第一篇：車輛寄存人過錯的認定及責任承擔

車輛寄存人過錯的認定及責任承擔

——廣西百色中院判決羅永光訴百色鑫鑫大酒店車輛保管合同案

裁判要旨

車輛寄存人將車輛寄存在其住宿的酒店，酒店工作人員引導其車輛停放后沒有發(fā)放出入卡，也未予登記。寄存人雖未要求對方出具保管憑證，也沒有過錯，對車輛丟失不承擔責任。

案情

2009年6月2日晚，羅永光駕駛一輛廣州本田奧德賽小轎車到百色市鑫鑫大酒店住宿。羅永光依酒店保安的指引，將車停放在停車場內，并用遙控鑰匙將車鎖好。次日上午8時許，羅永光發(fā)現原來停放在樓下的廣州本田奧德賽小轎車不見，遂撥打110報警。公安機關之后破案，犯罪嫌疑人已經被定罪量刑處罰，但車輛未能追回。據查明，廣州本田奧德賽小轎車系羅永光購買（該車第一次鑒定價格為18.2196萬元，第二次鑒定價格為14.2800萬元，再審以第二次鑒定價格為準）。

羅永光訴至廣西壯族自治區(qū)百色市右江區(qū)人民法院，要求鑫鑫大酒店賠償其損失18.2196萬元。

裁判

右江區(qū)人民法院依照合同法第六十條，消費者權益保護法第七條之規(guī)定，參照《最高人民法院研究室關于住宿期間旅客車輛丟失賠償案件如何適用法律問題的答復》（法研[2004]163號），認為鑫鑫大酒店應該負本案事故的全部責任。

右江區(qū)人民法院判決：由被告鑫鑫大酒店賠償原告羅永光車輛損失18.2496萬元。

鑫鑫大酒店不服，向百色市中級人民法院提出上訴。

百色中院認為，根據消費者權益保護法第七條“消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產安全不受損害的權利。消費者有權要求經營者提供的商品和服務，符合保障人身、財產安全的要求”的規(guī)定，經營者應承擔保障消費者的人身、財產安全的附隨義務。本案中，上訴人對被上訴人被盜的車輛具有保管的義務，故應由上訴人承擔賠償車輛被盜損失的主要責任。但本案被上訴人也存在過失，即對上訴人的工作人員對其車輛停放后沒有發(fā)放出入卡，也未予登記，被上訴人對此行為予以默許，給車輛被盜埋下了隱患，故應自行承擔損失30%的次要責任。而南寧市中級人民法院提供的（2010）南市刑二初字第2號刑事判決書系生效的裁判文書，該判決書認定被上訴人被盜的車輛價值為14.28萬元與一審判決認定的18.2496萬元有出入，應以生效判決書認定的價值為準。百色中院判決：由上訴人鑫鑫大酒店賠償被上訴人羅永光車輛損失9.996萬元。

判決后，羅永光向廣西壯族自治區(qū)高級人民法院申請再審。

廣西高院裁定，以原判認定事實不清，適用法律錯誤，指令百色中院再審本案。

百色中院再審認為，鑫鑫大酒店有專門用于停放車輛的場所，羅永光駕車入住鑫鑫大酒店，交納了住宿費用，并在鑫鑫大酒店保安人員的指引下將車輛停放到酒店停車場，鎖好車輛后，才到其住宿的房間休息，故鑫鑫大酒店對羅永光被盜的車輛具有保管義務。保安人員安排羅永光的車輛停放后，沒有給車主發(fā)停放卡，使出入該酒店的車輛失去檢查和防范，造成羅永光的車輛被盜。鑫鑫大酒店應承擔賠償羅永光車輛被盜的損失。由于南寧中院提供的（2010）南市刑二初字第2號刑事判決書系生效的裁判文書，該判決書確認的案件事實可以作為本案認定事實的依據，根據該判決書認定羅永光被盜的車輛價值為14.28萬元與一審判決認定的18.2496萬元有出入，應以生效判決書認定的價值為準，對一審判決的認定數額依法予以變更。而由于盜車的被告人已經抓捕并判刑，鑫鑫大酒店可以在賠償羅永光以后，再向盜車的被告人進行追償。一審判決認定事實清楚，證據充分，程序合法，適用法律正確，再審本應維持，但判決賠償數額應以生效的判決為依據，故再審予以變更。二審判決認定事實清楚，但判決以羅永光一方沒有主動要求對方出具保管憑證為由，判羅永光自行承擔30%責任，背離了本案事實和法律規(guī)定，應予糾正。

百色中院判決：

一、撤銷廣西壯族自治區(qū)百色市中級人民法院（2010）百中民一終字第137號民事判決；

二、變更百色市右江區(qū)人民法院（2009）右民一初字第665號民事判決為：由被申請人百色市鑫鑫大酒店賠償申請再審人羅永光車輛損失14.28萬元。

本案案號：（2009）右民一初字第665號；（2010）百中民一終字第137號；（2012）桂民申字第316號；（2012）百民再字第41號

案件編寫人：廣西壯族自治區(qū)百色市中級人民法院 羅福生 楊勝平

來源：人民法院報（2013年11月7日版）

@胡威律師研讀認為，旅客在賓館住宿期間，依賓館的指示或者許可，將車輛停放于賓館內部場地后，賓館對車輛即負有保管義務。至于旅客是否向賓館索取出入卡、是否對車輛進行登記，應當屬于賓館的義務，不能苛責于旅客個人。

附： 最高人民法院研究室關于住宿期間旅客車輛丟失賠償案件如何適用法律問題的答復

法研[2004]163號

四川省高級人民法院：

你院《關于住宿期間旅客車輛丟失賠償案件如何適用法律問題的請示》（川高法[2004]]132號）收悉。經研究，答復如下：

根據《中華人民共和國合同法》第六十條的規(guī)定，旅客在賓館住宿期間，依賓館的指示或者許可，將車輛停放于賓館內部場地后，賓館對車輛即負有保管義務。但是，賓館未對車輛停放單獨收費且證明自己對車輛被盜沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。

二00四年十

第二篇：公證賠償責任過錯的認定及賠償范圍的思考

【摘 要】隨著2006年公證法的實施，公證行業(yè)的發(fā)展進入到一個嶄新的發(fā)展階段，當事人找公證處咨詢的事項越來越多，公證人自身素質也在不斷提升。我們在羨慕法國公證處獨一無二的地位的同時，也在欣喜地看著中國的公證業(yè)在推動市場經濟有序發(fā)展的過程中逐步起到的舉足輕重的作用。但公證作為未來20、30年富有朝氣的行業(yè)也面臨著一些問題，急需公證業(yè)進行體制改革，自我發(fā)展。文章選取體制改革中的一個小點――賠償責任的問題，進行探討，以期盡綿薄之力為公證體制改革提點想法。

【關鍵詞】公證賠償責任；故意；過失

公證制度是一種古老的制度，起源于古羅馬，按其歷史淵源，可分為大陸法系的拉丁公證制度與普通法系的英美公證制度。我國于2003年3月加入國際拉丁公證聯盟。2006年3月1日，我國公證法正式實施，揭開了我國公證法的新篇章。近年來，公證業(yè)在推動市場經濟的有序發(fā)展，減少訴訟預防糾紛中發(fā)揮了重大的作用。與此同時，公證處當被告被訴至法庭的案件也隨之增多。在被訴的案件中相當一部分是不法分子提供虛假材料或冒名頂替騙取公證書損害第三方的合法權益導致公證處被訴至法庭要求賠償損失的案件。而法院在處理此案時大相徑庭，或承擔全部責任，或承擔補充責任或不承擔責任，而且關于公證賠償責任的確定及應承擔多少責任，目前的研究并不完善，大多只是對公證賠償體制的研討，例如借鑒法國的公證責任保險等，而對于最源頭的公證處應不應該承擔責任則沒有細致完善的研究。本文試從我國公證法的現有規(guī)定著手，逐步分析，思考借鑒大陸法系的拉丁公證和臺灣地區(qū)的特有規(guī)定，最后提出關于我國公證賠償責任的幾點建議。

