第一篇：論行政不作為的賠償責任

前言

論行政不作為的賠償責任

前言

近年來,發(fā)生在我國的行政不作為侵權案件越來越多，行政不作為導致公共利益和個人利益在不同程度上受到損害，在社會的各個領域都有所體現，比如:在食品安全方面的“有色饅頭事件”、“瘦肉精事件”，在藥品安全方面的“疫苗中毒事件”，以及交通方面的“交通堵塞問題”，包括行政執(zhí)法本身也或多或少的存在問題。然而，按照我國目前法律制度的規(guī)定，行政相對人因行政不作為受到損害很難得到賠償。一方面，在理論界對于行政不作為的概念并沒有明確的界定，我國對行政不作為導致當事人受到損害進行賠償并沒有明確的法律法規(guī)或司法解釋；另一方面，在司法實踐過程中，對于行政不作為的國家賠償責任和行政不作為導致?lián)p害的因果關系并沒有統(tǒng)一的標準。關于行政不作為國家賠償責任的研究，近幾年來一直是法學理論界和司法實踐研究領域研究的熱門話題，確立行政不作為的國家賠償責任制度對規(guī)范行政機關的行政行為和保障人權有著極其重要的理論和實踐意義。本文篇幅有限，對于有的問題很難完全闡述清楚，主要從行政不作為的基本理論問題，行政不作為國家賠償責任的必要性，行政不作為國家賠償責任的必要性，以及行政不作為國家賠償責任制度的建議與完善四個方面做一番分析，期待能夠闡釋清晰這些問題。

一、行政不作為的基本理論問題

（一）國外對行政不作為概念的界定

在學界,行政不作為沒有一個確切的概念。然而隨著社會的發(fā)展,各國開始逐漸重視行政救濟問題,并對行政相對人所造成的侵害在制度上給予了肯定和支持。

在西方國家,隨著歷史的發(fā)展，行政不作為的概念在理論界經過斷的討論,其內容也得到了豐富和變化。因為國家法律制度的不同，不同國家對其規(guī)定也不盡相同。德國《行政法院法》規(guī)定:“如果行政機關對行政相對人拒絕做出行政作為行為,或者對其不作為不符合法律規(guī)定,相對人合法權利受侵害的,聯(lián)邦法院可宣布行政機關未按法律規(guī)定履行此義務。在一定情況下,法院應當對行政機關的行為做出宣判,并要求行

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前言

政機關必須對行政相對人做出合理的答復?！?日本《行政不服審判法》的規(guī)定,行政機關成為被申訴對象的不作為指:“按照法律所規(guī)定的程序,行政廳必須在規(guī)定的期間內對行政相對人的申請做出某種處理及其他行使行政公權利的行為,但是,行政廳卻沒有依法作出任何程序或實體上的行為”的狀態(tài)。根據英國的法律,行政機關的不予答復、遲延答復等行為都屬于行政不作為的外在表現。美國的《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定:行政機關的依法實施法規(guī)、發(fā)放許可證、做出裁定和制裁的全部或一部分,行政否定性行為和行政不作為的全部或一部分都包括在行政行為中。綜上所述,我們可以得知行政不作為的概念在英美法系中已經被明確提出來了。在英美法系各個國家的理論體系中,法定作為義務和行政行為是確定行政不作為范圍的兩個要件。這里所提到的行政行為是包括了行政作為和行政不作為,是一個混合概念，對行政行為與法定作為義務的理解是區(qū)分這兩種行為的重要標準。

(二）國內對行政不作為概念的界定

行政不作為是相對于行政作為而言的,但是在學術界中，行政不作為的概念在一直存在很大的爭議,歸納起來有以下四種觀點:第一種觀點,行政不作為是指行政機關消極的不作出一定的動作。第二種觀點,行政不作為是指行政主體對于申請人的合法申請，應當履行的法定職責,卻不履行或者拖延履行的一種行為方式。第三種觀點,行政不作為是行政主體及其工作人員負有某種法定的作為義務,由于其程序上消極地不為一定動作或動作序列而使該義務在能夠履行的情況下沒有得到履行的一種行政行為。行政不作為一定是違法行為。第四種觀點,行政不作為既包括行政主體不履行法定作為義務和行政主體依照法定消極義務不作為的兩種情形。能夠引起國家賠償責任的是行政主體不履行法定作為義務,稱之為“行政不作為違法”。從以上的觀點中筆者總結出爭議的焦點主要體現在以下幾個方面:

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1.行政不作為是違法行為

有的學者認為,行政不作為可以是合法的，也可以是違法的,但是消極的履行法定作為義務的屬于違法的行政不作為。然而，有的學者認為,能夠產生、變更、消滅一定法律關系的行為才是法律行為,否則不具有法律意義。同樣的道理，“對不作為義務的履行”是事實行為，不能引起法律關系的產生、變更或消滅,不具有法律意義,否則“行為”的范圍太過于抽象、模糊，讓人難以具體判斷，也就喪失了其研究價值。筆者支持將行政不作為定性為違法行為的觀點,因為根據行政職權法定原則,行政職權必須是由法律賦予的,法律只能規(guī)定行政主體作為的義務，可以從程序上規(guī)范行政主體的行政行為，也可以從實體上規(guī)范行政主體的行政行為。因此,合法的行政行為是不存在的，不作為的法律義務也是不能存在的。2.行政不作為界定是取決于是否履行法定作為義務

關于行政不作為的界定從法定作為義務來看，有程序說和內容說兩種，支持程序說的學者認為，認為行政不作為是指負有作為的行政主體而在程序上沒有作為狀態(tài)。支持內容說的學者，當事人提出申請后,行政機關拒絕申請或者是不予答復,就是沒有改變或者保持現有的法律形態(tài),因此都屬于行政不作為。筆者認為,認定行政不作為應該從是否履行法定作為義務為準則來分別行政作為與不作為,行政作為是指行政機關履行了法定的作為義務,行政不作為是指行政機關沒有履行法定的作為義務。因此，將是否履行法定作為義務作為行政不作為的界定標準最為合理。

3.依申請和依職權的行政行為都可構成行政不作為

行政行為有兩種,一種是依職權的行政行為，另一種是依申請的行政行為。行政機關的職權來源于法律,不需要相對方的申請，可以主動實施的行政行為。如行政征收、行政規(guī)劃、行政強制等。隨著社會的復雜化,依職權的行政行為越來越多了,賦予行政機關以相應的職能可以更好的協(xié)調和處理各種社會關系,可以更好的解決社會上的突發(fā)事件，對保護社會利益和公共利益有重要的意義和價值。如果說公安機關不履行維護治安的職責，城管局不履行城市管理的職責，對社會秩序的穩(wěn)定和經濟的發(fā)展

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都是不利的。所以說,行政不作為既可以是依申請的行政行為，也可以是依職權的行政行為，關鍵在于行政機關沒有履行法定義,行政相對人或行政相關人可以要求行政主體有所作為，并對由此造成的損失承擔賠償責任。

通過對國內國外關于行政不作為概念界定的的研究，筆者總結出,行政不作為是行政主體在法定期限內,能夠履行而沒有履行其法定義務的違法行為,有的是依申請的行政行為，有的是依職權的行政行為，并且這種違法行為一般表現在以下方面:拖延履行、不答復、拒絕作出應當作出的行為，不履行法定職責。

(三)行政不作為的構成要件

1.行政不作為的主體

行政主體,是指享有行政權,能以自己的名義實施行政決定,并能獨立承擔該行為所產生的法律效果的社會組織。它包括職權行政主體和授權行政主體兩類。因此,行政不作為的主體包括行政機關、法律法規(guī)授權的組織 ,但行政委托的組織并不在內。

2.行政主體沒有履行法定作為義務

要構成行政不作為，前提必須是要有作為的義務。這里義務不僅僅是法定義務，而是指法定作為義務，行政機關違反不作為義務是不能構成不作為的。有些學者認為,行政不作為主要是指行政機關沒有履行法定職責的行為,但是，法定職責和法律義務并不是相同的，兩者的范圍不同，法定職責相對于法定義務的范圍較為狹窄，法定義務包含了法定職責，同時還有合同義務、先為義務等。現代行政追求的目標是服務行政,行政主體不僅要做好管理者的職能,履行法定職責,更要扮演好服務者的角色通過行政合同、行政指導以及其他授益性的行政行為來服務社會。但是,我國《行政訴訟法》第11條關于行政訴訟案件的受理范圍,其中第5款規(guī)定:“申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責,行政機關拒絕履行或者不予答復的”,從這一法條的說法可以看出，我國的行政主體不履行法定職責才是行政不作為，而不是法定義務，但是，筆者認為，法律應當逐步完善，以適應發(fā)展中的社會，才能給在司法實踐中更快更好的解決問題，解決更多的問題。

3.行政主體能夠履行而未履行

行政不作為并非由客觀因素導致的，而是由于主觀條件所導致的。如因為意外事

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件、第三人過錯、不可抗力這些客觀因素導致的，則不能歸責于行政主體的不作為導致相對人受到損害，也就不必承擔相應的賠償責任，如果行政機關沒有履行法定職責是因為主觀條件導致的，如主觀上的故意、錯誤認識導致行政相對人受到損害，這種情形才屬于行政不作為。有些學者指出“不正確履行行政義務也是行政不作為”是不準確的,因為在對這兩種行為的處理方式是不同的，所以很明顯兩者是有區(qū)別的。根據《行政訴訟法》第54條規(guī)定,法院經過審理,被告不履行或者拖延履行法定職責的,判決其在一定期限內履行;而對于沒有正確履行的判決被告(行政主體)重新作出具體行政行為?？傊诳陀^條件允許的情況下，行政主體能夠履行行政義務卻不履行的則是行政不作為。

二、行政不作為國家賠償責任的必要性

筆者認為,行政不作為國家賠償責任的必要性可以從兩個重要的方面來思考，第一，這是行政主體依法行政所需要的，監(jiān)督行政主體依法行政：第二，這是保護行政相對人合法權益所需要的，讓行政主體承擔起對行政相對人的保護責任。下面會通過對這兩個必要性的介紹,在一定程度上了解到行政不作為國家賠償責任的必要性。

（一）行政主體依法行政的需要

在西方國家傳統(tǒng)的行政理論中，很多人認為社會經濟的發(fā)展應當遵循市場競爭規(guī)律的發(fā)展，較多的政府管理對社會經濟的發(fā)展會產生一定的阻礙力，最好的方式是以市場自身的調控能力進行相應的調整，讓市場經濟自由發(fā)展，政府只是起輔助性的作用，提供基本外交策略和公眾服務，這也就是所謂的守夜人政策。隨著行政權的發(fā)展，人們對行政的理解越來越深入，然而行政權對于行政不作為和國家賠償責任都有一定的影響，隨著社會的穩(wěn)步發(fā)展，人們對經濟的發(fā)展也越來越敏感，甚至輕微的波動都會對經濟市場產生大范圍沖擊，政府管得少并不能實現原來的目的，也不能保證市場經濟長期穩(wěn)定的發(fā)展，因此，人們也漸漸發(fā)現政府如果能夠積極主動的調控社會經濟生活，承擔相應的責任，才能夠控制市場經濟的波動。所以在當代社會中，政府應當主動的轉換職能，除了對公共事務的管理，最大的任務就是全心全意地為公民提供越來越優(yōu)質的公共服務，并且能夠達到預期的效果。

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在二十世紀以后,由于國家轉在某些職能上發(fā)生了變化,使得行政主體在行使行政權的過程中越來越趨向專業(yè)化、復雜化以及多元化。在某些方面，行政授權行為以及行政給付行為等非強制性的行政管理政策也被越來越多的采用，行政相對方不僅僅是要被管理的對象，同樣也是行政管理的合作者與參與者。這一系列的變化表明，行政主體在被賦予更多的權利的同時，也將承受越來越多的責任與義務，同樣也寄托了人們越來越多的希望。因此，行政主體通過職能的轉變，也應當更好的為行政相對人服務。同時，行政主體能夠積極從履行法律所賦予的權利，及時正確的行使公權力，如此才能保障民眾的健康、生命和財產的權利不受侵犯。

