營業(yè)、服務(wù)表征（或簡稱商業(yè)標(biāo)識(shí)）的相同或近似造成或可能造成相關(guān)公眾對經(jīng)營者所提供的商品或服務(wù)發(fā)生誤認(rèn)，或相關(guān)公眾誤認(rèn)為不同經(jīng)營者之間存在加盟、關(guān)聯(lián)、附屬或類似的關(guān)系，而將該經(jīng)營者的商品或服務(wù)誤認(rèn)為是他人的商品或服務(wù)。

《反不正當(dāng)競爭法》中缺乏徹底消除“市場混淆”現(xiàn)象的保障。缺少“市場混淆”的一般條款或兜底條款，具有明顯的封閉性；“市場混淆”常見類型列舉不充分，如對具有識(shí)別性的產(chǎn)品外觀、商務(wù)標(biāo)語、企業(yè)標(biāo)志等均未加以規(guī)定，對注冊商標(biāo)的保護(hù)也只限于《商標(biāo)法》的原有范圍?！斗床徽?dāng)競爭法》第二條一、二、三項(xiàng)規(guī)定的均是故意混淆行為，對非故意的混淆行為，該法中未規(guī)定諸如責(zé)令停止侵權(quán)、收繳或銷毀侵權(quán)物品等補(bǔ)救措施，這樣非故意的混淆行為便排除在法律規(guī)制之外。

三、立法上的缺陷

《反不正當(dāng)競爭法》中對部分違法行為沒有設(shè)定刑事法律規(guī)定。全國人大于 1997 年對《刑法》進(jìn)行修正時(shí)，根據(jù)形勢需要，吸收了《反不正當(dāng)競爭法》的部分內(nèi)容，使相關(guān)案件在行政處罰和刑事處罰時(shí)，行政執(zhí)法部門與司法部門在定性上不會(huì)產(chǎn)生分歧。但是《反不正當(dāng)競爭法》卻沒有及時(shí)修正被《刑法》吸收的這部分條款，沒有規(guī)定相應(yīng)的刑事責(zé)任，造成行政執(zhí)法和刑事執(zhí)法的脫節(jié)。

二、完善《反不正當(dāng)競爭法》的措施

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制逐步與國際接軌，各類不正當(dāng)競爭行為已成為市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中的“絆腳石”。為此，通過立法手段制止可能產(chǎn)生的不正當(dāng)競爭行為，維護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，已經(jīng)成為建立規(guī)范、有序的市場競爭環(huán)境的首要任務(wù)。

（一）應(yīng)增加新的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定，進(jìn)一步拓寬執(zhí)法的范圍

法律的穩(wěn)定性相對于法律所調(diào)整的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變動(dòng)性、靈活性而言是滯后的。法律一旦制定就具有穩(wěn)定性，而社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系則是在不斷變化的。在國外，不正當(dāng)競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經(jīng)濟(jì)體制正處于轉(zhuǎn)軌變型時(shí)期，舊的體制正在消失，市場經(jīng)濟(jì)體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現(xiàn)得尤為明顯，導(dǎo)致許多新的不正當(dāng)競爭行為的出現(xiàn)。我國現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》根據(jù)當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭的情形，只規(guī)定了十一種不正當(dāng)競爭行為，每種行為都有明確的適用界定，致使許多新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為無法納入到現(xiàn)行法律的調(diào)整范圍。十一種不正當(dāng)競爭行為的界定，也限制了《反不正當(dāng)競爭法》作為商標(biāo)、專利、版權(quán)法的后盾法的作用的發(fā)揮。人們曾形象地把傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的三項(xiàng)主要法律(專利法、商標(biāo)法、版權(quán)法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正當(dāng)競爭法比作在下面托著這三座山的海水，商標(biāo)、專利、版權(quán)法管不到的違法行為，由《反不正當(dāng)競爭法》來管。如我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條雖然為專利法保護(hù)不到的發(fā)明創(chuàng)造提供了更寬保護(hù)，但仍比較弱。而如何在版權(quán)法之外提供更寬的保護(hù),還沒有相應(yīng)的規(guī)定?！斗床徽?dāng)競爭法》本應(yīng)保護(hù)到商標(biāo)法所管不到的違背誠實(shí)信用的商業(yè)行為，僅以假冒他人注冊商標(biāo)作為不正當(dāng)競爭行為為例，既不是《商標(biāo)法》的調(diào)整對象，也不是《反不正當(dāng)競爭法》的適用范圍，影響了《反不正當(dāng)競爭法》的法律效力的發(fā)揮。

為了彌補(bǔ)《反不正當(dāng)競爭法》的不足，一些地方性法規(guī)細(xì)化、拓展了不正當(dāng)競爭行為的范圍。但是，按照《行政處罰法》第11條的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定?！币虼?，建議在修訂和完善《反不正當(dāng)競爭法》時(shí)，第一，對不正當(dāng)競爭行為采取概括加列舉的方式，明確規(guī)定一般條款，并為一般條款設(shè)置相應(yīng)的罰則，以適應(yīng)紛繁復(fù)雜的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活，同時(shí)也避免以行政立法、地方立法、部門立法修改基本法律之嫌。第二，設(shè)定兜底條款，及時(shí)規(guī)范經(jīng)濟(jì)生活中新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為。為了防止行政執(zhí)法的隨意性影響統(tǒng)一的市場體系的確立，可以采取提高認(rèn)定機(jī)關(guān)等級(jí)的辦法予以限制，以此增強(qiáng)對各種新出現(xiàn)的或者將會(huì)出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為的控制力，促進(jìn)查處不正當(dāng)競爭行為工作的深入開展。

（二）擴(kuò)大執(zhí)法權(quán)限，強(qiáng)化查處力度，保障反不正當(dāng)競爭行為主管機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政職權(quán)