一、案例分析

2010年年初，張大爺和楊大媽將北京市方圓公證處和自己的兒子“小張”告上北京市東城人民法院。訴由是小張為了變賣父母的房產伙同“假父母”從方圓公證處騙取委托出售房產的公證書后將房屋賣出，致使親生父母流落街頭。北京市東城法院經審理判決方圓公證處賠償張大爺、楊大媽120萬元的損失。在庭審中，北京市方圓公證處代理人王晶辯稱：公證處是按照《公證程序規(guī)則》的要求，全面履行了各項公證審查、辦證程序，并不存在任何過錯。即便是公證處在委托公證證明中，對人證相符審查環(huán)節(jié)出現失誤，但并不是導致二老房產出售損失的直接原因，其兒子小張的故意欺詐及持委托公證書出售房產的行為才是導致房產損失的直接原因，應該由小張承擔相應的民事責任。并且在辦理公證過程中，小張拿的是全部原件，公證員經過核對后才開具的公證處，所以我們也是受害者，我們認為應該先走刑事程序，找到小張本人，再走民事程序，看賠償究竟應該是由誰承擔責任。法院經審理后認為，經過相關司法鑒定，張大爺和楊大媽并未在《公證申請表》原件背面申請人簽名部位及委托書中的委托人落款處簽字，而公證處在向小張出具委托公證書的審查辦理階段存在重大過錯，與二老所有房屋被出售存在直接關系，造成了重大的經濟損失，遂判決方圓公證處賠償120萬余元的損失。

那北京市方圓公證處是否存在重大過錯呢？這是上述案件審理的重點也是本文以此引出的切合點。根據2006年3月1日實施的《中華人民共和國公證法》第43條第1款的規(guī)定：公證機構及其公證員因過錯給當事人、公證事項的利害關系人造成損失的，由公證機構承擔相應的賠償責任；公證機構賠償后，可以向有故意或者重大過失的公證員追償。據此可以看出法條中的兩個重要的點：（1）“過錯”，（2）“相應”。下面對著重分析對這兩點進行分析。

二、過錯責任與相應賠償

過錯又分為故意和過失兩種，現行民法實踐中，追究違法行為人的責任時，一般不區(qū)分故意和過失，只要具備過錯即可承擔責任，這也是為什么公證處被告上法庭總承擔敗訴的原因之一。但是，公證是特別法，區(qū)分故意和過失這兩種心態(tài)是非常有意義的。而且兩種心態(tài)帶來的結果也是截然不同的。

法國是公證事業(yè)的鼻祖，也是各國公證業(yè)發(fā)展最為完善的國家。在法國，沒有專門的法律條文專門規(guī)定公證人的民事責任，法院是依照《法國民法典》第1382條“因自己的錯誤而對他人造成損害的一方必須承擔賠償責任”規(guī)定的原則處理此類案件?！板e誤”二字的含義與我國的“過錯”是一致的，但是法國又規(guī)定了更完善的“公證人民事責任的減少與消除制度”。即如果損害不都是由公證人錯誤引起的或不完全是公證人的錯誤，就會出現公證人民事責任的減少和消除，這些情況的裁定取決于四個因素：（1）當事人本身擁有該領域法律知識的多少；（2）當事人在公證業(yè)務中是否同時咨詢另一個公證人的時候；（3）公證人參與合同談判或起草的程度；（4）當事人是否自己存在錯誤。法國雖然沒有區(qū)分故意和過失，但公證人民事責任的減少與消除制度對于公證人在抗辯的時候也提供了依據。相較而言，德國及臺灣的規(guī)定則更具體，更有特色。如，《德國聯邦公證員法》第19條第1款規(guī)定：“如果一個公證員因為故意或過失違背了他對另一人所負有的職業(yè)業(yè)務，則他需對由此所造成的損害進行賠償。如果公證員確因過失所致職業(yè)業(yè)務的違背，則他進只在被損害人不可能從其他途徑獲取賠償的情況下被要求進行賠償?！迸_灣公證法沿襲借鑒了德國公證法的規(guī)定，第68條規(guī)定“民間之公證人因故意違反職務上的義務，致他人之權利受損害者，負賠償責任。因其過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任?！庇纱丝梢缘贸鲞@樣的結論：故意者，承擔連帶責任；過失者承擔補充責任。

此次的判決不僅讓北京市方圓公證處產生上訴的舉動，而且令全國公證處岌岌可危。怎么做才能讓自己不陷于訴訟的泥沼中？現在案件已經發(fā)生，我們要做的根據案件中出現的問題完善我國的公證體制，建設有中國特色的公證賠償責任體制，讓類似的事情別再發(fā)生。

三、公證賠償責任的完善

（一）區(qū)分故意與過失，明確責任承擔

《公證程序規(guī)則》第66條第2款的規(guī)定“因當事人的過錯撤銷公證書的，收取的公證費不予退還。”此條明確了當事人存在過錯的情形下，公證費的問題，由此我們可以擴大適用到公證處面臨賠償時的解決辦法，如果純屬當事人的過錯，則公證處不賠償任何費用，若屬公證處與當事人過錯兼而有之，則按照過錯程度比例賠償。

再者，可以借鑒德國與臺灣的特色規(guī)定，公證處過失時的補充賠償責任，或法國減輕、免除責任制度（詳見上文的規(guī)定）。2006年9月20日上海市高級人民法院關于涉及公證民事訴訟若干問題的解答中第四條“判定公證機構的賠償責任可根據當事人或利害關系人的損失大小、公證機構及其公證員的過錯程度，結合公證行為發(fā)生時當地公證審查的行業(yè)標準等其他因素綜合判定?！?，第五條“因當事人提供虛假材料，故意隱瞞真實情況，導致公證機構作出錯誤公證文書的，經審查，如果公證機構已經盡到充分的審查、核實義務，仍無法避免錯誤出現的，公證申請人應當承擔全部賠償責任，公證機構不需要承擔責任。因當事人提供虛假材料，故意隱瞞真實情況，同時，公證機構在審查、核實中也存在過失，導致錯誤發(fā)生的??”上海市的這兩條規(guī)定明確如何判定公證機構的過錯及其賠償責任、范圍，與德、臺灣規(guī)定趨同，對公正責任進行了細化，未來公證法可以朝這個方向發(fā)展。

（二）加強公證人自身素質的提高及硬件設施的完備

建立獎懲機制，督促公證員盡職盡責，嚴格按照法律程序審核材料，在現有技術達到的條件下，盡量做到實質審查，對每個證據的來源的真實性與合法性進行嚴格把控。在與當事人訪談過程中有條件的盡量錄音錄像，以防在以后的訴訟中面臨證據提供時可以作為呈堂證據。當然，硬件設施方面，在現有的資金可以達到的水平上，公證處應拿出更多的資金投資購買現金技術識別器等高端防偽的設備，類似身份證的案件堅決杜絕。公證行業(yè)不應該讓純屬技術的問題難倒，否則這個小小的瑕疵會帶給公證業(yè)帶來無窮無盡的麻煩。政府部門在此問題上也也應該高度重視，特別是行政編制的公證處，其自身業(yè)務量少，主要靠財政撥款，公證處可能用于購置高端防偽設備的資金緊缺，對此，政府部門應積極助之。

四、結語

現有《公證法》對公證賠償責任中“過錯”的規(guī)定，過于模糊，沒有區(qū)分故意與過失兩種不同的心態(tài)，使得涉及公證處當被告的案件越來越多，判決公證處賠償的案件也與日俱增。公證書作為一項在法院可以不予質證便予認證的證據，證明力可想而知，只要存在過錯，利害關系人便可以告之法庭，公證書就得審查，雙方就得辯論，浪費了人力物力，造成公證處公正權威的劇減，也阻礙了公證行業(yè)快速向前發(fā)展。

第三篇：交通事故無法認定責任,民事賠償如何承擔

無法認定責任，民事賠償如何承擔—機動車方承擔全部賠償責任

年10月2日，顧某駕駛借來的小轎車由廣州開往花都市，在途經時，在一紅綠燈處，突遇王某駕駛無路，顧某急忙踩剎車，但第一腳沒踩到剎車，第二腳才踩到剎車，但車已碰撞了王某，造成王某當場故，經交警部門調查，不能確定當時交通指示燈的狀態(tài)，肇事司機及同乘人員證詞講當時處綠燈狀態(tài)看見自行車駕駛者當時沒下車推行，經鑒定，自行車制動不合格。最終交警部門作出交通事故證明書故責任

