第一篇：行政不作為違法的國(guó)家賠償責(zé)任研究

行政不作為違法的國(guó)家賠償責(zé)任研究

【 正 文 】

一、問題的提出 我們?cè)趯?shí)踐中遇到了這樣一些案例： 案例1.1999年1月4日發(fā)生在重慶市綦江縣的“虹橋垮塌事件”。修建虹橋工程是綦江縣的重點(diǎn)工程，在整個(gè)虹橋的修建過程中必須依法經(jīng)過立項(xiàng)審批、規(guī)劃設(shè)計(jì)、工程招投標(biāo)、質(zhì)量監(jiān)督、施工許可、承擔(dān)施工任務(wù)單位和個(gè)人的資格檢查及監(jiān)督、工程驗(yàn)收等法定環(huán)節(jié)。這一系列的工作必須由有權(quán)行政主體依法做出，但是，綦江縣政府及其各職能部門卻沒有依法采取相應(yīng)的措施，致使工程成為“豆腐渣”工程，而且虹橋通車前已有群眾向政府有關(guān)部門提出虹橋有質(zhì)量問題，有關(guān)職能部門仍然沒履行法定職責(zé)，致使慘案發(fā)生。雖然有關(guān)責(zé)任人已受到刑事處罰，可是，對(duì)于死去的40多人和受傷的14個(gè)人，他們損失應(yīng)由誰(shuí)來承擔(dān)呢？ 案例2.個(gè)體戶李某，擬開辦一個(gè)食品店，李某于1998年10月租了臨街門面一間，月租金5000元。經(jīng)過半個(gè)多月的裝修準(zhǔn)備工作和對(duì)員工進(jìn)行體檢后，于1998年11月初向區(qū)衛(wèi)生防疫站申請(qǐng)辦理衛(wèi)生許可證，到12月底防疫站未派員去實(shí)地檢查，其后李某從1998年12月起至1999年3 月多次要求防疫站派員去檢查，防疫站以工作忙為由一直未派員去實(shí)地檢查，李某因無衛(wèi)生許可證和營(yíng)業(yè)執(zhí)照，一直沒有營(yíng)業(yè)。到1999年5 月底，李某以衛(wèi)生防疫站沒有履行法定職責(zé)、給自己造成了30000 萬(wàn)元房租損失為由，向法院提出申請(qǐng)要求判決衛(wèi)生防疫站履行法定職責(zé)、賠償自己的損失。李某的損失應(yīng)由誰(shuí)來承擔(dān)？ 上述案例可能不是最典型的案例，但是類似的案件時(shí)有發(fā)生。從這些案件中不難發(fā)現(xiàn)，引起糾紛發(fā)生的原因都是由于行政機(jī)關(guān)或個(gè)人沒有履行法定職責(zé)義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成了損害，而受害人從其他地方又得不到賠償。這類損害是否應(yīng)由國(guó)家賠償呢？從我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定看，《行政訴訟法》第11條雖然規(guī)定了“公民、法人或其他組織認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕或者不予答復(fù)的”；“申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的”；“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，《國(guó)家賠償法》中并沒有明確規(guī)定這些情況可以提起行政賠償。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)不知道應(yīng)該如何解決這類問題。由此產(chǎn)生了行政不作為違法的國(guó)家賠償責(zé)任的問題。

