第一篇：淺談行政不作為監(jiān)督機制研究

行政不作為監(jiān)督機制研究

[摘 要]近幾年來行政不作為現(xiàn)象呈升趨勢，行政不作為具有違法性、消極性、隱蔽的特征，加之人們對它的認識不清，以至它對社會的危害大，如果不及時加以監(jiān)督制止不僅不利于廣大群眾的合法利益，激化社會矛盾；并且將不利于我國的法治建設(shè)，影響行政執(zhí)政能力，破壞社會的和諧穩(wěn)定發(fā)展。然而我國對行政不作為的監(jiān)督機制還較為落后，如監(jiān)督范圍不統(tǒng)一全面、尚未形成有針對性的救濟制度、缺乏有效的追究行政不作為違法人員的內(nèi)部監(jiān)督制度等，因此完善行政不作為監(jiān)督機制尤為重要，對其監(jiān)督機制的完善構(gòu)想可以主要從：統(tǒng)一監(jiān)督立法、全面監(jiān)督范圍、改善行政監(jiān)察監(jiān)督、確立行政不作為救濟制度、構(gòu)建剛性責任制度、加大媒介新聞曝光力度等；由外至內(nèi)，由內(nèi)至外的對行政不作為進行監(jiān)督。實現(xiàn)各監(jiān)督方式的有機結(jié)合，提高監(jiān)督效率，減少行政不作為現(xiàn)象。

[關(guān) 鍵 詞]行政不作為 社會危害 監(jiān)督機制 完善

目 錄

一、行政不作為基本理論…………………………………………………………2

（一）行政不作為在行政理論中的地位…………………………………………2

（二）行政不作為的概念…………………………………………………………2

（三）行政不作為的性質(zhì)…………………………………………………………5

（四）行政不作為的構(gòu)成要件……………………………………………………5

二、行政不作為的危害……………………………………………………………7

（一）侵害了行政相對人的合法權(quán)益……………………………………………7

（二）損害公共利益，激化社會矛盾……………………………………………7

（三）助長形式主義、官僚主義，腐敗之風得以滋長…………………………8

（四）降低人民政府及行政機關(guān)在人民群眾中的威信

三、行政不作為監(jiān)督概述…………………………………………………………8

（一）監(jiān)督主體……………………………………………………………………8

（二）監(jiān)督對象……………………………………………………………………9

（三）監(jiān)督過程……………………………………………………………………9

四、完善行政不作為監(jiān)督機制的構(gòu)想……………………………………………9

（一）立法監(jiān)督方面………………………………………………………………9

（二）行政監(jiān)督方面………………………………………………………………10

（三）司法監(jiān)督方面………………………………………………………………12

（四）構(gòu)建剛性行政主體、行政責任機制………………………………………15

（五）適當建立行政不作為現(xiàn)象的新聞曝光制度………………………………15 結(jié)論…………………………………………………………………………………16 參考文獻……………………………………………………………………………17

一、行政不作為的基本理論

雖然行政不作為已受到行政法學界的關(guān)注，但學者對行政不作為的界定并不都一致。由此在進行實際的監(jiān)督活動之前，應(yīng)當首先明確什么是行政不作為。這樣在實際的監(jiān)督工作中才能具有針對性，才能提高監(jiān)督效率。

（一）行政不作為在行政理論中的地位

我國現(xiàn)行行政法律對行政不作為的地位缺乏明確統(tǒng)一的規(guī)定，只在《行政訴訟法》第11條4、5、6項及《行政復議法》第6條第8、9、10項中提到有關(guān)行政不作為的某些表現(xiàn)形式，沒有對行政不作為下定義，至少沒沒有統(tǒng)一的系統(tǒng)的列舉行政不作為的表現(xiàn)形式，即行政不作為可以包含那些情況。只是規(guī)定了公民、法人或其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為（當然包括所列舉的行政不作為）侵害了其合法權(quán)益的可以復議或提起訴訟。

1999年11月通過的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中的第27條、56條首次將行政不作為以專門的法律術(shù)語形式在行政法律體系中加以規(guī)定，但是仍然沒有具體明確行政不作為的地位

與第一種觀點相比，該觀點對客觀狀態(tài)進行界定：行政機關(guān)有能力履行法定作為義務(wù)；排除了沒有能力履行法定作為義務(wù)的狀態(tài)，這樣下定義顯得更為嚴謹。然而這兩種觀點共同忽視了行政主體的“法定職權(quán)”，僅提到了法定職責。行政行為與其它法律行為的顯著不同之一在于它是行政主體依法行使權(quán)力的行為。行政主體在行使行政權(quán)力，執(zhí)行行政公務(wù)時的權(quán)利和義務(wù)，通常稱為“職權(quán)”和“職責”，行政職權(quán)和職責都是法律賦予行政主體維護和分配公開利益的手段；因而行政職責必須履行，職權(quán)也必須行使，他們都包含著行政主體必須為一定行為或不為一定的義務(wù)，因此，在以行政主體的法定義務(wù)為標準評價行政行為的方式時，不能僅僅注重義務(wù)來源于法律法規(guī)的職責規(guī)定，而忽略了它也可以來源于法律法規(guī)的職權(quán)規(guī)定。再者如果以行政相對人合法申請作為行政不作為的必要條件，就大大縮小了行政不作為的法定義務(wù)范圍；對于依職權(quán)的行為只要法定事實發(fā)生，行政主體就具有作為義務(wù)，此時一旦行政主體怠于為之的也可構(gòu)成行政不作為。

第三種觀點認為:行政不作為是行政主體拒絕作出一定的行政行為。該種觀點把實體上可能是不真正依法履行法定作為義務(wù)也社為不作為的一種。我們知道，行政法與其它部門法律一個顯著不同的地方在于行政程序與行政實體的并重，“實質(zhì)正義”難以真正實現(xiàn)時，是通過“形式正義”即程序正當來保障實現(xiàn)的，行政程序法已成為行政法中日益重要的組成部分，行政實體內(nèi)容是通過行政程序來實現(xiàn)的。如果行政主體在程序消極的“不為”，那么在實體內(nèi)容上肯定就是什么也沒有做，由些它只能是一種行政不作為。但是如果行政主體在程序上是積極的“為”，那么它反映的實體內(nèi)容可能是“為”，也可能是“不為”，前者如：行政許可機關(guān)對相對人申請進行審查后，認為其申請符合法定條件做出頒發(fā)許可證決定，這無疑是一種作為；后者如：行政許可機關(guān)審查了相對人申請后，認為申請不符合法定條件而做出不頒發(fā)許可證的決定，這種行為是作為還是不作為，理論界有不同觀點，正如本觀點所指將它列為了“不作為”。然而作為與不作為的界分應(yīng)是就行為方式而言的，主要從行為的外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)來認定，作為表現(xiàn)為做一定動作系列，不作為則表現(xiàn)為不做出一定動作或動作系列；就行政行為而言，行政主體在程序方面的一系列行為則是其外在表現(xiàn)形式和存在姿狀態(tài)，而“拒絕行為”在程序上已表現(xiàn)出積極的行為狀態(tài)因而它仍是一種行政行為。所以，行政作為與行政不作為的區(qū)分應(yīng)從行政程序方面認定，而不能籠統(tǒng)認為“拒絕行為”即是“不作為”，而不分實體與程序狀態(tài)的不同。

3、行政不作為概念的分析

通過對上述三種行政不作為定義的分析，發(fā)現(xiàn)其有著合理之處，但同時也存在著缺陷。綜合以上觀點及其他國家的行政不作為概念的理論，認為行政不

因為法律賦予或規(guī)定給行政機關(guān)及其工作人員的行政職權(quán)或是職責，是國家行政機關(guān)及其工作人遇對國家承擔法定義務(wù)；行政機關(guān)及工作人員有義務(wù)切實行使法律賦予的職權(quán)，履行法律規(guī)定的職責，不得隨意放棄，一旦放棄，就是失職是違法；而行政不作為的本質(zhì)是行政機關(guān)及其工作人員放棄履行法定職責或行使法定職權(quán)的瀆職行為，因此行政不作為具體違法性，此為其一。其二，行政機關(guān)這種放棄對行政管理目標實現(xiàn)的失職行為，將直接侵犯行政相對人的合法權(quán)益，如對公民申請保護人身權(quán)不予理睬的，就侵犯了個人利益；有的甚至損害了國家和社會的公益，如稅務(wù)機關(guān)逾期不對應(yīng)納稅主體賦征稅等，就損害了國家和社會的公益。綜上所述，行政不作為本質(zhì)上具有必然的違法性。

（四）行政不作為的構(gòu)成要件

違法行為是由一系列相互聯(lián)系的構(gòu)成要件構(gòu)成的，任何違法行為都存在構(gòu)成要件問題，沒有這些構(gòu)成要件就無法判定或確認某一行為是否違法。行政不作為作為一種違法行為，同樣存在構(gòu)成要件，它是在實際監(jiān)督工作中用以判定某一行為是否構(gòu)成行政不作為的標準。通過對行政不作為概念的分析，認為構(gòu)成行政作為的特殊要件有以下三個方面：

1、行政主體負有具體的法定作為義務(wù)是行政不作為的前提要件。

2、能夠作為而不為是行政不作為的主觀要件。

3、程序上不為且已逾期是行政不作為的客觀要件。

本文主要對構(gòu)成行政不作為的前提要件進行論述，因為這是判定行政不作為是否構(gòu)成的關(guān)鍵所在。行政不作為是行政主體該作為不能不作為情況下的不為?！霸撟鳛椴荒茏鳛椤敝傅氖切姓黧w所負的作為義務(wù)，該義務(wù)源于法律規(guī)定的法律事實，在法律有所規(guī)定并結(jié)合一定法律事實（如行政相對人申請，或行政主體依職權(quán)對違法人員進行處罰等）后，行政主體負有了義務(wù)，行政相對人產(chǎn)生了對行政主體履行義務(wù)的合法期待。基于這些條件產(chǎn)生了行政主體必須作為的義務(wù)，但行政主體偏偏不作為時，對行政不作為的研究才有法律意義。而由于法律法規(guī)形式多樣，法律事實多變，有時難以辨析，所以確定行政不作為的發(fā)生根據(jù)尤為重要。

首先，行政作為義務(wù)的范圍是在法律義務(wù)范圍之內(nèi)的，不包括非法律性質(zhì)的道德、宗教義務(wù)。行政作為義務(wù)又必須是具體特定的，具體的義務(wù)是行政機關(guān)根據(jù)現(xiàn)實的需要，負有的法律既定的必須在一定時期內(nèi)履行的作為義務(wù)，也只有具體的作為義務(wù)才有特定行政相對人，如果行政主體不履行該作為義務(wù)將直接導致當事人的合法權(quán)益受損害。

其次，行政作為義務(wù)的具體內(nèi)容，或是行政作為義務(wù)產(chǎn)生的條件，主要有五個方面。

政不作為的特點。其具有隱蔽性是因為行政不作為作為一種違法行為它不容易被行政主體、行政相對人等關(guān)系人立即察覺，有時可能只有當損害結(jié)果發(fā)生后方被注意到，特別是當行政機關(guān)不履行的是關(guān)于公共權(quán)益義務(wù)時，它難被廣大人民群眾監(jiān)督到；說其具有消極性，因為行政不作為就是行政主體放棄行政管理活動，放棄維護人民群眾利益的消極行為。

綜觀行政不作為的法理特征和實際表現(xiàn)，它對社會的危害是很大的，主要體現(xiàn)在：

（一）分割了行政權(quán)對人的合法權(quán)益

行政 不作為直接地分割相對方的程序權(quán)利，還將間接地損害權(quán)相對方的實體權(quán)利?！盁o程序即無權(quán)利，無現(xiàn)代行政程序即無法律對行政的有效制約；實體權(quán)利是通過正確的程序予以保障的，行政程序不完備實體權(quán)利就難以實現(xiàn)”。通過對行政不作為基礎(chǔ)理論的了解，便可知道行政不作為是程序上的不作為，實質(zhì)是程序缺失，是行政機關(guān)不依法律法規(guī)規(guī)定所規(guī)定的程序辦事，而這樣的程序缺失就使到實體權(quán)利非法的得不到實現(xiàn)，從而間接損害公民的合法利益。

（二）損害公共利益，激化社會矛盾

行政不作為不僅易損害個人利益，還易于損害公共利益，如稅務(wù)機關(guān)逾期不對應(yīng)納稅公民或法人稅，公安機關(guān)對違反治安管理的行為人不予處罰或放任不管等，就是損害了公民和社會組織的行為，另一方面又必須依賴于行政機關(guān)依法有效的進行行政管理活動。行政不作為必然出現(xiàn)社會管理的“真空”，“真空”的出現(xiàn)又必然帶來無序和矛盾。公共利益問題得不到解決，社會矛盾積累時間長最終影響局部地區(qū)的穩(wěn)定。如果地區(qū)工廠，不采取防污措施使地區(qū)的空氣和水質(zhì)造成嚴重污染；環(huán)保部門不對其依法實施監(jiān)督和制裁，對受害群眾的投訴又不予理睬，任其繼續(xù)污染環(huán)境，致使人們賴以生活的環(huán)境受到破壞，影響了群眾的正常學習生活。這種行政不作為對社會的公共利益的危害是顯而易見的。

（三）助長形式主義、官僚主義，使腐敗之風得以滋長

行政不作為形式的違法具有隱蔽性，在短期內(nèi)一般不易察覺；即使發(fā)現(xiàn)發(fā)生的行政不作為現(xiàn)象，由于在法律上缺乏明確界定，如果行政相對人權(quán)利意識淡薄或“被迫”放棄，行政不作為也難以被監(jiān)督到。這樣的情況如被行政主體消極地接受并適用于實際工作中，則很容易滋長“粉飾太平”的形式主義和“不求有功，但求無過”的官僚主義；嚴重的甚至被個別公務(wù)員將其作為謀取私利的手段，助長了行業(yè)不正之風，腐蝕了國家公務(wù)員隊伍的組織和思想。

（四）降低人民政府及行政機關(guān)在人民群眾中的威信

政府部門、行政機關(guān)對國家法律明確規(guī)定的各項職權(quán)不行使，各項不履行或不徹底履行，人民群眾的合法權(quán)益得不到維護，社會問題得不到解決結(jié)果在

實現(xiàn)：外部監(jiān)督至內(nèi)部監(jiān)督，再由內(nèi)部至外部監(jiān)督的過程。

這樣的監(jiān)督過程并非是一個簡單的輪回，而是在輪回中現(xiàn)各監(jiān)督方式的有機結(jié)合，實現(xiàn)對行政不作為整體有效監(jiān)督。第一個外部監(jiān)督實現(xiàn)的是對行政機關(guān)的監(jiān)督，首先使行政相對人權(quán)利得以保障；第二個內(nèi)部監(jiān)督實現(xiàn)的是對行政機關(guān)內(nèi)部工作人員的監(jiān)督，對行政機關(guān)工作人員履行職責、執(zhí)行國家法律、法規(guī)、決定、命令的情況以及違法違紀的行為進行監(jiān)督、檢察和懲戒，使監(jiān)督工作取得實質(zhì)性效果，將監(jiān)督對象具體到每一個行政人員，避免行政機關(guān)責任大而化之，致使違法工作人員逃避法律責任追究；最后一個外部監(jiān)督是對前兩類監(jiān)督所獲得效果進行曝光，目的一是使作為監(jiān)督主體之一的廣大人民群眾能通過新聞曝光，認識行政不作為現(xiàn)象，達到法制宣傳的效果；目的二是讓人民群眾了解各行政、司法監(jiān)督機關(guān)對行政不作為的監(jiān)督情況，引發(fā)群眾的正義感，提起群眾對行政不作為監(jiān)督的積極性。

這一過程也并非是機械的遵循。行政法制監(jiān)督的多種方式是相互緊密聯(lián)系的，但也是彼此獨立的，那么在進行每一個具體獨立的監(jiān)督方式后應(yīng)使其順應(yīng)到“外-內(nèi)-外”的過程中，特別是在監(jiān)督過程中發(fā)現(xiàn)存在行政不作為違法現(xiàn)象時更應(yīng)該如此，以實現(xiàn)各監(jiān)督方式的有機結(jié)合，真正發(fā)揮彼此的作用。

四、完善行政不作為監(jiān)督機制的構(gòu)想

哪里有權(quán)力，哪里就需要監(jiān)督，為了保證行政機關(guān)及其工作人員盡責盡責職，防止權(quán)力濫用，就必須對行政權(quán)力的行使實施監(jiān)督。行政不作為也是行政機關(guān)濫用權(quán)力的一種形式，它危害潛伏期長，社會危害后果嚴重，對它的監(jiān)督狀況將關(guān)系到行政不作為能否有效的被制止，行政相對人的合法權(quán)益能否獲得更好的保護。然而行政不作為的隱蔽性給法律監(jiān)督帶來了極大的不便，人們對行政不作為難以發(fā)現(xiàn)和認定，以至造成行政低效、法紀松弛、行為失范，極大的損害了相對人的合法權(quán)益和社會公共利益，其中監(jiān)督機制不完善是造成這一現(xiàn)狀的重要原因。為此針對行政不作為的特點，借鑒國外有關(guān)理論措施，并結(jié)合我國現(xiàn)狀，對完善行政不作為監(jiān)督機制提出以下構(gòu)想。