情況：51歲，子女均已成人，無需撫養(yǎng)的人，在廣州居住一年以上，有居委會證明，無暫住證，有單同和工資繳稅單。

屬找到本人咨詢，本律師認為：

動車司機應承擔全部民事賠償責任，車主承擔連帶賠償責任；

者符合廣州市城鎮(zhèn)居民戶口賠償標準；

據交通事故賠償標準計算，賠償金額在47.8萬元。

害者家屬委托了廣東博浩律師事務所，并指定本人為代理律師。

授權委托，依法向廣州市白云區(qū)人民法院提起訴訟，請求賠償死亡賠償金、喪葬費、交通費、精神撫共計47.8萬元。

白云區(qū)人民法院審理，作出判決，支持本律師的以下意見：

城鎮(zhèn)居民戶口標準計算賠償金；

持律師提出的精神撫慰金50000元；

持律師提出的機動車車主承擔連帶賠償責任；，結合公安交警部門提供的錄像，即自行車駕駛者當時沒下車推行，經鑒定，自行車制動不合格，應合本案，應承擔10%責任。

決保險公司在交通事故強制險范圍內先賠償110000元，剩余部分，機動車及車主承擔90%的賠償責任萬元。

屬未上訴。

第四篇：合伙型聯營的認定及其責任承擔研究

合伙型聯營的認定及其責任承擔研究

合伙型聯營的認定及其責任承擔研究摘要聯營制度是中國獨有的法律制度，早在建國初期進行社會主義改造時，新中國政府就鼓勵公司合營企業(yè)及公營企業(yè)參加聯營組織。八十年代初，隨著商品經濟發(fā)展的要求，經濟聯營再度興起，成為國家經濟體制改革的重要內容。八十年代末，國務院及其相關部委陸續(xù)頒布了一系列關于促進聯營組織發(fā)展的行政法規(guī)及規(guī)章，并對聯營組織的登記管理辦法也作了相應的規(guī)定。1986年《民法通則》的頒布實施，又以基本法的形式確認了聯營法律制度。根據聯營的不同種形態(tài)將其劃分為協(xié)作型聯營、合伙型聯營、法人型聯營三種。1990年最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》的出臺，使用聯營法律制度更為系統(tǒng)而完備。這些法律法規(guī)的規(guī)定大大豐富和完善了聯營制度，使我國的聯營制度在國家經濟建設的一定時期發(fā)揮了不可替代的作用。但隨著法制建設步伐的加快，聯營制度不規(guī)范、存在立法漏洞的缺陷日趨凸顯，造成大量的經濟糾紛案件，聯營制度遭遇了前所未有的尷尬和危機。在審理聯營糾紛案件中，有的因為訴訟請求缺乏法律依據而被法院駁回；有的因為對法律規(guī)定理解不一樣，出現了適用法律混亂，同一種案件，承辦人不同，案件結果也不同，往往使一方當事人的權益受到不可挽回的損失。本文就是通過探討一起有關合伙型聯營糾紛的典型案例，對合伙型聯營在法律上的分類、法律特征、主體資格、承擔民事責任的條件、及現行聯營制度存在的問題進行深入透徹的分析，并對解決現行聯營制度存在的問題提出解決方式及依據，為聯營法律制度的進一步完善提供可行的理論基礎。關鍵詞：合伙型聯營，主體資格，認定，責任形式

聯營作為企業(yè)間聯合經營的一種方式，廣泛的存在于引

言

社會經濟生活之中，但作為一種法律制度是中國在特定的歷史背景下的獨創(chuàng)，是當代中國特有的法律制度。最早是在1950 年的《私營企業(yè)暫行條例》中以行政法規(guī)形式認可，1986年《民法通則》又以基本法的形式確立聯營法律制度。1990年最高人民法院出臺的關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答，對聯營實踐中存在的問題進行了系統(tǒng)而完備的司法解釋，使聯營法律制度更加完善。該制度確立后，在我國特殊的歷史階段上起到了特殊的作用。但隨著改革的深化和市場經濟體制的確立，《公司法》、《合同法》等法律的頒行，中國法治建設日趨完善，聯營制度暴露出種種弊病，這既與國際慣例不相符，也與我國現行的法律體系不相兼容。特別是在中國加入世貿組織融入世界經濟一體化后，中國的法律制度及相應的法學理念正在逐步與國際通行的法律制度接軌。而在原有舊的經濟體制之下所產生的聯營制度及其相關法律規(guī)定，已明顯與公司法律制度和合同法律制度不相兼容。這種新舊體制的差異及立法滯后導致了法律適用上的混亂，并與國際通行的法律原則存在沖突。因此，結合我國現代企業(yè)制度發(fā)展現狀對聯營及相關法律問題予以研究，厘清現有聯營法律是極為必要的，對我國社會主義法治建設及法律的正確實施具有重要意義。

合伙型聯營是指為實現共同的經濟目的, 參加聯營的一、什么是合伙型聯營

當事人以各自的優(yōu)勢和條件, 在自愿的基礎上共同投資、共同經營、共負盈虧、共擔風險的經濟活動形式。由于現行法律對合伙型聯營沒有科學的認定標準，致使合伙型聯營認定要素不清晰。司法實踐中經常將非合伙型聯營關系認定為合伙型聯營關系。

根據《民法通則》、《合伙企業(yè)法》、最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》及相關法律法規(guī)的規(guī)定，合伙型聯營是企業(yè)之間、企業(yè)與事業(yè)單位之間橫向經濟聯合的一種聯營形式，構成合伙型聯營法律關系必須具備以下要件：

（一）聯營各方共同出資、共同經營。

（二）參加聯營的各方以各自經營管理的或者所有的財產承擔責任，一般不承擔連帶責任，只有在法律規(guī)定或者合同約定應負連帶責任時，才承擔連帶責任。這與合伙不同，合伙人對外承擔債務是法律有規(guī)定例外一般承擔連帶責任原則。

（三）聯營組織雖然組成新的經濟體，但并沒有組成新的法人實體。

（四）聯營各方實行合伙型聯營要有合同，合同內容要就各方的出資額、權利義務、盈利分配等事項作出規(guī)定。

（五）成立手續(xù)比較簡便，但也必須在法律允許的經營范圍內活動。

通過以上論述可知，合伙型聯營必須具備“共同投資、共同經營、共負盈虧、共擔風險”的法律特征，否則不能構成合伙聯營。

根據聯營體組成內部聯營程度，可以把聯營分為松散1．緊密度三分法

（一）聯營的法律類型

二、合伙型聯營組織形式的認定

型聯營、半緊型聯營、緊密型聯營三類，這是在建國初期社會主義經濟改造時期對聯營最通常的一種分類辦法。這種分類辦法一開始并不是由行政法規(guī)或行政規(guī)章來規(guī)定的，而是見諸于媒體報道及工商業(yè)界，然后才被行政法規(guī)或行政規(guī)章逐漸采用。隨著經濟建設及法制建設的快速發(fā)展，這種分類方法已逐漸不能適應社會發(fā)展。

我國民法為了能明確各類聯營的產權性質、財產責任2．民法上的分類

限度和承擔責任的方式，是依據聯營主體的法律地位對聯營進行分類的。即合同型聯營、合伙型聯營、法人型聯營。法人型聯營，是指聯營各方聯營后成立新的經濟組織，并具有法人資格的聯營。該聯營體主要采用股份有限公司或有限責任公司的形式。聯營體作為一個獨立從事經營活動的單位，有自己獨立的財產，在經營上有自主權，實行獨立核算，以聯營體從事生產經營活動的收入抵償自己的支出，并按國家規(guī)定繳納稅款。合伙型聯營，是指各聯營主體之間關系較為松散，按約定出資，共同對新成立的聯營體進行經營管理，該聯營體不具備法人條件，責任由聯營各方承擔連帶責任。合同型聯營，是指不組成獨立的聯營體，聯營各方按照合同的約定各自獨立經營，各自承擔相應的責任。

以上所述聯營兩種分類方法中最后一種分類是最科學最嚴謹的，也是最為理論界及司法實踐所接受的。這種分類其實主要是以聯營以后是否組成獨立的經濟實體以及該經濟實體的法律屬性來確定的。