在1949年,我國正式建立了工人階級領導的社會主義國家。我國行使公權力的環(huán)境與國外存在很大的差異，在建國前期,國內實施計劃經濟政策，使得政府各部門賦予了較大的權利以及社會管理能力。但隨著市場經濟的快速發(fā)展,國家對某些領域的控制不再像以前那么嚴格了,國家公權力逐漸從某些領域中退出來，讓市場經濟能夠在自身的運行規(guī)律中得到發(fā)展。在我國的計劃經濟體制下，我們可以發(fā)現，目前我國的行政權種類還比較單一，大部分的行政行為以行政命令的形式體現，這是因為行政授權行為和行政給付行為還比較少，國家各個方面的事務基本上都由政府來管理，自上而下的維持著整個經濟體制的運作。然而在現階段,我國正在建設社會主義市場經濟體制,要排除計劃經濟的消極作用,構建服務型政府,密切關注黨和群眾的關系,對行政權在一定程度上進行控制,在行使過程中對行政相對人造成損害也應當給予賠償。所以,為了促進我國的市場經濟的發(fā)展，督促行政主體依法行政，有必要明確行政不作為國家賠償責任的必要性。

（二）保護行政相對人合法權益的需要

現代社會中,國家和政府有必要對公民的幸福福利承擔起相應的責任，民眾往往需要更多的行政權力來保護自身的合法利益不受侵犯。由于在傳統(tǒng)的行政觀念中，行政主體因為錯誤的行政行為導致行政相對人的權益受到損害，通常的做法是道歉來表示補償。因為法律規(guī)定不明確，行政相對人的合法權益在受到侵犯時得不到保障，所以為了使行政相對人的合法權利能夠得到保護,有必要在法律層面規(guī)定對行政不作為的賠償責任制度進行補充和完善。

國家和政府對行政作為義務的有效規(guī)定，往往決定了民眾活動范圍的大小。更多

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論行政不作為的賠償責任 的是在依申請的行政行為中體現出來。在現實生活中，行政相對人要通過申請行政許可來獲得某些利益時，必須通過一系列繁瑣的行政程序，行政相對人需要先提出申請，然后等待審查，最后只能寄托希望于行政機關的認可或批準，決定行政相對人能否通過申請的權利卻被掌握行政機關的手中。所以,公民的切身利益很大一部分取決于行政主體的行為,如果行政主體不作為,公民就會因此失去機會獲得本來應該享有利益,從而對公民造成損害。

三、行政不作為國家賠償責任的構成要件

目前行政不作為的概念在學術界存的爭議很大,存在著許多不同的觀點,導致對行政不作為國家賠償責任的構成要件更是難形成一致的觀點。當今對于行政不作為國家賠償責任構成要件最有代表性的觀點大致有四種,分別是“三要件說”，即侵權行為、損害事實、因果關系;“四要件說”，即侵權主體、行為違法、損害事實、因果關系;“五要件說”，侵權主體、行為行為、損害后果、因果關系、法律規(guī)定。另外,應松年老師還提出的 “六要件說”,等等。當然,觀點的不同并不會影響到我們對問題的研究，反過來站在巨人的肩膀上會幫助我們將問題看得更加清晰透徹，可以達到更良好的效果。

(一)主體要件

通過研究國外行政不作為國家賠償責任構成要件,可以發(fā)現一個明顯的特點，一個國家的法律制度越是完善，國家賠償范圍也會更加寬泛，對行政主體的要求也沒有那么嚴格，相對應的行政不作為國家賠償責任構成要件的限制也會更少。例如德國和法國在賠償責任的構成要件上，便沒有侵權主體，而是被其他的要件所包含。然而，相對于中國，國家賠償還處在摸索和構建階段，被當做新鮮事務來對待。因此，在現階段，要對行政不作為國家賠償責任的構成要件進行研究，對侵權主體的認定是必不可少的，也是行政主體承擔賠償責任的前提條件。首先應當明確的是，這里研究的主體是侵權主體，而不是賠償責任的主體，指的是哪些行政主體的侵權行為將會導致國家承擔賠償責任，對主體的研究會使其他問題逐漸明朗化，也有著更加深遠的意義。

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1.行政機關和行政機關工作人員

我國的《國家賠償法》第2條規(guī)定:“國家機關和國家機關工作人員行使職權,有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形,造成損害的,受害人有依照本法取得國家賠償的權利。本法規(guī)定的賠償義務機關,應當依照本法及時履行賠償義務?！薄缎姓V訟法》第2條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提起訴訟?！庇纱丝梢钥闯觯姓蛔鳛榈那謾嘀黧w既可以是行政機關，也可以是行政機關的工作人員，這是毫無疑問的。除此之外，還有行政機關、權力機關、人民檢察院和人民法院、軍隊這些國家機關，如果這些國家機關侵犯了公民、法人或其他組織的合法權益，同樣要適用《國家賠償法》的規(guī)定，依法承擔賠償責任。由于本文的重點是研究行政不作為的賠償責任,所以這里研究的侵權主體僅僅指行政主體。

行政機關工作人員,指的是中央和地方不同級別國家行政機關內擔任行政職務的人員。在我國,行政機關工作人員有三類，第一種是法定的行政機關的工作人員，第二種是法律法規(guī)授權的在組織中工作的人員，第三種是事實上在行政機關工作人員執(zhí)行公務的過程中協(xié)助公務的人員。另外，行政機關工作人員不包括雜勤人員。行政機關工作人員的工作性質可能是個人行為，也可能是職務行為，但是承擔國家賠償責任的僅針對行政機關工作人員的行政行為，對行政機關工作人員的個人行為不適用《賠償法》。

2.法律、法規(guī)授權的組織及其工作人員

《行政訴訟法》第25條第4款規(guī)定:“由法律、法規(guī)授權的組織所作的具體行政行為,該組織是被告?！庇纱丝芍?，法律法規(guī)授權的組織是可以作為行政主體的。如果在行政授權范圍內作出的行政行為，侵犯了行政相對人的合法權益，行政主體應當按照《國家賠償法》的規(guī)定承擔賠償責任。例如，根據法律法規(guī)的行政授權，學校有資格錄取學生和發(fā)放學位證、畢業(yè)證。行政主體在職權范圍內有法定作為義務而不作為的，應當認定為行政不作為。如果法律法規(guī)授權的組織作出的行政行為不是授權行為，這種行為則不屬于行政行為，因為此時該組織的行政行為與授權無關，不具有行政主體資格。例如，學校按照校規(guī)處罰學生，或者學校工作人員的某種不當行為給學生造成了傷害，但學校此時的行為不是行政行為，受害者也就不能因此要求國家承擔行政

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賠償責任。

3.行政委托的委托行政機關

行政委托是指行政機關依照法律規(guī)定在其職權職責范圍內將其行政職權或事項委托給相關行政機關、社會組織或者個人,受委托方以委托機關的名義，行使行政職權和實施管理行為，并且由委托機關承擔相應的法律責任。行政委托與行政授權有很多的不同,行政委托并不轉移行政主體資格，也不發(fā)生職權、責任和法律后果的轉移。行政委托通常是利用個人、組織及其他行政機關的專業(yè)知識、先進的管理技術，以此來協(xié)助行政機關行使部分行政行為，以達到服務社會的目的。在現實生活中，行政主體往往由于自身的局限性難以完成某一項工作，需要通過行政委托來協(xié)助完成。那么,如果在執(zhí)行行政行為的時候，行政主體沒有進行行政委托，以至于無法履行法定職責，造成行政相對人的合法利益受到損害,這種情形同樣屬于行政不作為,國家應當承擔賠償責任。由于行政委托的受托方在行使行政權時沒有行政主體資格,因此不對委托行為承擔法律責任，而是由委托方擔責。那么,如果受托方不履行行政機關委托的義務,造成當事人的合法權益受損,同樣是委托方承擔賠償責任。筆者認為,在某種意義上來講,行政委托方的賠償也并不是國家賠償,原因有兩點，第一，受托方不履行法定義務并不屬于行政不作為；第二，委托方的意愿并不是受托方不履行義務,所以,委托方的行為也不屬于行政不作為,而且還可能是行政機關積極的履行了義務，但因為受托方的原因，沒有達到預期的效果，符合《國家賠償法》中的免責條款。委托方對行政相對人承擔的應當是民事賠償責任，可以將行政委托關系看做是一種合同關系，如果行政受托方沒有按照規(guī)定履行行政委托義務，受托方的不履行職責應當屬于違約行為，行政委托機關有權向受托行政機關追償。當然，上述情況的成立是有一定條件的，也就是行政委托方在委托過程中是完全合法的，不存在任何瑕疵的。比如說行政委托方的委托行為本身就是不合法的，或者在委托過程中的告知不完全而導致行政相對人的合法權益受損，則委托方應當按照《國家賠償法》的相關規(guī)定承擔賠償責任。

（二）行為要件

2010年全國人大常委會通過了國家賠償法修正案，其中第2條規(guī)定:“國家機關和國家機關工作人員行使職權,有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形,造成損害的,受害人有依照本法取得國家賠償的權利。本法規(guī)定的賠償義務機關，Ⅷ— 第 9 頁（共

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應當依照本法及時履行賠償務?！毙碌膰屹r償法最大的亮點是改變了原來的“違法確認”原則，也就是說國家賠償不再要求行政主體的行為是否違法，只要行政主體行使行政職權導致相對人的合法權益受到損害的，就能獲取國家賠償。但是,如果是行政機關及其工作人員的不作為行為，則必須要求該行為是違法的，也就是說行政不作為不存在合法的，都是具有違法性的。

根據《中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》的第39條規(guī)定:“公民、法人或其他組織申請行政機關履行法定職責行政機關在接到申請之日起60日內不履行的,公民、法人或其他組織向人民法院提起訴訟,人民法院應當受理?！边@條規(guī)定說明行政主體對于依申請的行政行為在合理的期限內沒有做出答復，則一般能夠認定為行政不作為。但是,我們不能將行政不作為單方面的理解為行政主體沒有做出任何行政行為，而是應當從行政不作為的本質來加以區(qū)別，即行政主體的作為與不作為是否變更了現有的法律狀態(tài)。因為在法律規(guī)定中，有的行政主體比較特殊，在某些特殊情況下處理事務的時候需要以消極的不作為方式執(zhí)行，這種情況下行政主體的消極不作為則不能認定為行政不作為。比如說，行政機關在接到游行示威申請書后，應當在舉行日期2日前，以書面的形式回復其負責人，不許可的應當說明理由，逾期不回復的則視為許可。

(三)損害要件

損害是賠償的前提條件，有損害才有賠償。所以國家賠償同樣以損害為必要條件，在行政不作為的國家賠償責任的構成要件中，損害要件存在是必不可少的。但是，需要國家賠償的損害要件有哪些，還需要進一步研究。

1.對合法利益的損害

我國法律保護的是公民的合法權益,并不包括非法利益。國家需要給予賠償的范圍，只針對行政主體的行政不作為侵犯了相對人的合法權益。

2.損害是客觀存在的

損害必須是客觀現實存在的,不是主觀想象的。但是具體的損害是現有利益還是未來可得利益，目前還存在著很大的爭議。在理論界，關于具體的損害有兩種觀點，第一種觀點認為,損害不能是主觀臆想的，只能是現實發(fā)生的、已經存在的既成事實；

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第二種觀點認為，損害事實不僅指的是已經發(fā)生的，同時還包括必然發(fā)生的，但這種將來的利益必須能夠估價，而且能夠證明該利益必然會獲得，否則，國家對非確定性的損害是不承擔賠償責任的。根據我國《賠償法》的規(guī)定,現實可得利益損失如果是來源于直接財產損害，國家不承擔賠償責任;現實可得利益的損失如果是因為人身損害造成的,國家承擔賠償責任。

3.損害具有特定性

行政不作為針對的行政相對人是特定的，必須是具體行政行為,也只能是對特定相對人的合法利益造成損害。在國外,如果行政不作為不是給個人帶來了損害，而是給公共利益帶來了損害，可以通過公益訴訟的方式解決。但在我國公益訴訟還處于發(fā)展階段，很多規(guī)定還有待完善。因此,一般情況下，如果某種行政行為給公共利益帶來了損害，通常也不會通過公益訴訟的方式解決，大部分對公共利益的損害都是以個案的方式體現出來，繼而以國家賠償的方式解決。

另一方面,我國《賠償法》已經將精神損害賠償納入到賠償范圍內，這是值得我們感到欣慰的。《賠償法》第35條規(guī)定“有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一,致人精神損害的,應當在侵權行為影響的范圍內,為受害人消除影響,恢復名譽,賠禮道歉;造成嚴重后果的,應當支付相應的精神損害撫慰金?！边@符合我國當前的國情，在國家賠償法的立法上也逐漸跟國際接軌，這樣對行政相對人的合法權益的保護也會更加到位，同時也能為司法實踐提供參考意見。