目前，作為反不正當(dāng)競爭行為主管機(jī)關(guān)的工商行政管理機(jī)關(guān)，在查處不正當(dāng)競爭行為案件時(shí)，往往顯出執(zhí)法職權(quán)和執(zhí)法手段力度不夠，缺乏扣留、查封、強(qiáng)行劃撥等強(qiáng)制手段，因此，工商行政管理機(jī)關(guān)在查處不正當(dāng)競爭案件中，尤其是查處假冒、仿冒的不正當(dāng)競爭行為時(shí)，往往避開適用《反不正當(dāng)競爭法》，而最大限度地適用具有強(qiáng)制措施的《投機(jī)倒把行政行為處罰暫行條例》。嚴(yán)格地講，這是違背適用法律優(yōu)先于行政法規(guī)原則的。以致有人把《反不正當(dāng)競爭法》比喻為“給槍不給子彈”的法律。執(zhí)法手段太弱嚴(yán)重影響了行政執(zhí)法的效果。

為解決執(zhí)法手段的不足，有的地方的工商行政管理機(jī)關(guān)與公、檢、法部門聯(lián)合執(zhí)法，借用他們的執(zhí)法手段進(jìn)行執(zhí)法。這些做法既不符合法治原則，也大大增加了工商行政管理機(jī)關(guān)的執(zhí)法成本。另外，國家立法機(jī)關(guān)在賦予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)行政強(qiáng)制措施和行政保全措施方面，采取了高門檻的授權(quán)原則。如《商業(yè)銀行法》第30條規(guī)定，對單位存款，商業(yè)銀行有權(quán)拒絕任何單位或個(gè)人凍結(jié)、扣劃，但法律另有規(guī)定的除外?！缎姓幜P法》第51條規(guī)定，根據(jù)法律規(guī)定工商管理機(jī)關(guān)有權(quán)將查封、扣押的財(cái)務(wù)拍賣或者凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款。這樣一來，工商行政管理機(jī)關(guān)依據(jù)地方反不正當(dāng)競爭法規(guī)規(guī)定的查封、扣押、劃撥等行政強(qiáng)制措施進(jìn)行辦案，將又會(huì)陷入困難的境地。

因此，解決查處不正當(dāng)競爭案件手段“軟”的問題，最終要在修訂完善《反不正當(dāng)競爭法》時(shí)，賦予工商行政管理機(jī)關(guān)擁有對涉嫌反不正當(dāng)競爭行為人、相關(guān)人詢問和要求提供有關(guān)證明材料的權(quán)利；對其有關(guān)的協(xié)議、帳薄、憑證和其他資料有查詢、復(fù)制權(quán)，對涉嫌不正當(dāng)競爭行為人的財(cái)物，有查封、扣押權(quán)。在監(jiān)督檢查不正當(dāng)競爭行為過程中享有調(diào)查權(quán)、證據(jù)保全權(quán)，并明確規(guī)定阻礙執(zhí)法應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任；這樣就消除了長期以來有些單位和個(gè)人對工商行政管理機(jī)關(guān)能否扣押、查封涉嫌不正當(dāng)競爭行為人財(cái)物的疑問、指責(zé)和行政應(yīng)訴中的困惑。另外，還應(yīng)賦予工商行政管理機(jī)關(guān)有權(quán)查詢不正當(dāng)競爭行為人在銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的存款，必要時(shí)，可以提請人民法院采取保全措施，凍結(jié)涉嫌不正當(dāng)競爭行為在銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的存款。使工商部門在執(zhí)行《反不正當(dāng)競爭法》過程中，能夠發(fā)揮拳頭作用，更好的打擊各類不正當(dāng)競爭行為。

（三）加重法律責(zé)任，增強(qiáng)追究法律責(zé)任的可操作性，增加查處不正當(dāng)競爭違法行為的深度

現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第二十條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用?！憋@然都屬于侵權(quán)的民事責(zé)任，采用的也是一般民事責(zé)任，僅是讓行為人無利可圖，當(dāng)前已明顯不足以震懾不正當(dāng)競爭行為人。應(yīng)考慮對惡性嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭行為，從法律上規(guī)定其承擔(dān)“加重民事責(zé)任”或“懲罰性民事責(zé)任”，并明確加重或懲罰賠償?shù)姆?，以利保護(hù)其合法權(quán)益，保護(hù)其與不正當(dāng)競爭行為斗爭的積極性。

1、要彌補(bǔ)追究不正當(dāng)競爭違法行為法律責(zé)任的空白點(diǎn)?！斗床徽?dāng)競爭法》將低于成本銷售、搭售以及商業(yè)詆毀行為等列為不正當(dāng)競爭行為，但未規(guī)定相應(yīng)罰則，使追究這些違法行為的法律責(zé)任出現(xiàn)“真空”狀態(tài)。

2、對不正當(dāng)競爭違法行為人的罰款數(shù)額依據(jù)，由規(guī)定的按違法所得單一標(biāo)準(zhǔn)改為按違法經(jīng)營額和違法所得雙重標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，提高追究違法行為人法律責(zé)任的可操作性。實(shí)踐中，違法行為人由于種種原因，如為逃避打擊故意低價(jià)銷售或確實(shí)因經(jīng)營不善，未有盈利，甚至虧損，有的案件在調(diào)查時(shí)，違法行為人不提供物品購銷發(fā)票及成本核算、銷售價(jià)格等計(jì)算違法所得的證據(jù)，因此，工商行政管理機(jī)關(guān)對其違法所得無法核實(shí)、難以計(jì)算。增加了以違法經(jīng)營額計(jì)算罰款依據(jù)，不僅可以加重追究不正當(dāng)競爭違法行為的法律責(zé)任，而且比較簡便、易操作。

3、在法律制裁體系中，刑事處罰是其他法律制裁包括行政處罰的保障。正如法國著名啟蒙學(xué)家盧梭所言：“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量?！睘榧皶r(shí)準(zhǔn)確地懲罰犯罪，實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)防衛(wèi)功能，應(yīng)進(jìn)一步明確界定不正當(dāng)競爭行為中罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)當(dāng)前市場競爭的立法現(xiàn)狀和發(fā)展前景，將情節(jié)嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭行為規(guī)定為獨(dú)立的罪名并規(guī)定法定刑罰，以加大打擊不正當(dāng)競爭犯罪行為的力度。