以上闡述了了聯營的幾種分類方法，由此引出了本文

（二）合伙型聯營的認定標準

所要研究的主題——合伙型聯營組織。合伙型聯營組織，是指參加聯營的各方共同出資組成一個類似合伙的新的經濟體，聯營各方對這個新組成的經濟體共同經營、共擔風險，對共同經營期間的盈虧共同承擔。由此可知，合伙型聯營最顯著的特征就是共同投資、共同經營、共負盈虧。這種橫向的經濟聯合僅限于企業(yè)與事業(yè)單位之間或者企業(yè)與企業(yè)之間。新組成的聯營體沒有法人資格，對外承擔民事責任是由聯營各方按照出資比例承擔，或按照聯營合同的約定承擔。對外承擔責任的財產是以各自經營管理的或者所有財產承擔。一般不承擔連帶責任，只承擔按份責任，只有在法律有規(guī)定或合同約定負連帶責任時，聯營各方才承擔連帶責任。

下面具體分析合伙型聯營的認定標準:

參加聯營當事人，為了實現共同的經濟目標，共同出1．沒有組成新的經濟實體，不具備法人條件

資，共同經營某項業(yè)務，但卻沒有組成新經濟實體，沒有組成新的組織機構，聯營組織沒有法人資格。參加聯營的各方，保持獨立的法人資格。聯營組織之間的權利義務由于沒有組成經濟實體，只能通過聯營合同來明確。聯營合同與普通合同不同，普通合同當事人之間是互負給付義務，聯營合同是合同各方為了建立一個利益共同體，互相以資金、實物、勞務等作為投資，合同各方之間不存在互相給付的義務。聯營各方之間是互利關系，而不是對立的利害關系。聯營體是合同關系延伸而來的一個經濟組織，所有聯營各方是一個整體，以聯營體的名義對外經營并承擔法律責任。

參加聯營的各方組成聯營是為了實現共同的經濟目的，這就要求建立一個共同的利益體。這個共同的利益體只有聯營各

2．共同投資、共同經營 方共同投資才能形成。因此，聯營合同簽訂后，各方必須共同出資。共同出資也是聯營體進行聯合經營的物質條件。由于聯合經營直接涉及到聯營各方的切身利益，客觀上就要求聯營的各方要對聯營體共同經營。至于如何共同經營、經營計劃、各方權利與義務和其它重大業(yè)務決策等問題，都必須經過聯營各方協(xié)商后在合同中明確約定。而對具體聯營事務執(zhí)行，既可以由一方執(zhí)行，也可以由多方共同執(zhí)行，但前提是必須經過聯營各方協(xié)商同意。

3．聯營各方出資的財產是共有財產，歸聯營體共同使用

不論參加聯營的各方聯營之前是什么性質的企業(yè)，在參加聯營出資以后，它們出資的財產所有權性質不發(fā)生變化。形成按份的共有關系。在聯合經營期間所獲得的利潤也由各方共有，并按照出資比例或聯營合同的約定，由各方分配。

4．民事責任的承擔

合伙型聯營各方是以各自所有的或經營管理的財產對外承擔無限責任。聯營各方可以在聯營合同中約定分擔無限責任的比例，但是這種約定對第三人是沒有任何約束力的。

合伙型聯營對外承擔責任是以連帶責任為例外，按份責任為原則。雖然合伙型聯營各方對外承擔連帶責任，但又與個人合伙不同，合伙人對合伙的債務一般承擔連帶責任，法律另有規(guī)定的除外。參加合伙型聯營的各方一般情況下不會承擔連帶責任，只有在法律有規(guī)定或合同有約定的情況下，才承擔連帶責任。

三、合伙型聯營的責任承擔

引發(fā)合伙糾紛的根本原因是由于現行的聯營制度是在舊的經濟體制之下所產生的，已明顯與新的經濟體制之下所產生的公司法律制度和合同法律制度不相兼容，由于新舊體制的差異及立法滯后導致了法律適用上的混亂。下面詳細分析合伙型聯營組織的責任承擔。

（一）合伙型聯營的主體資格

正確認定合伙型聯營主體資格, 是認定合伙型聯營組織的重要依據，是確認聯營法律效力的前提, 是正確適用法律處理合伙型聯營糾紛案件的基本依據。

根據《民法通則》第五十二條的規(guī)定，合伙型聯營的主體是能夠獨立承擔民事責任的事業(yè)法人和企業(yè)法人。法人的分支機構不能成為合伙型聯營的主體，但經營法人授權及事后經法人追認的，應當確認有效。根據中共中央、國務院(1 9 8 6)6 號文件《關于進一步制止黨政機關和黨政干部經商辦企業(yè)的規(guī)定》的精神, 黨政機關、軍事機關、工會、共青團及民主黨派等，也不能成為合伙型聯營的主體。

從以上規(guī)定不難看出合伙型聯營主體具有以下特點：

1、聯營成員僅限于“企業(yè)和事業(yè)單位”。從《民法通則》的立法體例看，企業(yè)是指具備法人條件的經濟組織，不具備法人條件的合伙經營與獨資經營在《民法通則》中沒有被認為是一種企業(yè)形式。

2.聯營主體的各方仍保持獨立的法律人格。合伙型聯營的主體, 是在保持原有組織的基礎上, 根據簽訂的合伙型聯營合同組成新的經濟組織。組成聯營的主體原來各自的法律地位,并不因為組成合伙型聯營而發(fā)生變化。

3.聯營的標的, 即特定的聯營行為，是指聯營各方依聯營合同所約定的權利義務所指向的對象, 這個對象就是聯合經營。之所以進行合伙型聯營，這是為了聯合經營這一中心目。

4.聯營主體間的權利義務具有平等共同性。聯營主體間的行為, 是以共同投資、共同經營、共負盈虧為聯營法律關系成立的前提。其權利義務是平等的、共同的, 不存在一方權利的取得以另一方義務的履行為前提條件。主體之間的權利義務, 沒有相互制約性。

5.聯營的過程呈現連續(xù)性。參加合伙型聯營的主體, 共同出資, 共同經營,按聯營合同給定對所得利潤分紅, 聯營經營所得各方又再投入合伙聯營活動, 從而再經營再獲利, 再分配再經營, 如此周而復始，循環(huán)不止, 直到聯營終止。

6.聯營必須要有聯營協(xié)議。聯營涉及到投資、經營、盈虧等復雜的利益關系。主體各方依聯營時簽訂的協(xié)議享有權利, 承擔義務。因此, 必須以書面形式的聯營合同加以明確, 以利于履行, 防止糾紛。

（二）責任形式與責任承擔的構成1．責任承擔的一般規(guī)則

根據《民法通則》第52條、最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第9條、最高人民法院《關于審理合伙型聯營體和公民合伙組織對外債務糾紛案件應否一并確定合伙內部各方的債務份額的復函》答復等法律規(guī)定及司法解釋的規(guī)定，可知合伙型聯營主體承擔民事責任具有以下特點: 合伙型聯營組織不具備法人資格, 不能獨立承擔民事責任, 由聯營各方以各自經營管理的或所有的財產承擔民事責任；在聯營各方以各自經營管理的或者所有的財產承擔責任的范圍內, 可以適用各方出資比例或協(xié)議約定。這與個人合伙對外承擔責任有所不同，個人合伙對債務的承擔一般是連帶責任。而合伙型聯營各方一般情況下不承擔連帶責任，只有在法律另有規(guī)定或當事人約定負連帶責任時, 各方才會負連帶清償責任。這就清晰的反應出合伙型聯營各方對外承擔責任是以連帶責任為例外，按份責任為原則。

2．連帶責任承擔的構成條件

《民法通則》第52條、最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第9條、最高人民法院《關于審理合伙型聯營體和公民合伙組織對外債務糾紛案件應否一并確定合伙內部各方的債務份額的復函》答復、國家工商管理局頒布的《關于經濟聯合組織登記管理暫行辦法》第1條的規(guī)定，合伙型聯營各方，依照法律的規(guī)定或者協(xié)議約定負連帶責任的，承擔連帶責任。

根據以上法律規(guī)定，可知合伙型聯營不具備法人資格、財產不獨立，責任不獨立。參加聯營的各方一般情況下不承擔連帶清償責任，只有法律有規(guī)定或者合同有約定情況下，才承擔連帶責任。從嚴格執(zhí)法的角度看, 對合伙型聯營應按份責任執(zhí)行, 不宜作擴大解釋。