(四)因果關系要件

國家賠償責任中的因果關系,是指行政主體的法定義務與行政相對人的合法權益受到損害之間的關系,用客觀公正、符合社會發(fā)展趨勢的角度來判斷這種邏輯關系。因果關系是研究行政不作為與損害結果在法律和事實上是否相關聯(lián)的基礎，它是行政主體承擔國家賠償責任的先決條件，也是行政不作為與損害結果之間連接的紐帶。在學術界，對于國家賠償需要哪種因果關系，存在著不同的觀點。

行政不作為與損害結果之間因果關系的判斷標準主要有四種：第一種是直接因果關系說，這種學說強調行政不作為與損害結果之間必須存在直接聯(lián)系，也就是說損害結果如果不是由行政不作為直接造成的，國家則不承擔賠償責任。支持這種觀點的學

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者認為，凡不作為行為是導致?lián)p害的直接原因,與損害結果之間存在直接關系,則國家應當承擔賠償責任:凡不作為只是導致?lián)p害得以擴大的外在條件,則國家不需要承擔賠償責任。第二種是關聯(lián)因果關系說，只需要不作為與損害結果有關聯(lián)，而不論行政不作為與損害結果之間是直接聯(lián)系還是外部擴大條件，則國家需要承擔賠償責任。這種觀點的支持者認為，行政不作為可能會造成損害的發(fā)生或擴大，但如果行政不作為不存在，則損害必然不會發(fā)生或擴大。第三種是充分條件因果關系說，這種說法的支持者認為，行政主體的主要職責是保護公民、法人以及其他組織的正當權益不受侵犯，如果行政主體沒有積極的履行法定職責，造成相對人的合法權益受損，那么行政主體與損害結果之間就存在因果關系，國家就應當承擔賠償責任。第四種是綜合標準說，在實踐生活中，行政不作為往往是很復雜的,導致行政不作為賠償責任的因果關系在判斷上具有一定的特殊性。所以，在司法實踐過程中，應當根據具體情況來判斷不作為與損害結果之間的因果關系是否存在。

上述的觀點有利有弊，筆者贊同的是相當因果關系說，這種觀點認為，如果不存在行政不作為，損害則可能不會發(fā)生，如果行政主體的某種行政行為，通常會發(fā)生某種損害結果，應當認定為有因果關系；如果不存在行政不作為，損害就一定不會發(fā)生，通常的行政不作為也不會發(fā)生這種損害，則無因果關系。

四、行政不作為國家賠償責任制度的建議與完善

(一)以立法的形式明確規(guī)定行政主體的法定作為義務

雖然行政不作為對當事人造成損害之后，當事人可以通過行政復議或行政訴訟來維護自身的權益，但這僅僅只是事后救濟，不可能完全達到根除行政不作為的目的。預防優(yōu)于治療，與其對不當的行政行為進行事后救濟，不如減少不當的行政行為。如果要從根本上控制行政不作為的行為，就必須找到源頭，從根源上解決問題，由于我國行政機關職權的劃分不是很清晰，經常出現職權混淆的現象，以至于行政不作為的現象大量的出現。所以，要從根源上解決問題，就應當在立法上明確規(guī)定行政主體的職權范圍，防止行政主體之間發(fā)生互相推脫的情況，也能提高行政主體依法行政的效率。另外，從法律的角度來講，完整的法律規(guī)范不僅應當具有假定條件，還應當具有處理和制裁的相關條款。因此，必須要有明確的法律條文規(guī)定行政主體不履行法定職責需要承擔的法律責任，以達到督促行政主體依法行政，執(zhí)法為公的目的。對于行政

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論行政不作為的賠償責任

主體的行政不作為行為，不僅要對受到損害的行政相對人承擔國家賠償責任，相關的工作人員還應當根據公務員制度，承擔內部責任，根據其造成后果的嚴重性進行處罰。只有采取這種方式，才能讓行政機關工作人員嚴于律己，增加其責任感，履行作為一個公務人員的職責。

(二)擴大行政復議和行政訴訟的范圍

根據我國《行政復議法》以及《行政訴訟法》的相關規(guī)定,可以提起行政復議和行政訴訟的有三種行政不作為行為，第一種是行政機關對于符合法定條件的行政申請行為不予答復或者推遲答復的，比如行政許可證書的頒發(fā)或者某些審批事項；第二種是行政主體對公民的人身權利和財產權利沒有盡到保護責任，導致相對人的合法權益受到損害；第三種是行政主體沒有依法發(fā)放撫恤金。僅僅只有上訴三種行政不作為的行為可以提起行政復議或行政訴訟，很明顯是無法滿足當前司法實踐的需求的。因此，擴大行政復議與行政訴訟范圍是時代發(fā)展的趨勢，有其必要性，在兜底條款中如果能夠加上“其他行政不作為行為”也能擴大范圍，不失為一種比較好的方法。

(三)盡早建立健全我國的公益訴訟制度

因為行政不作為有隱蔽性這個特征，行政不作為不一定只侵犯到特定的行政相對人的合法權益，一般只在行政主體的行政不作為侵犯到個人的利益時才會引起關注。根據我國《行政訴訟法》的規(guī)定,能夠提出行政訴訟的只有利害關系人。所以,在我國因為行政機關的不作為導致公共利益受到損害，如天然氣泄漏、汽車尾氣、環(huán)境污染等，往往都很難從法律方面進行控制和制裁。從事實上看,侵犯公共利益其實是侵害了很多個個體的利益，其嚴重性程度也更大。在國外,很多國家對行政公益訴訟方面的規(guī)定已經很完善，即當行政機關的不作為行為對公共利益造成了損害，不要求公共利益的損害對當事人有直接影響，能夠直接依照法律向法院提起行政訴訟，以達到維護公共利益的目的。比如說美國的“私人檢察長”制度和日本的“民眾訴訟”制度都是類似于公益訴訟的制度。公益訴訟制度的建立在較大的范圍內保護了人們的合法利益，也是《行政訴訟法》和《國家賠償法》立法價值的體現，對行政主體也能起到督促作用。由于行政機關工作人員在行政不作為上經常會存在一定的僥幸心理，而公益訴訟并不要求當事人具有利害關系，人們對行政主體的監(jiān)督力度也會加強。所以，對公共利益的保護，也是對個人利益的保護。

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論行政不作為的賠償責任

(四)完善我國賠償法的相關規(guī)定

我國《國家賠償法》總則第2條規(guī)定:“國家機關和國家機關工作人員行使職權,有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形,造成損害的,受害人有依照本法取得國家賠償的權利。本法規(guī)定的賠償義務機關,應當依照本法及時履行賠償義務?！边@條規(guī)定界定的范圍比較小，只是規(guī)定了行政作為才可能產生國家賠償責任，這樣的規(guī)定顯然是不準確的。在法律原則中，一貫堅持的是“有損害就一定有賠償”，所以，總則應該將行政不作為列入國家賠償的范圍內，如《國家賠償法》中的第3條、第4條、第7條也應該進一步修改，可以再兜底條款中加入“行政不作為”，也是對我國賠償法的一種完善方式。

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結語

結語

行政不作為在我國廣泛的存在,因為其本身的特殊性，長期以來國家和法律都沒有加以重視。但是，在現實生活和司法實踐中，它與違法的行政行為一樣，都會對公民的合法權利造成侵害。隨著時代和經濟的發(fā)展，生活的節(jié)奏也越來越快，人們漸漸意識到行政不作為的危害性，但是我國的《國家賠償法》對行政不作為的國家賠償制度并不完善，很多情況下行政相對人的合法權益得不到救濟。通過上文的研究，我們知道其他國家對行政不作為的界定、行政不作為的構成要件以及賠償責任的規(guī)定都各有不同，但是絕大多數國家都承認，行政不作為給行政相對人造成損害時，國家應當給予賠償，并且都建立了較為完善的賠償責任制度。由此可知，行政不作為國家賠償制度的建立是符合我國國情的，也是符合行政法與賠償法的發(fā)展方向的，建立行政不作為國家賠償責任制度是大勢所趨！

參考文獻

［1］劉嗣元，石佑啟.國家賠償法要論[M].北京大學出版社，2011 ［2］姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京大學出版社, 2007 ［3］胡錦光，余凌云.國家賠償法［M］.中國人民大學出版社，2011 ［4］朱新力．行政法律責任研究[M]．法律出版社, 2012 ［5］馬懷德主編.國家賠償問題研究[M].法律出版社, 2011 ［6］王名揚.英國行政法[M].中國政法大學出版社, 1987 ［7］胡建淼.外國行政法規(guī)與案例評述[M].中國法制出版社, 1997 ［8］托馬思·潘恩.潘恩選集[M].商務印書館,1981 ［9］沈 巋.論怠于履行職責致害的國家賠償［J］.中外法學，2011,（1）［10］王方東．淺議行政不作為[J]．實事求是, 2010,(1)［11］高衛(wèi)明.行政賠償原則新論——以行政不作為歸責之漏洞為視角［J］．中南財經大學研究生學報, 2013,（4)［12］畢維良.論行政不作為的賠償責任[J]．黑龍江科技信息, 2010,(11)［13］杜國強.行政不作為的國家賠償問題初探［J］． 西安石油大學學報, 2006,(4)

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21頁）

結語

［14］羅許生,徐長斌.論抽象行政不作為及其救濟[J].重慶郵電學院學報(社會科學版), 2011 ,(3)

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21頁）

論行政不作為的賠償責任

［15］王夫軍.試論行政不作為與否定性作為之不同[J].行政與法，2007，（5）［16］陳俊成．依職權性行政不作為的構成要件的探析［J］．學術交流，2009，（8）［17］苗朝霞.依職權行政不作為的認定及監(jiān)控對策探析[J].中共鄭州市委黨校學報,2010，(2)［18］王瞳.行政不作為的國家賠償責任的幾點思考[J]．才智，2014，(5)［19］孫運利.論行政不作為的國家賠償責任[J].山東公安?？茖W校學報, 2012,（1）［20］王世濤．行政違約初探[J]．行政與法,2010,（2）

［21］王俊文.試論行政不作為國家賠償責任中之因果關系[J].甘肅農業(yè),2011,(3)［22］徐小萍.淺析行政不作為的國家賠償責任[J].法制與經濟, 2012，(9)

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致謝

致

謝

歷時兩個多月的時間，終于將這篇論文寫完。盡管文筆稚嫩，但畢竟是自己在書海中尋覓思索所得，心中仍感欣喜。

感謝陳群輝老師，在我寫作過程中給予了無私的指導和幫助，特別是在選擇切入點、章節(jié)布置、主題凸顯等方面，正是老師及時的點撥，才讓論文得以順利完成。

感謝這篇論文所引用或參考的論著的作者。本文引用了數十位學者的研究文獻，如果沒有各位學者的研究成果的幫助和啟發(fā)，我將很難完成本篇論文的寫作。

感謝我的同學和朋友，在論文籌備階段給予了我諸多素材，還在論文的撰寫和排版方面提供了熱情的幫助。

由于本人水平有限，所寫論文難免有不足之處，懇請各位老師和學友批評指正！在長江大學四年的學習生活即將結束，感謝學校教育我成長、指引我前行，感謝學校培養(yǎng)了我的法學思維，提高了我的法學修養(yǎng)，這都將是我人生中一筆難得的財富，激勵我在以后的學習生活和工作當中繼續(xù)進步。

長江大學法學11104班

吳煥

2014年5月1日

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第二篇：論行政不作為

論行政不作為

論文摘要：

行政法中的“不作為”行為，是基于公民、法人或其他組織的符合條件的申請，行政機關依法應該實施某種行為或履行某種法定職責，而行政機關無正當理由卻拒絕作為的行政違法行為，亦稱“不作為違法”或“消極違法”行為。

關鍵詞：行政不作為、行政主體、行政義務、行政承諾

近年來隨著立法的逐步完善和人民群眾法律意識的提高，尤其是行政訴訟的深入開展，公民、法人和其他組織狀告行政機關不作為的案件數量驟然上升，行政不作為現象引起了人民群眾以及社會各界的廣泛關注?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱行政訴訟法）第11條規(guī)定，行政相對人可以申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的；要求頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關予以拒絕或不予答復的；要求依法發(fā)給撫恤金而不依法發(fā)給的，在這些情況下，可對相應行政主體提起行政訴訟。對行政訴訟法沒有明確列舉的行政不作為，一般認為侵犯相對人人身權、財產權的不作為，除涉及國家行為、抽象行為、內部行為和法律規(guī)定的終局裁決行為的有關事項外，都是可以提起行政訴訟的不作為。