二、行政不作為違法涵義的界定 研究行政不作為違法的國(guó)家賠償責(zé)任問題，首先，應(yīng)從法學(xué)理論上對(duì)行政不作為違法的涵義加以界定。目前理論界對(duì)于行政不作為違法的問題研究較少，所持觀點(diǎn)也不一致，大多數(shù)學(xué)者只在論述行政行為種類時(shí)或在論述行政行為的司法審查時(shí)談到行政不作為，而且沒有直接表述為行政不作為違法。他們所要表達(dá)的意思已包含有本文所用的“行政不作為違法”一詞的一部分意思，但不準(zhǔn)確、全面。具體是：“第一種表述：行政不作為是指行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定職責(zé)，卻不履行或者拖延履行的一種行為方式?！?〕第二種表述：行政不作為是指行政主體依行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行也有可能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行或者拖延履行的行為形式。〔2〕第三種表述：行政不作為是行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為。〔3 〕第四種表述：行政不作為是行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)?！薄?〕這些對(duì)行政不作為的界定。對(duì)我們界定行政不作為違法的含義有參考和借鑒意義。目前，在理論界直接將行政不作為違法加以界定的主要有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)，行政不作為違法是指行政機(jī)關(guān)在方式或內(nèi)容上有積極作為的義務(wù)，但其不為的狀態(tài)。〔5 〕第二種觀點(diǎn)：行政不作為違法是指行政主體（通過其工作人員）有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)，并且能夠履行而未履行（包括沒有正確履行）的狀態(tài)?！? 〕經(jīng)過對(duì)以上行政不作為表述和行政不作為違法的定義分析，筆者認(rèn)為，在界定行政不作為違法的含義時(shí)必須考慮到以下幾個(gè)問題：首先，必須正確界定行政不作為違法主體。在我國(guó)，履行行政作為義務(wù)的主體主要是行政機(jī)關(guān)，但法律、法規(guī)也把部分行政權(quán)授予非行政機(jī)關(guān)的組織行使，這些組織在行政公務(wù)活動(dòng)中無正當(dāng)理由不履行積極的法定義務(wù)的狀態(tài)，同樣應(yīng)構(gòu)成行政不作為違法。案例1 中的綦江縣工程質(zhì)量監(jiān)督站就屬于這種情況。因此，第一種關(guān)于行政不作為違法的論述主體界定上就有缺陷。另外在界定行政不作為違法的主體時(shí)還應(yīng)充分考慮到負(fù)有法定作為義務(wù)的公務(wù)員以及行政機(jī)關(guān)委托的個(gè)人的不作為違法情況。如案例3中的執(zhí)勤警察王某。其次，必須認(rèn)識(shí)到行政不作為違法與行政不作為并非等同，因?yàn)樵诜▽W(xué)界并未約定俗成行政不作為就是指行政不作為違法，如果將兩個(gè)概念等同使用必然造成概念上的混亂。因此，在理論和實(shí)踐中討論行政主體不履行應(yīng)履行的積極義務(wù)的違法行為時(shí)，最好用行政不作為違法概念。有的學(xué)者將行政主體不履行應(yīng)履行法定的積極義務(wù)的違法行為，歸到行政失職一種行為，筆者認(rèn)為這種理解是分類標(biāo)準(zhǔn)所致，本文在此不詳述。第三，必須正確理解法律義務(wù)有積極義務(wù)和消極義務(wù)之分（或分為作為義務(wù)與不作為義務(wù)），〔7 〕因此，在界定行政不作為違法時(shí)不能簡(jiǎn)單定義為行政主體不履行法定義務(wù)。否則，會(huì)將行政越權(quán)違法、向社會(huì)攤派等行政機(jī)關(guān)不履行消極法律義務(wù)的行為也歸入行政不作為違法之例。第四，必須認(rèn)識(shí)到不履行行政作為義務(wù)的狀態(tài)是否構(gòu)成行政不作為違法。在法學(xué)理論中有主客觀條件之分，同樣，在界定行政不作為違法時(shí)必須考慮到主客觀因素，即行政主體即使有法定作為義務(wù)，但因客觀條件無法履行的，并不構(gòu)成行政不作為違法。但是，這里所指客觀條件不能簡(jiǎn)單來理解。第五，不能把行政作為違法限定在行政主體必須依相對(duì)人的合法申請(qǐng)、有能力履行法定作為義務(wù)而不履行狀態(tài)，如果這樣理解，筆者認(rèn)為是縮小了行政不作為違法的內(nèi)涵。持有這種觀點(diǎn)的人主要是受《行政訴訟法》規(guī)定的影響。行政機(jī)關(guān)的許多法定義務(wù)即使沒有相對(duì)人申請(qǐng)也是客觀存在并必須積極履行，如案例1中的有關(guān)行政機(jī)關(guān)都負(fù)有監(jiān)督的義務(wù)，即沒有相對(duì)人申請(qǐng)，該行政機(jī)關(guān)也必須積極、認(rèn)真履行?；谝陨峡紤]，筆者認(rèn)為，行政不作為違法是指行政主體（通過其工作人員或被委托的個(gè)人）有積極實(shí)施法定行政作為的義務(wù)，并且能夠履行而未履行（包括沒有正確履行）的狀態(tài)。此定義主要有以下幾層意思：第一，行政不作為違法必須以行政主體及其工作人員，以及被委托的個(gè)人有法定的義務(wù)為前提。這種法定義務(wù)是法律上的行政作為義務(wù)，不是其他義務(wù)；第二，行政不作為違法以行政主體及其工作人員，以及被委托的人沒有履行法定作為義務(wù)為必要條件；第三，“沒有履行”不是行政主體因客觀原因如地震等，而是有履行能力，但它故意未履行、延遲履行、因疏忽未履行或者因認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤而未履行。第四，行政不作為違法是一種狀態(tài)，它可能表現(xiàn)為整個(gè)行政行為處于一種不作為違法的情形，也可能僅表現(xiàn)為某個(gè)行政行為的某處或幾處呈行政不作為違法的情況。

三、行政不作為違法國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任的必要性及其價(jià)值 由于我國(guó)《國(guó)家賠償法》沒有明確規(guī)定行政不作為違法給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害應(yīng)由國(guó)家來承擔(dān)賠償責(zé)任，因而在司法實(shí)踐中和理論界對(duì)于這個(gè)問題的認(rèn)識(shí)和意見也不一致。不贊成將行政不作為違法由國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任的理由是：第一，從法律規(guī)定看，雖然《行政訴訟法》第11條采取列舉方式規(guī)定了人民法院可以受理行政不作為違法的行政訴訟案件，但是我國(guó)《國(guó)家賠償法》沒有規(guī)定行政不作為違法應(yīng)由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任?！缎姓V訟法》與《國(guó)家賠償法》屬同一層級(jí)的法律規(guī)范，且《國(guó)家賠償法》后于《行政訴訟法》制定頒布和實(shí)施，所以，凡兩者不一致的地方應(yīng)以《國(guó)家賠償法》為準(zhǔn)。第二，以我國(guó)立法體看，行政立法是多級(jí)、多部門立法，很多情況下行政主體就是某個(gè)行政法規(guī)的立法起草者、制定者，它們更多的是考慮如何擴(kuò)大行政權(quán)的問題，行政法規(guī)中更多的是體現(xiàn)相對(duì)人應(yīng)該怎樣做，違法后應(yīng)受什么的處罰，而很少考慮行政主體應(yīng)該怎樣做，沒有履行法定義務(wù)應(yīng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任?；蛘卟煌姓块T制定的行政規(guī)章、規(guī)范性文件常常發(fā)生沖突，使行政機(jī)關(guān)對(duì)自己的法定職責(zé)認(rèn)識(shí)模糊，因而造成行政不作為違法現(xiàn)象普遍存在。如果全部由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任，對(duì)國(guó)家財(cái)政不利，負(fù)面影響行政機(jī)關(guān)工作人員的工作積極性。第三，我國(guó)正處在法治建設(shè)初期，行政不作為違法由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任超越了我國(guó)現(xiàn)階段法治建設(shè)的實(shí)際。贊成行政不作為違法由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的理由是：第一，從法律規(guī)定看，《國(guó)家賠償法》并沒有完全關(guān)閉公民、法人和其他組織就行政不作為違法提起賠償?shù)拇箝T?！秶?guó)家賠償法》第3 條：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有權(quán)取得賠償?shù)臋?quán)利??

（五）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”。第4 條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。??