（四）進(jìn)一步排除地方保護(hù)主義的干擾

政府及其所屬部門在制止不正當(dāng)競爭行為中具有舉足輕重的地位和作用。但執(zhí)法實(shí)踐中，反不正當(dāng)競爭行為的行政干預(yù)和地方保護(hù)壓力也往往來自政府及其所屬部門。因此，《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)明確賦予工商部門獨(dú)立的執(zhí)法權(quán)限，當(dāng)工商機(jī)關(guān)在遇到來自地方政府及其所屬部門濫用權(quán)力、干擾執(zhí)法時(shí)，應(yīng)及時(shí)將案件上報(bào)上級(jí)主管部門和上級(jí)政府備案，并以上一級(jí)工商機(jī)關(guān)的名義共同辦案；必要時(shí)，也可以采取上級(jí)督辦、交叉辦案、聯(lián)合辦案等方式進(jìn)行。同時(shí)，《反不正當(dāng)競爭法》還應(yīng)明確上級(jí)政府制止地方保護(hù)主義的職責(zé)，規(guī)定具體的責(zé)任追究權(quán)限和下級(jí)政府不作為的懲處條款，使那些慣于搞地方保護(hù)的單位和直接責(zé)任人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

參考資料：

1、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》工商行政管理法規(guī)匯編

2、胡之群．從執(zhí)法實(shí)踐談《反不正當(dāng)競爭法》的缺陷，（J）中國工商管理 研究2003年第9期

3、王學(xué)政．完善我國反不正當(dāng)競爭法律制度的思考，（J）工商行政管理2003年第5期

4、肖純新、王哲．《反不正當(dāng)競爭法》存在的問題及對策，（J）工商行政管理2003年第21期

5、徐志雄．修訂《反不正當(dāng)競爭法》需要注意的問題，（J）工商行政管理2003年第21期

6、王利明．關(guān)于完善我國反不正當(dāng)競爭法的幾點(diǎn)意見，（J）工商行政管理2003年第24期

7、王曉曄．完善競爭法 建立自由公平的市場競爭秩序，（J）工商行政管理2004年第5期

第四篇：中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政體制缺陷及完善措施分析

中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政體制缺陷及完善措施分析

【摘 要】本文闡述了中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政的主要現(xiàn)狀，分析了我國鄉(xiāng)鎮(zhèn)現(xiàn)行財(cái)政制度帶有的缺陷，通過筆者的學(xué)習(xí)經(jīng)歷與感悟，提出了有關(guān)想法，力求為全面展現(xiàn)我國鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政的對新農(nóng)村建設(shè)的影響、提高促進(jìn)我國鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政制度的改革給出有意義的建議，為鄉(xiāng)鎮(zhèn)各企業(yè)制度改革給出關(guān)鍵性的參照。

【關(guān)鍵詞】鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政制度；缺陷；資金管理

現(xiàn)今中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政制度中存在著一定程度上的缺陷，限制了農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，存在行政管理上的漏洞，本文為完善我國鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政資金管理體制、全面展現(xiàn)財(cái)政在地方經(jīng)濟(jì)進(jìn)步的影響給出一定的參照，也給我國鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府機(jī)構(gòu)的財(cái)政資金管理帶來有價(jià)值的參考。

一、中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政的影響

1.推進(jìn)中國農(nóng)業(yè)與農(nóng)村經(jīng)濟(jì)進(jìn)步的主要?jiǎng)恿?/p>

中國是個(gè)農(nóng)業(yè)大國，農(nóng)村占地面積廣，農(nóng)村人口眾多，“三農(nóng)”問題向來是國家的主要問題，綜合建立小康社會(huì)的關(guān)鍵點(diǎn)與難點(diǎn)還是農(nóng)村，農(nóng)業(yè)、農(nóng)村與農(nóng)民問題，這一直是中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會(huì)進(jìn)步的本質(zhì)性問題，唯有農(nóng)村有著較好的發(fā)展以后，才可進(jìn)入全面小康社會(huì)，才可真正地達(dá)到共同富裕。要有效解決“三農(nóng)”問題就要求鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政機(jī)構(gòu)加大力度，提高對農(nóng)業(yè)的投入，平衡鄉(xiāng)鎮(zhèn)單位的進(jìn)步，推動(dòng)農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，使改革惠及農(nóng)民，推動(dòng)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展。

2.為底層政府實(shí)行行政權(quán)利給出財(cái)力保證

鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政是中國現(xiàn)行財(cái)政制度里最底層的財(cái)政機(jī)構(gòu)，是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府機(jī)構(gòu)執(zhí)行行政職責(zé)的財(cái)力保障。中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的職權(quán)是為轄區(qū)里的公民給出加工與生活所需要的共用產(chǎn)品與服務(wù)，實(shí)現(xiàn)農(nóng)村地方的文教衛(wèi)生業(yè)務(wù)。在實(shí)行這一職責(zé)的過程里，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府所要資金的籌備、分配以及應(yīng)用狀況的監(jiān)測都要有由鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政機(jī)關(guān)執(zhí)行。鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政在維持農(nóng)村地方穩(wěn)固，確保鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的照常運(yùn)行，確保鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府每項(xiàng)制度按實(shí)際執(zhí)行，還有確保鄉(xiāng)鎮(zhèn)組織的工資準(zhǔn)則體制等各層面有著無法代替的作用，是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府最有力的財(cái)力保證。