一、行政不作為概念

行政不作為是指行政主體負有積極作為的行政義務，并且具有作為的可能性，但卻在程序上超過法定期間或合理期間消極的有所不為的行政違法行為。

行政主體所承擔的行政義務既包含法定義務，或者說法定職責，也包含了法定義務以外的其他行政義務，行政主體的行政義務主要有以下幾類：1、法定行政義務。2、規(guī)章以下規(guī)范性文件為行政主體設定的義務。3、行政主體自己設定的行政義務，主要形式為行政承諾。4、行政主體與行政相對人在行政合同中約定自愿承擔的行政義務。5、基于行政主體的自身行為所派生的行政義務。

二、行政不作為的特征、消極性。行政不作為的消極性在主觀上表現為行政主體對其行政職權的放棄，在客觀上表現為不履行或拖延履行所承擔的行政義務。行政主體的行政職權來源于法律的授權，行政主體只能嚴格依照法律規(guī)定行使權利，履行義務，行政主體既不能放棄義務，也不能放棄權利。長期以來，在部分行政主體及其工作人員中，沒有真正貫徹“權力即責任”的基本原則和理念，而信奉“事不關己，高高掛起”的世俗理念?！柏熑涡姓笔乾F代行政法的基本理念，也是法治政府應當恪守的基本準則。行政不作為現象實際上是權利與責任嚴重脫節(jié)的表現，是行政主體以權利為掩護消極的規(guī)避義務。同時由于利益驅動，行政主體在行使行政職權時，往往考慮小集體的利益問題，當沒有利益或者利益小時，往往會發(fā)生行政不作為。、違法性。違法性是行政不作為的本質特征。由于行政主體沒有在法定期限或合理期限內履行其行政義務，所以，行政主體一旦被認定構成行政不作為，就意味著這種行政不作為必然違法，從理論上講根本不存在合法的行政不作為，合法的行政行為必然不構成行政不作為。有的學者認為行政不作為在法律屬性上屬于有待對其合法性進行評價的行政行為，行政不作為在人民法院生效裁判做出前只能說存在著違法的可能性，而非現實性。這種說法本身應當說沒有錯誤，但問題是我們并非在探討一個具體的未經司法確認的行政不作為案件，而是在討論行政不作為的本質特征，筆者認為行政不作為具有違法特征的前提是行政主體的行為構成行政不作為，如果不構成行政不作為，當然不能說這種行為必然違法。

3、程序性。判斷行政主體的行為是作為還是不作為，最基本的是要看其是否啟動并完成了行政程序。啟動行政程序主要指依申請的行政行為，包括：行政許可、行政給付、行政確認行政裁決以及某些行政獎勵等行為。必須以相對人的申請為前提，相對人提出申請后行政主體應當啟動行政程序，符合條件的依法受理，不符合條件的在告知理由后予以駁回。當然，也有依職權行政行為，包括：行政規(guī)劃、行政命令、行政征收、行政處罰、行政強制等行為。如：行政相對人請求行政主體保護人身權、財產權的案件。行政主體履行保護人身權、財產權的行政義務，并非必須以相對人的申請為前提，但是在行政主體沒有發(fā)現相對人的人身權、財產權正在受到侵害的情況下，則需要以行政相對人的保護請求為前提，如公民的人身權正在受到違法犯罪分子的不法侵害，可以向公安機關請求保護，公民的生存環(huán)境受到大氣污染、水污染、噪音污染等，可以向環(huán)境保護部門請求保護。這類案件一般屬于情況緊急的情形，行政主體在接到行政相對人的保護請求后，一般應立即啟動行政程序，履行保護義務，否則便構成行政不作為。因此，程序性是行政不作為的一個很重要的特征。、非自由裁量性。行政作為的一個顯著特征是行政主體擁有較大的自由裁量權。雖然法治社會要求行政必須依法，但是由于行政管理的廣泛性、復雜性和不可預見性，所以法律不可能將行政管理的所有事項，行政行為的每一個步驟、每一個細節(jié)都做出具體的、可操作性強的規(guī)定，所以行政行為與司法行為相比較，行政主體的自由裁量權遠大于司法行為。但是在行政不作為案件中，行政主體的這種自由裁量權受到了嚴格的限制，行政主體必須履行其承擔的行政義務，既不能放棄履行，也不能推諉、拖延履行，行政主體在履行義務上沒有選擇的余地。行政主體在接到行政相對人的申請或依職權發(fā)現相對人需要獲得救助的情形后，應當立即啟動行政程序，并在法定的或合理的期間完成行政程序，行政主體在這個問題上不能自由裁量。

三、行政不作為的構成要件

行政不作為的成立必須具備相應的構成要件，準確理解和把握行政不作為的構成要件是行政審判實踐中正確審理行政不作為案件的關鍵。行政不作為有以下四個構成要件：、行政不作為的主體必須是行政主體。行政主體是行政法主體的一種。行政主體可能在各種行政法律關系中存在，但在各種行政法律關系中，它只是關系的一方當事人（一方主體），與另一方當事人（對方主體）共同構成相應關系的雙方。根據我國法律規(guī)定和行政法的理論，行政主體包括行政機關和法律、法規(guī)授權的組織，具體指能獨立雙自己名義對外行使行政職權和承擔法律責任的某一行政機關或法律、法規(guī)授權的組織。、行政主體具有作為的行政義務。如前所述，行政主體的義務既有法定義務，也有非法定義務，但無論哪種義務，由于行政主體身份的特殊性，都屬于必須履行的行政義務。如果行政主體不存在必須履行的行政義務，則談不上行政不作為。、行政主體有履行行政義務的可能性。雖然行政主體負有行政義務，但是由于客觀條件的限制、意外事件以及不可抗力，導致行政主體及其工作人員由于非主觀的原因而不能及時履行行政義務，便不能認定為行政不作為。只有在行政主體具有履行義務的可能性，而由于故意或過失沒有在法定的或合理的期間作為的，才能構成行政不作為。、行政主體在客觀上具有在法定的或合理的期限內不履行行政義務的事實。行政主體不履行行政義務在司法實踐中一般表現為兩種形式：一種是行政主體在接到相對人的申請或依職權發(fā)現相對人的人身權或財產權需要獲得保護的情形后，根本沒有啟動行政程序，屬于完全的行政不作為。另一種形式是行政主體雖然啟動了行政程序，但在在法定的或合理的期限內沒有全部完成行政程序，屬于不完全的行政不作為，也可以說拖延履行義務。例如在行政復議案件中，行政主體雖然接受了相對人的申請，也進行了必要的審核，但在在法定的期限內既沒有向相對人作出復議決定，也未向相對人告知不作出決定的理由。法定期限比較好掌握，有法律、法規(guī)的明確規(guī)定，如何掌握合理期限，司法實踐中沒有統(tǒng)一的標準，雖然最高法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規(guī)定了兩個月的期限，但有些情況下不能適用兩個月的規(guī)定，所以應當具體情況具體分析，司法審查既要有利于保護相對人的合法權益，提高行政效率，又要照顧行政主體的實際情況，不能刁難行政主體。例如在行政相對人的人身權、財產權正在受到不法行為或意外事件的侵害，需要立即履行保護義務時，在強調行政主體立即開始履行保護義務的前提下，應當考慮行政主體必要的準備時間以及路途時間；行政主體在不超過法定期限的情況下，向相對人承諾了履行行政義務的期限，那么，行政主體承諾的期限可以作為合理期限等。

綜上所述，行政主體的行為必須同時符合上述四個構成要件，才能構成行政不作為。

四、行政不作為的主要表現形式、在依申請的行政案件中，對行政相對人的申請不予受理或受理后不予答復；、在依職權的行政案件中，對受害人請求保護人身權、財產權的申請或行政主體自己發(fā)現的需要立即實施救助義務的情形視而不見、置若罔聞；

3、在接到行政相對人的許可申請、求助申請或依職權發(fā)現相對人需要立即實施救助義務的情形后，借故推脫，無正當理由在法定的或合理的期限內拖延履行行政義務；、不履行行政合同中約定的行政義務；、不履行基于行政主體的自身行為所派生的行政義務，如行政主體及其工作人員的行政行為被確認為違法后，賠償請求人向行政主體請求行政賠償，行政主體不予受理或受理后在《國家賠償法》規(guī)定的兩個月的期限內不予答復。

第三篇：論行政不作為

論 文 摘 要

《中華人民共和國行政訴訟法》第11條規(guī)定，行政相對人可以申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的；要求頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關予以拒絕或不予答復的；要求依法發(fā)給抗恤金而不依法發(fā)給的，在這些情況下，可對相應行政主體提起行政訴訟。對行政訴訟法沒有明確列舉的行政不作為，一般認為侵犯相對人身權、財產權的不作為，除涉及國家行為、抽象行為、內部行為和 法律 規(guī)定的終局裁決行為的有關事項外，都可以提起行政訴訟的不作為。

一、行政不作為的分類。

二、行政不作為的特征：

1、消極性；

2、違法性；

3、程序性；

4、非自由裁量性；

三、行政不作為的構成：

1、主體必須是行政出事；

2、主體具有作為的行政義務；

3、行政主體有履行行政義務的可能性；

4、行政主體在客觀上具有在法定的或合理的期限內不履行行政義務的事實。

四、主要表現形式。關鍵詞：行政不作為、行政主體、行政義務、行政承諾

近年來隨著立法的逐步完善和人民群眾法律意識的提高，尤其是行政訴訟的深入開展，公民、法人和其他組織狀告行政機關不作為的案件數量驟然上升，行政不作為現象引起了人民群眾以及 社會 各界的廣泛關注?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱行政訴訟法）第11條規(guī)定，行政相對人可以申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的；要求頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關予以拒絕或不予答復的；要求依法發(fā)給撫恤金而不依法發(fā)給的，在這些情況下，可對相應行政主體提起行政訴訟。對行政訴訟法沒有明確列舉的行政不作為，一般認為侵犯相對人人身權、財產權的不作為，除涉及國家行為、抽象行為、內部行為和法律規(guī)定的終局裁決行為的有關事項外，都可以提起行政訴訟的不作為。

一、行政不作為概念行政不作為是指行政主體負有積極作為的行政義務，并且具有作為的可能性，但卻在程序上超過法定期間或合理期間消極的有所不為的行政違法行為。有觀點認為行政不作為就是行政主體不履行法定職責的行為，這種觀點比較符合現行行政訴訟法的規(guī)定，行政不作為與不履行法定職責有一定的聯(lián)系，但兩者根本不是一個概念，行政不作為所包含的范圍遠大于不履行法定職責，如果依照現行法律規(guī)定，勢必有相當一部分行政主體不履行法定職責以外的行政義務侵犯行政相對人的合法權益而無法得到司法救濟，如行政主體不履行行政合同約定的義務、不履行其對行政相對人的承諾等。無論從不履行法定職責與行政不作為的內涵還是外延來看，二者都有很大的區(qū)別。不履行法定職責是指行政主體負有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及規(guī)章規(guī)定的職責，有能力履行而明示拒絕履行或不予答復的行為。實際上行政訴訟法所規(guī)定的也僅僅是不履行法定職責，而沒有對行政不作為做出規(guī)定。行政不作為則是指行政主體負有作為的行政義務，有能力履行而在程序上未予履行或拖延履行的的行為。行政主體所承擔的行政義務既包含法定義務，或者說法定職責，也包含了法定義務以外的其他行政義務，行政主體的行政義務主要有以下幾類：