（一）立法監(jiān)督方面

行政不作為的隱蔽性使它不易被行政相對不注意到，違法性使它對社會的危害極為嚴重，而現(xiàn)立法在預防和懲治上存在不足，收效甚微，由此為減少以至杜絕行政不作為的產(chǎn)生，完善行政不作為的監(jiān)督立法是加強行政不作為監(jiān)督機制的首要任務(wù)，使行政執(zhí)法監(jiān)督活動有法可依。

為了預防和減少行政不作為，并保障公民合法權(quán)益，現(xiàn)行立法在行政救濟制度及其他單行法律法規(guī)中確立了一定的監(jiān)督機制，猶如行政救濟制度方面的

完整的法律責任體系，不利于有效遏制行政不作為的發(fā)生。那么就要對行政不作為進行統(tǒng)一立法，全面涵蓋行政不作為的特征、表現(xiàn)形式、產(chǎn)生的法律責任及監(jiān)督程序，這樣將會有效的實現(xiàn)分散立法形式所不能及的地方。《行政處罰法》的實施就是個很好的例子，通過實踐證明，統(tǒng)一立法將更有效的降低分散立法所存在的問題。聯(lián)系我國實際情況，由于對行政不作為的認識尚未成熟不能完全掌握它的內(nèi)在情況，由此可先制定一部行政法規(guī)對行政不作為先行規(guī)范和約束。

其次，在內(nèi)容方面將應(yīng)行政不作為全面納入法律監(jiān)督機制中?，F(xiàn)行立法僅交部分行政不作為納入了監(jiān)督的范圍，大部分行政不作為處于無監(jiān)督的放任狀態(tài)，新的監(jiān)督立法應(yīng)當在肯定和繼承原有監(jiān)督范圍的前提下，將處于現(xiàn)行立法的行政不作為納入監(jiān)督軌道中，并設(shè)立法律責任形式和內(nèi)容。對于行政不作為的規(guī)定也不能只是現(xiàn)象的羅列，這樣羅列很難使人們對行政不作為形式清晰的認識，并容易遺漏某些行政不作為現(xiàn)象。因此在把行政不作為全部納入監(jiān)督軌道中時，應(yīng)客觀的對行政不作為的內(nèi)容和進行概括。

最后，增加行政不作為監(jiān)督內(nèi)容的啟動機制。一是設(shè)立行政機關(guān)訴訟制度。相對人認為行政不作為分割了自身的合法權(quán)益時，可通過復議、行政訴訟等求得法律的救濟；而行政不作為不僅僅侵害相對人的個人權(quán)益，還有侵害社會公共利益的，由于隱蔽性，使對社會的公共利益的維護帶來了更大困難。后者應(yīng)如何獲得法律救濟呢？對些問題，認為可由法律設(shè)立特定行政的機關(guān)或授權(quán)其他行政機關(guān)作為公共利益的代表，來啟動行政不作為的監(jiān)督機制，確立維護公共利益。由行政 機關(guān)啟動行政不作為監(jiān)督機制，還彌補了由于行政相對人缺乏行政法律知識可能疏漏的行政不作為為現(xiàn)象，更好地實現(xiàn)行政不作為監(jiān)督。二是可由非利害關(guān)系人提出監(jiān)督建議，來啟動行政不作為監(jiān)督機制。行政機關(guān)可以代表社會公共利益或在相對人放棄權(quán)利時代為啟動監(jiān)督機制。但是，由于行政機關(guān)及工作人員的身份特殊，可能存在不知情而無法進行監(jiān)督，甚至是知情的不愿監(jiān)督，放縱了行政不作為。這種情況下就賦予行政法律關(guān)系中的第三人向行政公訴機關(guān)提出監(jiān)督建議的權(quán)利，再由公訴機關(guān)在一定期限內(nèi)提出行政訴訟或行政復議。

（二）行政監(jiān)察監(jiān)督方面

行政監(jiān)察監(jiān)督是指國家各級行政監(jiān)察機關(guān)依法對行政機關(guān)及其工作人員履行職責，執(zhí)行國家法律、法規(guī)、命令的情況以及違法違紀行為進行監(jiān)督、檢察和懲戒的法律制度。這種形式的監(jiān)督有著以下幾點特征：第一，它是人民政府內(nèi)設(shè)臵的專門機關(guān)即監(jiān)察機關(guān)的職能，具有行政管理行為和準司法行為的雙重性；第二，行政監(jiān)察的對象是國家行政機關(guān)及其公務(wù)員和其任命的國有企業(yè)法人、工作人員等；第三，它是對行政機關(guān)的全面監(jiān)督，既包括對行政機關(guān) 及其

1對一班人負責，班子成員對分管部門的工作負責，形成領(lǐng)導班子廉政建設(shè)的合力，加強行政監(jiān)察力度。三是堅持標本兼治，加大治本力度。行政不作為一認識不清，而且在思想上受“不給好處不辦事”的利益驅(qū)使，把行政不作為作為謀取私利的手段。對些要強化教育預防機制，端正行政工作人員的思想。四是，健全獎勵和懲戒機制，對檢舉、控告的群眾、行政工作人員進行適當?shù)莫剟詈捅Ｗo，對于違法違紀的行政工作人員進行有效的懲戒，情況嚴重的更應(yīng)該公開懲戒。最后，選擇積極有效的工作方法，加大行政效能監(jiān)察力度行政監(jiān)察應(yīng)緊跟行政工作的進行，事前、事中隨機抽查工作的進展情況，認真聽到群眾意見、投訴，發(fā)現(xiàn)問題的確實督促行政應(yīng)盡的職責，行使行政職權(quán)，避免行政不作為現(xiàn)象發(fā)生。

（三）司法監(jiān)督方面

司法監(jiān)督是人民檢察院和人民法院監(jiān)督，司法機關(guān)監(jiān)督的權(quán)限與程序有嚴格的法律規(guī)定，必須按照行政訴訟法以及其他相關(guān)法律所規(guī)定的權(quán)限和程序進行?，F(xiàn)在我們主要探討人民法院的監(jiān)督。人民法院對行政行為的監(jiān)督目前主要是通過審理與行政機關(guān)有關(guān)及其工作人員有關(guān)的行政案件來實現(xiàn)的，其監(jiān)督的主要方式是通過行政訴的途徑對具體行政行為的合法性進行審查，撤銷違法的具體行政行為或變更顯失公正的行政處罰行為。它實質(zhì)上是在相對人的合法權(quán)益遭到損害時提供的訴訟救濟。行政不作為作為一種特殊的行政違法行為，它的違法之根本不在于做出違法行為而是對于其可能實現(xiàn)法定作為義務(wù)沒有作為，針對這一特性有必要建立相應(yīng)的行政訴訟救濟制度，這是一個國家法治發(fā)達程度的體現(xiàn)。

我國司法組織體系有著自己的特色，其沒有設(shè)立類似大陸法系的隸屬于行政系統(tǒng)專門審理行政案件的行政法院，也不同英美法系由普通法院審理行政案件，而是在普通法院系統(tǒng)內(nèi)專門設(shè)立隸屬于司法機關(guān)的行政判庭。那么我國應(yīng)當采用什么樣的訴訟制度呢？借鑒德國、日本及我國臺灣的制度，認為我國可設(shè)立以課以義務(wù)訴訟為主，確認之訴為輔的制度，建立起我國的行政不作為訴訟制度整體框架。

建議我國采用以上的訴訟制度是基于以下兩點原因：

第一是這兩種訴訟制度一主一輔，有各自的適用范圍能積極有效滿足公民請求權(quán)的實現(xiàn)，為其提供良好的救濟。課以義務(wù)訴訟制度賦予了法院判決命令行政機關(guān)應(yīng)為一定行為的司法裁判權(quán)，當行政不作為已經(jīng)構(gòu)成，但還存在作為義務(wù)履行的可能和必要時，法院責令行政機關(guān)履行特定職責，做出特定內(nèi)容的行政行為，能較快的實現(xiàn)當事人的訴訟請求，間接達到匡正行政合法性的目的，那么當法院判決責令行政機關(guān)履行有關(guān)的法定作為義務(wù)已無實際意義，即損害結(jié)果已經(jīng)產(chǎn)生，無法挽回時，則只能求助于確認訴訟，確認行政機關(guān)構(gòu)成違法

3成責任的虛設(shè)，或者賦予國家公務(wù)員履行某一職能的法定義務(wù)，卻沒有有規(guī)定該公務(wù)員相應(yīng)的責任，造成義務(wù)虛設(shè)，最終還是使行政不作為的工作人員逃避了法律的制裁。

因此僅由行政機關(guān)承擔法律責任是遠遠不夠的，應(yīng)當量化、細化行政行為在每個環(huán)節(jié)了的職權(quán)，并相應(yīng)分解責任，健全對行政工作人員的監(jiān)督。建議建立行政工作人員剛性責任追究制度規(guī)定對因不作為導致相對人損失的，在行政機關(guān)內(nèi)部追究當事者和貧乏領(lǐng)導的責任，以督促和震懾行政執(zhí)法人員依法履行法定職責；并在行政系統(tǒng)內(nèi)部設(shè)立專門的行政監(jiān)督監(jiān)察部門，實行執(zhí)法與執(zhí)法監(jiān)督不能分離，不斷加強行政自控，力求責任到人，增加自然人主體履行法定義務(wù)壓力，從而減少行政不作為的產(chǎn)生。

（五）適當建立行政不作為現(xiàn)象的新聞曝光制度

行政監(jiān)督中有一種方式的作用是不容忽視的。那就是社會監(jiān)督，它包括有人民群眾監(jiān)督、社會組織和群眾團體監(jiān)督、社會輿論監(jiān)督。前兩監(jiān)督主要是通過人民群眾、社會組織和群眾團體向有關(guān)機關(guān)提出申訴、控告或檢舉，或利用報刊、雜志、廣播、電視等輿論工具揭露、批評行政機關(guān)及其工作人員違法違紀、失職和濫用權(quán)力的行為。這種群眾監(jiān)督的方式存在不確定性，有時不能保證其所揭露、批評的違法行為是否真實，媒介的案情分析是否合情合理。再者，對于其中的某些方面與前述所提及的立法監(jiān)督及行政不作為訴訟制度是分不開的，只有監(jiān)督立法及訴訟制度是完善的才可能實現(xiàn)人民群眾、社會組織對行政不作為提出申訴、控告或檢舉。本方僅就社會輿論監(jiān)督的方式提出建議。

社會輿論的監(jiān)督是以報刊、雜志、廣播、電視為媒介的，它具有以下特點：廣泛性，監(jiān)督的內(nèi)容、形式、主體的廣泛；公開性，人民群眾可以通過媒介公開批評行政機關(guān)的違法違紀或者行政不當行為，行政機關(guān)也可通過媒介為自己辯解或?qū)栴}處理的過程結(jié)果向社會公開；記實性，新聞報道及時、真實，有利于督促行政機關(guān)依法行政，及時糾正違法或不當?shù)男姓袨?，影響面廣，現(xiàn)在媒介的工具多種而且獲悉渠道簡捷方便，它的報道能引發(fā)全社會對重大行政行為的重視，從而對行政行為起到監(jiān)督作用。社會輿論監(jiān)督還有一個重要的作用是它能很好的起到法律宣傳的效果，使各地群眾盡快了解行政違法行為。由此社會輿論可謂是行政監(jiān)督的捷徑所在。

那么對于行政不作為同樣是需要社會輿論的監(jiān)督。但這種監(jiān)督必須是適當?shù)?，因為社會輿論媒介方式的快速性及多元化，使“輿論”能很快地得到傳播，而對于其傳播?nèi)容的真實性及合理性又難以保障。內(nèi)容不真實，或者傳播者因缺乏有關(guān)的專業(yè)素質(zhì)做錯誤的判斷、論述以致誤導群眾的情況也不可避免；甚至有可能出現(xiàn)輿論判案的情況，即當某些案子長期得不到解決時，如果輿論過于熱烈或是明顯偏向某一方的，就容易影響司法的決定，使司法判決難顯公正。

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第二篇：行政不作為侵權(quán)研究論文

［摘要］行政不作為并非必然違法，合法的行政不作為是行政職能發(fā)揮作用的重要形式。因而，對行政不作為是否構(gòu)成侵權(quán)，不能只依據(jù)行政不作為是否存在的事實狀態(tài)，還應(yīng)當對其作出是否違法的價值判斷。行政不作為侵權(quán)以行政不作為違法 為前提，因為不存在不當?shù)男姓蛔鳛榍謾?quán)。抽象行政不作為應(yīng)當納入行政侵權(quán)法調(diào)整的范圍，其歸責原則應(yīng)以過錯原則為補充。

［關(guān)鍵詞］行政不作為、行政不作為違法、抽象行政、不作為行政、不作為侵權(quán)

行政不作為是與行政作為相對而言的，對行政不作為的認識由于劃分標準不同而各異。根據(jù)行為方式標準，以行政行為的外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)為依據(jù)，有學者認為，行政不作為系指具有消極動作的行政行為，如不履行法定義務(wù)等。（參見胡建淼著：《行政法學》，法律出版社1998年出版，第274頁。）有學者按照行政行為是否改變現(xiàn)有法律狀態(tài)（權(quán)利義務(wù)關(guān)系）為標準，將行政不作為認定為行政主體維持現(xiàn)有法律狀態(tài)，或不改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的行為，如不予答復或拒絕頒發(fā)許可證等。（參見馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2000年出版，第179頁。）有學者從行政程序方面的認定標準出發(fā)，認為，行政不作為即是行政主體及其工作人員負有某種作為的法定義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。（參見周佑勇：《論行政不作為》，載于羅豪才主編：《行政法論叢》第2卷，法律出版社1999年出版，第215頁。）根據(jù)這一觀點，行政不作為的基本特征為違法性，即從法律后果上來說，行政作為既可能是合法的，也可能是違法的，而行政不作為則只能是違法的。筆者認為，應(yīng)當完全按照行為的意思表示和行為形式來劃分行政作為與行政不作為，只要行政主體及其工作人員消極的未有意思表示或未實施行政行為，即可視為行政不作為。

一、違法的行政不作為

違法的行政不作為可以構(gòu)成行政侵權(quán)。違法的行政不作為是指行政主體有積極實施法定行政作為的義務(wù)，并且能夠履行而未履行的狀態(tài)。此定義主要有以下兩層含義：

首先，行政不作為違法必須以行政主體具有法定義務(wù)為前提。這種法定義務(wù)是法律上的行政作為義務(wù)，不是其他義務(wù)。行政作為的義務(wù)來源于法律的明確規(guī)定，根據(jù)我國的行政組織法，各行政機關(guān)都有法定職責，同時，也有要求行政機關(guān)的履行法定職責時遵守法定程序的義務(wù)。在實體上的行政義務(wù)，主要是要求行政機關(guān)對行政相對人應(yīng)盡到保護的職責；在程序上的義務(wù)，由于我國行政程序法典尚未出臺，行政程序的法定義務(wù)主要散見于各單行法律、行政法規(guī)及行政規(guī)章中，如行政處罰法中規(guī)定的行政機關(guān)在實施行政處罰過程中的表明身份的義務(wù)，告知的義務(wù)，聽取申辯和陳述的義務(wù)等。有學者認為，作為行政不作為違法前提的義務(wù)是行政作為義務(wù)，它是法律義務(wù)，而且這種義務(wù)是現(xiàn)實的行政作為義務(wù)，不是一種泛泛的、抽象的法律義務(wù)。法定的行政作為義務(wù)主要來源于五個方面：第一，法律直接規(guī)定的行政作為義務(wù)。這種法律正面規(guī)定的行政作為義務(wù)只能來自狹義的義務(wù)性法律規(guī)范，禁止性或授權(quán)性法律規(guī)范都不能正面體現(xiàn)行政作為義務(wù)。第二，法律間接體現(xiàn)的行政作為義務(wù)。所有授權(quán)性法律規(guī)范均隱含相應(yīng)的行政職責，其中很大一部分是行政作為義務(wù)。另外，行政相對人行政法上的權(quán)利義務(wù)規(guī)范也隱含行政主體的行政職責，從而包容著行政作為義務(wù)。第三，行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的行政規(guī)范性文件規(guī)定的行政作為義務(wù)。第四，先行行為引起的行政作為義務(wù)。它指由于行政主體先前實施的行為，使相對人某種合法權(quán)益處于遭受嚴重損害的危險狀態(tài)，行政主體因此必須采取積極措施防止損害發(fā)生的作為義務(wù)。第五，合同行為引起的作為義務(wù)。行政主體因訂立行政合同所產(chǎn)生的作為義務(wù)。（參見朱新力：《行政不作為違法之國家賠償責任》，載《浙江大學學報》（人文社會科學版）2001年第2期。）上述五個方面的行政作為義務(wù)雖然表現(xiàn)形式各異，但其精髓是義務(wù)法定。因為對于行政主體而言，其義務(wù)即是其職責，而行政主體的職責必須是有明確的法律依據(jù)的。這是行政法治的必然要求。相對于行政法責任，如果行政職責沒有明確的法律依據(jù)，那么行政主體就不能承擔由此產(chǎn)生的法律后果。然后，現(xiàn)實中行政主體職責因行政行為形式的不同而變化多樣，如行政附隨義務(wù)即是先行行為引起的行政作為義務(wù)，從表現(xiàn)上看，只是因行政行為的發(fā)生而隨機產(chǎn)生的另外一種義務(wù)。但實質(zhì)上這一附隨義務(wù)也是存在著法律依據(jù)的，也就是必須以先行行政行為的法定作為義務(wù)為根據(jù)。又如行政契約的作為義務(wù)。從表面上看，契約是合同雙方意思表示一致的產(chǎn)物，當然合同的義務(wù)也是雙方約定的結(jié)果。但行政契約的最高原則不是意思自治而是法治原則，這與民事契約有本質(zhì)的區(qū)別。也就是說，行政契約的成立，是以行政主體法定職責為根據(jù)和內(nèi)容，行政契約的訂立過程也是就行政主體以職責范圍的內(nèi)容向行政對方發(fā)出要約，而相對方據(jù)此決定是否作出承諾。可見，行政合同中行政主體的作為義務(wù)不是合同主體雙方約定的結(jié)果，而是先定于行政主體法定職責而存在。因此，盡管形式各異，行政作為義務(wù)貫徹的仍然是義務(wù)法定原則。