有人將合伙型聯營與個人合伙混為一談，從而要求合伙型聯營對外承擔民事責任時是以連帶責任為原則, 而按份責任為例外，這是錯誤的觀點。合伙型聯營從本質上來說是法人之間的合伙，與個人合伙從性質上來說有根本的不同。法律這所以規(guī)定個人合伙中的合伙人對外承擔連帶責任由于法律對合伙人的出資數額沒有規(guī)定最低限度, 對共有財產規(guī)模也沒有限制, 如果不規(guī)定合伙人互相負連帶責任, 不利于保護第三人的利益。合伙型聯營中的參加方都是法人,而法人都是具備必要財產的經濟組織, 因此每個法人在聯營前經營管理的或所有的財產已經為所參加的聯合經營活動提供了承擔責任的堅實基礎, 沒必要再強制規(guī)定都承擔連帶責任。由于連帶責任是一種加重責任,必須謹慎使用。所以, 只有在法律有明確規(guī)定或當事人約定負連帶責任時才能承擔連帶責任, 否則不能承擔連帶責任。

具體到本文所述案例，即使流一公司與蒙牛公司之間存在合伙型聯營關系，蒙牛公司也不是必然承擔連帶責任。必須要滿足以下三個條件才能承擔連帶的清償責任：

一、必須是聯營各方在聯營過程中產生的債務，而不是聯營各方單方的債務。

二、必須是在流一公司無財產清償債務或財產不足以抵債。

三、必須是雙方在合同中約定承擔連帶責任。本案實際情況是，所涉款項并不是聯營過程中的債務，而是流一公司單方的債務；流一公司不但有土地、廠房、機器、設備等財產足以清償債務；而且，雙方也沒有在合同中約定承擔連帶責任。因此，就本案而言，不存在蒙牛公司承擔連帶清償責任的條件。

四、聯營制度存在的問題及原因

聯營制度在改革開放初期對于產品經濟體制改造及完善曾發(fā)揮過積極的作用，但是，隨著經濟體制改革的深化和全球一體化經濟的日趨形成，以及法制建設漸趨完善，聯營法律制度暴露出許多缺陷和問題，已經嚴重影響社會主義經濟建設的快速發(fā)展。

（一）三種聯營形態(tài)的設置不科學

將經濟組織之間的橫向聯合這種經濟現象規(guī)定為一項獨立的法律制度雖然是中國立法首創(chuàng)，但并不科學。我國立法把三種不同質的聯營形態(tài)強行搭配在一起，違反了聯營應遵循的自主自愿原則，留下了立法上的硬傷。

聯營本來是企業(yè)的一種橫向聯合形式，形成初期屬于一種或經濟現象。后來的行政規(guī)章及行政法規(guī)順應這種經濟趨勢，將這種經濟概念和經濟現象轉化成法律概念，并通過制定一系列法律法規(guī)，使之形成一套法律制度?！睹穹ㄍ▌t》雖然將聯營劃分為合同型聯營、合伙型聯營、法人型聯營三種形態(tài)，卻一直無法界定出內在統(tǒng)一的內涵。由此形成目前這種三種聯營表面上呈現成一個整體，但實際上各自為政的局面。理論界雖然一直想給聯營下一個有統(tǒng)一內涵的科學定義，但由于三種聯營不屬于相同性質的法律現象，無法形成內涵一致的聯營定義及聯營體系。究其根本原因在于聯營制度本身存在的缺陷，即將三種異質的聯營硬將其歸納在同一個法律制度內，缺乏基本的內在合理性?！睹穹ㄍ▌t》將屬于不同性質的法律范疇強行歸入相同法律范疇和法律制度進行調整，無法形成統(tǒng)一的內在根據及合理性?？茖W和做法應改變現行這種立法體例，將三種不同形態(tài)的聯營分別納入不同的法律范疇和法律制度進行調整。

（二）合伙型聯營主體立法不統(tǒng)一

我國現行的聯營法律制度是圍繞《民法通則》、《合伙企業(yè)法》、《公司法》這三部法律建立起來的。但這三部法律有關合伙型聯營主體的規(guī)定并不一致，甚至有相反的規(guī)定，這嚴重破壞了聯營法律體系的統(tǒng)一。

1997年2月23日通過的《合伙企業(yè)法》，以規(guī)范市場經濟主體為出發(fā)點，使合伙企業(yè)成為與公司法人平行的市場經濟主體，但該法將法人排除在合伙人之外，這與《民法通則》的規(guī)定產生了不一致問題。使得法人是否能成為合伙型聯營的主體變得模糊不清，并引起了學界的爭論。2005 年10 月新修訂的《公司法》對公司轉投資的范圍進行了限制，在立法上禁止公司法人成為合伙型聯營的主體。但2006年8月27日修訂的《合伙企業(yè)法》確立了有限合伙制度，使法人作為承擔有限責任的投資人參加有限合伙將成為可能。雖然如此，合伙聯營法律體系整體還不完善，還有諸多矛盾，這種法律制度與立法體系及法律內容不和諧不統(tǒng)一，會引發(fā)立法重合和適用法律混亂，會滯阻國家經濟建設快速發(fā)展。

現行的法律法規(guī)對合伙型聯營的主體是有限制性規(guī)定

（三）合伙型聯營主體資格限制與現實沖突的，即只能能夠獨立承擔民事責任的法人，而且也不是所有的法人都能成為合伙型聯營的主體，僅限于企業(yè)法人和事業(yè)法人。

但從經濟實踐來看，大量的聯營并不僅限于企業(yè)法人與事業(yè)法人之間，不但有其他組織及法人分支機構進行經濟聯合體，還有大量的自然人與法人之間的經濟聯合存在，這些經濟聯合有的已經具備法人條件、有些還不具備法人條件。

聯營法律制度實行的這種限制性的條款, 會使我們在現實經濟活動中面臨許多問題無法解釋。事實上,在橫向經濟聯合中, 除了企業(yè)單位之間和企事業(yè)單位之間的聯營以外, 還出現了不少個體工商戶或個人合伙與法人組成的聯營體。他們參與民事活動, 對經濟的發(fā)展起著積極的作用,并且受到社會的普遍關注。為此, 只要經過法定程序取得從事工商業(yè)經營的民事權利能力, 并有與此相應的民事行為能力的個體工商戶、農村承包經營戶、個人合伙以及私營企業(yè)與法人進行聯營的, 都擁有聯營合同主體的資格。他們發(fā)生糾紛, 訴至人民法院, 在法律尚無明文規(guī)定的情況下, 法院在審理這類案件時, 應認定主體有效, 以聯營合同糾紛依法處理。

現行聯營法律制度規(guī)定的合伙型聯營對外承擔民事責

（四）合伙型聯營責任承擔規(guī)則沖突

任是由各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任。并且只有在法律有規(guī)定或者合同有約定的情況下，才承擔連帶責任。

通過以上法律規(guī)定及司法解釋可以知道，合伙型聯營承擔責任的原則包含兩層意思。第一層意思是，參加聯營的各方按照出資比例或者協(xié)議的約定對外承擔無限責任；第二層意思是，一般不承擔連帶責任，只有在法律有規(guī)定或者合同有約定的情況下，才承擔連帶責任。

第一層意思存在的問題：以各自經營管理的或者所有的財產承擔民事責任承擔的是無限責任，如果允許聯營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定承擔責任，則是有限責任。而無限責任原則與有限責任原則是不能同時適用的。奇怪的是《民法通則》居然將完全對立的兩種民事責任承擔方式并列規(guī)定，有悖法律，存在嚴重的立法漏洞。

第二層意思存在的問題：這種規(guī)定明確了合伙型聯營對外承擔責任采用連帶責任為例外，按份責任為原則。這種對外承擔民事責任的原則弊多利少。我國現行的聯營法律制度沒有規(guī)定合伙型聯營各方出資額，也沒有對出資總額進行限制, 更沒有對出資的內容及聯營體的規(guī)模作出具體的規(guī)定。甚至沒有對聯營組織盈利后的擴大再生產作出要求。這種現狀難以防止聯營各方轉移聯營財產，以及因逃避債務而產生的糾紛, 更難以有效地保護第三人債權的合法權益。

市場經濟歸根結底是法治經濟，一切經濟活動必須限

（一）梳理并完善立法體系

五、完善我國聯營制度的建議

制在法律允許的范圍內?，F有的聯營活動都是在《民法通則》所規(guī)定的聯營制度之內進行的，由于現行的聯營制度存在法律真空，與紛繁復雜的現實經濟生活已明顯不相適應，已經嚴重限制和阻礙了市場經濟的發(fā)展。因此在制定新的民法典時應改變現行這種立法體例，將三種聯營形態(tài)按其性質不同分別納入不同的法律體系。如將法人型聯營及合伙型聯營由《合伙企業(yè)法》及《公司法》調整，民法典不再對這兩種聯營形式作專門的規(guī)定。而將協(xié)作型聯營納入《合同法》調整。這種體例設置更為科學合理。