1、法定行政義務。

2、規(guī)章以下規(guī)范性文件為行政主體設定的義務。

3、行政主體自己設定的行政義務，主要形式為行政承諾。

4、行政主體與行政相對人在行政合同中約定自愿承擔的行政義務。

5、基于行政主體的自身行為所派生的行政義務，眾所周知，行政機關是依法成立的，它對外代表國家行使行政職權，并且行政機關的內部管理體制是領導與被領導的關系，下級行政機關必須服從上級行政機關的領導，因此，上級行政機關的規(guī)范性文件、決定和命令為下級行政機關設定的行政義務，下級機關必須履行，如果下級行政機關不履行或拖延履行，應當允許行政相對人請求司法救濟，這既保護了行政相對人的合法權益，也有利于從外部監(jiān)督下級行政機關服從上級機關的決定和命令，保障政令暢通。同時，由于行政主體對外代表國家行使行政職權，因此其對行政相對人的承諾以及其在行政合同中約定自愿承擔的行政義務，在人民群眾中具有非常高的公信力，如果行政主體說了不算，又不允許行政相對人啟動訴訟程序，對行政主體的這種言而無信、有損政府形象的行為予以有效監(jiān)督，會使政府形象一落千丈，行政機關的公信力也會大打折扣，既不利于行政相對人的權利保護，也不利于日后的行政管理。從不履行法定職責與行政不作為的內涵來看，二者也有很大的區(qū)別。不履行法定職責既包括行政主體程序上的不作為，也包括實體處理上的不作為。程序上的不作為是指行政主體對行政相對人申請保護人身權或財產權的法定職責不予理睬或拖延履行。實體上的不履行法定職責是指行政主體對行政相對人認為符合條件的申請明示拒絕的行為，以及行政主體在接到行政相對人的求助申請或依職權發(fā)現行政相對人需要立即獲得救助的情形后，不實施救助義務或借故拖延實施救助義務的行為。行政不作為由于行政主體沒有做出行政行為，所以對行政相對人的權利義務不會產生任何 影響，而只是維持了現有狀態(tài)，明示拒絕行為由于行政主體做出了拒絕的答復，所以會對行政相對人的權利義務產生不利的影響，它從實體上否定了行政相對人從事某一特定職業(yè)、生產某種產品、注冊開辦某一 企業(yè) 的資格，所以明示拒絕行為應當屬于行政作為行為。兩類案件司法審查的重點也是不同的，行政不作為的審查重點應當是行政相對人是否有提出申請的事實；在行政主體應當依職權主動履行職責的案件中，行政相對人應提供行政主體已經知道其正在受不法行為或意外事件侵害的事實；申請事項屬于行政主體行政義務方面的事實；以及行政主體是否履行了法定的程序。在不履行法定職責的案件中，如果行政主體明示拒絕，司法審查的重點應當是行政相對人是否符合法定條件；行政主體是否知道行政相對人正在受不法行為或意外事件的侵害以及行政主體是否有法定的作為義務；行政主體拒絕許可或不履行、延遲履行保護義務的事實、理由是否充分；程序是否合法。

二、行政不作為的特征行政不作為具有以下幾個方面的特征：

1、消極性。行政不作為的消極性在主觀上表現為行政主體對其行政職權的放棄，在客觀上表現為不履行或拖延履行所承擔的行政義務。行政主體的行政職權來源于法律的授權，行政主體只能嚴格依照法律規(guī)定行使權利，履行義務，行政主體既不能放棄義務，也不能放棄權利。長期以來，在部分行政主體及其工作人員中，沒有真正貫徹“權力即責任”的基本原則和理念，而信奉“事不關己，高高掛起”的世俗理念。“責任行政”是 現代 行政法的基本理念，也是法治政府應當恪守的基本準則。行政不作為現象實際上是權利與責任嚴重脫節(jié)的表現，是行政主體以權利為掩護消極的規(guī)避義務。同時由于利益驅動，行政主體在行使行政職權時，往往考慮小集體的利益 問題，當沒有利益或者利益小時，往往會發(fā)生行政不作為。

2、違法性。違法性是行政不作為的本質特征。由于行政主體沒有在法定期限或合理期限內履行其行政義務，所以，行政主體一旦被認定構成行政不作為，就意味著這種行政不作為必然違法，從 理論 上講根本不存在合法的行政不作為，合法的行政行為必然不構成行政不作為。有的學者認為行政不作為在法律屬性上屬于有待對其合法性進行評價的行政行為，行政不作為在人民法院生效裁判做出前只能說存在著違法的可能性，而非現實性。這種說法本身應當說沒有錯誤，但問題是我們并非在探討一個具體的未經司法確認的行政不作為案件，而是在討論行政不作為的本質特征，筆者認為行政不作為具有違法特征的前提是行政主體的行為構成行政不作為，如果不構成行政不作為，當然不能說這種行為必然違法。

3、程序性。判斷行政主體的行為是作為還是不作為，最基本的是要看其是否啟動并完成了行政程序。啟動行政程序主要指依申請的行政行為，包括：行政許可、行政給付、行政確認行政裁決以及某些行政獎勵等行為。必須以相對人的申請為前提，相對人提出申請后行政主體應當啟動行政程序，符合條件的依法受理，不符合條件的在告知理由后予以駁回。當然，也有依職權行政行為，包括：行政規(guī)劃、行政命令、行政征收、行政處罰、行政強制等行為。如：行政相對人請求行政主體保護人身權、財產權的案件。行政主體履行保護人身權、財產權的行政義務，并非必須以相對人的申請為前提，但是在行政主體沒有發(fā)現相對人的人身權、財產權正在受到侵害的情況下，則需要以行政相對人的保護請求為前提，如公民的人身權正在受到違法犯罪分子的不法侵害，可以向公安機關請求保護，公民的生存環(huán)境受到大氣污染、水污染、噪音污染等，可以向環(huán)境保護部門請求保護。這類案件一般屬于情況緊急的情形，行政主體在接到行政相對人的保護請求后，一般應立即啟動行政程序，履行保護義務，否則便構成行政不作為。因此，程序性是行政不作為的一個很重要的特征。

第四篇：淺談行政不作為違法國家賠償責任

淺談行政不作為的國家賠償責任

姓名：吳越夢 學號：1304060072

一、項目研究意義

行政主體的行政行為，從方式上表現為行政作為與行政不作為。行政不作為是相對于行政作為的，在行政行為理論體系中與行政作為具有同等重要的法律意義。行政不作為以不履行行政作為義務為主要特征。由于行政主體以不作為方式表現出來的違法行政行為在行政管理活動中已以相當明顯的態(tài)勢凸顯出來，因此由行政不作為引起的國家賠償責任也成為近年來行政法學界和司法實踐中較為關注的問題之一。

二、項目簡介

行政不作為是相當于行政作為而言的一種行政行為，其與違法的行政作為行為一樣，會侵犯行政相對人的合法權益。近些年來，我國食品、藥品、工礦等安全事故頻發(fā)，大都涉及政府不作為、拖延作為或未盡到合理注意義務等問題。

然而，我們很難從我國的幾個基本的行政法律中找到對行政不作為的涵義的準確界定及對其國家賠償責任具體而明確的規(guī)定，在一定程度上阻礙了行政不作為國家賠償責任制度的建立，同時也導致在司法實踐中，對于究竟什么是行政不作為、行政不作為給權利主體造成的損害，國家應否賠償、如何賠償，成為法無明文，使得行政賠償理論不夠完善。盡管在行政法學界，已有很多學者主張國家應對行政不作為造成的損害承擔賠償責任，但在理論上，對于行政不作為的界定、行政不作為國家賠償責任的構成要件等方面的闡釋還顯得不夠。

三、正文

（一）行政不作為之界定

對于行政不作為之界定，目前理論界還沒有形成一致的觀點。歸納起來，大致有以下幾種：第一，行政不作為是指行政主體及其工作人員有某種作為的法定義務，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為，其后果表現為行政主體及其工作人員未依法應作為行為，因而必定是違法的；第二，行政不作為是指行政主體負有某種法定的作為義務，在應當為之且可能為之的情況下，卻拒絕履行的一種行為方式；第三，行政不作為是指行政主體依公民、法人或其它組織的合法申請，應當履行相應的法定職責，卻不履行或拖延履行的一種行為方式；第四，行政不作為是指行政主體依行政相對人的合法申請應當履行能履行相應的法定職責，但卻不履行的行為形式。

綜上所訴，基本上都是從行政主體與行政相對人兩者關系的角度出發(fā)來界定行政不作為的，這些概的價值取向是以保護行政相對人的合法權益為核心的。但我認為，這樣的認識是有所偏漏的。在實際案例中，也出現過不作為行為使行政相對人獲得不當利益而使國家利益受損的情形。我國臺灣所修訂的《行政訴訟法》就針對這種情形增加了維護公益訴訟的有關規(guī)定。

所以，我認為行政不作為應這樣界定：行政不作為是指行政主體及行政公務人員在其所屬的職責權限范圍內，負有積極實施法定為義務而在法定或合理期限內應當作為也可能作為的情況下而實質不為的違法行為。

（二）行政不作為國家賠償責任的構成要件

并非所有的行政不作為最終都在實際上引起國家賠償責任，對行政不作為國家賠償責任的認定也應有嚴格的限制，只有具備一定的構成要件，國家才承擔賠償責任，這是行政不作為國家賠償責任的核心問題。行政不作為導致國家賠償的構成要件主要可以從以下方面論述：

1、行政不作為客觀存在

行政不作為客觀存在是行政不作為國家賠償責任的前提要件，行政不作為被行政復議機關的復議決定和人民法院的行政判決確認違法是國家承擔賠償責任的首要條件。行政不作為在現實中的表現形式可能不盡相同，但若是給相對人的利益造成了損害，并且之間有因果關系，那么在相應的范圍內要承擔一定的責任。

2、公民、法人和其他組織的合法權益受到損害

根據《國家賠償法》的規(guī)定及相關法理，這里所指的“損害”應當符合以下條件：首先，這種“損害”作為行政不作為產生的一種法律后果，是一種客觀的損害，不僅包括已經發(fā)生并實際存在的既得利益的“直接損失”，也應當包括現在還未發(fā)生但將來不可避免要發(fā)生的可得利益的“間接損失”。對一定范圍內的“間接損失”予以賠償，是世界大多數國家賠償法公認的原則。對于行政不作為導致的將來可能發(fā)生亦可能不發(fā)生的不確定狀態(tài)的“損害”，不屬于客觀的“損害”，國家不應承擔賠償責任.其次，行政不作為導致的“損害”必須針對公民、法人和其他組織的“合法權益”而發(fā)生，非法利益不受法律保護。

3、行政不作為與損害結果之間存在“因果關系”

一定的因果關系，是任何一種歸責原則下都應具備的賠償責任的構成要件，行政不作為的因果關系是連接責任主體和損害事實的紐帶，是國家承擔賠償責任的基礎與前提。如果行政不作為與損害事實之間沒有因果關系，國家就不應承擔賠償責任。因此，行政不作為與損害結果之間是否存在因果關系，是認定行政不作為國家賠償責任的決定性條件。

行政不作為賠償中的因果關系不能簡單地理解為直接因果關系。行政不作為不一定導致?lián)p害的發(fā)生或者擴大，但沒有行政不作為，該損害必定不會發(fā)生或者擴大。只要行政主體的法定作為義務是為了保護公民、法人和其他組織的合法權益而設置的，行政主體沒有履行該義務而造成行政相對人合法權益的損害，該行政不作為即構成行政侵權行為，它與行政相對人合法權益的損害之間就存在因果關系。這樣，就為國家對行政不作為負賠償責任的因果關系的認定開辟了道路，就有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使行政主體積極地履行法定職責。

四、參考文獻

1、朱新力《論行政不作為違法》 法學研究

2、黃志強《行政不作為相關法律問題探析》

3、王鑒輝：《行政不作為違法的國家賠償責任研究》

第五篇：行政不作為副本

構建行政不作為的法制框架

內容提要：

在行政權力不斷擴張的時代，行政不作為日漸引起人們的重視，近些年，行政不作為現象可以說是俯拾皆是，對國家、社會、公民及其他組織的利益造成里極大的危害。因此，對行政不作為有一個全面的認識，并構建規(guī)范制約行政不作為的法制框架，已經顯得極為重要。

關鍵詞： 行政 不作為 法制 框架

隨著社會生活的發(fā)展，行政權力的擴張成為國家與社會的必然要求，社會發(fā)展速度之快可以說超乎任何人的想像，那么在這么一個飛速發(fā)展的社會中，為了調和各種矛盾、規(guī)范公民及其他社會成員的行為，克服人類本性的弱點，行政權力以它的主動性、迅速行、廣泛性、有效性發(fā)揮著立法權、司法權所不能及的重要作用。在這種形式下，人們對行政權力的擴張應該說懷著比較矛盾的心理—歡迎、擔心、無奈兼而有之。在行政權力擴張到同時，另一種前些年在我國不為人們重視的現象“行政不作為”也逐漸映入人們的眼簾。近些年，行政不作為現象可以說是俯拾皆是，較為典型的如公民的人身權、財產權正在受到不法分子侵害，向公安機關報警后而公安機關拒絕出警或出警后不處理；公民的生存環(huán)境受到大氣污染、水污染、噪音污染，向環(huán)保部門舉報后，環(huán)保部門不予處理；符合最低生活保障的公民申請低保，而民政部門不予批準。還有一些現象，現在好多行政機關像土地部門、環(huán)保部門、衛(wèi)生部門等都成立了監(jiān)察執(zhí)法大隊，但他們對一些違法行為卻視而不見，如在耕地上建房、城市的私搭亂建、水污染等，可能有些觀點認為應屬公益訴訟的范圍，但筆者認為，執(zhí)法者對違法行為的“視而不見”也應屬于行政不作為的表現形式。