其次，行政不作為違法以行政主體沒有履行法定作為義務(wù)為必要條件。行政主體的不履行法定義務(wù)表現(xiàn)為，行政主體沒有作出任何意思表示，或不予接受、遲延辦理。如在公民、法人或者其他組織面臨人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)遭受侵害時，具有相應(yīng)法定職責的行政機關(guān)予以拒絕或不予答復。再如行政機關(guān)對行政相對方提出的保護人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的申請明確表示不履行或雖然未明確表示不履行但超過法定期限仍不履行，即在法定期限內(nèi)，既不表示履行也不表示不履行。這里的“不履行”不是行政主體意志以外的原因，而是有履行能力卻故意未履行、延遲履行。

除此以外，行政不作為的成立是否需要由相對方的請求為條件，也就是說，是否只有在相對方請求，而行政主體不履行法定義務(wù)時，才構(gòu)成行政不作為；當行政相對方未請求時，行政主體的不作為可否視為行政不作為。從理論上說，行政主體的職責既然是法定的，行政主體就應(yīng)嚴格依法履行，而不應(yīng)以相對方是否申請為條件；然而在實踐中，行政主體職責的履行往往指向特定相對方權(quán)益的保護，存在著相對方未請求行政主體也知悉的可能，此時，相對方是否提出申請，不影響行政主體對相對方法定義務(wù)的履行。如當某公民遭受歹徒搶劫時被治安民警看見，此時，即使該公民未向該民警申請保護，該民警也應(yīng)當履行保護職責。但在絕大多數(shù)情況下，相對方不申請，行政主體不可能知悉，也就不可能履行法定職責。此時，相對方是否申請決定了行政不作為的成立。因此，不能在原則意義上將相對方的申請一般地作為行政不作為成立的必要條件，但也不能完全否定，應(yīng)該具體情況具體分析。

二、行政不作為的侵權(quán)

從理論上，行政不作為可以構(gòu)成行政侵權(quán)，并應(yīng)當承擔行政侵權(quán)責任。但是我國《國家賠償法》關(guān)于行政賠償中，并未明確規(guī)定行政不作為造成相對方損害的行政賠償責任。由于行政侵權(quán)責任的構(gòu)成要件中的一個重要條件是法律規(guī)定，在國家賠償法沒有明確法律規(guī)定的情況下，違法的行政不作為可否構(gòu)成行政侵權(quán)責任便成為一個有爭議的問題。從法律規(guī)定看，《國家賠償法》并沒有完全排除行政不作為的侵權(quán)賠償責任。可以認為《國家賠償法》中的“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”或“造成財產(chǎn)損害的其他違法行為”包括了行政不作為違法。從立法原則可以推定，違法的行政不作為是導致行政侵權(quán)的重要的行為方式，不應(yīng)當也不可能將違法的行政不作為排除于行政侵權(quán)責任之外。確認違法的行政不作為的侵權(quán)責任，有利于保護公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，有利于促使行政主體依法行政，有利于進一步完善我國的法律責任體系。如果對行政不作為侵權(quán)行為不給予否定評價，不責令加害人對受害人遭受的損害予以賠償?shù)脑?，就會出現(xiàn)有違法行為，而無有力監(jiān)督；有實際損害，而無有效救濟的現(xiàn)象。如果將違法的行政不作為排除于行政侵權(quán)責任的范圍以外，無異于縱容行政主體可以任意的不履行職責。但《國家賠償法》未明文規(guī)定，不得不說是其立法上的疏漏，當然國家賠償法立法的缺失，可以通過完善立法加以彌補。2001年6月26日最高人民法院《關(guān)于公安機關(guān)不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》中規(guī)定：由于公安機關(guān)不履行法定行政職責，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當承擔行政賠償責任。這一司法解釋雖然針對公安機關(guān)，但一定程度地彌補了《國家賠償法》立法上的不足。從國外情況看，凡是建立了行政賠償制度的國家，沒有完全排除不作為違法的行政侵權(quán)賠償責任的。如根據(jù)美國的《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》規(guī)定，美國的行政賠償責任的范圍，不僅及于政府官員的違法作為行為，而且包括其不作為行為。例如，在公共場所發(fā)生打架斗毆事件，警察在場不加制止，警察局對其造成的傷害或損失應(yīng)負賠償責任。

行政不作為與行政作為的基本區(qū)別在于，其不具有行為的實在性。從某種角度說，行政不作為只是法律上擬制的行政行為的存在。因此，對違法的行政不作為侵權(quán)責任的追究，也應(yīng)當有別于普通的行政行為的侵權(quán)責任。關(guān)于行政不作為侵權(quán)的構(gòu)成要件，有學者認為，行政不作為與行政行為在侵權(quán)責任的構(gòu)成要件的根本區(qū)別在于：由于行政作為有合法與違法之分，行政作為的侵權(quán)首先要認定行政作為的違法性質(zhì)；而行政不作為只有違法一種情況，因而，對行政不作為的行為侵權(quán)責任的認定上，只要確定行政不作為是否存在，而沒有必要分析行政不作為是否違法。（參見石佑啟：《行政不作為引起的國家賠償責任探討》，載《行政法學研究》1998年第4期。）

行政不作為侵權(quán)責任的構(gòu)成要件應(yīng)當遵循一般行政侵權(quán)責任構(gòu)成要件的原則性要求，同時，作為一種特殊的行政行為形式，行政不作為的侵權(quán)責任也表現(xiàn)為一定的特殊的規(guī)律性。有學者認為，行政不作為侵權(quán)責任必須具備以下構(gòu)成要件：第一，必須是負有積極實施法定行政作為義務(wù)的行政主體（包括其工作人員、被行政主體委托的個人）的行政不作為違法行為。第二，行政不作為違法客觀存在。第三，給公民、法人和其他組織造成了實際的損害。公民、法人和其他組織損失無法得到其他賠償，如果已經(jīng)得到賠償，國家就不再承擔賠償義務(wù)。第四，行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實際損害之間有因果關(guān)系。（參見王鑒輝：《行政不作為違法的國家賠償責任研究》，載《現(xiàn)代法學》2000年第1期。）

上述對行政不作為侵權(quán)責任構(gòu)成要件的認識存在著一定的問題，特別是將“必須是負有積極實施法定行政作為義務(wù)的行政主體的行政不作為違法行為”同“行政不作為違法客觀存在”分別作為行政不作為侵權(quán)責任的兩個要件，似乎屬于同義重復。因此，筆者認為，行政不作為的侵權(quán)責任的構(gòu)成要件應(yīng)當包括：第一，行政不作為違法。一般行政侵權(quán)行為既包括違法也包括不適當，而行政不作為不存在不適當?shù)膯栴}，只存在違法的問題。這是由行政不作為這種行為的特殊形式所決定的。由于行政不作為是消極不作出某一行為，是法律上所擬制的一種行為形態(tài)，不具有具體的可感性和具像性。所以，對于行政不作為只有法律上的價值判斷，不存在客觀形態(tài)的事實判斷。因此，只有行政不作為的違法侵權(quán)，而不存在行政不作為的不當侵權(quán)。第二，行政不作為已經(jīng)造成了對行政相對方的權(quán)益損害。這一損害只要是行政不作為引起的，即可要求行政賠償，而不論這一損害是否可能獲得其他方面救濟。同行政作為一樣，行政不作為的行政賠償也不應(yīng)采用損益相抵的原則。行政相對方權(quán)益的損害程度決定著行政賠償?shù)臄?shù)額，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于公安機關(guān)不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》，在確定賠償?shù)臄?shù)額時，應(yīng)當考慮該不履行法定職責的行為在損害發(fā)生的過程中和結(jié)果中所起的作用等因素。第三，行政不作為與行政相對方的權(quán)益損害的事實之間具有因果關(guān)系。行政不作為是由于行政主體不履行對相對人所負的作為義務(wù)而構(gòu)成行政侵權(quán)的，因此它與損害事實之間的因果關(guān)系，實質(zhì)上是行政主體與相對人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。只要行政主體違背了對權(quán)利人所承擔的特定義務(wù)并因此導致其損害，就可以認為存在行政侵權(quán)的因果關(guān)系。對行政不作為引起賠償責任的因果關(guān)系應(yīng)認定為：只要行政主體的義務(wù)是為了保護行政相對人的利益而設(shè)置的，而行政主體不履行義務(wù)并造成特定行政相對人損害，該行政主體不作為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與行政相對人的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。這樣認定行政不作為的因果關(guān)系，才有利于行政相對方權(quán)益，才有利于促使行政主體積極地履行法定職責。對行政不作為引起賠償責任的因果關(guān)系，不能簡單從“外部條件”與“直接原因”來分析。（參見石佑啟：《行政不作為引起的國家賠償責任探討》，《行政法學研究》1998年第4期。）第四，應(yīng)當具有對作為的行政職責的法律規(guī)定。違法的行政不作為是對作為的行政職責的不履行，如果沒有法定的行政職責，就不會有行政不作為。在這一點上，違法的不作為與違法的作為是一致的。

三、抽象行政不作為的侵權(quán)

在行政不作為中，還有一種抽象行政不作為。所謂抽象行政不作為是指具有制定行政規(guī)范性文件職權(quán)的行政機關(guān)，沒有或者沒有適時地制定行政規(guī)范性文件，或者沒有對不適合現(xiàn)實要求的規(guī)范性文件進行修改和廢止。行政不作為本身即具有虛擬性，抽象行政行為的不作為更具有隱蔽性。因為，對行政規(guī)范性文件的制定，往往只是政府部門單方面的事，缺乏民眾的廣泛參與，因而，普通民眾對行政機關(guān)規(guī)范性文件的制定往往知之甚少。行政機關(guān)作為行政立法起草者、制定者，更多的是考慮如何擴大行政權(quán)的范圍，強化相對人的法定義務(wù)和責任，或者行政主體從部門利益出發(fā)制定的規(guī)范性文件常常發(fā)生沖突，使得行政機關(guān)各部門之間法定職責不清，從而導致抽象行政不作為的大量發(fā)生。

在我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期，特別是入世以后，迫切要求對我國現(xiàn)有的行政規(guī)范性文件進行清理。政府機關(guān)沒有適時地履行立法職責，便是抽象行政不作為。不作為的抽象行政行為是否也可以構(gòu)成行政侵權(quán)呢？行政機關(guān)不履行行政立法的職責或者對現(xiàn)有的不適應(yīng)現(xiàn)實需要的行政規(guī)范性文件不及時地進行調(diào)整，會對行政相對方的權(quán)益造成重大影響，這一點是不言而喻的。2003年3月24日，江蘇省南京市美亭化工廠廠長楊春庭向南京市中級人民法院遞交了一份行政起訴書，狀告南京市江寧區(qū)政府不按上位法規(guī)及時修改房屋拆遷管理辦法致使自己損失慘重的行政不作為。這是我國公民首次以訴訟形式狀告政府行政“立法”不作為。美亭化工廠位于江寧區(qū)東山鎮(zhèn)。2002年5月，楊春庭接到江寧區(qū)建設(shè)局下屬部門-科學園發(fā)展公司的拆遷通知，雙方就拆遷安置補償方式、補償標準、補償金額及適用法律法規(guī)等問題進行了多次談判，終因分歧太大未能達成拆遷補償協(xié)議，楊春庭只好依法向區(qū)建設(shè)局提起行政裁決申請。同年7月31日，江寧區(qū)建設(shè)局依據(jù)1996年制定的《江寧縣城鎮(zhèn)房屋拆遷管理暫行辦法》（下稱暫行辦法），裁決科學園發(fā)展公司給予美亭化工廠拆遷補償安置費用135萬余元。楊春庭表示不能接受，因為根據(jù)他委托南京華盛興偉評估公司對自己被拆遷資產(chǎn)進行的評估，并參照2001年《南京市城市房屋拆遷管理辦法》測算，補償安置費應(yīng)為447萬元。兩者相差三百多萬元，原因是雙方所依據(jù)的法規(guī)不同，因此補償標準也就不一樣。區(qū)建設(shè)局依據(jù)的暫行辦法，是在1996年依據(jù)南京市的拆遷辦法制定的。2000年3月，南京市已制定了新的拆遷辦法，同時廢止1996年的拆遷辦法。2001年11月，國務(wù)院頒布了《城市房屋拆遷管理條例》，一個月后，南京市據(jù)此再一次制定了新的拆遷辦法并頒布實施，而江寧區(qū)政府卻一直堅持延用7年前的暫行辦法。由于南京市對舊的房屋拆遷辦法進行了很大改動，兩個文件（指南京市2001年的拆遷辦法和江寧區(qū)的暫行辦法）的差別很大，有關(guān)執(zhí)行程序、補償標準、對被拆遷人的界定范圍都有明顯差距。制定暫行辦法所依據(jù)的南京市1996年拆遷辦法已廢止了7年，江寧區(qū)的這個暫行辦法是否還有存在的法律基礎(chǔ)；不按上位法規(guī)及時修改本地方的規(guī)范性文件是否屬于行政不作為呢？有觀點認為：南京市楊春庭的這個起訴，在我國行政訴訟中是沒有先例的。作為一級地方政府，根據(jù)上位法制定相應(yīng)的規(guī)范性文件是其法定職責。公民的合法權(quán)益因政府不及時按上位法規(guī)修改規(guī)范性文件的懈怠行為受到侵害時，公民有權(quán)起訴。但起訴的不是政府的抽象行為，而是與其相關(guān)的行政行為-要求政府履行其法定職責，這完全符合我國行政訴訟法的立法原則。（參見薛子進：《公民狀告政府行政“立法”不作為》，載《法制日報》2003年3月25日。）應(yīng)當說，這是一起典型的抽象行政不作為的侵權(quán)案件，但政府怠于適時地制定規(guī)范文件或者疏于及時修改或廢止規(guī)范性文件從而造成行政相對方法益損害的，政府應(yīng)否承擔法律責任？既然在法治國家保證法制的統(tǒng)一是政府部門的法定職責，那么，政府對抽象行政不作為肯定應(yīng)當承擔責任。但這一責任的性質(zhì)是什么？筆者認為，這一責任首先是憲法責任，因為這是一種重大的違憲行為。這是政府對國家的責任。同時，對于行政相對方而言，政府如果由于行政抽象不作為致其損害，還應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。由于我國正在處于經(jīng)濟體制、政治體制的轉(zhuǎn)軌時期，且同時面臨著經(jīng)濟全球化的巨大沖擊，過去多如牛毛的行政規(guī)范性文件大多已經(jīng)陳舊，如何清理舊的行政規(guī)范性文件是目前緊迫任務(wù)。入世前后，國務(wù)院已經(jīng)幾次對其曾制定的行政法規(guī)進行了清理，而地方政府對其規(guī)章或其它規(guī)范性文件的清理工作尚未普遍開展。目前抽象行政不作為帶來的社會矛盾異常尖銳，但遺憾的是，這一問題并未引起人們足夠的重視。由于抽象行政不作為本身具有隱蔽性，一般不會引起人們的關(guān)注。使現(xiàn)實中大量的抽象行政不作為得不到法律的追究，政府機關(guān)也對抽象行政不作為處之泰然。特別是在理論上，對抽象行政不作為責任問題缺乏深入研究，抽象行政不作為可否作為一種行政侵權(quán)行為，而作為行政侵權(quán)行為其歸責原則、構(gòu)成要件和責任形式是什么？有些問題似乎至今尚未進入行政法學者的視野。