二、中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)現(xiàn)行財(cái)政制度帶有的缺陷

1.財(cái)政體系單位太細(xì)致化，很難做到事權(quán)和財(cái)權(quán)相平衡

筆者認(rèn)為，縣級(jí)是底層財(cái)政制度最合適的機(jī)構(gòu)。由于它是地方共有產(chǎn)品的主力支持方，帶有和財(cái)力相符合的巨大權(quán)利，并且在基礎(chǔ)教學(xué)、公共衛(wèi)生、城市維持建立等職責(zé)上有一個(gè)突出特征，即投資準(zhǔn)線帶有很大的變動(dòng)空間，所以縣級(jí)財(cái)政也就可以很大程度地達(dá)到職權(quán)和財(cái)力的統(tǒng)一。這些職權(quán)可比作自然界的“河流”，對財(cái)力的高低有調(diào)動(dòng)影響。反看鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政，因?yàn)榻逃?、衛(wèi)生、制度、策劃設(shè)計(jì)等職權(quán)的上收，鄉(xiāng)鎮(zhèn)職權(quán)就很單調(diào)，通常只是余下的行政事業(yè)資金等硬支出與城鄉(xiāng)小區(qū)業(yè)務(wù)等小額支出，變構(gòu)成財(cái)力、職權(quán)統(tǒng)一的難度：資金太少，吃飯便成了問題，造成底層政權(quán)浮動(dòng)；資金提升太快與過多，就造成浪費(fèi)，行政投資膨脹。若一縣當(dāng)中鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)力相差太大，就易導(dǎo)致津補(bǔ)貼給予、公職人員酬勞的不合理下降，對公務(wù)員的穩(wěn)固與地方的統(tǒng)籌統(tǒng)一進(jìn)步很不利。

2.缺少過硬的財(cái)務(wù)管理者

如今中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政組織員工的財(cái)務(wù)管理水平較差，工作者大多是行政管理出身，缺少專業(yè)的財(cái)務(wù)管理知識(shí)，就造成了財(cái)政資金管理出現(xiàn)不正規(guī)性，其體現(xiàn)有憑證管理錯(cuò)亂，許多財(cái)政來源的原始憑證丟失；會(huì)計(jì)課程調(diào)配不當(dāng)，部分資金的流動(dòng)僅有簡單票子，未嚴(yán)格按照會(huì)計(jì)準(zhǔn)則做賬；沒有嚴(yán)格的資金管理制度，某些教育、衛(wèi)生、農(nóng)業(yè)進(jìn)展專項(xiàng)費(fèi)用被動(dòng)用；預(yù)算決算不當(dāng)，有些地方政府為了財(cái)政進(jìn)出吻合，在編輯決算時(shí)部分領(lǐng)導(dǎo)選擇掩蓋、降低收入，作假、增加支出的方法在賬上調(diào)節(jié)收支。這一弊端造成了資金使用效率大大降低，資金用途不明確，并成為滋生腐敗的搖籃。

3.鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政預(yù)算的制約被慢慢撤掉

編輯財(cái)政預(yù)算的目標(biāo)就是為了較好地引領(lǐng)與監(jiān)管財(cái)政費(fèi)用的使用狀況，確保財(cái)政資金可以原有的作用，避免有關(guān)人員濫用職權(quán)，使用鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政費(fèi)用建立“外表工程”、“政績工程”甚至出現(xiàn)貪污腐敗現(xiàn)象。

三、中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政制度完善的意見

1.改善轉(zhuǎn)移支付體制

在不變動(dòng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政地位的基礎(chǔ)上，縣級(jí)要嚴(yán)整與改善對鄉(xiāng)鎮(zhèn)的轉(zhuǎn)移支付體制?？砂凑杖藛T組織大小、人口和地方面積等元素，預(yù)測給出縣上的鄉(xiāng)鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)出，經(jīng)過挖峰平谷，把轄區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)間的支出數(shù)目達(dá)到平衡。對補(bǔ)助或上報(bào)內(nèi)容，要依照城鄉(xiāng)籌備、向農(nóng)村地方合理傾斜的原則給出配置準(zhǔn)則或負(fù)擔(dān)準(zhǔn)則，提高基本公共服務(wù)水平在縣域內(nèi)達(dá)到均衡，為更廣地方的基本公共服務(wù)平衡化提供條件與基礎(chǔ)。

2.使鄉(xiāng)鎮(zhèn)機(jī)構(gòu)預(yù)算達(dá)到正規(guī)式管理

在保證鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政水平均衡的基礎(chǔ)上，鄉(xiāng)財(cái)縣管作為一過渡性、基礎(chǔ)性的方法，要從提高對鄉(xiāng)鎮(zhèn)部門預(yù)算設(shè)定工作的指引與核查著手。應(yīng)做到：①縣級(jí)要清楚給出鄉(xiāng)鎮(zhèn)機(jī)構(gòu)預(yù)算設(shè)定的指引性建議，需要鄉(xiāng)鎮(zhèn)進(jìn)行預(yù)算內(nèi)外結(jié)合、全面詳細(xì)的組織預(yù)算。對鄉(xiāng)鎮(zhèn)預(yù)算內(nèi)外多余財(cái)力應(yīng)用的走向與程度都需給出準(zhǔn)確制度。②鄉(xiāng)鎮(zhèn)機(jī)構(gòu)預(yù)算要和縣本級(jí)機(jī)構(gòu)預(yù)算一同擬定，按同樣過程讓縣級(jí)審核、審定。根據(jù)縣級(jí)核查建議更改完成后再交給鄉(xiāng)鎮(zhèn)人代會(huì)定奪。③項(xiàng)目預(yù)算的整治、預(yù)備費(fèi)的使用、超額資金的動(dòng)用，在讓鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大監(jiān)管的同時(shí)，需要經(jīng)縣級(jí)政府核查批準(zhǔn)。

3.對未來鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政的確認(rèn)

在預(yù)算變更改善中，提倡把“一級(jí)政府一級(jí)預(yù)算”的準(zhǔn)則用于縣級(jí)以上政府，清晰解除鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政制度，由縣級(jí)對執(zhí)行機(jī)構(gòu)預(yù)算與效績審查。財(cái)政收入還由鄉(xiāng)鎮(zhèn)進(jìn)行當(dāng)?shù)毓苤疲么斯奈栲l(xiāng)鎮(zhèn)守土有責(zé)，美化投資環(huán)境，積極為公共服務(wù)，但財(cái)政提高主要和個(gè)人犒勞有關(guān)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民代表大會(huì)擬定與監(jiān)管的主要點(diǎn)不在是本級(jí)收支總預(yù)算而是較詳細(xì)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)機(jī)構(gòu)預(yù)算，尤其是大項(xiàng)目收支的預(yù)算和實(shí)施狀況。