（四）造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為?！鄙鲜龆?xiàng)規(guī)定，可以理解為包括了行使行政職權(quán)中的行政不作為違法。第二，從立法角度看，盡管行政立法有不完善的地方，但在許多行政法律、法規(guī)、規(guī)章中還是規(guī)定了行政機(jī)關(guān)工作人的違反該法的行政責(zé)任，如果在今后的立法中注意加入行政主體及其工作人員應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)的內(nèi)容，行政主體法定職責(zé)自然就明確了。行政不作為違法現(xiàn)象自然減少，不存在對(duì)財(cái)政不利之說，更談不上影響行政機(jī)關(guān)工作人員的應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)，相反可以促使行政主體及其工作人員依法正確履行作為義務(wù)。第三，從我國(guó)現(xiàn)階段情況，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，政府職能將從管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，今后，主動(dòng)行政作為將成為具體行政行為的主要方式。因此，行政不作為違法由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任，不存在超越我國(guó)現(xiàn)階段法治的情況，相反，它適應(yīng)了現(xiàn)階段法制建設(shè)和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制形式需要。筆者贊同行政不作為違法由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的觀點(diǎn)，并認(rèn)為行政不作為違法國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任是十分有必要的。首先，從國(guó)外情況看。凡是建立了國(guó)家賠償制度的國(guó)家，沒有一個(gè)國(guó)家完全排除不作為違法的行政侵權(quán)賠償責(zé)任，如美國(guó)《聯(lián)邦侵權(quán)求償》（The Federal Tort claim Act）第1346條規(guī)定的美利堅(jiān)合眾國(guó)的侵權(quán)賠償范圍中有：“由政府雇員在他的職務(wù)或工作范圍內(nèi)活動(dòng)時(shí)的疏忽或錯(cuò)誤的作為或不作為所引起財(cái)產(chǎn)的破壞或損失，人身的傷害或死亡等”?！? 〕又如聯(lián)邦德國(guó)1981年《國(guó)家賠償法》第1條第1項(xiàng)規(guī)定：“公權(quán)力機(jī)關(guān)違反對(duì)他人承擔(dān)公法義務(wù)時(shí)，公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)依據(jù)本法對(duì)他人賠償就此產(chǎn)生的損害”?！?〕由此可出不論大陸法系還是英美法系的國(guó)家都對(duì)此作了規(guī)定，而且越是法制健全的國(guó)家規(guī)定越明確。盡管制度和國(guó)情有所不同，但是，國(guó)外先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，我們可以視為人類共同的精神財(cái)富加以借鑒。第二，隨我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)進(jìn)入快道我國(guó)的法治建設(shè)也應(yīng)進(jìn)入快車道，建立和完善各項(xiàng)法律制度，使我國(guó)真正成為“有法可依、有法必依、執(zhí)法必、違法必究”的法治國(guó)家，我國(guó)《國(guó)家賠償法》沒有明確規(guī)定行政不作為違法國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任，我們可以將它理解為立法不完善，或制定《國(guó)賠償法》時(shí)理論依據(jù)的局限性所致。而不能以法律沒有明確規(guī)定為由而關(guān)閉行政不作為違法由國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任的大門，不對(duì)現(xiàn)行不完善的法律進(jìn)行修改。這種過于保守的思想，對(duì)我國(guó)的社會(huì)主義法治進(jìn)程會(huì)產(chǎn)生不利影響。第三，從依法行政的角度看，如果行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責(zé)，對(duì)各類違法行為該制裁的不制裁，對(duì)相對(duì)人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益該保護(hù)的不保護(hù)，這既不利于維護(hù)公共利益，也有損于相對(duì)人的合法權(quán)益，依法行政從何談起。國(guó)家賠償法立法的目的是為了解決國(guó)家行政主體侵權(quán)行為的賠償責(zé)任，它應(yīng)該對(duì)行政作為和不作為違法進(jìn)行全面規(guī)范，為受害的公民、法人或其他組織提供充分的救濟(jì)，切實(shí)保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。只有這樣《國(guó)家賠償法》的功能和價(jià)值才能充分體現(xiàn)。將行政不作為違法納入國(guó)家負(fù)賠償范圍中至少有以下幾方面的價(jià)值：第一，全面落實(shí)憲法的原則規(guī)定。我國(guó)《憲法》第41條規(guī)定：“對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或檢舉的權(quán)利”。“由于國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”。根據(jù)上述規(guī)定，我國(guó)憲法確立了公民有控告違法、失職的國(guó)家機(jī)關(guān)和工作人員的權(quán)利，并有要求侵權(quán)賠償主體資格和權(quán)利?，F(xiàn)行《國(guó)家賠償法》和《行政訴訟法》在落實(shí)憲法的原則規(guī)定時(shí)，有“縮水”現(xiàn)象，僅規(guī)定了行政作為違法責(zé)任問題，而對(duì)行政不作為違法問題不加以規(guī)定或規(guī)定較少。因此，在《國(guó)家賠償法》中加入行政不作為違法由國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任的規(guī)定是對(duì)憲法原則規(guī)定的落實(shí)。第二，有助于建立中國(guó)特色的行政權(quán)力制約機(jī)制。從理論上講行政權(quán)是一種公共管理權(quán)。在我國(guó)一切行政權(quán)來源于人民，人民在賦予行政主體行使公共管理權(quán)力的同時(shí)，也要求行政主體對(duì)公眾承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)。而且這種公共權(quán)利和義務(wù)應(yīng)基本平衡，確立行政不作為違法責(zé)任由國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任這一原則，實(shí)際上，就是要求行政主體應(yīng)積極履行法定義務(wù)，從而達(dá)到行政權(quán)力和義務(wù)基本平衡。第三，充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。由于法律制度的缺陷，行政主體不積極履行法律作為義務(wù)，得不到相應(yīng)的“處罰”，因而在現(xiàn)實(shí)生活中，行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責(zé)。對(duì)各類違法行為該制裁的不制裁，給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成了損害，確立行政不作為違法責(zé)任由國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任這一原則，可以減少行政不作違法給公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成的損害情況的發(fā)生，同時(shí)使受害者在受到行政不作為違法損害時(shí)又能得國(guó)家賠償，從而起到充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的作用。第四，有利于我國(guó)國(guó)家賠償制度和行政立法的完善。行政不作為違法的國(guó)家賠償責(zé)任問題，實(shí)際上是我國(guó)國(guó)家賠償制度中的一種缺陷，必須加以完善。將行政不作為違法的責(zé)任歸到國(guó)家賠償責(zé)任中去對(duì)我國(guó)國(guó)家賠償制度的完善是十分必要的，也可以改變過去在行政立法中只強(qiáng)調(diào)權(quán)力，而忽視義務(wù)的存在的情況。當(dāng)然確立行政不作為違法由國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任的價(jià)值不僅限于上述幾方面，它對(duì)于提高公民法律意識(shí)、促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家也很有價(jià)值。