本著有侵權(quán)就有救濟的法治理念，抽象行政不作為應(yīng)納入到行政救濟范圍。在法國，發(fā)生在行政立法領(lǐng)域中的行政不作為是可以受訴訟救濟的，具體包括以下三種情況：第一，立法者意圖某個法律得到實施的時候，可以在法律或上級機關(guān)的條例中規(guī)定下級機關(guān)必須在合理的時間內(nèi)采取必要的措施，以保障法律或上級條例的執(zhí)行。即使法律和上級條例沒有規(guī)定，如果行政機關(guān)由于所擔負的職務(wù)而必須制定某種條例才能有效地執(zhí)行職務(wù)時，行政機關(guān)也有制定條例的義務(wù)。在這種情況下，行政機關(guān)應(yīng)主動制定必要的條例，否則，公民可以請求行政機關(guān)采取行動，并可對行政機關(guān)的不作為向法院提起訴訟。第二，由于法律、上級條例的出現(xiàn)，而使下級行政機關(guān)某項既存的條例喪失繼續(xù)存在的合法基礎(chǔ)時，利害關(guān)系人可以在法律和上級條例公布后2個月內(nèi)，請求行政機關(guān)廢除或修改不符合法律、上級條例的條例。在這種情況下，行政機關(guān)應(yīng)該廢除或修改不符合法律、上級條例的條例，否則就構(gòu)成不作為，相對方可對此向法院起訴。第三，由于事實情況的重大變遷，因而使某項既存的條例喪失繼續(xù)存在的合法基礎(chǔ)時，利害關(guān)系人可以在任何時候請求行政機關(guān)廢除或修改喪失存在根據(jù)的條例，并可對行政機關(guān)的不作為向法院起訴。（參見周佑勇：《論行政不作為》，載 于羅豪才主編：《行政法論叢》第2卷，法律出版社1999年出版，第267—268頁。）在我國，從理論上，應(yīng)當允許受到抽象行政不作為侵害的行政相對方向國家請求賠償。作為上述法律措施的前提，應(yīng)首先將抽象行政不作為認定為行政侵權(quán)行為。但目前在我國確認抽象行政不作為的侵權(quán)還是有些不切實際，它有待于通過立法將行政立法責任的法治化、規(guī)范化，有待于行政法制環(huán)境的進一步改善。

第三篇：內(nèi)部管理監(jiān)督機制建設(shè)研究(最新)（范文）

專賣創(chuàng)新課題研究論文

內(nèi)部管理監(jiān)督機制建設(shè)研究

市局內(nèi)部專賣管理監(jiān)督科

內(nèi)部管理監(jiān)督機制建設(shè)研究

市局內(nèi)管科課題研究組

【摘要】：煙草行業(yè)正在開展的內(nèi)部專賣管理監(jiān)督工作，是鞏固和完善煙草專賣制度、保持行業(yè)健康快速發(fā)展、樹立煙草行業(yè)負責任形象的一項重大決策。如何通過建立內(nèi)部專賣管理監(jiān)督長效機制，把內(nèi)部專賣管理監(jiān)督這一事關(guān)全局、事關(guān)長遠的工作抓緊抓好，并取得明顯成效，我們從內(nèi)部專賣管理監(jiān)督開展的意義、現(xiàn)狀和問題、建立長效機制的措施幾個方面，進行了積極的探討，以期取得更加規(guī)范有效的監(jiān)督管理效果。

【關(guān)鍵詞】：監(jiān)督 機制 建設(shè) 研究

平?jīng)鍪芯郑ü荆┑膬?nèi)部專賣管理監(jiān)督工作自2005年開展以來，通過幾年堅持不懈的努力，“兩個至上”行業(yè)共同價值觀逐步深入人心，干部職工自律意識、監(jiān)管意識、責任意識進一步增強，內(nèi)部專賣管理監(jiān)督制度體系基本形成，卷煙經(jīng)營規(guī)范運作，內(nèi)部專賣管理監(jiān)督初見成效。但如何建立內(nèi)管長效機制,仍需要不斷去思考和完善。

一、我市內(nèi)部專賣管理監(jiān)督機制建立的現(xiàn)狀和存在的問題

（一）開展專賣內(nèi)管工作的認識不斷深化，但仍存在思想認識不到位的問題

2005年開展內(nèi)部專賣管理監(jiān)督工作以來，市局干部職工對內(nèi)管工作的思想認識不斷深化，思想轉(zhuǎn)變經(jīng)歷了三個階段：一是從2005年11月至12月底，針對個別單位頂風違紀、存在體外循環(huán)的問題，市局黨組與各單位領(lǐng)導班子進行了誡勉談話，從講政治的高度統(tǒng)一各級干部的思想，采取了領(lǐng)導包片責任制，建立了卷煙規(guī)范經(jīng)營聯(lián)系點，嚴格執(zhí)行內(nèi)部專賣管理監(jiān)督制度，切實提高兩級班子規(guī)范經(jīng)營的執(zhí)行力，在職工進一步明確制止體外循環(huán)與行業(yè)規(guī)范的關(guān)系的基礎(chǔ)上，全市行業(yè)集中力量，開展治理體外循環(huán)專項整治行動，自查自糾，有效遏制了體外循環(huán)問題。二是按照省局 “規(guī)范年”的要求，2006年開展了以踐行“兩個至上”行業(yè)共同價值觀、牢固樹立科學發(fā)展觀為主要內(nèi)容的教育活動。把“治理體外循環(huán)，規(guī)范財經(jīng)秩序”上升到依法治煙的高度，以“兩項檢查”為重點，抓問題查處、抓制度建設(shè)、抓機制完善。特別是下半年，市局（公司）新一屆領(lǐng)導班子組建以來，在全市行業(yè)開展了“三查三糾三提高”主題教育，通過自查、互查、上級查的方式，徹底查找和解決干部職工思想認識上的慣性思維、工作方式上的推諉扯皮、制度落實上的打“擦邊球”等問題，著力提高干部職工對內(nèi)部專賣管理監(jiān)督工作重要性的認識，增強了規(guī)范經(jīng)營的自覺性。在規(guī)范經(jīng)營的前提下，經(jīng)過努力，當年全市行業(yè)經(jīng)濟效益經(jīng)受住了減利和增支兩個方面的考驗，更加堅定了干部職工全面解決不規(guī)范問題的信心和決心。三是2007年以來, 全市行業(yè)認真貫徹落實省局“管理年”和“深化管理年”活動要求，在全市范圍內(nèi)確定了精細實管理試點單位，推行精細實管理。組織編寫了40章26萬字的《平?jīng)鰺煵輪T工手冊》，從單位（部門）職能入手，定崗定責，明確各個崗位職責、工作流程和工作要求，細化目標，分解任務(wù)。制定了《平?jīng)鍪袩煵輰Ｙu局內(nèi)部專賣管理監(jiān)督規(guī)范（試行）》，內(nèi)容涉及專賣管理、卷煙營銷、資金監(jiān)管的5個重點環(huán)節(jié)、21個重點節(jié)點和28個流程規(guī)范，用制度和流程進一步規(guī)范了各項經(jīng)營管理行為。確立了“責任、精致、榮譽”的企業(yè)發(fā)展理念，在全市行業(yè)組織開展了大討論活動和主題演講比賽，細化責任意識，引導員工認真履行自己的崗位職責，遵守公司各項行政管理制度、營銷工作規(guī)定；推進精細實管理，實現(xiàn)管理思想、管理方式和發(fā)展模式的轉(zhuǎn)變；全體干部職工從根本上摒棄違紀違規(guī)的思想意識和行為，服從管理，保質(zhì)保量地完成本崗位的各項工作任務(wù)。通過不懈努力，全市行業(yè)規(guī)范意識明顯增強，貫徹落實行業(yè)方針政策的執(zhí)行力顯著提高。

但同時在規(guī)范過程中，仍然有個別單位負責人及內(nèi)管人員思想認識沒有完全到位，主要表現(xiàn)在：一是為了完成銷售任務(wù)，存在個別客戶經(jīng)理套購卷煙、送貨員違規(guī)送大戶等不規(guī)范問題。二是一些員工存在內(nèi)部專賣管理監(jiān)督僅僅是內(nèi)管部門的事的片面認識，主動接受監(jiān)管的意識不是太強。三是國家局對我省內(nèi)管工作重點抽查后，個別干部職工存在“國家局檢查完專賣內(nèi)管工作就結(jié)束了”的錯誤思想，從根本上放松了對內(nèi)管工作的要求，內(nèi)管工作存在時松時緊的問題。

（二）內(nèi)管組織機構(gòu)和制度不斷完善，但存在責任追究不明確，專職內(nèi)管員工作不專職等問題

2005年11月，全省召開加強內(nèi)部專賣管理監(jiān)督規(guī)范經(jīng)營秩序緊急會議后，我市、縣（區(qū)）局都成立了由主要負責人任組長的領(lǐng)導小組，下設(shè)辦公室，抽調(diào)業(yè)務(wù)素質(zhì)好、能力強的人員開展內(nèi)部專賣管理監(jiān)督工作。3年來，通過配備專職內(nèi)管員、設(shè)立內(nèi)部專賣管理監(jiān)督科、將專賣管理所納入監(jiān)管機構(gòu)體系等措施，逐步完善了內(nèi)部專賣管理機構(gòu)，為內(nèi)管工作開展提供了組織保障。與此同時，先后制定了《平?jīng)鍪袩煵輰Ｙu局內(nèi)部專賣管理監(jiān)督檢查工作實施方案》、《平?jīng)鍪袩煵輰Ｙu局內(nèi)部專賣管理監(jiān)督檢查工作實施細則》、《復查工作方案》、《平?jīng)鍪袩煵輰Ｙu局關(guān)于建立內(nèi)部專賣管理監(jiān)督長效機制的實施細則》，明確了內(nèi)部專賣管理監(jiān)督檢查工作指導思想、工作任務(wù)、檢查內(nèi)容、方法步驟，確定了對卷煙經(jīng)營的自查、復查重點，并按照要求認真開展了專項檢查。印發(fā)了《平?jīng)鍪袩煵輰Ｙu局內(nèi)部專賣管理監(jiān)督規(guī)范》，建立了《平?jīng)鍪袩煵輰Ｙu局專賣人員教育培訓制度》等9項制度和專賣內(nèi)管同業(yè)務(wù)部門、欣大部門的月例會制度，制定了《平?jīng)鍪袩煵莨揪頍熃?jīng)營十不準》、《甘肅省煙草公司平?jīng)鍪泄揪頍熚写纥c管理辦法》、《甘肅省煙草公司平?jīng)鍪泄揪頍熦浛畲箢~資金監(jiān)管辦法》等，進一步健全和完善了專賣內(nèi)管內(nèi)控制度。各縣（區(qū)）局（營銷部）與全體職工每年都簽訂了《規(guī)范經(jīng)營行為保證書》，靠實了責任，增強了規(guī)范意識，為主動規(guī)避各類違規(guī)問題的發(fā)生打下了堅實的思想基礎(chǔ)。但是在實際運行過程中，還存在以下問題：在制度建設(shè)方面，監(jiān)管職責不明晰，問題承擔和責任追究不明確。由于只明確了專職內(nèi)管人員監(jiān)管職責，對其余內(nèi)管人員及受監(jiān)管部門、人員責任未明確，在違規(guī)問題的處理上缺乏有效的依據(jù)。往往出現(xiàn)監(jiān)管責任成為違規(guī)問題的主要責任，導致個別單位和人員放松了對規(guī)范經(jīng)營的要求，內(nèi)管人員監(jiān)管積極性不高。在組織機構(gòu)建設(shè)方面，一是由于專賣人員編制問題，仍有極個別單位未按要求配齊專職內(nèi)管員。二是專職內(nèi)管人員不專職。雖然絕大多數(shù)單位配齊了專職內(nèi)管人員，但在具體工作中，往往是哪里需要就臨時到哪個崗位開展工作，開展內(nèi)管工作時斷時續(xù)，從事內(nèi)管工作的時間有限，未達到日常監(jiān)管的要求。

（三）專賣內(nèi)管隊伍建設(shè)不斷強化，但仍存在個別內(nèi)管人員業(yè)務(wù)素質(zhì)不高的問題

市局嚴格按照打造“兩師隊伍”的要求，加強全市專賣內(nèi)管隊伍建設(shè)，尤其專賣內(nèi)管人員實現(xiàn)了從無到有，從有到強的轉(zhuǎn)變。一是在專賣內(nèi)管人員配備上，各單位分別配備了文化程度高、業(yè)務(wù)素質(zhì)強、計算機操作水平和領(lǐng)悟能力較好的專賣人員充實到內(nèi)管隊伍中，為推動全市內(nèi)部專賣管理監(jiān)督工作深入開展提供了人力資源保障。二是加強法制觀念教育。通過多次召開內(nèi)管會議及培訓，內(nèi)管人員自身知法、懂法、守法、用法能力明顯增強，對內(nèi)部監(jiān)管的內(nèi)容和監(jiān)管依據(jù)了如指掌，對什么是違規(guī)，什么是禁令，什么是監(jiān)管重點，做到了心中有數(shù)。通過組織學習煙草專賣法律法規(guī)及相關(guān)專賣內(nèi)管制度，使營銷人員提高了依法經(jīng)營意 識。三是通過計算機培訓，強化信息技術(shù)監(jiān)管。為提高監(jiān)管工作效率，信息中心在V3系統(tǒng)中增加了內(nèi)管人員查詢權(quán)限，市局內(nèi)管科多次組織各縣（區(qū)）局內(nèi)管人員進行業(yè)務(wù)系統(tǒng)數(shù)據(jù)流程查詢等方面的培訓。通過有效利用信息化管理監(jiān)督平臺，實現(xiàn)對轄區(qū)內(nèi)卷煙經(jīng)營情況持續(xù)動態(tài)的實時監(jiān)控、分析，及時發(fā)現(xiàn)異常情況，提高科學監(jiān)管的能力。四是加強內(nèi)部監(jiān)管實際操作技能培訓。先后組織各級內(nèi)部專賣管理監(jiān)督人員赴白銀、慶陽市局學習先進經(jīng)驗，及時推廣學習成果，特別是在2007年4月省局內(nèi)管檢查后，市局多次開展內(nèi)管培訓，全面統(tǒng)一監(jiān)管流程，進一步規(guī)范了內(nèi)部專賣管理監(jiān)督檢查工作程序。日常工作中，市局不斷加強對縣（區(qū)）局工作的指導，提高了各單位內(nèi)管工作操作水平。

但在內(nèi)管隊伍建設(shè)中，仍有一些問題亟待解決：一是部分單位新調(diào)整的專職內(nèi)管員，業(yè)務(wù)熟練程度和監(jiān)管技能還需再提高。二是對《平?jīng)鍪袩煵輰Ｙu局內(nèi)部專賣管理監(jiān)督規(guī)范》學習不深不細。

(四)內(nèi)部專賣管理監(jiān)督方法不斷改進,但仍存在創(chuàng)新不夠的問題

行業(yè)內(nèi)部專賣管理監(jiān)督工作開展以來,市局專賣管理監(jiān)督方法不斷改進，提高了監(jiān)管工作的針對性。一是為實現(xiàn)內(nèi)管工作痕跡化要求，市局統(tǒng)一全市內(nèi)管資料歸檔標準，對各縣（區(qū)）局和有關(guān)部門每月上報資料進行書面審查，及時完善不足，力求正確。二是為認真做好日常監(jiān)管工作，市、縣（區(qū)）局專職內(nèi)管人員每天對V3業(yè)務(wù)系統(tǒng)進行查詢比較，以銷量波動大的、重點品牌、削價卷煙為切入點，逐步篩選出銷售異常卷煙零售客戶，通過實地走訪和電話詢問，確保卷煙100%入戶落地銷售。三是突出監(jiān)管重點。各級內(nèi)管部門把代存代取零售戶收存卷煙是否規(guī)范作為重點。在縣（區(qū)）局自查基礎(chǔ)上，市局適時開展抽查，核實訂單量、配送量、實收量與實際是否相符。將代存代取戶經(jīng)過合理、科學調(diào)整，使有的納入到直接送貨路線，有的由送貨員聯(lián)系直接到送貨車上取貨，通過進一步壓縮，已由148戶變?yōu)?3戶，降低了可能出現(xiàn)的不規(guī)范問題風險。四是為解決內(nèi)管人員數(shù)量不足的問題，按要求延伸專賣內(nèi)管工作職能。明確專賣管理所為基層專賣內(nèi)管機構(gòu)，由專賣內(nèi)管人員有效監(jiān)管轄區(qū)客戶經(jīng)理、送貨員營銷工作情況，抓好規(guī)范經(jīng)營的第一道防線。五是加強對零售許可證審批發(fā)放的監(jiān)管力度。按照《行政許可法》、《煙草專賣許可證管理辦法》的要求，嚴格依照法律法規(guī)審批發(fā)放零售許可證，堅決杜絕違規(guī)辦理“人情證”、“關(guān)系證”。