一、行政不作為的概念

目前，我國理論實務界對于行政不作為的概念尚沒有形成統(tǒng)一的 1

觀點，有學者認為，行政不作為是指行政主體對行政相對人的合法申請，應當履行也可能履行擁有的法定職責，但卻不履行或拖延履行的行為形式；[1]有學者認為，行政不作為是行政主體負有作為的法定義務而在程序上消極的不為狀態(tài)；[2]也有學者認為，行政不作為是指行政機關不履行法定職責的行為。[3]學者們從不同的角度出發(fā)，對行政不作為下了不同的定義，或從法定職責出發(fā)，或從內容、程序、行為形式上的作為義務出發(fā)，或以特定的法律義務為標準界定行政不作為等?？傊@些觀點從不同角度出發(fā)，都在一定程度上揭示了行政不作為的內涵。筆者在上述較為通俗的理解基礎上認為，行政不作為是指行政主體及其公務人員在其所屬的職責權限范圍內，負有積極實施法定為義務而在法定或合理期限內應當作為也可能作為的情況下而實質不為的違法行為。這一定義包括以下幾層含義：

（一）行政不作為的不作為行為主體既可以是行政主體，也可以是該行政主體的行政公務人員，還可以是不屬于該行政主體的行公務人員，如行政委托過程中的行政不作為。這里要指出的是，由于不作為主體的職權取得的方式不同，有必要區(qū)別行政不作為的行為為主體與行政不作為的責任主體兩個概念。簡單講，行政不作為的行為主體是指在該行政不作為中，應該為一定行為而沒有為的主體，而行政不作為的責任主體則是指在該違法行為中應獨立承擔相應法律責任的主體。負有積極作為義務而未履行的不作為行為主體并不當然地成為不作為責任主體。不作為責任主體的認定關鍵是要看該行為主體是否具有與法定作為義務相對應的獨立的法律地位。

（二）行政不作為的不作為行為主體必須是對行政作為義務的不履行。因為行政不作為之行為主體在不同的法律關系中具有不同的身份，不能將其所有的不作為行為都不加區(qū)別的納入行政不為之列。在這里提到的行政不作為義務應符合以下條件：其一，必須是與行政主 2

體的行政職責相關的行政作為義務，而非其他性質的作為義務。對于相對人提出的保護其合法權益的請求，行政主體只能就有關行政管理方面，在其職責權限范圍內作出的行為。其二，必須是在行政法規(guī)、行政規(guī)章中有明確、具體規(guī)定的作為義務而非道義上的要求。由于行政主體作為國家行政執(zhí)法機關，同時擔負著保護公共利益的雙重職責，行政執(zhí)法既要注重效率與公平，又要顧公益與私益，因此，不能也不可能超出法律的范圍而對其進行道義上的責任追究。此外，對于規(guī)范性文件中作為義務的違反，監(jiān)于規(guī)范文件本身制定主體多，法律效力等級低、數量眾多等特點，其后果應具體分析，而不能一概而論。

（三）行政不作為的不作為行為主體在一定范圍內有合法的職責權限。這種合法的職責權限不應僅限于法定的，還有通過授權或委托方式依法取得的，只要來源合法，就可以認定該職責權限是合法歸屬于該行為主體。

（四）行政不作為必須是在法定或合理期限內未予作出的行為。對此應作以下理解：首先，如果法律明確規(guī)定了做出一定行為的期限的，以法律規(guī)定為準，法律未規(guī)定的，視具體情況而定合理期限，該合理期限應該是符合具體情況，為多數人所接受并符合常理的期限。其次，必須是在法定期限內未履行作為義務。這種未履行不包括期限過后又履行的情形，即所謂的遲到之行政行為。

（五）行政不作為必須是應為，也可能為的情況下之不為。行政不作為之前提是法律規(guī)定的作為義務存在，即“應為”的存在，同時還要考慮作為的條件是否具備，即“可能為”的問題，只有以法律規(guī)定應該作為，且條件具備可以為而不為的才構成行政不作為。也就是說，行政不作為是一種能為而不為，非不能為而不為的行為。單純以行為的最終表現來斷定其是否屬于行政不作為是片面的，必須同時考慮導致不作為結果的原因，如果是因為不具備作為條件，如發(fā)生不可 3

抗力或意外事件而導致的不作為，則不屬于本文所論的行政不作為之列。

（六）行政不作為是實質不為的違法行為。事實上，行政不作為是一個過程，而不僅僅是一種結果，確定行政不作為不僅要看行為的表象，而且要看行為是否有實質內容。筆者認為，是否屬于實質不為的違法行為應以一定的法律義務為評價標準，即基于社會生活中具體的法律關系而產生的一定要求。這種法律義務如果是要求行為主體應為，而行為主體竟不為，則構成行政不作為。

（七）行政不作為界定價值取向最終著眼于以法行政的要求。強調行政主體職權、職責的行使與履行，而不單單從對相對人合法權益的救濟這一角度考慮，這樣，才能囊括行政不作為的種種表現。如果將行政不作為界定的根本目的定位在對相對人合法權益的保護上，就會將也有可能存在行政不作為的依職權行為、抽象行政行為、侵犯公共利益的行為等排除在外而不能涵蓋所有的抽象行政不作為行為，相應地，對于行政不作為的救濟也就不會是全面的。

二、行政不作為的特征：

（一）行政不作為以行政主體負有法定的程序上的行政作為義務為前提。行政主體的行政作為義務必須滿足兩個方面的要求：一是該義務是作為義務，即行政主體在法律上被期待為一定的行為；二是該作為義務是行政法上的義務，即行政主體在實施行政管理活動中基于行政法律規(guī)范的規(guī)定所承擔的義務。

（二）行政不作為是行政主體以不作為的方式不履行程序上的作為義務。行政主體不履行作為義務，既可以通過不作為的方式實現，即不做法律所期待的行為，也可以通過作為的方式實現，即實施了違反法定程序的行政行為。對于后者，應以作為行為違法來認定。

（三）行政主體沒有履行的作為義務是指程序上的作為義務。如 4

果行政主體已履行了法定的程序義務，依照法定程序采取了一定的行動或做出了一定的處分、命令，即使該行為在實體上是違法的，例如錯誤地認定事實、錯誤地適用法律法規(guī)等，也不能認為是行政不作為，而應以作為行為違法來認定。

（四）行政不作為是基于法律規(guī)范的規(guī)定對行政主體的不作為狀態(tài)予以否定性的評價，具有違法的性質。行政不作為與行政機關的不作為狀態(tài)不是同一概念，因為后者只是對事實的一種客觀描述，不具有法律評價的意義。

三、行政不作為的構成要件

所謂行政不作為的構成要件，就是構成行政不作為的行政違法行為所必需具備的主客觀條件，是對行政不作為全部特征的概括，使之特定化、體系化。行政不作為的構成應包括兩個層次的要件：一是行政行為成立的要件；二是相對于行政不作為而言的特殊要件。在此要探討和分析的是行政不作為的特殊要件。[4]筆者認為，行政不作為的構成要件有四個：即行政不作為的主體、客體、客觀方面和主觀方面。

（一）行政不作為的主體

行政不作為是對行政主體及其公務人員不作為狀態(tài)的否定性評價。行政主體是指享有行政職權，能以自己的名義行使國家行政職權，作出影響行政相對人權利義務的行政行為，并能由其本身對外承擔行政法律責任的組織。[5]行政主體并不限于行政機關，在有法律、法規(guī)授權的情況下，非行政機關的其他組織也可以具有行政主體的身份，成為行政權力的行使者和行政活動的實施者。尤其是現代社會，國家行政的范圍日益擴展，公共職能不斷擴張，許多行政管理活動授權于非行政機關的社會組織實施，這些組織因法律、法規(guī)的授權而取得行政法上的行政主體地位。行政主體的行為，只能依靠在該主體內 5

任職的公務人員來完成，將公務人員納入行政不作為的主體，有利于對行政不作為責任的追究。雖然，在發(fā)生行政不作為時，對行政相對人承擔責任的應當是行政主體，但同時不應放棄對在具體履行職責實際不作為的公務人員的責任追究。

2、行政不作為的客體

行政不作為的客體是指行政不作為侵害的、為行政法所保護的利益?？紤]到行政主體的一般職責包括：保障國家安全、維護社會秩序、保障和促進經濟發(fā)展、保障和促進文化進步、健全和發(fā)展社會保障與社會福利、保護和改善人類生活環(huán)境與生態(tài)環(huán)境，[6]行政不作為侵害的、為行政法所保護的利益包括：國家利益、公共利益以及公民、法人或者其他組織的合法權益。

3、行政不作為的主觀方面

行政不作為的主觀方面存在過錯。過錯包含兩個方面，一是故意，即明知自己負有某種行政作為義務，而故意以消極不為的態(tài)度對待之。二是過失，即應該認識到自己負有某種行政作為義務而沒有認識到，或由于工作中的失誤等而導致實際上對作為義務的消極違反。

4、行政不作為的客觀方面

行政主體及其公務人員以不作為的方式，在法定期限或者合理期限內不履行法定的程序上的行政作為義務，侵害了為行政法所保護的利益。筆者認為，行政不作為的客觀方面就是一種形式即“不作為”。

四、行政不作為的規(guī)制

對于行政不作為，相對人雖然可以通過行政復議、行政訴訟以及行政賠償等方式予以糾正或彌補，但是這些畢竟都是事后的補救措施，從而導致行政效率降低、行政資源被浪費，而且對政府形象的破壞。同時，一些損害國家、集體、社會利益的行政不作為，卻無法得到遏制。因此，從制度層面上探討如何從源頭上控制行政不作為，從 6

而減少行政不作為的發(fā)生，才是治本之策。

（一）規(guī)制行政不作為的實體性措施

1、構建完善的行政組織法

完善而科學的行政組織法的構建包括三個方面的內容：一是行政權界定科學，在界定行政權的范圍時需遵守這樣一個原則：行政權的范圍要和一國現時的社會狀況相符合；二是行政機關配置科學、職責明確。從這個角度來說，我國應對機構設置予以重新論證，力爭使其達到最優(yōu)組合，從而避免因機構職責不清造成的行政不作為；三是加強對法律、法規(guī)授權組織的監(jiān)督。在我國，除了行政機關外，還包括一些法律、法規(guī)授權組織，如公立學校等。這些組織雖具有一定的行政職能，但不是行政機關，因此對其行為方式、程序等的要求和監(jiān)督長期以來未被重視。因此對這類組織具有行政性質的行為，也要和行政機關有同樣的要求，首先行使職權的過程要遵守行政程序的要求，以達到公開、透明、公正的目的。

2、完善公務員制度

“組織是人群行為”的概念是美國政治學的一個新學派（行為主義）提出來的。組織不僅是一個結構，使組織發(fā)揮作用的歸根結底是人，而不是結構。[7]因此保持公務員的勤政高效無疑是控制行政不作為的抽薪之策。公務員制度完善包括以下幾個方面：

（1）考選制。即非領導職務公務員在錄用時實行“凡進必考”制，少數職位、人員可以例外，但有嚴格法定條件加以限制。這一點已經得到了《公務員法》的肯定和認可。但是，從實際情況來看，考選制尚需進一步完善。比如，在考試成績上應注重筆試，盡量減少人為因素，等這一制度漸趨成熟后，再逐步擴大面試比重。再如，要加強對考試的監(jiān)督，并應建立不服考試處理決定的申訴制度。[8]

（2）考核制。即對公務員從德、能、勤、績諸方面加以評價和 7

督促。行政管理工作的多樣性，使對公務員的考核難以形成統(tǒng)一的標準。這需要行政機關針對本部門的工作特點在實踐中積極探索適合本部門的考核機制。例如實行工作量化制，將可以量化的工作盡量量化到人，這樣不僅功過分明，便于考核，而且在行政機關內部打破大鍋飯，促使公務員履行自己的職責。

（3）培訓考試制。公務員隊伍中行政能力不足問題較為嚴重，除了故意行政不作為外，還有大量因公務員知識、業(yè)務能力不足等而產生的過失行政不作為。這是長期以來只強調工作而忽視對公務員的培訓和考試所致。所以，有必要增加對公務員的培訓要求，并形成有約束力的制度。