總的概括，要想改善中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政制度，推進(jìn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政原有的影響力，還需財(cái)政管理者牢記人民財(cái)政是人民的責(zé)任，主動(dòng)地在日常實(shí)務(wù)中服從財(cái)政事務(wù)的各項(xiàng)規(guī)定和紀(jì)律，全面推動(dòng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政體制改革對中國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)進(jìn)步的影響。

參考文獻(xiàn)：

[1]楊墨.我國鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政體制研究―以浦東新區(qū)改革為例[D].復(fù)旦大學(xué)，2010

[2]李森.論我國鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政困境的癥結(jié)與出路[J].當(dāng)代財(cái)經(jīng)，2012（12）

第五篇：淺談我國刑訊逼供的立法缺陷及完善措施

淺談我國刑訊逼供的立法缺陷及完善措施

201203170495羅紅艷指導(dǎo)老師：林少東

【摘要】刑訊逼供行為不僅影響了司法工作程序的正常進(jìn)行，而且對犯罪嫌疑人、被告人的身心造成了一定的損害。在法治不斷健全的今天，保障人權(quán)這一理念不斷深入到具體的法律法規(guī)中，而刑訊逼供行為嚴(yán)重侵犯了人權(quán)，人們從理念到立法上都認(rèn)為它是一種違法行為，應(yīng)當(dāng)予以禁止。目前該行為在實(shí)體法和程序法中都得到了很好的遏制，但是，少數(shù)司法工作人員由于受到“口供是證據(jù)之王”觀念的影響，在審訊中運(yùn)用法律禁止的體罰或變相體罰手段來逼取口供。本文主要探討刑訊逼供立法的缺陷問題，最終給出解決對策，希望對完善我國的刑訊逼供法提供一定的參考意見。

【關(guān)鍵詞】刑訊逼供；立法缺陷；完善對策

一、引言

刑訊逼供行為古已有之，從中國早期的刑訊合法，到近代人權(quán)運(yùn)動(dòng)的開始、保障人權(quán)意識(shí)的萌發(fā)，使得針對刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障提升到了立法的高度。在國際上有著名的《聯(lián)合國反酷刑公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，在我國《刑法》

[1]和《刑事訴訟法中》都規(guī)定了不得進(jìn)行刑訊逼供和對實(shí)施刑訊逼供的犯罪人的刑事處罰。

但是，近年來，發(fā)生的種種關(guān)于刑訊逼供的惡性刑事案，如杜培武案、趙作海案、佘祥林案都說明了刑訊逼供罪在我國刑事案件偵查中具有廣泛的存在土壤和適用空間。出現(xiàn)這些問題的原因除了廣大司法工作人員沒有將無罪推定的思想深入貫徹于刑事案件辦案的過程中，同時(shí)也與我國現(xiàn)行刑法對于刑訊逼供罪規(guī)定的不合理和處罰力度低有直接原因。本文擬從刑訊逼供罪的實(shí)質(zhì)的規(guī)范保護(hù)目的入手，采取概念解析為定性，法益侵害為定量的方式展開分析刑訊逼供罪規(guī)定的應(yīng)然狀態(tài)。

二、刑訊逼供罪的概念及立法特點(diǎn)

（一）刑訊逼供罪的內(nèi)涵

從概念的角度分析，刑訊逼供罪是指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑逼取供述的行為。從刑法概念的角度分析刑訊逼供罪的概念，有必要先厘清什么是刑訊逼供。刑是指對犯罪對象進(jìn)行肉刑或者變相肉刑的行為，這里的肉刑并不是指中國古代法律史當(dāng)中的刑罰的種類，而是指在刑事訴訟中為了訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行對犯罪嫌疑人或被

①告人進(jìn)行的人身性懲罰，更多指向暫時(shí)性的體罰，而不具有永久性懲治犯罪的作用。刑罰

之刑重在懲治犯罪，而刑訊之刑重在針對人身。訊是指訊問、審訊，這是刑事訴訟不可缺少的過程，特別是在調(diào)查案件事實(shí)、獲取相關(guān)證據(jù)中起到了至關(guān)重要的作用。逼是指強(qiáng)迫、威

[2]脅，目的是獲得口供。供是指口供、供述，多指犯罪嫌疑人的有罪供述。有罪供述包括自

己供述自己有罪和自己供述他人有罪，后者具體包括在共同犯罪中共同犯罪人供述同案犯有罪和在某些案件中存在案外人“頂包”（常見的如交通肇事案件）供述真正的犯罪嫌疑人有罪。刑、訊、逼、供四者之間具有內(nèi)在的邏輯聯(lián)系和手段目的關(guān)系，正常的訊問犯罪嫌疑人或者被告人僅涉及訊和供，不涉及刑和逼。在刑訊逼供中，刑作為訊的一種手段，達(dá)到了逼迫犯罪嫌疑人或者被告人供述的程度，目的是為了獲得犯罪嫌疑人或者被告人供述。較之一

般的訊問相比，刑訊逼供具有以下的特征：其一，訊問手段的暴力性；其二，犯罪嫌疑人和

②被告人供述的被動(dòng)性；其三，獲取供述的不穩(wěn)定性。

（二）刑訊逼供罪的立法特點(diǎn)

1、犯罪主體特殊性

行為主體，是刑法規(guī)定的實(shí)施犯罪行為的主體，包括自然人和單位。刑訊逼供罪法條表述中明確規(guī)定了本罪的犯罪主體只包括司法工作人員。我國現(xiàn)行《刑法》第九十四條規(guī)定什么是司法工作人員。詳言之，偵查是指對犯罪的偵查，負(fù)有偵察職責(zé)的主體有公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)自偵部門、軍隊(duì)保衛(wèi)部門、監(jiān)獄犯罪偵查部門和海關(guān)緝私部門。