四、行政不作為違法國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任構(gòu)成要件的設(shè)定 在明確行政不作為違法國(guó)家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任后，并不是說，所有的行政不作為違法都應(yīng)由國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任，國(guó)家對(duì)行政不作為違法負(fù)賠償責(zé)任，必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，這是分清賠償責(zé)任的關(guān)鍵問題。對(duì)此，筆者作如下分析設(shè)定供大家參考： 1.必須是負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的行政主體（包括其工作人員、被行政主體委托的個(gè)人，下同）的行政不作為違法行為。這一構(gòu)成要件包括三層意思：第一，行政主體必須負(fù)有積極實(shí)施法定的行政作為義務(wù)，如果不負(fù)有這種義務(wù)就不存在承擔(dān)責(zé)任的問題。例如，案例 3中，如果張某求助對(duì)象不是執(zhí)勤警察，而是其他行政機(jī)關(guān)工作人員，我們只能在道義上遣責(zé)他，他所在的行政機(jī)關(guān)也不應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。第二，行政主體必須是有相應(yīng)的管轄權(quán)限，這是由行政權(quán)限決定的，即它在其管轄范圍內(nèi)有積極實(shí)施法定的行政作為義務(wù)，超越了該行政主體的管轄權(quán)限，即使有行政不作為違法，也不應(yīng)由該行政主體承擔(dān)責(zé)任。例如，A縣境內(nèi)某幢房子發(fā)生火災(zāi)，請(qǐng)求B縣消防警救火，B縣消防隊(duì)未派消防隊(duì)員前往滅火，因大火未及時(shí)撲滅致使大火引起周圍多幢房屋失火，B縣消防隊(duì)不應(yīng)承擔(dān)行政不作違法的責(zé)任。第三，行政主體的工作人員上班時(shí)雖然負(fù)有積極實(shí)施法定的行政作為義務(wù)但其下班后或休假時(shí)，即使有行政不作為違法發(fā)生，該行政主體也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。例如下班警察的不作為違法。2.行政不作為違法客觀存在。這一構(gòu)成要件包括三層意思：第一，負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的主體，沒有履行法定作為義務(wù)。第二，負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的主體是在可能實(shí)施的情況下而不實(shí)施。這里的“可能實(shí)施”是指根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀情況，而不存在不可抗力等特殊的阻礙事由而使其無法實(shí)施。第三，有法定履行作為義務(wù)時(shí)間和期限的，必須是在超過法定履行義務(wù)時(shí)間和期限后發(fā)生才能構(gòu)成行政不作為違法。3.給公民、法人和其他組織造成了實(shí)際的損害。這包括三層意思：第一，必須有實(shí)際損害的存在，即損害必須是已經(jīng)發(fā)生，客觀存在的。第二，損害的必須是公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益。第三，公民、法人和其他組損失無法得到其他賠償，如果已經(jīng)得到賠償，國(guó)家就不再承擔(dān)賠償義務(wù)。例如，案例3 中張某如果加害人被抓到出租車被找回、醫(yī)藥費(fèi)已由加害人賠償，那么即使執(zhí)勤警察有行政不作為違法情況，他所在的公安機(jī)關(guān)不再承擔(dān)賠償責(zé)任。4.行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實(shí)際損害之間有因果關(guān)系。因果關(guān)系問題是個(gè)十分復(fù)雜的問題，國(guó)內(nèi)外學(xué)者有不同的觀點(diǎn)，筆者贊同“只要行政主體違背了對(duì)權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)因此導(dǎo)致其損害，且權(quán)利人無法通其他途徑受償?shù)模覀冋J(rèn)為存在行政賠償責(zé)任的因果關(guān)系”。〔10〕因此，筆者認(rèn)為行政不作為違法引起國(guó)家賠償責(zé)任的因果關(guān)系可以這樣理解：只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)置的，而行政主體沒有積極實(shí)施法定義務(wù)造成了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受損，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。這種因果關(guān)系的認(rèn)定，最大的價(jià)值就是：有利于公民、法人及其他組織請(qǐng)求賠償，并促使負(fù)有法定作為義務(wù)的行政主體積極地履行法定義務(wù)。