但在內(nèi)管工作中，不同程度的存在著內(nèi)管工作沿用以前流程，創(chuàng)新不夠的問題。

二、建立專賣內(nèi)管長效機制的措施

（一）加強企業(yè)文化建設(shè)，樹立良好的專賣管理監(jiān)督環(huán)境 加強內(nèi)部專賣管理監(jiān)督工作，首先要建立良好的監(jiān)管環(huán)境。對于存在松懈、應(yīng)付思想的問題，要強化宣傳教育，增強廣大干部職工對內(nèi)部監(jiān)管工作重要性的認識，培育內(nèi)管文化觀念。事實證明，一個企業(yè)的企業(yè)文化，發(fā)揮著無形的、強大的影響力，能起到監(jiān)督員工行為并使員工與企業(yè)融為一體的作用，能提高企業(yè) 的核心競爭能力。所以，加強內(nèi)部專賣管理監(jiān)督工作首先要培育“規(guī)范管理，規(guī)則至上”的文化觀念，營造良好的氛圍，提高執(zhí)行力。一是通過多次召開會議，反復教育，使全體干部職工能夠站在“兩個至上”的高度，充分認識開展內(nèi)部專賣管理監(jiān)督檢查的重要意義，進一步增強加強內(nèi)部管理監(jiān)督的自覺性與主動性，把思想和行動統(tǒng)一到國家局、省局開展的內(nèi)部專賣管理監(jiān)督檢查工作部署上來。二是通過內(nèi)部網(wǎng)站專題欄、標語、論壇等豐富多彩的載體，營造監(jiān)管氛圍，使內(nèi)部監(jiān)管工作深入人心，營造“人人自律，事事規(guī)范”的良好氛圍，增強員工加強內(nèi)部監(jiān)管的主動性。三是將內(nèi)管工作的要求貫穿于各項內(nèi)管培訓工作中。組織內(nèi)管人員到業(yè)務(wù)部門跟班作業(yè)，熟悉業(yè)務(wù)流程，提高對重點環(huán)節(jié)的監(jiān)管能力。對經(jīng)營人員，通過采取一些較靈活的方式，如內(nèi)部監(jiān)管知識競賽、印發(fā)內(nèi)管應(yīng)知應(yīng)會等方式，將規(guī)范觀念在這些活動中不經(jīng)意地傳達給他們，潛移默化地影響其行為。四是將內(nèi)管文化的要求融入員工績效考核中。在工作情況中增加規(guī)范經(jīng)營項目，作為考核指標的一部分。通過鼓勵或禁止某種行為，達到上下理解一致，員工形成共識，深化內(nèi)管文化的目的。

（二）加強組織領(lǐng)導體系建設(shè)，提供內(nèi)管組織保障 加強組織領(lǐng)導是做好內(nèi)部專賣管理監(jiān)督工作的堅強保證。任何工作都需要有堅強的組織領(lǐng)導作后盾，開展內(nèi)部專賣管理監(jiān)督工作也不例外。一是市、縣兩級主要負責人要親自抓、分管領(lǐng)導全力抓、領(lǐng)導班子共同抓。主要負責人親自過問專賣內(nèi)管工作，在領(lǐng)導小組工作機制中發(fā)揮重要作用，把專賣內(nèi)管工作擺在重要 議事日程，親自抓好專賣內(nèi)管重大問題處理決策、重要工作事項的安排部署，工作規(guī)劃的設(shè)定等事項。分管領(lǐng)導要把專賣內(nèi)管工作作為自己的主要職責來抓，抓日常、抓具體、抓細節(jié)、抓落實，及時把上級精神傳達貫徹落實下去，及時解決基層實際工作中的問題。班子成員要牢固樹立抓業(yè)務(wù)必須抓規(guī)范的思想，分管業(yè)務(wù)的班子成員要向業(yè)務(wù)部門經(jīng)常灌輸規(guī)范思想，要求他們積極主動配合專賣內(nèi)管工作，形成領(lǐng)導班子齊抓共管的良好局面。二是做到機構(gòu)、人員、辦公場所落實到位。健全內(nèi)管組織體系，使專職內(nèi)管人員到位且專職化，發(fā)揮主要監(jiān)管作用。給內(nèi)管人員配備電腦等辦公用品，確保監(jiān)管硬件到位。

（三）加強內(nèi)部專賣管理監(jiān)督制度建設(shè)，優(yōu)化監(jiān)督流程 加強內(nèi)部監(jiān)管需要建立一個順暢的內(nèi)部溝通渠道，形成比較健全的內(nèi)管制度體系，實現(xiàn)內(nèi)部專賣管理監(jiān)督制度化、規(guī)范化、日?；囊蟆Ｒ皇峭怀雎氊熉男?，保證權(quán)責統(tǒng)一。對內(nèi)管工作涉及的關(guān)鍵崗位工作職責進行修訂和完善，明確各級領(lǐng)導、職能部門和相關(guān)人員的職權(quán)范圍和監(jiān)管、被監(jiān)管的職責，確定在內(nèi)管工作中，哪些工作是被監(jiān)管對象做的，哪些工作是內(nèi)管人員做的；尋找內(nèi)部監(jiān)督管理的結(jié)合點，確定哪些結(jié)合點是內(nèi)管科干的，哪些是其他部門干的，使內(nèi)管工作更有針對性，形成監(jiān)督管理的體系。同時，建立責任追究制度，進一步明確對違規(guī)問題的處理結(jié)果，明確主要負責人、各級業(yè)務(wù)部門及內(nèi)管機構(gòu)的責任，保證有權(quán)必有責、權(quán)責要一致，用責任規(guī)范管理、約束行為。二是強化兩級監(jiān)管體系。認真落實專賣內(nèi)管同營銷部門、多經(jīng)部門的月例 會制度，交流、分析和解決在內(nèi)部專賣管理監(jiān)督中存在的問題。加強內(nèi)控制度建設(shè)，及時針對經(jīng)營業(yè)務(wù)流程的更新和變化，出臺有針對性的內(nèi)控管理制度，逐步形成企業(yè)內(nèi)控制度體系。在現(xiàn)行監(jiān)管體系架構(gòu)的基礎(chǔ)上，進一步強化由市局、縣級局所構(gòu)成的兩級內(nèi)部專賣管理監(jiān)督體系。市局為核心，負責對市公司經(jīng)營行為進行監(jiān)管，同時組織縣級局做好監(jiān)管工作，及時調(diào)查處理不規(guī)范經(jīng)營問題?？h級局為補充，對營銷部進行同級監(jiān)管。兩級各司其職，環(huán)環(huán)相扣，形成流暢、穩(wěn)固的監(jiān)管鏈。同時，將業(yè)務(wù)經(jīng)營的各個環(huán)節(jié)、各個崗位、每個工作人員都納入到企業(yè)內(nèi)控制度體系中來，努力提高自律和規(guī)范水平。三是隨卷煙經(jīng)營策略的調(diào)整，不斷優(yōu)化監(jiān)管流程。加強對社會關(guān)注度高、關(guān)乎行業(yè)形象的重點環(huán)節(jié)的監(jiān)管，對卷煙營銷、配送、行政執(zhí)法等監(jiān)管環(huán)節(jié)進行優(yōu)化，簡化部分日常監(jiān)管流程和工作表格，突出貨源分配、卷煙調(diào)劑、證件辦理、案件查辦監(jiān)管點。調(diào)整專兼職內(nèi)管員的工作規(guī)范，從調(diào)查對象、調(diào)查時間段、調(diào)查內(nèi)容等方面進行細分和確定，進一步明確監(jiān)督檢查的內(nèi)容，使監(jiān)管更緊密，更符合工作實際，提高監(jiān)管效率。

（四）加強內(nèi)部專賣管理監(jiān)督日常檢查體系建設(shè)，實現(xiàn)常態(tài)化監(jiān)管

一是定期檢查與不定期檢查相結(jié)合。主要是實現(xiàn)對各被監(jiān)管單位日常經(jīng)營情況的定期與不定期的檢查。定期檢查，就是市局每季度組織對各單位開展較為系統(tǒng)全面的內(nèi)管檢查，以此來發(fā)現(xiàn)和解決各縣（區(qū)）局在內(nèi)管工作中存在的問題和薄弱環(huán)節(jié)，切 實提高監(jiān)管水平；不定期檢查，就是針對各個時期的重點工作所進行的有針對性的抽查，及時杜絕可能存在的不規(guī)范問題。通過定期檢查和不定期檢查，將內(nèi)管各項制度落到實處。二是市場調(diào)查與檢查內(nèi)部資料相結(jié)合。每月組織內(nèi)管人員現(xiàn)場走訪零售戶，對同級卷煙規(guī)范經(jīng)營情況進行調(diào)查，重點是做好卷煙訂單采集和貨源供應(yīng)環(huán)節(jié)規(guī)范、貨款資金回籠、核心客戶分類、卷煙代存代取等環(huán)節(jié)的監(jiān)管。專職人員利用專賣、卷煙信息系統(tǒng)，結(jié)合電子商務(wù)和電子政務(wù)系統(tǒng)化工程，構(gòu)建信息平臺，突出網(wǎng)上日常監(jiān)管，提高監(jiān)管效率。同時，對被監(jiān)管部門需要報送的資料進行規(guī)范，制定報送時間及報送內(nèi)容一覽表(見附表)，明確市、縣兩級內(nèi)管人員每天、每周、每月、每季度、半年、全年監(jiān)管內(nèi)容及收集痕跡化資料，科學制訂監(jiān)管工作計劃，統(tǒng)籌安排監(jiān)管時間，確保監(jiān)管工作的日?；Ｓ筛鲉挝唬ú块T）按照要求，報送電子文檔版本和紙質(zhì)資料，內(nèi)管科對相關(guān)數(shù)據(jù)進行分析，發(fā)現(xiàn)問題，及早杜塞漏洞，還可解決監(jiān)管工作中易出現(xiàn)的監(jiān)管隨意性強、監(jiān)管時間相對集中等問題。三是自查與復查相結(jié)合。各級業(yè)務(wù)部門應(yīng)分別與同級局簽署《規(guī)范經(jīng)營自律保證書》，對自覺規(guī)范各項生產(chǎn)經(jīng)營活動做出承諾，并每月對各項經(jīng)營活動開展一次自查，形成自查報告，主動提出存在的問題及整改意見，提交同級內(nèi)管科備案。內(nèi)管科對照自查報告，結(jié)合日常監(jiān)管掌握情況，對其整改過程與整改成效進行監(jiān)督，適時開展有針對性的抽查與復查，從而實現(xiàn)更深層次、更具實效的內(nèi)部專賣管理監(jiān)督。四是考核考評與紀檢再監(jiān)督相結(jié)合。市局按照要求對縣（區(qū)）局進行考核，主要考核 縣級局內(nèi)管職能發(fā)揮情況，主要包括對各項內(nèi)管制度的執(zhí)行情況、轄區(qū)內(nèi)被監(jiān)管單位依法依規(guī)經(jīng)營情況、內(nèi)部案件處理與移送情況、法律法規(guī)及行業(yè)規(guī)定的培訓情況、長效機制的建立與落實情況等方面。并將考核結(jié)果與績效考核掛鉤，調(diào)動監(jiān)管積極性。紀檢監(jiān)察部門不定期通過聽取匯報、走訪被監(jiān)管單位、接受投訴舉報等形式，對各級內(nèi)管科及業(yè)務(wù)人員的日常工作及自律情況實行全程監(jiān)督，對相關(guān)人員如涉及徇私舞弊、濫用職權(quán)、弄虛作假以及走形式、不作為等行為給予嚴肅查處，切實提高規(guī)范經(jīng)營和規(guī)范管理的自覺性。

（五）加強對重點環(huán)節(jié)、關(guān)鍵部位的監(jiān)督檢查，確保取得實效

1、對卷煙購進環(huán)節(jié)的監(jiān)管。

由市局內(nèi)管科從購進的每一個環(huán)節(jié)入手，通過參與和監(jiān)督訂貨意向決策過程，落實計劃合同、合同調(diào)整、合同變更備案備查制度，執(zhí)行網(wǎng)上實時監(jiān)控等措施，對業(yè)務(wù)經(jīng)營部門是否按照煙草專賣法律、法規(guī)及有關(guān)規(guī)定的許可范圍、價格、渠道等簽訂、執(zhí)行、變更、調(diào)整卷煙、雪茄煙購銷合同等情況，對照省局(公司)下達的購銷存流轉(zhuǎn)計劃總量、訂貨要求、訂貨原則和有關(guān)批文，以此從需求預測、采購計劃、半年協(xié)議、采購交易、月度銜接、購銷合同、到貨確認、商商調(diào)劑調(diào)入和罰沒卷煙購銷等購進部分進行監(jiān)管，發(fā)現(xiàn)問題，及時糾正。

2、對卷煙銷售環(huán)節(jié)的監(jiān)管。通過落實營銷策略與貨源投放計劃備案備查制度、執(zhí)行網(wǎng)上實時監(jiān)控、訪銷電話監(jiān)聽等監(jiān)管措施，市、縣（區(qū)）局內(nèi)管科對公司營銷中心是否嚴格按照煙草專賣法律法規(guī)及有關(guān)規(guī)定的許可范圍、價格、渠道等銷售卷煙、雪茄煙，所有貨源是否做到100％入網(wǎng)、100%入戶、落地銷售，是否超出許可范圍銷售，是否違反規(guī)定價格銷售，是否將卷煙直接銷售給無煙草專賣零售許可證的單位或個人，特殊需求用煙是否按照流程和審批確定的品牌、數(shù)量、客戶入網(wǎng)銷售，是否遵守限量和貨源分配計劃以及核心客戶和規(guī)范經(jīng)營戶的供貨及落地銷售等情況，依法進行全過程監(jiān)管。

3、對資金結(jié)算環(huán)節(jié)的監(jiān)管。

對市局內(nèi)部網(wǎng)站建立的信息集約化管理平臺上，要求資金結(jié)算中心提供貨款對賬單和卷煙購進明細表，將業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)的經(jīng)營數(shù)據(jù)準確的傳遞到資金監(jiān)管信息平臺，實現(xiàn)業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)的實時分析與非現(xiàn)場實時監(jiān)督，從源頭上防止和阻止單位資金運行中違法違規(guī)行為的發(fā)生，通過資金預警控制及時發(fā)現(xiàn)營運風險，實現(xiàn)對結(jié)算環(huán)節(jié)資金運行的動態(tài)監(jiān)管和實時監(jiān)控，形成了嚴密有效的資金結(jié)算風險防范機制。

4、對許可證審批發(fā)放的監(jiān)管。

市、縣兩級內(nèi)管部門依照制度和規(guī)定，通過實地勘查、資格審查、許可審查、局務(wù)會議研究決定等措施，對煙草專賣零售許可證辦理、變更、延續(xù)、注銷等工作流程進行全過程依法監(jiān)督，對發(fā)現(xiàn)的異常情況，提出質(zhì)詢和處理意見，確保煙草專賣零售許 可證審批發(fā)放工作依法規(guī)范進行。

5、加強對專賣罰沒物品的監(jiān)管。

在接受市局內(nèi)管科定期不定期抽查的同時，縣局內(nèi)管科通過每月盤點及賬務(wù)核對、抽查賬務(wù)處理程序等措施，對涉案物品的出庫、入庫、結(jié)存等工作進行全面細致的監(jiān)督管理，具體檢查罰繳分離、罰款上繳財政等情況，切實做好專賣罰沒財物管理，確保各項工作依法進行。

通過落實各項監(jiān)管措施，強化全面監(jiān)管、長期監(jiān)管的工作意識，探索更加完善有效地監(jiān)管機制，實現(xiàn)內(nèi)管工作流程化、制度化和規(guī)范化，推動行業(yè)不斷提高自律能力，努力實現(xiàn)嚴格規(guī)范、富有效率、充滿活力、優(yōu)質(zhì)服務(wù)的平?jīng)鰺煵荨?/p>

第四篇：行政不作為副本

構(gòu)建行政不作為的法制框架

內(nèi)容提要：

在行政權(quán)力不斷擴張的時代，行政不作為日漸引起人們的重視，近些年，行政不作為現(xiàn)象可以說是俯拾皆是，對國家、社會、公民及其他組織的利益造成里極大的危害。因此，對行政不作為有一個全面的認識，并構(gòu)建規(guī)范制約行政不作為的法制框架，已經(jīng)顯得極為重要。

關(guān)鍵詞： 行政 不作為 法制 框架

隨著社會生活的發(fā)展，行政權(quán)力的擴張成為國家與社會的必然要求，社會發(fā)展速度之快可以說超乎任何人的想像，那么在這么一個飛速發(fā)展的社會中，為了調(diào)和各種矛盾、規(guī)范公民及其他社會成員的行為，克服人類本性的弱點，行政權(quán)力以它的主動性、迅速行、廣泛性、有效性發(fā)揮著立法權(quán)、司法權(quán)所不能及的重要作用。在這種形式下，人們對行政權(quán)力的擴張應(yīng)該說懷著比較矛盾的心理—歡迎、擔心、無奈兼而有之。在行政權(quán)力擴張到同時，另一種前些年在我國不為人們重視的現(xiàn)象“行政不作為”也逐漸映入人們的眼簾。近些年，行政不作為現(xiàn)象可以說是俯拾皆是，較為典型的如公民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)正在受到不法分子侵害，向公安機關(guān)報警后而公安機關(guān)拒絕出警或出警后不處理；公民的生存環(huán)境受到大氣污染、水污染、噪音污染，向環(huán)保部門舉報后，環(huán)保部門不予處理；符合最低生活保障的公民申請低保，而民政部門不予批準。還有一些現(xiàn)象，現(xiàn)在好多行政機關(guān)像土地部門、環(huán)保部門、衛(wèi)生部門等都成立了監(jiān)察執(zhí)法大隊，但他們對一些違法行為卻視而不見，如在耕地上建房、城市的私搭亂建、水污染等，可能有些觀點認為應(yīng)屬公益訴訟的范圍，但筆者認為，執(zhí)法者對違法行為的“視而不見”也應(yīng)屬于行政不作為的表現(xiàn)形式。