（4）激勵與懲戒并舉。對于公務員怠于履行職務的行為，要嚴格責任追究，即加大行政不作為的代價。同時，重視激勵的作用。在行政機關日常工作中應注意及時行政，及時獎勵。

（5）首長問責制。根據我國憲法，我國行政機關實行的是首長負責制。首長負責制意味著一個行政機關的首長要承擔和其權力相對應的責任。首長問責制主要追究的是行政首長在領導、管理、監(jiān)督等方面的不力之責，這是我國充分感受到行政不作為的危害后采取的有效措施，由于這一措施把行政不作為與行政首長的前途命運直接掛鉤，因此極大加強了行政首長的責任感，是減少行政不作為的有力舉措。但總體看，目前的首長問責制仍屬于“個案”處理模式，尚未形成一種規(guī)范和制度，甚至還稱不上是“問責制”。要想讓其成為一種制度，還有待理論的跟進，問責主體、被問責對象、問責范圍及問責程序等問題都亟待厘清。

3、完善監(jiān)督制度

我國歷來重視對行政權的監(jiān)督，也構建了層層疊疊的監(jiān)督體系，其中法定監(jiān)督機關包括權力機關、司法機關的外部監(jiān)督和行政機關的 8

內部監(jiān)督，其它還有輿論監(jiān)督、公民監(jiān)督等。這些監(jiān)督制度一定程度上制約了行政權力、規(guī)范了行政行為，但從現實中行政權的濫用情況看，我們的監(jiān)督制度還沒有起到應有的作用。但是，筆者認為行政監(jiān)督流于形式、未能發(fā)揮作用的根源不在于制度設計的不合理，而在于相關制度、措施沒有得到有效的貫徹執(zhí)行。所以，就監(jiān)督制度建設而言，當務之急在于完善權力機關、行政機關內部以及社會監(jiān)督的執(zhí)行機制，確保監(jiān)督制度的良性運作。

（二）規(guī)制行政不作為的程序性措施

行政程序法外在表現為規(guī)定行政權運行的方式、方法、步驟、空間、時限的法律規(guī)范，其內在的理論基礎是程序正義論，即通過程序實現正義。[9]行政程序法之所以能控制、減少行政不作為，是因為：第一，行政不作為多存在于程序方面。行政行為大多由一系列的過程性要素構成，具有明顯的程序性質。行政不作為雖也有實體上的，但大多數還是程序上的。如對行政相對人的申請不予答復、行政處理中的不表明身份、行政處罰中的不說明理由等等。第二，行政程序法為行政權力的合法運行規(guī)定了法定程序。行政程序法通過規(guī)定行政主體“必須”及“不得”如何行為，否則須承擔某種不利的法律后果，從而將行政權力的行使置于程序規(guī)范的約束之下，進而規(guī)范行政行為，減少行政不作為。實踐中，各國往往采取一些具體制度來保證行政程序法目的的實現，下面幾項制度對控制行政不作為有借鑒意義。

1、公開制度

行政公開不僅包括情報信息公開，而且包括行政行為過程的公開?！瓣柟馐亲詈玫姆栏瘎保挥泄_，才能讓公民廣泛參與并監(jiān)督行政活動，才能保證行政權的規(guī)范行使，從而使行政不作為等行政違法行為無藏身之地。

行政公開是第二次世界大戰(zhàn)以來現代各國行政法制發(fā)展的趨勢，9

而以美國最為典型。美國有關行政公開的法律主要有《情報自由法》、《陽光下的政府法》和《會議公開法》等。以美國為例，公眾取得政府文件的途徑和方法有三種：一是政府依法公布于《聯(lián)邦登記》上的文件；二是政府主動公開文件；三是依公眾請求公開文件。與之相比，我國的行政公開缺乏剛性制度保障，公眾的知情權、監(jiān)督權得不到切實的保障。

2、聽證制度

聽證制度包括兩層含義：一是指行政主體在做出影響行政相對人權利義務的決定之前要保障相關人就與決定有關的事項表達意見的機會；二是指行政主體在制定規(guī)范性文件或制作行政計劃時要聽取公眾的意見。在我國行政聽證程序尚未作為一項嚴格的制度在行政立法中予以確立，只是在個別立法中對一些特別行政行為規(guī)定了聽證制度。例如在《立法法》中規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式?！痹谶@里，聽證并不是一項必經的程序，從而使聽取意見的規(guī)定往往流于形式。而在對具體行政行為的立法中，也僅有《行政處罰法》和2004年出臺的《行政許可法》等少數法律法規(guī)規(guī)定了聽證程序，而對于其它大量的行政行為則無聽證程序的法律要求。

行政主體在制定規(guī)范性文件、制作行政計劃等涉及不特定人重大利益的行政行為中，應主動召開相關利害人、專家等參加的聽證會；在涉及特定人重大利益的行政行為中，應告知相關人有要求聽證的權利，并切實保障相關人聽證權的落實。聽證制度保障了公民對行政行為過程的參與及表達意見的權利，由于公民的及時參與和維護自身權益的強烈愿望，從而可以大大降低行政不作為發(fā)生的機率。

3、告知制度

包括說明理由制度。即行政主體在做出影響行政相對人權利義務的決定之前或之后，應將有關事項告知有關相對人。我國《行政許可法》就采納了這項制度，規(guī)定行政機關依法做出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。這項制度不僅有利于保障行政相對人的權利，而且限制了行政恣意行為，對行政不作為起到了有力的控制作用。

4、時效制度

行政主體在法定期限內不作為，待法定期限屆滿后即不得再作為或即產生相應不利的法律后果。如我國《行政許可法》規(guī)定，行政機關對申請人提出的行政許可申請，申請材料不全或者不符合法定形式的，應當當場或在五日內一次告知申請人需要補正的全部內容，逾期不告知的，自收到材料之日起即為受理。據報道，內蒙古就推出了這種行政默認制度。該制度規(guī)定，投資審批代辦機構接到投資審批材料后，應立即按審批內容分送有關部門，變“串聯(lián)式”審批為“并聯(lián)式”審批。有關部門必須在3個工作日內辦結并返回投資代辦機構，未按時返回的即視為同意。[10]這無疑有力遏制了行政不作為。

5、檔案制度

行政主體將其與行政相對人的活動過程記錄在案以備查考的制度。這項制度不僅適用于對特定人做出的行政行為，而且更應規(guī)定在針對不特定人的行政行為中。例如負有市場監(jiān)管職責的行政主體在履行對市場的監(jiān)管職責時，每次檢查、檢驗等行政行為的時間、地點、人員、過程以及結果等都應記錄在案。這項制度的堅決執(zhí)行使行政行為更加規(guī)范化，不僅有利于遏制行政不作為，而且在行政不作為發(fā)生后防止推卸責任，有利于責任的追究。

五、行政不作為的責任

行政不作為作為一種違法的行政行為，其主體必然要承擔相應的 11

法律責任。筆者認為，首先，對行政不作為的責任應當實行“雙罰制”； 其次，行政不作為的責任形態(tài)應為行政責任和刑事責任。所謂“雙罰制”就是具有行政不作為的，無論是應當追究刑事責任還是行政責任，對行政主體及主要責任人員實行并罰。行政責任又可根據是否需要對行政相對人進行賠償，分別追究行政過錯責任和行政賠償責任。

（一）行政過錯責任

根據過罰一致原則，法律上是不允許有違法行為而無法律追責的。否則，就勢必導致行政機關及其工作人員“事小敢為之，事大方避之”，嚴重侵害公共利益和相對人的合法權益。對此，在《公務員法》實施以前，各行政機關大多都是依靠內部制定規(guī)章制度予以處罰，人情、關系干涉極多。隨著《公務員法》的實施和國務院大力推行行政執(zhí)法責任制度，對于不需要行政賠償的行政不作為的制裁，已經逐漸由過去的單純內部約束轉為了依據法律進行處理。在責任劃分上，可以通過分解執(zhí)法職權、確定執(zhí)法責任所確定的每個崗位、每位執(zhí)法人員的執(zhí)法責任（行政作為義務）來進行確定；在責任追究方式上，則有警告、記過、記大過、降級、撤職、開除六種。需要說明的是，行政過錯責任還不應僅僅行政機關的工作人員行政不作為的依法處理，還應行政機關進行必要的處理，比如，對有行政不作為情形的一經發(fā)現，根據造成損失的大小對單位予以罰款或不得參加評優(yōu)評先等處罰，這里的損失，不僅僅指對相對人的損失，還應包括給國家、集體等公共利益造成的損害。

（二）行政賠償責任

行政賠償責任屬于對行政不作為的救濟，但考慮到論文的體系，在這里只作為行政不作為的責任形式簡單列舉一下，詳細內容將在下文分析。但筆者想強調的是，對于造成行政賠償的行政不作為的責任人員，應當根據上述行政過錯責任予以追究外，還應當對因為行政賠 12

償給國家造成的經濟損失予以補償，這一點，可以說我們做的很不夠，往往是國家拿點錢了事，而責任人員卻沒有收到應由的追究。

（三）刑事責任

盡管作為行政行為的一種，行政不作為的研究大都限于行政法學的范疇。但從行政不作為的法律責任進行分析，卻不可避免地要涉及到刑法學。因為，部分行政不作為一旦超過行政法律關系的臨界點，往往會構成刑事犯罪。這在我國的現行刑法中并不鮮見，且大都集中在第九章瀆職罪中。如第四百零四條的徇私舞弊不征或者少征稅款罪、第四百零五條徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪、第四百零八條環(huán)境監(jiān)管失職罪、第四百零九條動植物檢疫失職罪等，同時，對于沒有可以直接適用的行政不作為行為，均可以適用第三百九十七條的徇私舞弊罪和玩忽職守罪。簡單分析不難看出兩個特點：其一，這些法條中從未出現國行政不作為的字眼；其二，這些法條中并沒有將行政主體作為犯罪主體，而是僅僅以主要責任人或直接責任人為犯罪主體。這也正是理論界在研究行政不作為時很少涉及刑法學的主要原因。況且，在追究行政不作為的法律責任時，往往涉及到行政賠償，而一個案件中同時存在刑事法律關系和行政法律關系，理論界和實踐中還沒有太多先例，各個法律關系的當事人也不好確定，甚至會出現沖突。如衛(wèi)生防疫部門的工作人員因失職導致了大規(guī)模的疫情，眾多群眾因之受到了人身和財產權的損害，這一行為既構成了刑事犯罪，應該追究直接責任人的刑事責任，同時也屬于行政不作為，需要對受害者進行行政賠償。在前者中，是將直接責任人作為行為主體追究責任的，在后者中，則是將衛(wèi)生防疫部門作為行為主體追究責任的。這就出現了一個行為在兩個法律關系中居然是不同主體所為的怪異情形。同時，如果兩者均訴諸法院，應該怎樣審理？分別審理還是合并審理？如果合并審理，應該是刑事附帶民事還是刑事附帶行政？當事 13

人的地位怎樣確定？因此，現行刑法對于行政不作為的規(guī)定漏洞很多。本文擬從以下幾個方面對行政不作為的刑事責任進行設定：

1、在實體上，從以下幾個方面進行設定。（1）在瀆職罪中單獨列條，設定行政不作為犯罪。盡管現行刑法中的徇私舞弊罪和玩忽職守罪屬于“口袋”罪，可以完全涵蓋行政不作為犯罪，但由于行政不作為具有自身的特殊性（如上所述），宜單獨列項，設定一個“小口袋”罪，作為徇私舞弊罪和玩忽職守罪這個“大口袋”的補充。（2）行政不作為犯罪應設定為單位犯罪。盡管并非所有的行政不作為犯罪都會涉及行政賠償（相當大一部分行政不作為犯罪侵害的均是公共利益），但為了保持刑事法律關系主體和行政法律關系主體的一致性，宜將行政不作為犯罪設定為單位犯罪。這樣做，既可以避免行政和刑事法律關系“打架”的問題，又可以利用刑罰上的對單位罰金，促使直接責任人或主要責任人以外的其他人加強內部監(jiān)督，防止行政不作為的重復發(fā)生。（3）在客體的描述上，應在公共利益之外加上“或相對人的合法權益”。綜合以上方面，結合本文對行政不作為的界定，行政不作為犯罪可以大致作如下描述：“負有行政作為法定義務的行政機關或法律法規(guī)授權的組織，沒有在法定或合理的期限內履行或不完全履行該義務，致使公共財產、國家和人民利益或行政相對人遭受重大損失的，對單位處以罰金，并對玩忽職守、徇私舞弊的直接責任人處以刑罰?！辫b于筆者刑法制定水平有限，各位刑法學專家可在此基礎上加以改進。