五、行政不作為違法由國(guó)家賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)與國(guó)家賠償制度完善之構(gòu)想 正如前文所述，我國(guó)《國(guó)家賠償法》沒有明確規(guī)定行政主體的行政不作為違法由國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任，在“依法治國(guó)”和人民法院“依法審理、依法判決”前提條件下才產(chǎn)生實(shí)際工作的爭(zhēng)議。如果僅憑法學(xué)理論工作者或法官對(duì)行政不作為違法的認(rèn)識(shí)，作為受理和審理行政不作違法賠償案件的依據(jù)，是不恰當(dāng)?shù)?，在?shí)踐中可操作性不強(qiáng)，也比較容易引起爭(zhēng)議，因此，筆者認(rèn)為只有補(bǔ)充修改《國(guó)家賠償法》才能使行政不作為違法由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任得以實(shí)現(xiàn)。補(bǔ)充修改的具體構(gòu)想是： 1.建議修改我國(guó)《國(guó)家賠償法》第2條第一款規(guī)定，原條文是：“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利”修改為：“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)義務(wù)致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利”。這樣修改后就將現(xiàn)行《國(guó)家賠償法》賠償?shù)姆秶鷱膬H就違法行使職權(quán)侵權(quán)賠償擴(kuò)大為除了原來已有的賠償范圍外，還包括了國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不積極履行法定職責(zé)義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害賠償；目的是在國(guó)家賠償制度上確立負(fù)法定義務(wù)國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)積極履行法定義務(wù)，否則國(guó)家應(yīng)承擔(dān)因此給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害。2.補(bǔ)充我國(guó)《國(guó)家賠償法》第4條的規(guī)定，增加一款規(guī)定：“因負(fù)有法定義務(wù)的行政機(jī)關(guān)及其他工作人員不履行法定義務(wù)致使公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益受到損害，受害人無法得到其他賠償?shù)模芎θ擞腥〉觅r償?shù)臋?quán)利”。這樣補(bǔ)充規(guī)定就將行政不作為違法責(zé)任規(guī)定到行政賠償范圍內(nèi)，而且明確了這種賠償責(zé)任是由于行政機(jī)關(guān)和其他工作人員不履行（不積極履行、消極履行）法定義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害引起的，同時(shí)明確了受害人無法通過其他方式得到賠償，行政機(jī)關(guān)才承擔(dān)賠償責(zé)任。3.修改我國(guó)《國(guó)家賠償法》第7條第一款的規(guī)定。將現(xiàn)行規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。”修改為：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使行政職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)義務(wù)致公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)”。這項(xiàng)修改規(guī)定，目的在于明確行政不作為違法責(zé)任的行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

第二篇：淺談行政不作為違法國(guó)家賠償責(zé)任

淺談行政不作為的國(guó)家賠償責(zé)任

姓名：吳越夢(mèng) 學(xué)號(hào)：1304060072

一、項(xiàng)目研究意義

行政主體的行政行為，從方式上表現(xiàn)為行政作為與行政不作為。行政不作為是相對(duì)于行政作為的，在行政行為理論體系中與行政作為具有同等重要的法律意義。行政不作為以不履行行政作為義務(wù)為主要特征。由于行政主體以不作為方式表現(xiàn)出來的違法行政行為在行政管理活動(dòng)中已以相當(dāng)明顯的態(tài)勢(shì)凸顯出來，因此由行政不作為引起的國(guó)家賠償責(zé)任也成為近年來行政法學(xué)界和司法實(shí)踐中較為關(guān)注的問題之一。

二、項(xiàng)目簡(jiǎn)介

行政不作為是相當(dāng)于行政作為而言的一種行政行為，其與違法的行政作為行為一樣，會(huì)侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益。近些年來，我國(guó)食品、藥品、工礦等安全事故頻發(fā)，大都涉及政府不作為、拖延作為或未盡到合理注意義務(wù)等問題。

然而，我們很難從我國(guó)的幾個(gè)基本的行政法律中找到對(duì)行政不作為的涵義的準(zhǔn)確界定及對(duì)其國(guó)家賠償責(zé)任具體而明確的規(guī)定，在一定程度上阻礙了行政不作為國(guó)家賠償責(zé)任制度的建立，同時(shí)也導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，對(duì)于究竟什么是行政不作為、行政不作為給權(quán)利主體造成的損害，國(guó)家應(yīng)否賠償、如何賠償，成為法無明文，使得行政賠償理論不夠完善。盡管在行政法學(xué)界，已有很多學(xué)者主張國(guó)家應(yīng)對(duì)行政不作為造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，但在理論上，對(duì)于行政不作為的界定、行政不作為國(guó)家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件等方面的闡釋還顯得不夠。

三、正文

（一）行政不作為之界定

對(duì)于行政不作為之界定，目前理論界還沒有形成一致的觀點(diǎn)。歸納起來，大致有以下幾種：第一，行政不作為是指行政主體及其工作人員有某種作為的法定義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為，其后果表現(xiàn)為行政主體及其工作人員未依法應(yīng)作為行為，因而必定是違法的；第二，行政不作為是指行政主體負(fù)有某種法定的作為義務(wù)，在應(yīng)當(dāng)為之且可能為之的情況下，卻拒絕履行的一種行為方式；第三，行政不作為是指行政主體依公民、法人或其它組織的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定職責(zé)，卻不履行或拖延履行的一種行為方式；第四，行政不作為是指行政主體依行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)履行能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行的行為形式。

綜上所訴，基本上都是從行政主體與行政相對(duì)人兩者關(guān)系的角度出發(fā)來界定行政不作為的，這些概的價(jià)值取向是以保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益為核心的。但我認(rèn)為，這樣的認(rèn)識(shí)是有所偏漏的。在實(shí)際案例中，也出現(xiàn)過不作為行為使行政相對(duì)人獲得不當(dāng)利益而使國(guó)家利益受損的情形。我國(guó)臺(tái)灣所修訂的《行政訴訟法》就針對(duì)這種情形增加了維護(hù)公益訴訟的有關(guān)規(guī)定。

所以，我認(rèn)為行政不作為應(yīng)這樣界定：行政不作為是指行政主體及行政公務(wù)人員在其所屬的職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)，負(fù)有積極實(shí)施法定為義務(wù)而在法定或合理期限內(nèi)應(yīng)當(dāng)作為也可能作為的情況下而實(shí)質(zhì)不為的違法行為。

（二）行政不作為國(guó)家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

并非所有的行政不作為最終都在實(shí)際上引起國(guó)家賠償責(zé)任，對(duì)行政不作為國(guó)家賠償責(zé)任的認(rèn)定也應(yīng)有嚴(yán)格的限制，只有具備一定的構(gòu)成要件，國(guó)家才承擔(dān)賠償責(zé)任，這是行政不作為國(guó)家賠償責(zé)任的核心問題。行政不作為導(dǎo)致國(guó)家賠償?shù)臉?gòu)成要件主要可以從以下方面論述：