檢察權(quán)在我國的定位主要包括法律監(jiān)督和參與刑事訴訟，依據(jù)刑訊逼供罪自身的要求，檢察職責(zé)應(yīng)僅指和刑事訴訟過程相關(guān)的職責(zé)，負(fù)有檢察職責(zé)的主體有檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的批準(zhǔn)逮捕、審查起訴出庭支持公訴等部門。審判是指對案件進(jìn)行審理和判決的司法活動(dòng)，在我國負(fù)有審判職責(zé)的部門是人民法院審判法庭。本罪中要求的監(jiān)管，是指與刑事犯罪有關(guān)的、針對于犯罪嫌疑人、被告人和服刑人員在人身自由方面的監(jiān)督和管理，負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的部門有看守所、拘留所、拘役所、監(jiān)獄和社區(qū)矯正執(zhí)行機(jī)關(guān)。另外，勞動(dòng)教養(yǎng)部門隸屬于公安機(jī)關(guān)，其也屬于負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的部門。

2、犯罪對象特定性

犯罪對象也叫行為對象，一般是指實(shí)行行為所作用的物、人與組織（機(jī)構(gòu)）。根據(jù)刑法關(guān)于刑訊逼供罪的規(guī)定，本罪的犯罪對象就是指犯罪嫌疑人和被告人。依據(jù)我國《刑事訴訟

③法》的相關(guān)規(guī)定，犯罪嫌疑人和被告人是在不同訴訟階段的不同稱謂。在偵查和審查起訴

階段稱為犯罪嫌疑人，這與刑事訴訟中的無罪推定原則相匹配；在審判階段稱為被告人。

3、行為方式概括性

與故意殺人罪不同，刑訊逼供罪不是簡單罪狀，但是相對于典型的敘明罪狀，本罪的規(guī)定又顯得十分簡單。依法條規(guī)定，刑訊逼供罪的行為方式就是刑訊逼供，與罪名本身相同。這樣的規(guī)定勢必導(dǎo)致法條本身對于行為方式規(guī)定的概括。在學(xué)理上，通說認(rèn)為本罪的行為方式包括肉刑和變相肉刑。在實(shí)踐中，相關(guān)的司法解釋從立案標(biāo)準(zhǔn)的角度，通過列舉諸如毆打、捆綁、使用械具和較長時(shí)間凍、餓、曬、烤等手段，顯然，前者對應(yīng)學(xué)理上的肉刑，后者對

[3]應(yīng)學(xué)理上的變相肉刑。

4、犯罪目的唯一性

目的（犯罪目的），是指犯罪人主觀上通過犯罪行為所希望達(dá)到的結(jié)果（不限于法益侵害結(jié)果，包括犯罪行為所形成的狀態(tài)等），即是以觀念形態(tài)預(yù)先存在于犯罪人大腦中的犯罪行為所預(yù)期達(dá)到的結(jié)果。特定的目的，不是指直接故意的意志因素，而是故意的認(rèn)識(shí)因素與意志因素之外的，對某種結(jié)果、利益、狀態(tài)、行為等的內(nèi)在意向；它是比直接故意的意志因素更為復(fù)雜、深遠(yuǎn)的心理態(tài)度；其內(nèi)容也不一定是觀念上的危害結(jié)果。

從刑訊逼供罪的法條表述可以分析得知，本罪的犯罪目的就是為了獲取犯罪嫌疑人和被告人的口供，這里的口供包括有罪的口供和無罪的口供、最輕的口供和罪重的口供、關(guān)于自己的口供和關(guān)于他人的口供。而實(shí)踐中特定的犯罪動(dòng)機(jī)也是刑訊逼供行為屢禁不止的重要誘因。動(dòng)機(jī)（犯罪動(dòng)機(jī)），是指刺激、促使犯罪人實(shí)施犯罪行為的內(nèi)心起因或思想活動(dòng)，它回答犯罪人基于何種心理原因?qū)嵤┓缸镄袨?，故?dòng)機(jī)的作用是發(fā)動(dòng)犯罪行為，說明實(shí)施犯罪行為對行為人的心理愿望具有什么意義。產(chǎn)生犯罪動(dòng)機(jī)需要具備兩個(gè)條件：一是行為人內(nèi)在的[4]需要和愿望；二是外界的誘因與刺激。本罪的犯罪動(dòng)機(jī)就是為了追求盡早破案，正確破案。

如果行為人主觀上追求的與破獲案件沒有關(guān)系，或者基于其他原因意欲使犯罪嫌疑人或被告人的口供與自己設(shè)想的案情走向一致，而明知自己對于案件走向的判斷是錯(cuò)誤的或者可能是錯(cuò)誤的而仍然進(jìn)行刑訊逼供，則不構(gòu)成本罪。

三、現(xiàn)行立法規(guī)定的缺陷

（一）犯罪主體范圍規(guī)定不準(zhǔn)確

刑訊逼供中的“供述”，是指對案件確定產(chǎn)生影響的證據(jù)的一種，證據(jù)存在于刑事訴訟的全過程之中，可以說，在審判之前的任何針對犯罪嫌疑人刑事訴訟活動(dòng)，包括偵查、訊問犯罪嫌疑人、檢察機(jī)關(guān)審查起訴、檢察官提審犯罪嫌疑人等，都是為了獲得犯罪嫌疑人有罪或者無罪的證據(jù)，以便接下來的刑事訴訟程序順利進(jìn)行。被告人有罪證據(jù)確實(shí)充分、犯罪事實(shí)清楚的，依法提起公訴。反之，有罪證據(jù)達(dá)不到證據(jù)該條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的，則不能夠提起公④訴。所以，“刑訊”的行為是為了取得“供述”，確切的說是為了取得證據(jù)，那么“刑訊”的階段就應(yīng)當(dāng)存在于法院對案件進(jìn)行終審判決之前。在判決發(fā)生效力后以及刑罰執(zhí)行階段則不存在“刑訊”的可能，因此，負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的工作人員中，監(jiān)獄的監(jiān)管工作人員、拘役所的監(jiān)管工作人員、以及在看守所內(nèi)對執(zhí)行余刑不足一年的被監(jiān)管人進(jìn)行監(jiān)管的工作人員以及社區(qū)矯正的監(jiān)管人員就不屬于刑訊逼供罪的主體。