按照《民法通則》第五十二條規(guī)定，合伙型聯營的主

（二）擴展合伙型聯營主體

體應僅限于事業(yè)法人和企業(yè)法人，并且是獨立核算的能夠獨立承擔民事責任的法人。這在社會主義經濟建設初期剛開始初生經濟聯營體制時無疑是正確的。但《民法通則》這種限制性的條款, 使現實經濟生活中面臨的許多問題無法解決。由此阻礙和限制了社會主義市場經濟的快速發(fā)展。

為能讓聯營體在社會主義經濟建設中更好的發(fā)揮作用，應該擴展合伙型聯營主體，允許一般經濟合同主體，包括企業(yè)、事業(yè)單位及社會團體等法人及其他社會組織成為合伙型聯營的主體。

（三）調整合伙型聯營責任承擔規(guī)則 如前所述，《民法通則》規(guī)定的聯營各方承擔的無限責任與聯營各方按出資比例或協(xié)議約定的前提存在來得的矛盾, 允許按出資比例或約定承擔民事責任則不存在無限責任, 而確定承擔無限責任則不允許按出資比例或協(xié)議約定承擔民事責任。這就給司法實踐中具體案件有關合伙型聯營責任承擔帶來標準不統(tǒng)一的問題。法官既可以認定合伙型聯營各方承擔無限責任，也可以認定合伙型聯營各方按出資比例或協(xié)議約定的承擔有限責任，會因此造成法律適用混亂，損害當事人的合法利益。因此，為有利于法律的正確實施，將合伙型聯營責任承擔的原則直接調整為承擔無限責任，刪除與承擔無限責任存在矛盾的“按出資比例或協(xié)議約定“這個前提，此其一。

其二，對《民法通則》規(guī)定的合伙型聯營采用按份責任為原則、連帶責任為例外的原則也進行相應的調整。由于現行關于合伙型聯營的法律規(guī)則極為簡單, 遠遠不能滿足調整合伙型聯營法律關系的要求。很難保證聯營法律制度能健康穩(wěn)定的發(fā)展，在這種環(huán)境和條件下, 應加重聯營各方的民事責任。因此，采用按份責任為例外、連帶責任為原則更符合我國國情。這樣更有利于聯營各方共同經營共擔風險,有效促進聯營組織的穩(wěn)步發(fā)展, 能夠最大限度的維護債權人的合法得利益，最大限度的維護聯營組織的穩(wěn)定健康發(fā)展。

結語

聯營制度是我國社會主義經濟發(fā)展初期形成的一項具有中國特色的法律制度，這項法律制度建立初衷是為了促進經濟的快速穩(wěn)定發(fā)展。但隨著我國社會主義市場經濟的確立及《合同法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律的頒行，作為商品經濟特定歷史時期產生的聯營制度，已明顯與新的經濟體制之下產生的公司法律制度、合同法律制度不相兼容，與現代法律制度不可避免的出現了種種沖突及矛盾，造成了法律理解和適用上的混亂。

聯營制度是在舊的經濟體制之下所產生的，由于立法滯后導致了經濟活動中糾紛不斷，司法實踐中法律適用混亂。這使得一些不法企業(yè)有機可乘，把本來不是聯營的說成是聯營，把本來不是合伙型聯營的債務說成是合伙型聯營的債務，以期轉嫁債務危機，非法干擾社會主義市場經濟秩序，破壞社會主義經濟建設。在我國現代法律制度日臻完善的現在，作為特定歷史時期的聯營法律制度也即將完成它的歷史使命。要么對現行聯營制度進行改造，以適應新的歷史時期經濟的需求。要么廢除這種與現行法律制度不適合甚至相悖的法律制度。

第五篇：裁決承擔用工主體責任可以認定工傷嗎[定稿]

裁決承擔用工主體責任可以認定工傷嗎?需要具體規(guī)定，或給討論意見 50 [ 標簽：用工主體,責任,認定工傷 ]

建筑企業(yè)將工程轉包給不具備資質的個人承包者,個人承包者招用的勞動者在工作中受傷申請勞動仲裁,裁決結果為用人單位承擔用工主體責任,但工傷認定部門認為必須是明確具有勞動關系或事實勞動關系的才能認定.問題補充

2009-05-07 09:23 仲裁裁決依據確認事實勞動關系的2005年12號文件第四條裁定建筑企業(yè)承擔用工主體責任，而非勞動關系或事實勞動關系

清醒 回答:7 人氣:25 解決時間:2009-05-12 08:32 滿意答案 好評率：0%

1、勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關部門事項的通知》明確規(guī)定： 用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；(四)考勤記錄；

(五)其他勞動者的證言等。

其中，(一)、(三)、(四)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

2、勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關部門事項的通知》同時規(guī)定，“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任?！?提問人的追問

2009-05-07 09:27

沒錯就是這文件，因缺乏勞動關系證據（這在農民工中很普遍），建筑企業(yè)又舉證反駁的情況下，仲裁只有裁決“承擔用工主體責任” 回答人的補充

2009-05-07 09:31

既然其承擔了用工主體責任，其就要承擔《中華人民共和國勞動法》等相關法律法規(guī)中規(guī)定的用人單位必須履行之義務，包括向勞動者提供勞動報酬、休息休假、勞動安全衛(wèi)生保護、職業(yè)技能培訓、社會保險和福利等等。提問人的追問

2009-05-07 09:42

但也有人提出用工主體責任包括勞務等非勞動關系，那工傷行政部門肯定是不能認定勞務關系的人員受傷是工傷的

回答人的補充

2009-05-07 10:27

首先、勞動者接受個體承包者的安排，服從其管理，從而獲取勞動報酬，已經形成了事實上的勞動關系。

其次、若勞動者的損傷符合工傷的時間、空間、職務特征，應認定勞動者所受之傷為工傷，由個體承包者承擔用工主體的責任（工傷賠償責任）。但現在因此個體承包者不具備相應資質條件，不具用工主體資格，法律為了保護勞動者的合法權益，因而規(guī)定用工主體的責任（工傷賠償責任）由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔。提問人的追問

2009-05-07 11:11 你說的沒錯，但在湖南的工傷保險實施辦法在懲罰性賠償條款中增加了一句“經工傷認定后”，所以，仲裁是不敢在未做工傷認定前直接裁定賠償責任的，這條款加本案也造成了勞動部門內部的不協(xié)調

回答人的補充

2009-05-07 11:40

這就是仲裁的問題了，其應該對用工性質的性質有一個明確的認定，否則“承擔用工主體責任”就是一句空話。

提問人的追問

2009-05-07 11:48

呵呵，我就是仲裁部門的，這類案子也是按省廳要求裁定承擔用工主體責任，但由此引發(fā)的這些問題有些頭痛，當然我們也有兄弟部門把類似案子都裁勞動關系的，所以存在分歧 評價答案

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紅帆 回答采納率:25.0% 2009-05-07 09:21 滿意答案 好評率：0%

1，只要受傷者已經在個體承包者的建筑工地上開始工作，即使雙方沒有簽定合同，但事實上已經建立了勞動關系。

2，受傷者可以依法要求承包者賠償損失。（包括：醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住院伙食補貼、營養(yǎng)費等）

非法發(fā)包 由發(fā)包方承擔用工主體責任

作者： 來先龍

發(fā)布時間： 2010-04-22 09:03:52

近日，重慶市奉節(jié)縣人民法院依法受理原告重慶夔門電力設備安裝有限公司與被告袁成高確認勞動關系糾紛一案，并一審判決雙方勞動關系成立。

原告重慶夔門安裝公司系35KV三康線新建線路工程的施工單位。2009年4月26日，原告與陳先玉簽訂《臨時勞務承包協(xié)議》，將該線路工程中的工具、機器設備、物資等轉運勞務項目發(fā)包給陳先玉。陳先玉便招收并組織被告袁成高等民工于同年5月4日施工。5月5日，被告在施工過程中受傷。后原、被告之間因勞動關系發(fā)生爭議，被告向奉節(jié)縣勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，2009年12月30日，奉節(jié)縣勞動爭議仲裁委員會裁決確認雙方事實勞動關系成立。原告不服仲裁裁決，于2010年1月20日訴至本院，請求判令原告與被告之間事實勞動關系不成立。