1、行政不作為客觀存在

行政不作為客觀存在是行政不作為國(guó)家賠償責(zé)任的前提要件，行政不作為被行政復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定和人民法院的行政判決確認(rèn)違法是國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的首要條件。行政不作為在現(xiàn)實(shí)中的表現(xiàn)形式可能不盡相同，但若是給相對(duì)人的利益造成了損害，并且之間有因果關(guān)系，那么在相應(yīng)的范圍內(nèi)要承擔(dān)一定的責(zé)任。

2、公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害

根據(jù)《國(guó)家賠償法》的規(guī)定及相關(guān)法理，這里所指的“損害”應(yīng)當(dāng)符合以下條件：首先，這種“損害”作為行政不作為產(chǎn)生的一種法律后果，是一種客觀的損害，不僅包括已經(jīng)發(fā)生并實(shí)際存在的既得利益的“直接損失”，也應(yīng)當(dāng)包括現(xiàn)在還未發(fā)生但將來不可避免要發(fā)生的可得利益的“間接損失”。對(duì)一定范圍內(nèi)的“間接損失”予以賠償，是世界大多數(shù)國(guó)家賠償法公認(rèn)的原則。對(duì)于行政不作為導(dǎo)致的將來可能發(fā)生亦可能不發(fā)生的不確定狀態(tài)的“損害”，不屬于客觀的“損害”，國(guó)家不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任.其次，行政不作為導(dǎo)致的“損害”必須針對(duì)公民、法人和其他組織的“合法權(quán)益”而發(fā)生，非法利益不受法律保護(hù)。

3、行政不作為與損害結(jié)果之間存在“因果關(guān)系”

一定的因果關(guān)系，是任何一種歸責(zé)原則下都應(yīng)具備的賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，行政不作為的因果關(guān)系是連接責(zé)任主體和損害事實(shí)的紐帶，是國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的基礎(chǔ)與前提。如果行政不作為與損害事實(shí)之間沒有因果關(guān)系，國(guó)家就不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，行政不作為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系，是認(rèn)定行政不作為國(guó)家賠償責(zé)任的決定性條件。

行政不作為賠償中的因果關(guān)系不能簡(jiǎn)單地理解為直接因果關(guān)系。行政不作為不一定導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生或者擴(kuò)大，但沒有行政不作為，該損害必定不會(huì)發(fā)生或者擴(kuò)大。只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)置的，行政主體沒有履行該義務(wù)而造成行政相對(duì)人合法權(quán)益的損害，該行政不作為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與行政相對(duì)人合法權(quán)益的損害之間就存在因果關(guān)系。這樣，就為國(guó)家對(duì)行政不作為負(fù)賠償責(zé)任的因果關(guān)系的認(rèn)定開辟了道路，就有利于公民、法人及其他組織請(qǐng)求賠償，并促使行政主體積極地履行法定職責(zé)。

四、參考文獻(xiàn)

1、朱新力《論行政不作為違法》 法學(xué)研究

2、黃志強(qiáng)《行政不作為相關(guān)法律問題探析》

3、王鑒輝：《行政不作為違法的國(guó)家賠償責(zé)任研究》

第三篇：行政不作為的國(guó)家賠償

本文從行政不作為的界定出發(fā)，探討行政不作為國(guó)家賠償?shù)谋匾?分析了行政不作為承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件;提出了在《國(guó)家賠償法》中需要對(duì)相關(guān)的法律條文進(jìn)行補(bǔ)充、修改，以明確行政不作為的賠償責(zé)任、賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、相對(duì)人的賠償請(qǐng)求權(quán)、賠償費(fèi)用，從而更好地維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，促使政府依法行政。

一、行政不作為的界定

要研究行政不作為的國(guó)家賠償責(zé)任，首先要明確什么是行政不作為。目前，學(xué)術(shù)界對(duì)行政不作為界定的觀點(diǎn)頗多，尚未形成共識(shí)。主要有以下幾種觀點(diǎn)，第一，行政不作為就是指行政主體應(yīng)當(dāng)履行法定行政作為義務(wù)且有條件履行，而逾期不履行的違法行政行為;[1]第二，行政不作為是指行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為;[2]第三，行政不作為是指行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定職責(zé)卻不履行或者拖延履行的一種行為方式。[3]

上述觀點(diǎn)都存在一定缺陷，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政不作為就是行政主體逾期不履行法定義務(wù)，這就排除了行政主體不正確履行法定義務(wù)的狀態(tài)，縮小了行政不作為的范圍;第二種觀點(diǎn)把行政不作為的主體限定為行政機(jī)關(guān)顯然是不準(zhǔn)確的，因?yàn)樾姓蛔鳛榈闹黧w除了行政機(jī)關(guān)以外，還應(yīng)當(dāng)包括法律、法規(guī)、規(guī)章授予行政職權(quán)的組織;第三種觀點(diǎn)把公民、法人或其他組織的申請(qǐng)作為界定行政不作為的前提也是不合適的，因?yàn)樾姓袨榭煞譃橐缆殭?quán)的行政行為和依申請(qǐng)的行政行為兩類，前者是不以行政相對(duì)人的申請(qǐng)為前提的，這兩類行為都可能構(gòu)成行政不作為。

本文認(rèn)為，行政不作為是指行政主體(通過其工作人員或被委托的個(gè)人)有積極實(shí)施法定行政作為的義務(wù)，但在法定或合理期限內(nèi)能夠履行而不履行或不正確履行的狀態(tài)。