（二）犯罪對象過于局限

依據(jù)《刑法》的規(guī)定，本罪的犯罪對象是犯罪嫌疑人和被告人。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，劃分犯罪嫌疑人和被告人的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)訴訟階段的不同。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的規(guī)定，刑事案件立案之前叫做嫌疑對象，而立案之后叫做犯罪嫌疑人。實(shí)際上，我國現(xiàn)行的刑事案件偵查過程是一種將普通人轉(zhuǎn)變?yōu)橄右蓪ο螅儆上右蓪ο筠D(zhuǎn)變成犯罪嫌疑人的過程。這種轉(zhuǎn)變的標(biāo)準(zhǔn)不是由案件有罪證據(jù)的質(zhì)和量的多少?zèng)Q定的，而是由偵查機(jī)關(guān)相應(yīng)的偵查程序以及對行為人采取的有關(guān)刑事訴訟保障措施的不同來決定的。簡而言之，只有刑事案件立案之后或者對行為人采取強(qiáng)制措施之后，行為人才轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸锵右扇耍駝t，行為

[5]人的身份只能是嫌疑對象。

既然《刑事訴訟法》和相關(guān)的司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定了什么是犯罪嫌疑人，那么就不能將犯罪嫌疑人解釋為包括嫌疑對象。但是實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生偵查機(jī)關(guān)為了保證刑事案件的結(jié)案率，采取“不破不立”的辦案方式。詳言之，只有將已經(jīng)發(fā)生的刑事案件偵破之后才進(jìn)行立案，補(bǔ)充相關(guān)的偵查手續(xù)。這樣的情況導(dǎo)致事實(shí)上已經(jīng)是犯罪嫌疑人的人履行著犯罪嫌疑人的“義務(wù)”，而實(shí)際上得不到犯罪嫌疑人的身份，不能享受犯罪嫌疑人應(yīng)有的權(quán)利，在身份上依然是嫌疑對象。

（三）主觀上罪過形式不清

由于我國刑訊逼供罪采用了轉(zhuǎn)化犯的立法模式，但是又沒有明確規(guī)定轉(zhuǎn)化犯的罪過形式，導(dǎo)致實(shí)踐中有關(guān)刑訊實(shí)施人以非故意的心態(tài)導(dǎo)致被刑訊人死亡時(shí)，不能合理的對刑訊實(shí)施人定罪量刑，以至于出現(xiàn)定罪混亂的局面。本部分?jǐn)M從現(xiàn)行《刑法》規(guī)定入手，以定性分析和法定刑均衡為視角，為刑訊逼供罪轉(zhuǎn)化犯的罪過形式做出具體的厘定。

司法實(shí)踐中，對于刑訊逼供罪轉(zhuǎn)化犯的主觀罪過形式，通常有兩種對立的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)是刑訊實(shí)施人對于被刑訊人的“傷殘、死亡”結(jié)果只能是故意的主觀心態(tài)，只有在故意的情況下才構(gòu)成本罪中轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定，構(gòu)成故意殺人罪。從刑訊逼供罪的犯罪行為進(jìn)程上看，先是刑訊實(shí)施人對被刑訊人實(shí)施刑訊行為，而后發(fā)生被刑訊人“傷殘、死亡”的結(jié)果，將這

⑥種刑訊的行為和發(fā)生的結(jié)果結(jié)合轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或者故意殺人罪。但是，從轉(zhuǎn)化犯的本

質(zhì)上說，是因?yàn)樾袨槿藢?shí)施犯罪的所有構(gòu)成要件符合了轉(zhuǎn)化后的犯罪的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件的該當(dāng)，因此可以轉(zhuǎn)化為另外的罪。轉(zhuǎn)化犯不同于結(jié)果加重犯，其二者最大的不同是犯罪的實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件是否發(fā)生了本質(zhì)性偏移。

四、我國刑訊逼供罪的立法完善

（一）重置刑訊逼供罪犯罪主體的范圍

刑訊逼供罪的本質(zhì)是以刑訊的方式逼取口供。能否構(gòu)成本罪的主體不在于本身是否具備某種身份，而在于是否擁有行使某種職權(quán)的現(xiàn)實(shí)（這種擁有包括長期擁有和暫時(shí)擁有）。這里所說的職權(quán)，應(yīng)當(dāng)包括調(diào)查、偵查和檢察三種。所謂調(diào)查，是指與刑事案件可能相關(guān)的但又不直接屬于調(diào)查刑事案件的范疇，主要包括，公安機(jī)關(guān)工作人員對治安案件的調(diào)查，紀(jì)檢部門對涉嫌違紀(jì)的黨員的調(diào)查，而不是指泛泛意義上的調(diào)查。之所以這樣框定調(diào)查的范圍，是因?yàn)橹伟舶讣图o(jì)檢部門調(diào)查的案件，通常能夠轉(zhuǎn)化為刑事案件，并且這種調(diào)查的形式也主要是有權(quán)機(jī)關(guān)對被調(diào)查對象進(jìn)行訊問，獲得口供。所謂偵查，專指刑事案件的偵查，訊問

[6]是偵查手段的一種。所謂檢察，專指檢察機(jī)關(guān)在移送審查起訴的階段對被告人進(jìn)行的訊問。

以此來看，負(fù)責(zé)審判工作的法官和負(fù)責(zé)監(jiān)管工作的執(zhí)行機(jī)關(guān)工作人員本身不能成為本罪的主體。法官在庭審中可以訊問被告人，但不存在法庭上發(fā)生刑訊逼供的可能。刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)的工作人員在日常監(jiān)管活動(dòng)中不涉及訊問被監(jiān)管人，但是當(dāng)在執(zhí)行機(jī)關(guān)中發(fā)生新的刑事案件時(shí)，執(zhí)行機(jī)關(guān)的偵查部門介入調(diào)查新的刑事案件，此時(shí)偵查人員具有了偵查的職權(quán)，可能成立刑訊逼供罪。綜上，本罪中的職責(zé)，是以訊問權(quán)為基礎(chǔ)的，以直接涉及刑事案件或者與刑事案件有關(guān)的程序?yàn)檩d體的，不以工作人員自身身份為限制的特定的職責(zé)。