一、行政不作為的概念

目前，我國理論實務(wù)界對于行政不作為的概念尚沒有形成統(tǒng)一的 1

觀點，有學者認為，行政不作為是指行政主體對行政相對人的合法申請，應(yīng)當履行也可能履行擁有的法定職責，但卻不履行或拖延履行的行為形式；[1]有學者認為，行政不作為是行政主體負有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)；[2]也有學者認為，行政不作為是指行政機關(guān)不履行法定職責的行為。[3]學者們從不同的角度出發(fā)，對行政不作為下了不同的定義，或從法定職責出發(fā)，或從內(nèi)容、程序、行為形式上的作為義務(wù)出發(fā)，或以特定的法律義務(wù)為標準界定行政不作為等?？傊?，這些觀點從不同角度出發(fā)，都在一定程度上揭示了行政不作為的內(nèi)涵。筆者在上述較為通俗的理解基礎(chǔ)上認為，行政不作為是指行政主體及其公務(wù)人員在其所屬的職責權(quán)限范圍內(nèi)，負有積極實施法定為義務(wù)而在法定或合理期限內(nèi)應(yīng)當作為也可能作為的情況下而實質(zhì)不為的違法行為。這一定義包括以下幾層含義：

（一）行政不作為的不作為行為主體既可以是行政主體，也可以是該行政主體的行政公務(wù)人員，還可以是不屬于該行政主體的行公務(wù)人員，如行政委托過程中的行政不作為。這里要指出的是，由于不作為主體的職權(quán)取得的方式不同，有必要區(qū)別行政不作為的行為為主體與行政不作為的責任主體兩個概念。簡單講，行政不作為的行為主體是指在該行政不作為中，應(yīng)該為一定行為而沒有為的主體，而行政不作為的責任主體則是指在該違法行為中應(yīng)獨立承擔相應(yīng)法律責任的主體。負有積極作為義務(wù)而未履行的不作為行為主體并不當然地成為不作為責任主體。不作為責任主體的認定關(guān)鍵是要看該行為主體是否具有與法定作為義務(wù)相對應(yīng)的獨立的法律地位。

（二）行政不作為的不作為行為主體必須是對行政作為義務(wù)的不履行。因為行政不作為之行為主體在不同的法律關(guān)系中具有不同的身份，不能將其所有的不作為行為都不加區(qū)別的納入行政不為之列。在這里提到的行政不作為義務(wù)應(yīng)符合以下條件：其一，必須是與行政主 2

體的行政職責相關(guān)的行政作為義務(wù)，而非其他性質(zhì)的作為義務(wù)。對于相對人提出的保護其合法權(quán)益的請求，行政主體只能就有關(guān)行政管理方面，在其職責權(quán)限范圍內(nèi)作出的行為。其二，必須是在行政法規(guī)、行政規(guī)章中有明確、具體規(guī)定的作為義務(wù)而非道義上的要求。由于行政主體作為國家行政執(zhí)法機關(guān)，同時擔負著保護公共利益的雙重職責，行政執(zhí)法既要注重效率與公平，又要顧公益與私益，因此，不能也不可能超出法律的范圍而對其進行道義上的責任追究。此外，對于規(guī)范性文件中作為義務(wù)的違反，監(jiān)于規(guī)范文件本身制定主體多，法律效力等級低、數(shù)量眾多等特點，其后果應(yīng)具體分析，而不能一概而論。

（三）行政不作為的不作為行為主體在一定范圍內(nèi)有合法的職責權(quán)限。這種合法的職責權(quán)限不應(yīng)僅限于法定的，還有通過授權(quán)或委托方式依法取得的，只要來源合法，就可以認定該職責權(quán)限是合法歸屬于該行為主體。

（四）行政不作為必須是在法定或合理期限內(nèi)未予作出的行為。對此應(yīng)作以下理解：首先，如果法律明確規(guī)定了做出一定行為的期限的，以法律規(guī)定為準，法律未規(guī)定的，視具體情況而定合理期限，該合理期限應(yīng)該是符合具體情況，為多數(shù)人所接受并符合常理的期限。其次，必須是在法定期限內(nèi)未履行作為義務(wù)。這種未履行不包括期限過后又履行的情形，即所謂的遲到之行政行為。

（五）行政不作為必須是應(yīng)為，也可能為的情況下之不為。行政不作為之前提是法律規(guī)定的作為義務(wù)存在，即“應(yīng)為”的存在，同時還要考慮作為的條件是否具備，即“可能為”的問題，只有以法律規(guī)定應(yīng)該作為，且條件具備可以為而不為的才構(gòu)成行政不作為。也就是說，行政不作為是一種能為而不為，非不能為而不為的行為。單純以行為的最終表現(xiàn)來斷定其是否屬于行政不作為是片面的，必須同時考慮導致不作為結(jié)果的原因，如果是因為不具備作為條件，如發(fā)生不可 3

抗力或意外事件而導致的不作為，則不屬于本文所論的行政不作為之列。

（六）行政不作為是實質(zhì)不為的違法行為。事實上，行政不作為是一個過程，而不僅僅是一種結(jié)果，確定行政不作為不僅要看行為的表象，而且要看行為是否有實質(zhì)內(nèi)容。筆者認為，是否屬于實質(zhì)不為的違法行為應(yīng)以一定的法律義務(wù)為評價標準，即基于社會生活中具體的法律關(guān)系而產(chǎn)生的一定要求。這種法律義務(wù)如果是要求行為主體應(yīng)為，而行為主體竟不為，則構(gòu)成行政不作為。

（七）行政不作為界定價值取向最終著眼于以法行政的要求。強調(diào)行政主體職權(quán)、職責的行使與履行，而不單單從對相對人合法權(quán)益的救濟這一角度考慮，這樣，才能囊括行政不作為的種種表現(xiàn)。如果將行政不作為界定的根本目的定位在對相對人合法權(quán)益的保護上，就會將也有可能存在行政不作為的依職權(quán)行為、抽象行政行為、侵犯公共利益的行為等排除在外而不能涵蓋所有的抽象行政不作為行為，相應(yīng)地，對于行政不作為的救濟也就不會是全面的。

二、行政不作為的特征：

（一）行政不作為以行政主體負有法定的程序上的行政作為義務(wù)為前提。行政主體的行政作為義務(wù)必須滿足兩個方面的要求：一是該義務(wù)是作為義務(wù)，即行政主體在法律上被期待為一定的行為；二是該作為義務(wù)是行政法上的義務(wù)，即行政主體在實施行政管理活動中基于行政法律規(guī)范的規(guī)定所承擔的義務(wù)。

（二）行政不作為是行政主體以不作為的方式不履行程序上的作為義務(wù)。行政主體不履行作為義務(wù)，既可以通過不作為的方式實現(xiàn)，即不做法律所期待的行為，也可以通過作為的方式實現(xiàn)，即實施了違反法定程序的行政行為。對于后者，應(yīng)以作為行為違法來認定。

（三）行政主體沒有履行的作為義務(wù)是指程序上的作為義務(wù)。如 4

果行政主體已履行了法定的程序義務(wù)，依照法定程序采取了一定的行動或做出了一定的處分、命令，即使該行為在實體上是違法的，例如錯誤地認定事實、錯誤地適用法律法規(guī)等，也不能認為是行政不作為，而應(yīng)以作為行為違法來認定。

（四）行政不作為是基于法律規(guī)范的規(guī)定對行政主體的不作為狀態(tài)予以否定性的評價，具有違法的性質(zhì)。行政不作為與行政機關(guān)的不作為狀態(tài)不是同一概念，因為后者只是對事實的一種客觀描述，不具有法律評價的意義。

三、行政不作為的構(gòu)成要件

所謂行政不作為的構(gòu)成要件，就是構(gòu)成行政不作為的行政違法行為所必需具備的主客觀條件，是對行政不作為全部特征的概括，使之特定化、體系化。行政不作為的構(gòu)成應(yīng)包括兩個層次的要件：一是行政行為成立的要件；二是相對于行政不作為而言的特殊要件。在此要探討和分析的是行政不作為的特殊要件。[4]筆者認為，行政不作為的構(gòu)成要件有四個：即行政不作為的主體、客體、客觀方面和主觀方面。

（一）行政不作為的主體

行政不作為是對行政主體及其公務(wù)人員不作為狀態(tài)的否定性評價。行政主體是指享有行政職權(quán)，能以自己的名義行使國家行政職權(quán)，作出影響行政相對人權(quán)利義務(wù)的行政行為，并能由其本身對外承擔行政法律責任的組織。[5]行政主體并不限于行政機關(guān)，在有法律、法規(guī)授權(quán)的情況下，非行政機關(guān)的其他組織也可以具有行政主體的身份，成為行政權(quán)力的行使者和行政活動的實施者。尤其是現(xiàn)代社會，國家行政的范圍日益擴展，公共職能不斷擴張，許多行政管理活動授權(quán)于非行政機關(guān)的社會組織實施，這些組織因法律、法規(guī)的授權(quán)而取得行政法上的行政主體地位。行政主體的行為，只能依靠在該主體內(nèi) 5

任職的公務(wù)人員來完成，將公務(wù)人員納入行政不作為的主體，有利于對行政不作為責任的追究。雖然，在發(fā)生行政不作為時，對行政相對人承擔責任的應(yīng)當是行政主體，但同時不應(yīng)放棄對在具體履行職責實際不作為的公務(wù)人員的責任追究。

2、行政不作為的客體

行政不作為的客體是指行政不作為侵害的、為行政法所保護的利益?？紤]到行政主體的一般職責包括：保障國家安全、維護社會秩序、保障和促進經(jīng)濟發(fā)展、保障和促進文化進步、健全和發(fā)展社會保障與社會福利、保護和改善人類生活環(huán)境與生態(tài)環(huán)境，[6]行政不作為侵害的、為行政法所保護的利益包括：國家利益、公共利益以及公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。

3、行政不作為的主觀方面

行政不作為的主觀方面存在過錯。過錯包含兩個方面，一是故意，即明知自己負有某種行政作為義務(wù)，而故意以消極不為的態(tài)度對待之。二是過失，即應(yīng)該認識到自己負有某種行政作為義務(wù)而沒有認識到，或由于工作中的失誤等而導致實際上對作為義務(wù)的消極違反。

4、行政不作為的客觀方面

行政主體及其公務(wù)人員以不作為的方式，在法定期限或者合理期限內(nèi)不履行法定的程序上的行政作為義務(wù)，侵害了為行政法所保護的利益。筆者認為，行政不作為的客觀方面就是一種形式即“不作為”。

四、行政不作為的規(guī)制

對于行政不作為，相對人雖然可以通過行政復議、行政訴訟以及行政賠償?shù)确绞接枰约m正或彌補，但是這些畢竟都是事后的補救措施，從而導致行政效率降低、行政資源被浪費，而且對政府形象的破壞。同時，一些損害國家、集體、社會利益的行政不作為，卻無法得到遏制。因此，從制度層面上探討如何從源頭上控制行政不作為，從 6

而減少行政不作為的發(fā)生，才是治本之策。

（一）規(guī)制行政不作為的實體性措施

1、構(gòu)建完善的行政組織法

完善而科學的行政組織法的構(gòu)建包括三個方面的內(nèi)容：一是行政權(quán)界定科學，在界定行政權(quán)的范圍時需遵守這樣一個原則：行政權(quán)的范圍要和一國現(xiàn)時的社會狀況相符合；二是行政機關(guān)配置科學、職責明確。從這個角度來說，我國應(yīng)對機構(gòu)設(shè)置予以重新論證，力爭使其達到最優(yōu)組合，從而避免因機構(gòu)職責不清造成的行政不作為；三是加強對法律、法規(guī)授權(quán)組織的監(jiān)督。在我國，除了行政機關(guān)外，還包括一些法律、法規(guī)授權(quán)組織，如公立學校等。這些組織雖具有一定的行政職能，但不是行政機關(guān)，因此對其行為方式、程序等的要求和監(jiān)督長期以來未被重視。因此對這類組織具有行政性質(zhì)的行為，也要和行政機關(guān)有同樣的要求，首先行使職權(quán)的過程要遵守行政程序的要求，以達到公開、透明、公正的目的。

2、完善公務(wù)員制度

“組織是人群行為”的概念是美國政治學的一個新學派（行為主義）提出來的。組織不僅是一個結(jié)構(gòu)，使組織發(fā)揮作用的歸根結(jié)底是人，而不是結(jié)構(gòu)。[7]因此保持公務(wù)員的勤政高效無疑是控制行政不作為的抽薪之策。公務(wù)員制度完善包括以下幾個方面：

（1）考選制。即非領(lǐng)導職務(wù)公務(wù)員在錄用時實行“凡進必考”制，少數(shù)職位、人員可以例外，但有嚴格法定條件加以限制。這一點已經(jīng)得到了《公務(wù)員法》的肯定和認可。但是，從實際情況來看，考選制尚需進一步完善。比如，在考試成績上應(yīng)注重筆試，盡量減少人為因素，等這一制度漸趨成熟后，再逐步擴大面試比重。再如，要加強對考試的監(jiān)督，并應(yīng)建立不服考試處理決定的申訴制度。[8]

（2）考核制。即對公務(wù)員從德、能、勤、績諸方面加以評價和 7

督促。行政管理工作的多樣性，使對公務(wù)員的考核難以形成統(tǒng)一的標準。這需要行政機關(guān)針對本部門的工作特點在實踐中積極探索適合本部門的考核機制。例如實行工作量化制，將可以量化的工作盡量量化到人，這樣不僅功過分明，便于考核，而且在行政機關(guān)內(nèi)部打破大鍋飯，促使公務(wù)員履行自己的職責。

（3）培訓考試制。公務(wù)員隊伍中行政能力不足問題較為嚴重，除了故意行政不作為外，還有大量因公務(wù)員知識、業(yè)務(wù)能力不足等而產(chǎn)生的過失行政不作為。這是長期以來只強調(diào)工作而忽視對公務(wù)員的培訓和考試所致。所以，有必要增加對公務(wù)員的培訓要求，并形成有約束力的制度。

（4）激勵與懲戒并舉。對于公務(wù)員怠于履行職務(wù)的行為，要嚴格責任追究，即加大行政不作為的代價。同時，重視激勵的作用。在行政機關(guān)日常工作中應(yīng)注意及時行政，及時獎勵。

（5）首長問責制。根據(jù)我國憲法，我國行政機關(guān)實行的是首長負責制。首長負責制意味著一個行政機關(guān)的首長要承擔和其權(quán)力相對應(yīng)的責任。首長問責制主要追究的是行政首長在領(lǐng)導、管理、監(jiān)督等方面的不力之責，這是我國充分感受到行政不作為的危害后采取的有效措施，由于這一措施把行政不作為與行政首長的前途命運直接掛鉤，因此極大加強了行政首長的責任感，是減少行政不作為的有力舉措。但總體看，目前的首長問責制仍屬于“個案”處理模式，尚未形成一種規(guī)范和制度，甚至還稱不上是“問責制”。要想讓其成為一種制度，還有待理論的跟進，問責主體、被問責對象、問責范圍及問責程序等問題都亟待厘清。

3、完善監(jiān)督制度

我國歷來重視對行政權(quán)的監(jiān)督，也構(gòu)建了層層疊疊的監(jiān)督體系，其中法定監(jiān)督機關(guān)包括權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)的外部監(jiān)督和行政機關(guān)的 8

內(nèi)部監(jiān)督，其它還有輿論監(jiān)督、公民監(jiān)督等。這些監(jiān)督制度一定程度上制約了行政權(quán)力、規(guī)范了行政行為，但從現(xiàn)實中行政權(quán)的濫用情況看，我們的監(jiān)督制度還沒有起到應(yīng)有的作用。但是，筆者認為行政監(jiān)督流于形式、未能發(fā)揮作用的根源不在于制度設(shè)計的不合理，而在于相關(guān)制度、措施沒有得到有效的貫徹執(zhí)行。所以，就監(jiān)督制度建設(shè)而言，當務(wù)之急在于完善權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)內(nèi)部以及社會監(jiān)督的執(zhí)行機制，確保監(jiān)督制度的良性運作。

（二）規(guī)制行政不作為的程序性措施

行政程序法外在表現(xiàn)為規(guī)定行政權(quán)運行的方式、方法、步驟、空間、時限的法律規(guī)范，其內(nèi)在的理論基礎(chǔ)是程序正義論，即通過程序?qū)崿F(xiàn)正義。[9]行政程序法之所以能控制、減少行政不作為，是因為：第一，行政不作為多存在于程序方面。行政行為大多由一系列的過程性要素構(gòu)成，具有明顯的程序性質(zhì)。行政不作為雖也有實體上的，但大多數(shù)還是程序上的。如對行政相對人的申請不予答復、行政處理中的不表明身份、行政處罰中的不說明理由等等。第二，行政程序法為行政權(quán)力的合法運行規(guī)定了法定程序。行政程序法通過規(guī)定行政主體“必須”及“不得”如何行為，否則須承擔某種不利的法律后果，從而將行政權(quán)力的行使置于程序規(guī)范的約束之下，進而規(guī)范行政行為，減少行政不作為。實踐中，各國往往采取一些具體制度來保證行政程序法目的的實現(xiàn)，下面幾項制度對控制行政不作為有借鑒意義。

1、公開制度

行政公開不僅包括情報信息公開，而且包括行政行為過程的公開?！瓣柟馐亲詈玫姆栏瘎?，只有公開，才能讓公民廣泛參與并監(jiān)督行政活動，才能保證行政權(quán)的規(guī)范行使，從而使行政不作為等行政違法行為無藏身之地。