根據(jù)這個(gè)定義，行政不作為有以下幾個(gè)構(gòu)成要件：(1)行政不作為的主體，主要是行政機(jī)關(guān)，但并非行政不作為的主體只有行政機(jī)關(guān)，法律、法規(guī)把部分行政權(quán)授予非行政機(jī)關(guān)的組織行使，這些組織在行政公務(wù)活動(dòng)中無正當(dāng)理由不履行或不正確履行法定義務(wù)的狀態(tài)，同樣構(gòu)成行政不作為。因此，只要享有行政權(quán)就能成為行政不作為的主體，在我國(guó)有行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織;(2)行政主體負(fù)有法定的作為義務(wù)是構(gòu)成行政不作為的前提。這種法定的義務(wù)，既可來源于法律、法規(guī)直接或間接對(duì)行政主體作為義務(wù)的規(guī)定，也可來源于法律、法規(guī)對(duì)行政主體職權(quán)的規(guī)定，并且可以依申請(qǐng)或依職權(quán)而產(chǎn)生。如果沒有行政主體的法定義務(wù)，在特定的主體之間就不會(huì)形成特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也就談不上行政不作為;(3)法定或合理期限內(nèi)不履行是行政不作為構(gòu)成的客觀要件。只有行政主體超過必要的期限仍然不履行或者不正確履行法定職責(zé)的，才視為違法;(4)“能夠履行而不履行或不正確履行”是在排除了不可抗力，意外事件和其他法定的阻卻事由之后，行政主體具備履行被期待履行法定義務(wù)的能力，并且應(yīng)該履行這種被期待的法定義務(wù)，但故意(拒絕)不履行、因疏忽不履行、因認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤而未履行、或不正確履行。

二、行政不作為國(guó)家賠償必要性

在我國(guó)實(shí)踐中，行政不作為現(xiàn)象大量存在，“民告官”案件逐年增多。浙江省金華市婺城區(qū)人民法院2000年至2003年共受理各類一審不作為行政訴訟案件69件，年均增長(zhǎng)42%。[4]廣西橫縣人民法院1991年至2005年，共審理各類行政案件295件，行政不作為案件15件，占整個(gè)案件數(shù)的5%，1991年至1995年均沒有行政不作為案件，1996年至2004年有行政不作為案件10起，2005年行政不作為案件5件，為歷年最高。總體特征是行政不作為案件呈逐年增加的趨勢(shì)。[5]對(duì)行政不作為的危害已經(jīng)不容忽視，主要有以下三個(gè)方面：

第一，由于行政機(jī)關(guān)特殊的職能地位，其行政不作為行為嚴(yán)重?fù)p害政府形象。行政不作為違背了政府為人民服務(wù)的宗旨。根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)具有保護(hù)公民、法人和其他組織人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)。這些職責(zé)的設(shè)定，目的是使行政機(jī)關(guān)走為人民服務(wù)的路線。人民授權(quán)政府行使行政權(quán)力，目的就是要獲得良好的服務(wù)。如果行政機(jī)關(guān)不能沿著法律設(shè)定的航道履行職權(quán)，怠于履行其法定職責(zé)，那么服務(wù)性質(zhì)的政府就會(huì)變成封建社會(huì)的“衙門”。

第二，損害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。由于目前《國(guó)家賠償法》在行政不作為的賠償范圍，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，賠償金額等方面存在缺陷，行政主體經(jīng)常怠于行使行政職權(quán)，對(duì)各類違法行為該制裁的不予制裁，對(duì)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益該保護(hù)的不予保護(hù)，導(dǎo)致行政相對(duì)人的合法權(quán)益受到損害。例如，海南三亞市大學(xué)畢業(yè)生王某等109人分別于2000年至2002年從海南師范學(xué)院、瓊州大學(xué)等院校畢業(yè)，按規(guī)定持省教育廳出具的《師范專業(yè)畢業(yè)生就業(yè)報(bào)到證》到三亞市教育局報(bào)到。三亞市教育局接受王某等人的報(bào)到后，以教師隊(duì)伍超編，需在全市范圍內(nèi)實(shí)行競(jìng)爭(zhēng)上崗為由，對(duì)這些師范生的就業(yè)未予安置，也未做書面答復(fù)，使得百名同學(xué)的就業(yè)問題一直未能得到解決。[6]本案中，三亞市教育局未及時(shí)安置師范畢業(yè)生，就是不履行其法定義務(wù)的行政不作為，損害了這些畢業(yè)生合法就業(yè)的權(quán)益。

第三，惡化投資環(huán)境。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)大力發(fā)展的今天，隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，國(guó)家更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)行政主體對(duì)法定職責(zé)的積極履行并及時(shí)地為市場(chǎng)主體提供服務(wù)。行政機(jī)關(guān)不是從全局利益出發(fā)，對(duì)與本地區(qū)和本部門無利的違法事件不管不問，有令不行、有禁不止;有些行政人員受到部門和個(gè)人利益的驅(qū)動(dòng)，該履行職責(zé)時(shí)不履行，對(duì)違法行為不制止、不處罰。這些行政不作為使法律、法規(guī)和規(guī)章的實(shí)施出現(xiàn)了“盲區(qū)”，“一地兩法”或“兩地兩法”的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生;阻礙了良好法制環(huán)境的創(chuàng)造，惡化了投資環(huán)境。久而久之，將會(huì)嚴(yán)重阻礙我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，影響我國(guó)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)。

對(duì)行政不作為導(dǎo)致相對(duì)人合法權(quán)益受到損害的，國(guó)家應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。從國(guó)外情況看，不論是英美法系國(guó)家還是大陸法系國(guó)家，都對(duì)行政不作為的賠償責(zé)任做了明確的規(guī)定。如美國(guó)《聯(lián)邦侵權(quán)求償法》第1346條第6款規(guī)定：“由政府雇員在他的職務(wù)或工作范圍內(nèi)活動(dòng)時(shí)因疏忽，或錯(cuò)誤的作為或不作為所引起財(cái)產(chǎn)的破壞或損失，人身的傷害或死亡等屬于美利堅(jiān)合眾國(guó)的侵權(quán)賠償范圍?！?[7]又如德國(guó)1981年《國(guó)家賠償法》第1條第1款規(guī)定：“公權(quán)力機(jī)關(guān)違法對(duì)他人承擔(dān)義務(wù)時(shí)，公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)依據(jù)本法對(duì)他人賠償就此產(chǎn)生的損害?！盵8]一般而言，西方國(guó)家在立法中對(duì)于具體案件中的行政行為，只要其不屬于責(zé)任賠償例外，而且符合責(zé)任構(gòu)成要件，就必然屬于國(guó)家賠償事項(xiàng)范圍。我們可以借鑒外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)的國(guó)情，構(gòu)建有中國(guó)特色的行政不作為國(guó)家賠償制度。其必要性主要表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