（二）擴(kuò)大刑訊逼供罪犯罪對象的范圍

刑訊逼供罪作為犯罪主體與犯罪對象特定的犯罪，犯罪主體和對象通常對應(yīng)出現(xiàn)，犯罪

[7]主體范圍的調(diào)整必然導(dǎo)致犯罪對象范圍的變化。以訊問權(quán)為基礎(chǔ)的職責(zé)對應(yīng)著被訊問人理

應(yīng)成為本罪的犯罪對象。具體來說就是本罪的對象不僅包括犯罪嫌疑人和被告人，而且包括治安案件中的被訊問人和被紀(jì)檢部門調(diào)查的人。綜上，一切被訊問的、與刑事案件調(diào)查直接有關(guān)或者可能被追究刑事責(zé)任的人都是本罪的犯罪對象。

（三）增加結(jié)果加重犯的規(guī)定

依照現(xiàn)行刑法對刑訊逼供罪的規(guī)定，除本罪的有一檔法定刑之外，直接規(guī)定了有關(guān)轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定。轉(zhuǎn)化犯在本罪中緣何規(guī)定不合理，在前文立法缺陷的部分已經(jīng)詳盡述。但是，不合理不代表一定取消轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定，可以通過細(xì)化行為類型，輔之以結(jié)果加重犯的有關(guān)規(guī)定，[8]實(shí)現(xiàn)刑訊逼供罪到轉(zhuǎn)化的故意傷害、故意殺人罪的合理過渡。刑訊逼供罪中轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定

與虐待被監(jiān)管人罪相比，最大的缺陷就是刑訊逼供罪的一檔較低的法定刑直接轉(zhuǎn)化為較重的故意傷害、故意殺人犯罪顯得法定刑跨度大，更重要的是沒有結(jié)合到行為人轉(zhuǎn)化前后故意的內(nèi)容以及相對于出現(xiàn)的重結(jié)果的具體罪過心態(tài)。在刑訊逼供罪基本犯與轉(zhuǎn)化犯之間加入結(jié)果加重犯的規(guī)定，既可以彌補(bǔ)法定刑之跳躍，又可以實(shí)現(xiàn)依據(jù)不同行為類型及主觀心態(tài)，定不同的罪量不同的刑的具體定罪量刑。所以，本罪之中加入結(jié)果加重犯的規(guī)定，主要在于刑訊實(shí)施人過失的導(dǎo)致被刑訊人重傷、死亡的時(shí)候，可以按照結(jié)果加重犯處理，實(shí)現(xiàn)法定刑升格；在刑訊實(shí)施者故意傷害或者殺害被刑訊時(shí)，轉(zhuǎn)化為相應(yīng)的故意傷害罪和故意殺人罪。這樣設(shè)置了結(jié)果加重犯的規(guī)定，就不必再運(yùn)用想象競合的理論來提高本罪的打擊力度，使得本罪定罪量刑結(jié)論更加合理。

（四）刑訊逼供罪法條設(shè)計(jì)

刑訊逼供罪刑法第247條行使訊問職權(quán)的人員，對被訊問人實(shí)行刑訊逼供，處三年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪，致使被刑訊人重傷、死亡的，處三年以上十年以下有期徒刑。故意傷害被訊問人導(dǎo)致重傷或者故意殺害被刑訊人的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰。

結(jié)論

遏制刑訊逼供是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，單靠某一立法的完善很難湊效，我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對訴訟法機(jī)制進(jìn)行改善，本著以權(quán)力制約權(quán)力的思路，對偵查權(quán)進(jìn)行良好、有效的控制，構(gòu)建遏制刑訊逼供的訴訟法律機(jī)制。同時(shí)還應(yīng)該提高公民的法制觀念，在人身權(quán)利受到刑訊逼供行為侵害時(shí)，能夠用法律的手段保護(hù)自己，還應(yīng)該提高相關(guān)工作人員的素質(zhì)以及辦案能力，在查辦案件時(shí)增添更多的技巧性，而不是靠魯莽、暴力的手段，知法犯法，避免逼供行為的發(fā)生。

注釋：

① 肖中華著.侵犯公民人身權(quán)利罪[M].中國人民公安大學(xué)出版社，2003：132.② 曲新久著.刑法的精神與范疇[M].中國政法大學(xué)出版社，2000：21-22.③ 杜文俊.以故意傷害罪、故意殺人罪論處的規(guī)定應(yīng)屬法律擬制[J].河南社會(huì)科學(xué).2011(06)：8-11.④ 莫洪憲，劉夏.刑訊逼供罪轉(zhuǎn)化犯問題研究[J].山東警察學(xué)院學(xué)報(bào).2010(04)：31-32.⑤ 張永紅.概括故意研究[J].法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)).2008(01)：14-16.⑥ 利子平，詹紅星.“轉(zhuǎn)化型故意殺人罪”立論之質(zhì)疑[J].法學(xué).2006(05)：33-34.參考文獻(xiàn)

[1] 卞建林主編.證據(jù)法學(xué)[M].中國政法大學(xué)出版社，2002：17-19．

[2] 初炳東.刑訊逼供致人傷殘、死亡的定罪及證明責(zé)任[J].法學(xué)論壇.2005(01)：4．

[3] 薛進(jìn)展.轉(zhuǎn)化犯基本問題新論[J].法學(xué).2004(10)：13．

[4] 楊小寧.試論對刑訊逼供的檢察監(jiān)督機(jī)制[J].中國刑事法雜志.2012(04)：23-24．

[5] 田杜國.法社會(huì)學(xué)視角下的刑訊逼供[J].學(xué)術(shù)探索.2011(06)：133.[6] 萬毅.論“刑訊逼供”的解釋與認(rèn)定——以“兩個(gè)《證據(jù)規(guī)定》”的適用為中心[J].現(xiàn)代法學(xué).2011(03)：78-82.[7] 周鳳婷.“刑訊逼供”的系統(tǒng)分析與控制[J].政法論壇.2011(05)：54-55.[8] 劉昂.遏制理論視野下的刑訊逼供成因及對策[J].法學(xué)雜志.2010(11)：19-21.