行政公開是第二次世界大戰(zhàn)以來現(xiàn)代各國行政法制發(fā)展的趨勢，9

而以美國最為典型。美國有關(guān)行政公開的法律主要有《情報自由法》、《陽光下的政府法》和《會議公開法》等。以美國為例，公眾取得政府文件的途徑和方法有三種：一是政府依法公布于《聯(lián)邦登記》上的文件；二是政府主動公開文件；三是依公眾請求公開文件。與之相比，我國的行政公開缺乏剛性制度保障，公眾的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)得不到切實的保障。

2、聽證制度

聽證制度包括兩層含義：一是指行政主體在做出影響行政相對人權(quán)利義務(wù)的決定之前要保障相關(guān)人就與決定有關(guān)的事項表達意見的機會；二是指行政主體在制定規(guī)范性文件或制作行政計劃時要聽取公眾的意見。在我國行政聽證程序尚未作為一項嚴格的制度在行政立法中予以確立，只是在個別立法中對一些特別行政行為規(guī)定了聽證制度。例如在《立法法》中規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式?！痹谶@里，聽證并不是一項必經(jīng)的程序，從而使聽取意見的規(guī)定往往流于形式。而在對具體行政行為的立法中，也僅有《行政處罰法》和2004年出臺的《行政許可法》等少數(shù)法律法規(guī)規(guī)定了聽證程序，而對于其它大量的行政行為則無聽證程序的法律要求。

行政主體在制定規(guī)范性文件、制作行政計劃等涉及不特定人重大利益的行政行為中，應(yīng)主動召開相關(guān)利害人、專家等參加的聽證會；在涉及特定人重大利益的行政行為中，應(yīng)告知相關(guān)人有要求聽證的權(quán)利，并切實保障相關(guān)人聽證權(quán)的落實。聽證制度保障了公民對行政行為過程的參與及表達意見的權(quán)利，由于公民的及時參與和維護自身權(quán)益的強烈愿望，從而可以大大降低行政不作為發(fā)生的機率。

3、告知制度

包括說明理由制度。即行政主體在做出影響行政相對人權(quán)利義務(wù)的決定之前或之后，應(yīng)將有關(guān)事項告知有關(guān)相對人。我國《行政許可法》就采納了這項制度，規(guī)定行政機關(guān)依法做出不予行政許可的書面決定的，應(yīng)當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權(quán)利。這項制度不僅有利于保障行政相對人的權(quán)利，而且限制了行政恣意行為，對行政不作為起到了有力的控制作用。

4、時效制度

行政主體在法定期限內(nèi)不作為，待法定期限屆滿后即不得再作為或即產(chǎn)生相應(yīng)不利的法律后果。如我國《行政許可法》規(guī)定，行政機關(guān)對申請人提出的行政許可申請，申請材料不全或者不符合法定形式的，應(yīng)當當場或在五日內(nèi)一次告知申請人需要補正的全部內(nèi)容，逾期不告知的，自收到材料之日起即為受理。據(jù)報道，內(nèi)蒙古就推出了這種行政默認制度。該制度規(guī)定，投資審批代辦機構(gòu)接到投資審批材料后，應(yīng)立即按審批內(nèi)容分送有關(guān)部門，變“串聯(lián)式”審批為“并聯(lián)式”審批。有關(guān)部門必須在3個工作日內(nèi)辦結(jié)并返回投資代辦機構(gòu)，未按時返回的即視為同意。[10]這無疑有力遏制了行政不作為。

5、檔案制度

行政主體將其與行政相對人的活動過程記錄在案以備查考的制度。這項制度不僅適用于對特定人做出的行政行為，而且更應(yīng)規(guī)定在針對不特定人的行政行為中。例如負有市場監(jiān)管職責的行政主體在履行對市場的監(jiān)管職責時，每次檢查、檢驗等行政行為的時間、地點、人員、過程以及結(jié)果等都應(yīng)記錄在案。這項制度的堅決執(zhí)行使行政行為更加規(guī)范化，不僅有利于遏制行政不作為，而且在行政不作為發(fā)生后防止推卸責任，有利于責任的追究。

五、行政不作為的責任

行政不作為作為一種違法的行政行為，其主體必然要承擔相應(yīng)的 11

法律責任。筆者認為，首先，對行政不作為的責任應(yīng)當實行“雙罰制”； 其次，行政不作為的責任形態(tài)應(yīng)為行政責任和刑事責任。所謂“雙罰制”就是具有行政不作為的，無論是應(yīng)當追究刑事責任還是行政責任，對行政主體及主要責任人員實行并罰。行政責任又可根據(jù)是否需要對行政相對人進行賠償，分別追究行政過錯責任和行政賠償責任。

（一）行政過錯責任

根據(jù)過罰一致原則，法律上是不允許有違法行為而無法律追責的。否則，就勢必導致行政機關(guān)及其工作人員“事小敢為之，事大方避之”，嚴重侵害公共利益和相對人的合法權(quán)益。對此，在《公務(wù)員法》實施以前，各行政機關(guān)大多都是依靠內(nèi)部制定規(guī)章制度予以處罰，人情、關(guān)系干涉極多。隨著《公務(wù)員法》的實施和國務(wù)院大力推行行政執(zhí)法責任制度，對于不需要行政賠償?shù)男姓蛔鳛榈闹撇?，已?jīng)逐漸由過去的單純內(nèi)部約束轉(zhuǎn)為了依據(jù)法律進行處理。在責任劃分上，可以通過分解執(zhí)法職權(quán)、確定執(zhí)法責任所確定的每個崗位、每位執(zhí)法人員的執(zhí)法責任（行政作為義務(wù)）來進行確定；在責任追究方式上，則有警告、記過、記大過、降級、撤職、開除六種。需要說明的是，行政過錯責任還不應(yīng)僅僅行政機關(guān)的工作人員行政不作為的依法處理，還應(yīng)行政機關(guān)進行必要的處理，比如，對有行政不作為情形的一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，根據(jù)造成損失的大小對單位予以罰款或不得參加評優(yōu)評先等處罰，這里的損失，不僅僅指對相對人的損失，還應(yīng)包括給國家、集體等公共利益造成的損害。

（二）行政賠償責任

行政賠償責任屬于對行政不作為的救濟，但考慮到論文的體系，在這里只作為行政不作為的責任形式簡單列舉一下，詳細內(nèi)容將在下文分析。但筆者想強調(diào)的是，對于造成行政賠償?shù)男姓蛔鳛榈呢熑稳藛T，應(yīng)當根據(jù)上述行政過錯責任予以追究外，還應(yīng)當對因為行政賠 12

償給國家造成的經(jīng)濟損失予以補償，這一點，可以說我們做的很不夠，往往是國家拿點錢了事，而責任人員卻沒有收到應(yīng)由的追究。

（三）刑事責任

盡管作為行政行為的一種，行政不作為的研究大都限于行政法學的范疇。但從行政不作為的法律責任進行分析，卻不可避免地要涉及到刑法學。因為，部分行政不作為一旦超過行政法律關(guān)系的臨界點，往往會構(gòu)成刑事犯罪。這在我國的現(xiàn)行刑法中并不鮮見，且大都集中在第九章瀆職罪中。如第四百零四條的徇私舞弊不征或者少征稅款罪、第四百零五條徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪、第四百零八條環(huán)境監(jiān)管失職罪、第四百零九條動植物檢疫失職罪等，同時，對于沒有可以直接適用的行政不作為行為，均可以適用第三百九十七條的徇私舞弊罪和玩忽職守罪。簡單分析不難看出兩個特點：其一，這些法條中從未出現(xiàn)國行政不作為的字眼；其二，這些法條中并沒有將行政主體作為犯罪主體，而是僅僅以主要責任人或直接責任人為犯罪主體。這也正是理論界在研究行政不作為時很少涉及刑法學的主要原因。況且，在追究行政不作為的法律責任時，往往涉及到行政賠償，而一個案件中同時存在刑事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系，理論界和實踐中還沒有太多先例，各個法律關(guān)系的當事人也不好確定，甚至會出現(xiàn)沖突。如衛(wèi)生防疫部門的工作人員因失職導致了大規(guī)模的疫情，眾多群眾因之受到了人身和財產(chǎn)權(quán)的損害，這一行為既構(gòu)成了刑事犯罪，應(yīng)該追究直接責任人的刑事責任，同時也屬于行政不作為，需要對受害者進行行政賠償。在前者中，是將直接責任人作為行為主體追究責任的，在后者中，則是將衛(wèi)生防疫部門作為行為主體追究責任的。這就出現(xiàn)了一個行為在兩個法律關(guān)系中居然是不同主體所為的怪異情形。同時，如果兩者均訴諸法院，應(yīng)該怎樣審理？分別審理還是合并審理？如果合并審理，應(yīng)該是刑事附帶民事還是刑事附帶行政？當事 13

人的地位怎樣確定？因此，現(xiàn)行刑法對于行政不作為的規(guī)定漏洞很多。本文擬從以下幾個方面對行政不作為的刑事責任進行設(shè)定：

1、在實體上，從以下幾個方面進行設(shè)定。（1）在瀆職罪中單獨列條，設(shè)定行政不作為犯罪。盡管現(xiàn)行刑法中的徇私舞弊罪和玩忽職守罪屬于“口袋”罪，可以完全涵蓋行政不作為犯罪，但由于行政不作為具有自身的特殊性（如上所述），宜單獨列項，設(shè)定一個“小口袋”罪，作為徇私舞弊罪和玩忽職守罪這個“大口袋”的補充。（2）行政不作為犯罪應(yīng)設(shè)定為單位犯罪。盡管并非所有的行政不作為犯罪都會涉及行政賠償（相當大一部分行政不作為犯罪侵害的均是公共利益），但為了保持刑事法律關(guān)系主體和行政法律關(guān)系主體的一致性，宜將行政不作為犯罪設(shè)定為單位犯罪。這樣做，既可以避免行政和刑事法律關(guān)系“打架”的問題，又可以利用刑罰上的對單位罰金，促使直接責任人或主要責任人以外的其他人加強內(nèi)部監(jiān)督，防止行政不作為的重復發(fā)生。（3）在客體的描述上，應(yīng)在公共利益之外加上“或相對人的合法權(quán)益”。綜合以上方面，結(jié)合本文對行政不作為的界定，行政不作為犯罪可以大致作如下描述：“負有行政作為法定義務(wù)的行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織，沒有在法定或合理的期限內(nèi)履行或不完全履行該義務(wù)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益或行政相對人遭受重大損失的，對單位處以罰金，并對玩忽職守、徇私舞弊的直接責任人處以刑罰。”鑒于筆者刑法制定水平有限，各位刑法學專家可在此基礎(chǔ)上加以改進。

2、在訴訟程序上，采用刑事附帶行政訴訟制度。如前所述，只有侵害了具體的行政相對人的合法權(quán)益，才有可能需要進行行政賠償。行政不作為犯罪也是如此，并非所有的行政不作為犯罪都會侵害行政相對人的合法權(quán)益。對于沒有侵害相對人合法權(quán)益的行政不作為，如果構(gòu)成了犯罪，因為不存在行政賠償，當然不會影響刑事訴訟 14

程序。但對于侵害了相對人合法權(quán)益的行政不作為，一旦構(gòu)成了犯罪，盡管按照上述對實體上的設(shè)定，兩個法律關(guān)系的主體已經(jīng)統(tǒng)一，但由于程序上的差異，仍然會出現(xiàn)諸多問題。（1）是否需要合并審理的問題。這和刑事與民事之間的關(guān)系基本相同，借鑒其經(jīng)驗，采用合并審理的方式較為妥當。（2）刑事附帶行政訴訟的審理程序適用行政訴訟法還是民事訴訟法。如果適用行政訴訟法，按照國家賠償法和行政訴訟法的規(guī)定，一旦訴至法院，就應(yīng)該是由中級法院管轄，而刑事訴訟則應(yīng)由基層法院管轄，勢必又會出現(xiàn)管轄權(quán)上的問題。當然，還有其他許多問題，如程序上的諸多不同，當事人組成上的差異等等。因此，從目前的訴訟制度看，刑事附帶行政訴訟是行不通的。筆者認為，隨著行政不作為上升為犯罪，行政法律關(guān)系已經(jīng)轉(zhuǎn)化為刑事法律關(guān)系，考慮到行政賠償?shù)奶厥庑裕ó斒氯穗p方基本上是平等主體），不同于一般的行政行為，適用民事訴訟規(guī)定也是可行的。從另一個角度看，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定?！睂τ谛淌赂綆姓V訟，行政訴訟法中并沒有明確規(guī)定，也是可以適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。（3）相對人是否可以單獨提起行政賠償訴訟。筆者認為當然可以。行政賠償?shù)纳暾垯?quán)是相對人的訴訟權(quán)利，其有權(quán)選擇何時提起或放棄。這里需要注意兩個問題：一是要按照先刑事后行政的原則審理；二是在單獨審理行政賠償訴訟時，要適用行政訴訟法和國家賠償法的有關(guān)規(guī)定。理由很簡單，就是單獨提起訴訟后，便不再有刑事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系關(guān)系的沖突了。

六、行政不作為的救濟

（一）行政不作為的救濟范圍

就目前我國法律規(guī)定而言，對行政不作為的救濟主要局限于行政 15

主體未履行作為義務(wù)，侵害到相對人個人合法權(quán)益的具體行政不作為的不作為。但事實上，行政不作為不僅包括侵犯個人權(quán)益不作為，侵犯公共利益的不作為，不僅包括具體行政不作為，還包括抽象行政不作為，不僅包括完全的不作為；還包括不完全的不作為。將救濟范圍僅局限于侵犯個人利益的具體的行政不作為，不僅不能對受侵犯的利益給予應(yīng)有的補救，而且有違行政法治的要求。就行政不作為之救濟范圍方面，筆者認為，應(yīng)將抽象行政不作為、損害公共利益的不作為與不完全的不作為一并納救濟范圍。在這一點上，其他國家與我國臺灣新修訂的《行政訴訟法》增加了維護公益訴訟，新法規(guī)定：“人民為維護公益，就無關(guān)自己權(quán)利及法律上利益之事項，對于行政機關(guān)之違法行為得提起行政訴訟，但法律有特別規(guī)定者為限?！痹谟ㄔ簭?0世紀50年代起通過對布萊克和麥克沃特等判例的確立，規(guī)定了對損害公共利益的行政不為之司法救濟，即只要某公民是該公共利益的享受者，在對該行政不作為的救濟手段已經(jīng)窮盡時，就有權(quán)向法院起訴，請求頒發(fā)執(zhí)行令；[11]而法國則對抽象行政不作為的救濟作出了明確規(guī)定。

（二）行政不作為的救濟途徑

對于行政不作為之救濟途徑，可通過行政復議和行政訴訟來實現(xiàn)，但這兩種途徑都不能直接解決問題，因為我國《行政訴訟法》第28條和《行政訴訟法》法第54條規(guī)定，[12]在被申請人不履行法定職責的，只能作出“決定其在一定期限內(nèi)履行的先入為主復議決定；在被告不履行或拖延履行法定職責的，也只能判決”其在一定期限內(nèi)履行。也就是說，如果相對人因行政不作為而提起行政復議或行政訴訟的問題的最終落腳點必定會回到負有作為義務(wù)的行政主體上，行政復議或行政訴訟的結(jié)果僅僅是起到督促、警示負有作為義務(wù)的主體履行作為義務(wù)的作用，而不能達到相對人預期的目的，同時，如果行政 16

主體的作為義務(wù)在應(yīng)該作為的具體情形消失后已無履行的必要或可能時，上術(shù)復議或判決就顯的毫無意義了。我國最高人民法院副院長江必新在1998年海峽兩岸行政學術(shù)研討會上所作的關(guān)于“行政不作為之司法監(jiān)督”的報告中也指出，我國的行政不作為訴訟形式的選擇宜采用確認之訴與給付之訴相結(jié)合的模式。[16]而給付之訴的最大優(yōu)越性正在于能直接滿足相對人要求行政主體為一定行為的請求。所以，從執(zhí)法成本的角度來考慮，本人認為，如果是單要達到促使義務(wù)主體履行作為義務(wù)的目的，用增加上級機關(guān)檢查、監(jiān)察機關(guān)建議等非法定方式更為經(jīng)濟、有效。而對于本對人請求法院判令行政主體實施積極的授益行為或排除妨害等情形的則應(yīng)當賦予人民法院一定的直接處理既存結(jié)果的權(quán)力，而不應(yīng)再把“球”傳給負有作為義務(wù)的原行政主體。這方面的一個典型實例是，我國《行政訴訟法》第54條規(guī)定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更?！钡覈缎姓V訟法》并未明確給付之訴的法律地位，而且，這種實質(zhì)上的給付之訴只限于此，所以還有進理步完善的必要。

（四）行政不作為的救濟方式

行政不作為具有多種表現(xiàn)形式，對于不同的行政不作為，要采取不同的救濟方式，具有以下幾種。

1、確認違法。這種救濟方式適用于行政主體及行政公務(wù)人員所負有的作為義務(wù)已履行的必要或可能的情形。當作為義務(wù)的履行已失去其實現(xiàn)的具體環(huán)境而使義務(wù)的履行成為不必要或不可能時，再責令義務(wù)就會失去義意，甚至會因此而給相對人帶來更大的損失。所以，這時只能確認行政不作為違法，對相對人全法法權(quán)益造成損害的，要給予賠償，對有關(guān)部門及直接責任人要依法追究法律責任。