根據勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條之規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。原告重慶夔門安裝公司具備合法的用工主體資格，其將35KV三康線新建線路工程中的工具、機器設備等物資轉運勞務項目發(fā)包給陳先玉，而陳系自然人，不具備用工主體資格，被告袁成高是陳先玉招用的勞動者。因此，作為工程發(fā)包方的原告應當承擔用工主體責任，原、被告之間的勞動關系自用工之日起即成立。

工程發(fā)包給不具資格的單位 發(fā)包方應承擔用工主體責任

李飛洲

【事實】市某汽車貿易有限公司（下稱貿易公司）將本單位的建筑裝飾工程發(fā)包給邱某。邱某無建筑資質、無辦理工商登記手續(xù)。2007年3月9日，李某由邱某招用開始在該建筑工地上工作，雙方并沒有簽訂勞動合同。2007年3月19日下午4時30分左右，李某在二樓頂工地施工時，從樓頂中已經開了天窗但未設警示標志的位置跌落到一樓，造成李某多處骨折的事故。2007年3月19日至2008年11月11日，李某在住院期間的費用由貿易公司支付。根據湞江區(qū)勞動和社會保障局作出的工傷認定書，該工傷認定書認定李某工作單位為貿易公司，李某的受傷認定為工傷。該認定書送達，當事人均未提出行政復議，已經發(fā)生法律效力。后經市勞動能力鑒定委員會鑒定李某為部分喪失勞動能力，勞動功能障礙等級九級。李某遂申請勞動仲裁，請求貿易公司支付其工傷待遇。仲裁委仲裁裁決書，該裁決內容為：貿易公司應一次性支付傷殘補助金、傷殘就業(yè)補助金等合計64404元給李某；李某的后續(xù)醫(yī)療費憑醫(yī)院出具的收款收據由貿易公司核報。貿易公司認為其與李某不存在勞動關系，遂提起本案訴訟。

一審法院審理后認為：貿易公司應以用人單位的地位按照工傷保險條例賠償李某的工傷待遇。原審法院宣判后，貿易公司不服，提出上訴。二審審理后判決：駁回上訴，維持原判。

【焦點】貿易公司是否要以用人單位的身份承擔傷者的工傷賠償責任。

【評析】根據中華人民共和國勞動和社會保障部規(guī)定，由于工程承包人邱某無營業(yè)資質，邱某并不具備用工主體資格，因此，該用工主體責任應由具備用工主體資格的發(fā)包方貿易公司承擔。湞江勞社局認定貿易公司為李某的工作單位并無不當，而且工傷認定書送達給當事人后，各當事人未對該認定書提出行政復議，該認定書已發(fā)生法律效力，傷者李某選擇該認定書所確立的結論向貿易公司主張權利，符合法律規(guī)定。貿易公司要求撤銷勞動仲裁裁決書的理由不充分，原審不予支持正確。

確認勞動關系之痛：法院認為用工主體責任不是勞動關系

一起確認勞動關系的案件，經過仲裁、一審均得以確認。到了中級法院，被改判，不予確認。關鍵涉及到勞動部《關于確立勞動關系有關事項的通知》中“

四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任?！睏l款的認識。% w5 F-P$ M2 a.G& q事實很簡單：建筑工人A由包工頭B（無施工資質）雇傭，到某建筑企業(yè)C承建的工地上施工。C與B有明確的承包關系。A施工時摔傷，要求申報工傷，無法提供勞動關系的證明，申請仲裁要求確認AC存在事實勞動關系。另查明，AB曾達成過賠償的協(xié)議，并有所履行。D“ }* Z% O% H% }0 @4 S仲裁、一審均依照《關于確立勞動關系有關事項的通知》第 四條確認了雙方存在勞動關系。二審法院對事實部分沒有變動。關鍵是本院認為部分”...至于勞動部《關于確立勞動關系有關事項的通知》中建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。此處的用工主體責任僅是指發(fā)包方承擔責任問題，不能認定為發(fā)包方即系與勞動者存在事實勞動關系的用人單位。故在本案中不能僅憑C將工程發(fā)包不具資質的B，即認為C與A存在事實勞動關系。原審法院作出事實勞動關系的認定為適用法律錯誤，本院予以糾正。...A可以依照相關法律規(guī)定向相關責任主體主張賠償“& N6 K0 T!b.h+

呵呵,以前在看此文件的時候就注意到這個問題.勞動部這個文件,很巧妙地回避了是否勞動關系的問題,而代之以用工主體責任這么一個含糊其辭的說法.(估計勞動部出這個文件的時候可能也有這方面的考慮)這種主體責任,可以因勞動關系引起,也可以因雇傭關系或其它關系引起.就本人接觸到的情況而言,一般搞律師的,如果接觸勞動案子不多,大多不理解為勞動關系,但是接觸勞動案子較多的律師和勞動部門的人,一般都認定為勞動關系.所幸,本地法院到是認定為勞動關系的.不然,麻煩事就多了., q9 a, r& x' @!I 我注意到重慶高院的司法解釋就說的很明確，向前述情況即認定具有老動關系。我們這里的中院這樣判，麻煩多多。判決書所謂的用工主體責任，潛臺詞則是，雇主賠償責任和連帶責任。問題是，在最高院的侵權解釋里，關于雇主賠償責任的連帶關系已經說的很清楚了，勞動部何必在確立勞動關系的文件里再做強調呢。不然確立勞動關系這一文件的意義又何在呢？

這種一直往上追的做法，也是在特殊的領域（建筑領域）適用．如果是一家工業(yè)生產企業(yè)搞裝璜，承包給該公司的員工，而該員工又請了些人來做，結果發(fā)生了傷害事故．這些搞裝璜的人與該企業(yè)這樣的關系便明確地被認定為不是勞動關系．本地前幾個月有個案子，歷經仲裁，一審，至二審，維持了這一結論．

由建筑企業(yè)承擔用工主體責任的直接法律依據是建筑法的相關規(guī)定。因此，不管三七二十一認定事實勞動關系的做法值得研究。

' b1 b# m% M* _3 `4 G3 k本人其實很認同樓主所述法院的思維方式。望樓主告知信息。仲裁機構和法院，對于勞動爭議案件的審理，在很多方面是存在差異的。4 P-W' B4 E-n H7 {} y兩個部門對法律理解上的差異，對勞動者影響很大。

這類案件很常見，如果沒有特別法的相關規(guī)定，應該不予確認勞動關系。至于責任主體可依據特別法或民法通則等確定。

* f6 e!C!t5 N3 V.T: d(j我們這里有個類似案件，一個酒店將其夜總會承包給一職工（同時與職工終止勞動關系），后因經營不善，該職工挪用的夜總會員工因工資問題不知如何尋求濟。3 z;M& p1 W” S一種意見：欠薪員工與酒店有勞動關系，工資應由酒店負責，屬勞動爭議。/ L4 w.p* {1 I0 H 另一種意見：欠薪員工與酒店沒有勞動關系，工資由承包人負責，屬于雇傭勞務爭議。3 ^.f Z0 R1 J: D9 O4 x% b 簽訂承包協(xié)議當時，娛樂場所條例規(guī)定娛樂場所禁止承包，發(fā)生爭議后新的娛樂場所管理規(guī)定沒有禁止承包的規(guī)定。

.z: h y.X/ J+ O承包人對外以該酒店夜總會的名稱對經營，登報等

+ R1 p$ K+ C} [本人意見：當時簽訂的承包協(xié)議無效，酒店與欠薪員人具有勞動關系。

] w4)j;B, r“ H3 W” @2)如在新娛樂場所管理規(guī)定施行后，簽訂類似的承包協(xié)議應該有效，那么發(fā)生的類似欠薪問題應不屬于勞動爭議。