2、在訴訟程序上，采用刑事附帶行政訴訟制度。如前所述，只有侵害了具體的行政相對人的合法權益，才有可能需要進行行政賠償。行政不作為犯罪也是如此，并非所有的行政不作為犯罪都會侵害行政相對人的合法權益。對于沒有侵害相對人合法權益的行政不作為，如果構成了犯罪，因為不存在行政賠償，當然不會影響刑事訴訟 14

程序。但對于侵害了相對人合法權益的行政不作為，一旦構成了犯罪，盡管按照上述對實體上的設定，兩個法律關系的主體已經統(tǒng)一，但由于程序上的差異，仍然會出現諸多問題。（1）是否需要合并審理的問題。這和刑事與民事之間的關系基本相同，借鑒其經驗，采用合并審理的方式較為妥當。（2）刑事附帶行政訴訟的審理程序適用行政訴訟法還是民事訴訟法。如果適用行政訴訟法，按照國家賠償法和行政訴訟法的規(guī)定，一旦訴至法院，就應該是由中級法院管轄，而刑事訴訟則應由基層法院管轄，勢必又會出現管轄權上的問題。當然，還有其他許多問題，如程序上的諸多不同，當事人組成上的差異等等。因此，從目前的訴訟制度看，刑事附帶行政訴訟是行不通的。筆者認為，隨著行政不作為上升為犯罪，行政法律關系已經轉化為刑事法律關系，考慮到行政賠償的特殊性（當事人雙方基本上是平等主體），不同于一般的行政行為，適用民事訴訟規(guī)定也是可行的。從另一個角度看，《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規(guī)定。”對于刑事附帶行政訴訟，行政訴訟法中并沒有明確規(guī)定，也是可以適用民事訴訟法的有關規(guī)定。（3）相對人是否可以單獨提起行政賠償訴訟。筆者認為當然可以。行政賠償的申請權是相對人的訴訟權利，其有權選擇何時提起或放棄。這里需要注意兩個問題：一是要按照先刑事后行政的原則審理；二是在單獨審理行政賠償訴訟時，要適用行政訴訟法和國家賠償法的有關規(guī)定。理由很簡單，就是單獨提起訴訟后，便不再有刑事法律關系和行政法律關系關系的沖突了。

六、行政不作為的救濟

（一）行政不作為的救濟范圍

就目前我國法律規(guī)定而言，對行政不作為的救濟主要局限于行政 15

主體未履行作為義務，侵害到相對人個人合法權益的具體行政不作為的不作為。但事實上，行政不作為不僅包括侵犯個人權益不作為，侵犯公共利益的不作為，不僅包括具體行政不作為，還包括抽象行政不作為，不僅包括完全的不作為；還包括不完全的不作為。將救濟范圍僅局限于侵犯個人利益的具體的行政不作為，不僅不能對受侵犯的利益給予應有的補救，而且有違行政法治的要求。就行政不作為之救濟范圍方面，筆者認為，應將抽象行政不作為、損害公共利益的不作為與不完全的不作為一并納救濟范圍。在這一點上，其他國家與我國臺灣新修訂的《行政訴訟法》增加了維護公益訴訟，新法規(guī)定：“人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對于行政機關之違法行為得提起行政訴訟，但法律有特別規(guī)定者為限?！痹谟ㄔ簭?0世紀50年代起通過對布萊克和麥克沃特等判例的確立，規(guī)定了對損害公共利益的行政不為之司法救濟，即只要某公民是該公共利益的享受者，在對該行政不作為的救濟手段已經窮盡時，就有權向法院起訴，請求頒發(fā)執(zhí)行令；[11]而法國則對抽象行政不作為的救濟作出了明確規(guī)定。

（二）行政不作為的救濟途徑

對于行政不作為之救濟途徑，可通過行政復議和行政訴訟來實現，但這兩種途徑都不能直接解決問題，因為我國《行政訴訟法》第28條和《行政訴訟法》法第54條規(guī)定，[12]在被申請人不履行法定職責的，只能作出“決定其在一定期限內履行的先入為主復議決定；在被告不履行或拖延履行法定職責的，也只能判決”其在一定期限內履行。也就是說，如果相對人因行政不作為而提起行政復議或行政訴訟的問題的最終落腳點必定會回到負有作為義務的行政主體上，行政復議或行政訴訟的結果僅僅是起到督促、警示負有作為義務的主體履行作為義務的作用，而不能達到相對人預期的目的，同時，如果行政 16

主體的作為義務在應該作為的具體情形消失后已無履行的必要或可能時，上術復議或判決就顯的毫無意義了。我國最高人民法院副院長江必新在1998年海峽兩岸行政學術研討會上所作的關于“行政不作為之司法監(jiān)督”的報告中也指出，我國的行政不作為訴訟形式的選擇宜采用確認之訴與給付之訴相結合的模式。[16]而給付之訴的最大優(yōu)越性正在于能直接滿足相對人要求行政主體為一定行為的請求。所以，從執(zhí)法成本的角度來考慮，本人認為，如果是單要達到促使義務主體履行作為義務的目的，用增加上級機關檢查、監(jiān)察機關建議等非法定方式更為經濟、有效。而對于本對人請求法院判令行政主體實施積極的授益行為或排除妨害等情形的則應當賦予人民法院一定的直接處理既存結果的權力，而不應再把“球”傳給負有作為義務的原行政主體。這方面的一個典型實例是，我國《行政訴訟法》第54條規(guī)定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更?！钡覈缎姓V訟法》并未明確給付之訴的法律地位，而且，這種實質上的給付之訴只限于此，所以還有進理步完善的必要。

（四）行政不作為的救濟方式

行政不作為具有多種表現形式，對于不同的行政不作為，要采取不同的救濟方式，具有以下幾種。

1、確認違法。這種救濟方式適用于行政主體及行政公務人員所負有的作為義務已履行的必要或可能的情形。當作為義務的履行已失去其實現的具體環(huán)境而使義務的履行成為不必要或不可能時，再責令義務就會失去義意，甚至會因此而給相對人帶來更大的損失。所以，這時只能確認行政不作為違法，對相對人全法法權益造成損害的，要給予賠償，對有關部門及直接責任人要依法追究法律責任。

2、責令履行。是指經有尖國家機關審查，在認定行政主體及行政公人員未履行法定作為義務但還有履行的可能和必要時，責令其在 17

一定期限內履行該義務的救濟方式。它的選用須符合兩個條件：首先，行政不作為已成既成的事實。其次，該作為義務有履行的可能和必要，同時，對于作為義務的履行要作全面的理解，既包括實體上的義務之履行，也包括實體上義務之履行。

3、行政賠償。

（1）構成要件。行政賠償責任是行政不作為所承擔法律責任的主要類型，也是保障相對人合法權益的最主要方式。如前所述，并非所有的行政不作為都會產生行政賠償。那么，行政不作為賠償責任的構成要件都有哪些呢？結合當前理論界的研究成果，本文認為主要如下：?有行政不作為的客觀存在。即需滿足上文所述行政不作為之構成要件。?有針對相對人合法權益的確定的、現實的損害結果發(fā)生。這包括二層意思：第一，必須有實際損害的存在。即損害必須是確定的、現實存在的。既包括既得利益的直接損失，如110接到報警后未出警或未及時出警給受害者造成的人身或財產的損失；也包括預期利益，即將來一定要發(fā)生的可得利益產生的可確定的間接損失，如因有關部門故意拖延不辦理出國護照至相對人喪失繼承權而致的財產損失。但對于不確定狀態(tài)的損害，如司法部門拖延律師年檢時間，致律師無法執(zhí)業(yè)造成的間接損失，因其不具有現實性和確定性，不應予以賠償。第二，損害的必須是相對人的個人權益。由于我國目前還沒有國家訴訟（公益訴訟）方面的法律規(guī)定，所以，如果行政不作為僅僅造成了公共利益的損失，而沒有侵害相對人的權益，是不會產生賠償責任的。當然，如果一個行政不作為同時侵害了公共利益和相對人的個人利益，相對人是可以就其個人合法權益所受的損失請求賠償的。第三，損害的必須是相對人的合法權益。如果相對人的行為本身就是非法的，行政主體因行政不作為對其造成的損害自然是不用賠償。但需要注意，有時盡管相對人的行為本身是非法的，但行政不作為在侵害其 18

不法權益的同時，如果給其合法權益或者其他相對人的合法權益造成損害的，同樣應在對損害范圍內予以賠償。?行政不作為與損害結果之間有法律上的因果關系。對于這種因果關系，有學者認為，“凡不作為是造成損害的直接原因，與損害事實之間存在直接因果關系，則不作為行為主體應承擔賠償責任；凡不作為行為只是損害得以擴大的外部條件的；則不作為行為主體不承擔賠償責任?！盵14]例如，某房屋失火，所有人向消防機關報警，消防機關故意拖延，給其造成重大財產損失。這種情況下，損害后果的直接原因是失火責任人的過錯，消防機關的不作為是損害結果擴大的外部條件。因此，遭受損失的房屋所有人只能向失火責任人要求賠償，而不得向消防機關請求賠償。對此，本文認為，法律上的因果關系不同于普通的因果關系，不能簡單從“外部條件”與“直接原因”來分析，而應以損害結果的發(fā)生與行政不作為之間是否有關聯(lián)性作為內容。只要行政主體的作為義務是為了保護行政相對人的利益而設置的，而行政主體違背義務并造成特定行政相對人損失，該行政主體不作為即構成行政侵權行為，它與行政相對人的損害結果之間就存在因果關系。無論是直接原因，還是外部條件，都應認定為與損害結果之間存在法律上的因果關系。（2）行政賠償責任與民事責任的混合。這是當前行政賠償責任研究中的一個爭議較大的問題。如上所舉失火的例子，從行政法上講，消防機關因行政不作為應負行政賠償責任，從民法上講，失火責任人則應承擔民事賠償責任。這就出現了行政賠償責任和民事責任的混合。當前理論界存在三種觀點：一是相對人先通過其他途徑求償，當窮盡其他手段仍無法得到賠償時，方可提起行政賠償之訴，由行政機關承擔賠償責任；二是由行政機關先賠償全部損失，之后行政機關再向民事責任人追償；三是由法院依據自由裁量權確定行政機關的責任份額。[15]筆者認為，三種觀點各有弊端：第一種觀點違反了違法責 19

任原則，將最終賠償責任全部歸于行政機關，屬于民事責任向行政賠償責任的轉嫁；第二種觀點對于行政機關向民事責任追償的法律性質為民事、行政所言不明，在實踐操作中也缺乏固有的法律規(guī)定；第三種觀點盡管有利于區(qū)分行政賠償責任和民事責任，符合責罰相符原則，但缺乏責任份額劃分的有效辦法。同時，各種觀點都有意無意地規(guī)避了這樣一個問題，一個損害結果固然可以有行政、民事兩個責任人，二者也都應該賠償，但二者之間的關系是什么？民事？還是行政？如果雙方均為民事責任人，民法中有詳細的規(guī)定，或者為連帶責任人，或者為按份責任人，兩種情況下各有各的追償辦法。前者的追償辦法包括了上述第一、第二兩種觀點，后者的追償辦法則與第三種觀點幾乎相同?？梢?，在混合侵權賠償責任的認定上，理論界的觀點其實不過是對民事歸責方法的不同借用方法而已。但萬法歸一，各種觀點持有者其實都在潛意識中承認了行政不作為人和民事責任人是平等的賠償主體。那么，二者之間的關系也就應該是平等的民事法律關系，在賠償上無論是誰先誰后，二者之間的追償都應由民事法律進行調整。如此，所剩下的問題就只有行政賠償責任和民事責任的關系究竟是連帶關系還是按份關系了。對此，筆者認為，這兩種關系都應存在。對于損害結果是由兩者共同造成，且密不可分時，應適用連帶關系，如上述的失火中的責任劃分。對于損害結果可分時，應適用按份關系。如一精神病人到某商店打砸商品，店主向公安機關報案，假設按照法律規(guī)定，公安機關應在5分鐘之內趕到，而其10分鐘之后方才趕到并予以了制止，那么，這最后5分鐘之內造成的損害結果就應該由公安機關賠償，此外的損害結果由精神病人負責賠償。