2、責令履行。是指經(jīng)有尖國家機關(guān)審查，在認定行政主體及行政公人員未履行法定作為義務(wù)但還有履行的可能和必要時，責令其在 17

一定期限內(nèi)履行該義務(wù)的救濟方式。它的選用須符合兩個條件：首先，行政不作為已成既成的事實。其次，該作為義務(wù)有履行的可能和必要，同時，對于作為義務(wù)的履行要作全面的理解，既包括實體上的義務(wù)之履行，也包括實體上義務(wù)之履行。

3、行政賠償。

（1）構(gòu)成要件。行政賠償責任是行政不作為所承擔法律責任的主要類型，也是保障相對人合法權(quán)益的最主要方式。如前所述，并非所有的行政不作為都會產(chǎn)生行政賠償。那么，行政不作為賠償責任的構(gòu)成要件都有哪些呢？結(jié)合當前理論界的研究成果，本文認為主要如下：?有行政不作為的客觀存在。即需滿足上文所述行政不作為之構(gòu)成要件。?有針對相對人合法權(quán)益的確定的、現(xiàn)實的損害結(jié)果發(fā)生。這包括二層意思：第一，必須有實際損害的存在。即損害必須是確定的、現(xiàn)實存在的。既包括既得利益的直接損失，如110接到報警后未出警或未及時出警給受害者造成的人身或財產(chǎn)的損失；也包括預期利益，即將來一定要發(fā)生的可得利益產(chǎn)生的可確定的間接損失，如因有關(guān)部門故意拖延不辦理出國護照至相對人喪失繼承權(quán)而致的財產(chǎn)損失。但對于不確定狀態(tài)的損害，如司法部門拖延律師年檢時間，致律師無法執(zhí)業(yè)造成的間接損失，因其不具有現(xiàn)實性和確定性，不應(yīng)予以賠償。第二，損害的必須是相對人的個人權(quán)益。由于我國目前還沒有國家訴訟（公益訴訟）方面的法律規(guī)定，所以，如果行政不作為僅僅造成了公共利益的損失，而沒有侵害相對人的權(quán)益，是不會產(chǎn)生賠償責任的。當然，如果一個行政不作為同時侵害了公共利益和相對人的個人利益，相對人是可以就其個人合法權(quán)益所受的損失請求賠償?shù)?。第三，損害的必須是相對人的合法權(quán)益。如果相對人的行為本身就是非法的，行政主體因行政不作為對其造成的損害自然是不用賠償。但需要注意，有時盡管相對人的行為本身是非法的，但行政不作為在侵害其 18

不法權(quán)益的同時，如果給其合法權(quán)益或者其他相對人的合法權(quán)益造成損害的，同樣應(yīng)在對損害范圍內(nèi)予以賠償。?行政不作為與損害結(jié)果之間有法律上的因果關(guān)系。對于這種因果關(guān)系，有學者認為，“凡不作為是造成損害的直接原因，與損害事實之間存在直接因果關(guān)系，則不作為行為主體應(yīng)承擔賠償責任；凡不作為行為只是損害得以擴大的外部條件的；則不作為行為主體不承擔賠償責任?！盵14]例如，某房屋失火，所有人向消防機關(guān)報警，消防機關(guān)故意拖延，給其造成重大財產(chǎn)損失。這種情況下，損害后果的直接原因是失火責任人的過錯，消防機關(guān)的不作為是損害結(jié)果擴大的外部條件。因此，遭受損失的房屋所有人只能向失火責任人要求賠償，而不得向消防機關(guān)請求賠償。對此，本文認為，法律上的因果關(guān)系不同于普通的因果關(guān)系，不能簡單從“外部條件”與“直接原因”來分析，而應(yīng)以損害結(jié)果的發(fā)生與行政不作為之間是否有關(guān)聯(lián)性作為內(nèi)容。只要行政主體的作為義務(wù)是為了保護行政相對人的利益而設(shè)置的，而行政主體違背義務(wù)并造成特定行政相對人損失，該行政主體不作為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與行政相對人的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。無論是直接原因，還是外部條件，都應(yīng)認定為與損害結(jié)果之間存在法律上的因果關(guān)系。（2）行政賠償責任與民事責任的混合。這是當前行政賠償責任研究中的一個爭議較大的問題。如上所舉失火的例子，從行政法上講，消防機關(guān)因行政不作為應(yīng)負行政賠償責任，從民法上講，失火責任人則應(yīng)承擔民事賠償責任。這就出現(xiàn)了行政賠償責任和民事責任的混合。當前理論界存在三種觀點：一是相對人先通過其他途徑求償，當窮盡其他手段仍無法得到賠償時，方可提起行政賠償之訴，由行政機關(guān)承擔賠償責任；二是由行政機關(guān)先賠償全部損失，之后行政機關(guān)再向民事責任人追償；三是由法院依據(jù)自由裁量權(quán)確定行政機關(guān)的責任份額。[15]筆者認為，三種觀點各有弊端：第一種觀點違反了違法責 19

任原則，將最終賠償責任全部歸于行政機關(guān)，屬于民事責任向行政賠償責任的轉(zhuǎn)嫁；第二種觀點對于行政機關(guān)向民事責任追償?shù)姆尚再|(zhì)為民事、行政所言不明，在實踐操作中也缺乏固有的法律規(guī)定；第三種觀點盡管有利于區(qū)分行政賠償責任和民事責任，符合責罰相符原則，但缺乏責任份額劃分的有效辦法。同時，各種觀點都有意無意地規(guī)避了這樣一個問題，一個損害結(jié)果固然可以有行政、民事兩個責任人，二者也都應(yīng)該賠償，但二者之間的關(guān)系是什么？民事？還是行政？如果雙方均為民事責任人，民法中有詳細的規(guī)定，或者為連帶責任人，或者為按份責任人，兩種情況下各有各的追償辦法。前者的追償辦法包括了上述第一、第二兩種觀點，后者的追償辦法則與第三種觀點幾乎相同?？梢姡诨旌锨謾?quán)賠償責任的認定上，理論界的觀點其實不過是對民事歸責方法的不同借用方法而已。但萬法歸一，各種觀點持有者其實都在潛意識中承認了行政不作為人和民事責任人是平等的賠償主體。那么，二者之間的關(guān)系也就應(yīng)該是平等的民事法律關(guān)系，在賠償上無論是誰先誰后，二者之間的追償都應(yīng)由民事法律進行調(diào)整。如此，所剩下的問題就只有行政賠償責任和民事責任的關(guān)系究竟是連帶關(guān)系還是按份關(guān)系了。對此，筆者認為，這兩種關(guān)系都應(yīng)存在。對于損害結(jié)果是由兩者共同造成，且密不可分時，應(yīng)適用連帶關(guān)系，如上述的失火中的責任劃分。對于損害結(jié)果可分時，應(yīng)適用按份關(guān)系。如一精神病人到某商店打砸商品，店主向公安機關(guān)報案，假設(shè)按照法律規(guī)定，公安機關(guān)應(yīng)在5分鐘之內(nèi)趕到，而其10分鐘之后方才趕到并予以了制止，那么，這最后5分鐘之內(nèi)造成的損害結(jié)果就應(yīng)該由公安機關(guān)賠償，此外的損害結(jié)果由精神病人負責賠償。

第五篇：淺論行政不作為

淺論行政不作為

[內(nèi)容摘要]：行政不作為是行政行為理論的一個重要組成部分。目前我國對行政不作為缺乏法律法規(guī)的有效規(guī)制。對行政不作為致相對人權(quán)益損害的救濟途徑也十分有限,本文力圖從行政不作為的界定、特征、危害、遏制對策、救濟途徑等方面對行政不作為進行論述，希望能給大家提供一點參考。

[關(guān)鍵詞]：行政不作為，界定，特征，危害，對策

一、行政不作為的界定

如何界定行政不作為，理論界大體有四種主張：1.程序說。認為行政不作為是指行政主體負有作為的法定義務(wù)，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為；2.實質(zhì)說。認為行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動作，但要分方式的不為和內(nèi)容的不為；3.違法說。認為在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機關(guān)、其他行政公務(wù)組織或公務(wù)人員負有法定的作為義務(wù)，卻違反該規(guī)定而不履行作為義務(wù)的行為。

我認為：行政不作為應(yīng)該是指行政主體根據(jù)行政相對人的申請，負有作出相應(yīng)行政行為的法定義務(wù)，但在法定或合理期限內(nèi)未按照法定程序履行或完全履行的消極行為。

一般來看，行政不作為有以下四個構(gòu)成要件：

1.行政不作為的主體必須是負有某種法定作為義務(wù)的行政主體。行政主體是指享有國家行政權(quán)力，能以自己的名義從事行政管理活動，并能獨立承擔由此產(chǎn)生的法律責任的組織。成為行政主體必須具備四個條件：一必須享有行政權(quán)力，二必須能以自己的名義從事行政管理活動，三必須能夠承擔由于實施行政活動而產(chǎn)生的責任，四行政主體必須是組織，個人不能成為行政主體。

2.行政主體具有作為的行政義務(wù)。行政不作為的構(gòu)成必須以行政主體及其工作人員負有行政法上的作為義務(wù)為前提條件。所謂作為義務(wù)，是指行政主體及其工作人員在進行行政管理活動中，基于特定的事實和條件而產(chǎn)生的依法應(yīng)為一定行政行為的具體法律義務(wù)。法定的行政作為義務(wù)主要來源于四個方面:(1)法律直接規(guī)定的行政作為義務(wù)。這種法律正面規(guī)定的行政作為義務(wù)只能來自狹義的義務(wù)性法律規(guī)范,禁止性或授權(quán)性法律規(guī)范都不能正面體現(xiàn)行政作為義務(wù)。(2)法律間接體現(xiàn)的行政作為義務(wù)。所有授權(quán)性法律規(guī)范均隱含相應(yīng)的行政職責,其中很大一部分是行政作為義務(wù)。另外,行政相對人行政法上的權(quán)利義務(wù)規(guī)范也隱含行政主體的行政職責,從而包容著行政作為義務(wù)。(3)先行行為引起的行政作為義務(wù)。它指由于行政主體先前實施的行為,使相對人某種合法權(quán)益處于遭受嚴重損害的危險狀態(tài),行政主體因此必須采取積極措施防止損害發(fā)生的作為義務(wù)。(4)合同行為引起的作為義務(wù)。行政主體運用合同方式進行行政活動是現(xiàn)代國家追求民主行政的方式。行政主體因訂立行政合同所生的權(quán)利義務(wù)是行政法上的權(quán)利義務(wù),其中包括行政作為義務(wù)。當然這種義務(wù)以合同有效為前提。3.行政主體有履行行政義務(wù)的可能性。雖然行政主體負有行政義務(wù)，但由于客觀條件限制、意外事件及不可抗力導致行政主體及其工作人員由于非主觀的原因而不能及時履行行政義務(wù)，不認定為行政不作為。

4.行政主體在法定的或合理的期限內(nèi)不履行行政義務(wù)。行政主體不履行行政義務(wù)在司法實踐中一般表現(xiàn)為兩種形式：一種是行政主體在接到相對人的申請或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)相對人的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)需要獲得保護的情形后，根本沒有啟動行政程序，屬于完全的行政不作為。另一種形式是行政主體雖啟動了行政程序，但在法定或合理期限內(nèi)沒有全部完成行政程序，屬于不完全的行政不作為。

行政不作為具有以下幾個方面的特征： 1.違法性

違法性是行政不作為的本質(zhì)特征。行政不作為在本質(zhì)上是對公共利益維護和分配權(quán)的放棄。這種放棄將構(gòu)成對國家所負作為義務(wù)的放棄，其后果是直接損害和侵犯了公共利益和個人利益。無論是對公共利益維護權(quán)的放棄還是對公共利益分配權(quán)的放棄，都會造成一定的危害后果，所以它是一種違法行為。

2.消極性

行政不作為的消極性在主觀上表現(xiàn)為行政主體對其行政職權(quán)的放棄，在客觀上表現(xiàn)為不履行或拖延履行所承擔的行政義務(wù)。行政主體的行政職權(quán)來源于法律的授權(quán)，行政主體只能嚴格依照法律規(guī)定行使權(quán)利，履行義務(wù)；行政主體既不能放棄義務(wù)，也不能放棄權(quán)利，否則即意味著失職，意味著行政不作為。

3.隱蔽性

由于行政不作為表現(xiàn)為事實上沒有積極明確做出，而是消極無為，因而具有一定的隱蔽性，危害后果難以明顯呈現(xiàn)出來。一般情況下，只有行政不作為直接侵犯了相對人的合法權(quán)益，引起行政爭議訴諸法院時，行政主體承擔的法律后果才會確定下來。尤其是對侵害公共利益的行政不作為，隱蔽性更大，國家法律監(jiān)督機關(guān)一般很難對此類不作為取證查處，只有到了出現(xiàn)嚴重后果，構(gòu)成犯罪的時候才由司法機關(guān)給予懲罰性的制裁。

4.危害性

行政不作為在客觀上具有一定的隱蔽性，其危害性與行政作為的危害性相比有過之而無不及。從某種意義上說，行政不作為就是失職、瀆職，造成政府職能錯位，人為地削弱了行政職權(quán)的效力，損害了法律的嚴肅性和政府形象，侵害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，損害社會公共利益。

二、行政不作為行為的危害

（一）行政不作為行為是行政腐敗的重要表現(xiàn)。

行政不作為與濫施權(quán)力、亂作為不同，濫施權(quán)力者是利用權(quán)力做出超出合法權(quán)限或不依法定程序的事，以權(quán)謀私，貪污受賄。而行政不作為則是不做或少做權(quán)限內(nèi)該做的事，該為而不為法定職責，嚴重阻塞國家法令的暢通，使國家本應(yīng)發(fā)揮重大作用的法律法令削弱、收縮，使行政相對人乃至社會公共利益得不到應(yīng)有的維護。從這些方面不難看出，行政不作為是行政上的另一種腐敗行為。

（二）造成政府職能錯位，不利于依法行政

在現(xiàn)代，政府本應(yīng)承擔起為市場、企業(yè)提供服務(wù)、信息，協(xié)調(diào)社會秩序的角色。如果行政不作為行為大量存在，政府就背離了公共權(quán)力機構(gòu)的這一職能，另一方面政府經(jīng)常越俎代庖，直接介入市場交易關(guān)系，對市場進行指揮而不是指導，該管的不管、不作為；不該管的亂管、亂作為；常導致市場失靈，導致政府行為缺位。

（三）直接損害公眾利益 行政不作為行為也是對行政相對人的侵權(quán)行為。國家行政機關(guān)及其工作人員，通常是以作為和明示的方式實現(xiàn)國家的行政管理職能，這種管理職能是法律賦予的必須履行的硬性規(guī)定。但如果國家行政機關(guān)及其工作人員以不作為的方式不履行或拖延履行應(yīng)當履行的法定職能，就會導致行政相對人合法權(quán)益受到侵害。

三、遏制行政不作為行為的對策

行政不作為的危害隱蔽、潛在，容易使人們忽視其違法性，得不到及時有力的查處。要從根本上解決行政不作為問題，必須在有關(guān)執(zhí)法體制改革和司法審查制度改革方面尋求對策。

（一）在立法上加強對行政不作為的懲治力度

在制定行政法律法規(guī)時，增加對行政不作為的處罰條款，明確規(guī)定行政機關(guān)及有關(guān)行政執(zhí)法人員不作為的法律后果。在制定和修改有關(guān)公務(wù)員制度的法律法規(guī)時，將公務(wù)員勤政或懶政與嘉獎和懲處的規(guī)定進一步明確和落實。

（二）在行政機關(guān)內(nèi)部機構(gòu)設(shè)臵方面加強自身對行政不作為的監(jiān)督

加強行政機關(guān)內(nèi)部執(zhí)法機構(gòu)的建設(shè)，強化執(zhí)法責任制，改革互相推諉、職責不明的管理體制；強化各部門內(nèi)部對執(zhí)法人員失職、瀆職的監(jiān)督和查處力度，杜絕敷衍了事、無所事事的現(xiàn)象。

（三）在加強行政部門內(nèi)部監(jiān)督的同時，進一步改革和加強司法審查和監(jiān)督的力度。一是放寬對行政不作為的受理條件，擴大對行政不作為的受案范圍。二是改革和完善司法審查制度。在修改《行政訴訟法》時，考慮引入簡易程序，對于行政不作為案件，縮短審查期限，以充分保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

（四）保證行政主管部門的管理與監(jiān)督不缺位，建立行政不作為追查制度

它是監(jiān)督行政不作為的捷徑所在，讓行政違法違紀案件都有追查結(jié)果，避免不了了之。

（五）引入賠償機制。行政不作為一旦構(gòu)成，并侵犯了相對人的合法權(quán)益，造成相對人的損害，相對人就可以對作出具體 行政行為的行政機關(guān)提出行政復議或行政訴訟，要求賠償損失。

四、行政不作為之救濟途徑 行政不作為具有多種表現(xiàn)形式，對于不同的行政不作為，要采取不同的救濟方式，具體有以下幾種：

1． 確認違法2．責令履行。3．責令賠償。

行文 [參考文獻]：

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