-@9 A5 w-f* W)F不知是否正確，請各位同行不吝指教.談點個人不成熟的意見吧，我也是從事仲裁工作的，現在對于確認勞動關系的案件很多，問題很多，而且往往案由集中在工傷案件中，但本案的情況又是發(fā)生在勞動法律關系最為復雜的建筑工程領域，自然產生一些不同意見就不足為奇了。至于樓主的一聲嘆息，我只能說我看到了《勞動爭議調解仲裁法（草案）》后，已經無話可說了。勞動仲裁在法院面前是無力的，法院的民庭的同志當著當事人的面說勞動仲裁算什么呀，一張廢紙！這或許就是現狀吧，扯遠了，還說本案吧。我覺得要回歸一些最原始的概念，即構成勞動關系的條件，構成勞動關系的雙方應該首先是不平等的主體關系，即一方是用人單位，另一方是職工。那么本案中的勞動者如果一定要認定勞動合同，只能是和建筑工程公司建立勞動關系，而不可能是和包工頭。所以請求事項和被訴主體都是正確的。那么是否應認定雙方就具有勞動關系了，我覺得應從勞動法的立法原則上來考慮，勞動法也好，與之配套的相關文件也好，其立法原則均是基于保護勞動者做為不平等勞動關系中的弱墊這一方的，那么從這一點來看勞動部的確認勞動關系的文來說，勞動部出臺訪文是很好的保護了勞動者，但可惜的是，這樣的文件，只是行政部門的一紙紅頭文件，而沒有上升到國家法的高度，法院系統(tǒng)的一些搞民事同志，甚至都不知道有這樣的文的存在，更談不上用了。至于用的時候，自然會看低些類文的效力。如果我審該案，如果不生搬文件的話，我就從B與C的關系入手，全國有幾個包工頭有資質呀，之所以包到工，完全是因為與建筑公司的關系良好，這種良好往往基于兩種，一是本身就是公司內部職工，二是灰色的，我就不說了。如果是內部職工，其的行為可以理解為內部承包，職務行為，自然應認定C與A的勞動關系。但如果是其它良好關系，就比較麻煩一點，但個人的意見，也是認同樓主的意見，應該從保護勞動者的角度來認定雙方勞動關系?！秳趧雍贤ā返诰攀臈l 個人承包經營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。_6 N$ C% X!Y# r* o如果法律條文生效，這個案子該怎么判？ 個人認為建筑企業(yè)的承/發(fā)包不同于一般的承包經營..h1 {7 S1 Q“ Y9 ^建筑領域的承發(fā)包只是一個約定俗成的概念,但其本質是加工承攬.另外,勞動部規(guī)定承擔”用工主體責任“就等于事實勞動關系了嗎?& X;Q+ S# W” C4 i;Q$ k6 u“ z 認定承擔”用工主體責任“的法律依據又是什么?.R” D/ I# O9 U6 U% C$ y |(B' W0 C(x* v$ X(_' S% ^$ H 如果建筑行業(yè)的農民工,在去工地的路上發(fā)生交通事故,建筑企業(yè)是否承擔責任? 勞動部狗拿耗子，多管閑事

$ a3 F, e& N* K$ S2 O勞動部真是很笨, r9 U' _# q& E9 A)M3 ~)[ 原因如下：

& _8 _/ B9 R6 F;X5 `+ l1.建筑企業(yè)的主管部門是建設行政部門。;p6 `3 `;X$ c* ~' o3 Q 2.造成勞動關系不清楚的原因是建設行政部門縱容建筑企業(yè)非法層層分包，應該由建設行政部門去加強管理，杜絕了非法分包也就沒有了這個矛盾。

(n(T7 o!f“ ?, {6 ~3.個人認為不應該支持確定勞動關系。理由是，確定勞動關系，等于默認了這種非法分包關系的存在，從而使建筑企業(yè)混亂的管理進一步混亂。假如不予確認，勞動者才會知道如此沒有保障的務工是不行的，保護自己的意識才會提高，最終才會走向勞動者直接由企業(yè)聘用并建立勞動關系簽訂勞動合同，才會走向規(guī)范化，法制化，矛盾自然就會消除。, B% |(x% t(D1 a4.不單單是工傷問題，拖欠工資的問題也很突出，本人所在的勞動監(jiān)察就是因為幫工人討了工資，并處罰了企業(yè)，被企業(yè)以不是勞動關系為由告上了法庭。各地法院有認識也不同。但并不是非要進行工傷認定從工傷來救濟的?？梢云胀袷略V訟。' ^* W(j+ p;z此外，”建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任?！?g1 Q* N)q: f3 [* W, g 這個”等“又如何理解？!j8 f, s;J3 `& u 所有的將工程、業(yè)務或經營權發(fā)包的用人單位？

% D4 S4 `& Y/ N, {} a例如，有線廣播電視公司將線路工程發(fā)包給個人，是否也要承擔用工主體責任？

從勞動合同法的條文（94條）來看，覺得，承包后的雇傭行為認定為勞動關系的條件趨于狹義，很窄，可能性更小。條文認可了連帶責任的現實，亦未特指發(fā)包人的用工主體問題，故我推斷，此后發(fā)包領域內農民工的勞動關系，可能偏向于定雇傭關系，走人身損害賠償的路子偏多。

同意11、12樓的意見。

-@(J& v* p2 u-J& q)g9 l(s發(fā)包人可以掏錢，但是掏得不是勞動關系的錢。;l/ W8 q, h8 3 k/ z 勞動部的文件只會把水攪得更渾濁，繼續(xù)縱容非法勞務關系。9 M6 `: F7 B!L y7 c)k+ k 可憐人必有可恨處，不能因為民工的無知而反過來縱容他們的無知。伏勝全案代理詞 仲裁庭： 作為伏勝全的代理人，我發(fā)表以下代理意見，望仲裁庭予以重視。

一、關于申訴人與被訴人是否存在勞動關系的問題

首先，勞動部勞險字(1992)27號文件規(guī)定，企業(yè)的承包只是企業(yè)的經營管理方式之一，并不能動搖職工的身份，也不能改變職工與用人單位之間的勞動合同關系。

其次，勞動部辦公廳〈〈關于對企業(yè)在租賃過程中發(fā)生傷亡事故如何劃分事故單位的復函〉〉中明確規(guī)定：企業(yè)在租賃、承包過程中，如果承租方或承包方無經營證照，僅為個人（或合伙）與出租方或發(fā)包方簽訂租賃（或承包）合同，若發(fā)生傷亡事故應認定出租方或發(fā)包方為事故單位。勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關部門事項的通知》明確規(guī)定，”建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。"本案中，承包人伏勝虎沒有用工主體資格，其只是一個自然人，工資也由被訴人發(fā)放，招用勞動者的福利、勞保等均由被訴人承擔，故勞動用工關系的當事人是被訴人，而不是承包人伏勝虎。申訴人在工作中發(fā)生工傷，被訴人就應承擔賠償責任。

二、關于醫(yī)療費用的問題

申訴人在蘭州住院治療期間，因缺少繼續(xù)治療的費用而被迫中斷了治療，不得不提前出院。導致了傷情的進一步惡化，因此在此后的一年時間中，申訴人一直沒有停止用藥，靠各種藥物勉強維持著。我們試想一下，申訴人身處秦安縣安伏鄉(xiāng)杜峴村，偏僻落后又距離縣城很遠，且在家里唯一的壯勞力受傷、完全沒有經濟收入的情況下，每次治療、輸液、取藥都不可能也沒有條件去秦安縣城，平時只能在就近的村衛(wèi)生所或私人診所治療抓藥，一是就近治療抓藥成本低，花費較少；二是可以長時間賒帳，申訴人至今仍欠著很大一筆藥費。所以并不是其不想去大醫(yī)院接受正規(guī)的的治療，而是迫于現狀的無奈選擇。故如果對申訴人在以上地方所花費的醫(yī)藥費不予認定，對申訴人極為不公平。

三、關于交通費的問題

為什么花了這么多的交通費呢？正是因為被訴人的冷漠，拒絕承擔責任，拒不履行自己法定義務的行為導致的。首先，申訴人受傷后，多次往返蘭州及秦安檢查、治療、取藥。其次，事發(fā)后，被訴人拒不申報工傷，更不肯承擔醫(yī)療費用，在2005年初至今一年多的時間中，申訴人及妻子一直奔走在蘭州和秦安老家之間，無數次地找被訴人解決問題、無數次地向有關部門上訪、申訴，為申訴人申請工傷認定，申請勞動能力鑒定，來來回回幾十次。可以說，申訴人為維護自己的合法權益，已經到了傾家蕩產的地步，家里的糧食賣完了，兩個孩子也因此而輟學。上述交通費是申訴人血淚維權之路的見證，合法、合情也合理，應予支持。

代理人：甘肅經天地律師事務所律師 王建國 二00六年四月六日