第一，從理論上看，行政不作為的賠償責(zé)任源于給付行政。作為一種學(xué)理概念，給付行政一詞源自德國(guó)，大多被用于侵害行政，或維護(hù)秩序行政的對(duì)比上。而作為一種對(duì)于社會(huì)現(xiàn)象的描述，給付行政被用來描述這樣的社會(huì)背景，即伴隨著國(guó)家職能的擴(kuò)展，“行政法使行政與個(gè)人或團(tuán)體之間產(chǎn)生了一種‘指導(dǎo)與服務(wù)性的’法律關(guān)系，來保障個(gè)人的福祉?！贝朔N背景下，越來越多地開始要求國(guó)家逐漸承擔(dān)公民的生存照顧義務(wù)并積極地給予人民各種利益。例如，社會(huì)保障、公用事業(yè)的提供以及各類補(bǔ)貼、貸款等，國(guó)家的職能也日益由消極轉(zhuǎn)為積極。[9]從而，公民從政府處得到福利給付，將不再是一種恩賜，而是一種法律上的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)的積極作為，將不再是道義責(zé)任，而是法律責(zé)任。如果行政主體應(yīng)為給付而不為，就要負(fù)行政不作為的責(zé)任，公民有權(quán)要求國(guó)家給予救濟(jì)。《國(guó)家賠償法》的出臺(tái)是為解決國(guó)家機(jī)關(guān)侵害行為的賠償責(zé)任，它應(yīng)對(duì)作為行為和不作為行為進(jìn)行全面規(guī)范，為受害者提供充分的救濟(jì)，切實(shí)保障公民的權(quán)利，以發(fā)揮其重要功能，實(shí)現(xiàn)其法律價(jià)值。

第二，建立行政不作為國(guó)家賠償責(zé)任，是全面落實(shí)《憲法》第41條的要求。我國(guó)《憲法》第41條明確規(guī)定：公民“對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害??由于國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利。”憲法是國(guó)家的根本****，具備最高的法律效力。《憲法》規(guī)定合法權(quán)益受到行政不作為侵犯且造成損害的人，當(dāng)然有依法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利。而《國(guó)家賠償法》僅規(guī)定了行政作為行為責(zé)任問題，對(duì)行政不作為責(zé)任問題未加以規(guī)定，這顯然是未完全落實(shí)憲法的原則規(guī)定。因此，明確行政不作為由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任，有利于全面落實(shí)憲法的原則規(guī)定。

第三，建立行政不作為國(guó)家賠償責(zé)任，是保護(hù)公民，法人和其他組織合法權(quán)益，促進(jìn)依法行政的要求。行政不作為已成為一個(gè)不容回避的現(xiàn)實(shí)問題，不承認(rèn)這個(gè)問題是不對(duì)的。問題的關(guān)鍵在于如何防止、減少這類侵權(quán)現(xiàn)象，并對(duì)遭受損害的公民、法人予以賠償。確立國(guó)家對(duì)行政不作為承擔(dān)賠償責(zé)任這一原則，一方面可以使行政相對(duì)人在受到行政不作為侵犯造成損害時(shí)能夠得到國(guó)家賠償，從而起到充分保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益的作用，同時(shí)也能提高公民法律意識(shí)，依法保護(hù)自己的合法權(quán)益。另一方面可以從根本上對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員起到監(jiān)督作用，防止和減少行政不作為現(xiàn)象的發(fā)生，改進(jìn)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的工作作風(fēng)，促進(jìn)國(guó)家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。

第四，建立行政不作為國(guó)家賠償責(zé)任，是完善我國(guó)國(guó)家賠償制度的要求。行政不作為的國(guó)家賠償責(zé)任問題，實(shí)際上是我國(guó)國(guó)家賠償制度中的一種缺陷，必須加以完善。將行政不作為的責(zé)任歸到國(guó)家賠償責(zé)任中去對(duì)我國(guó)國(guó)家賠償制度的完善是十分必要的，也可以改變過去在行政立法中只強(qiáng)調(diào)權(quán)力，而忽視義務(wù)的情況。

三、行政不作為國(guó)家賠償?shù)臉?gòu)成要件

肯定行政不作為的國(guó)家賠償責(zé)任，并不意味著將所有的行政不作為都納入國(guó)家賠償?shù)姆秶?，?guó)家賠償也并非行政不作為的唯一救濟(jì)手段。國(guó)家對(duì)行政不作為負(fù)賠償責(zé)任，必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，這是負(fù)賠償責(zé)任的核心問題。只有符合構(gòu)成要件的行政不作為才由國(guó)家賠償，這樣可以避免行政機(jī)關(guān)陷入無休止的訴訟中。對(duì)于行政不作為國(guó)家賠償?shù)臉?gòu)成要件，理論界并未達(dá)成一致。有的學(xué)者認(rèn)為行政不作為承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件有三個(gè)，分別是行政不作為行為客觀存在，行政不作為給相對(duì)人的合法權(quán)益造成了實(shí)際的損失，行政不作為與相對(duì)人的實(shí)際損失之間具有因果關(guān)系，即三要件說;[10]還有的學(xué)者認(rèn)為行政不作為承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件有兩個(gè)，分別是行政不作為行為違法事實(shí)客觀存在，實(shí)際損害的發(fā)生，即兩要件說。[11]依據(jù)《國(guó)家賠償法》規(guī)定的違法責(zé)任歸責(zé)原則和《行政訴訟法》規(guī)定的行政賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，本文認(rèn)為，國(guó)家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)該包括以下六個(gè)方面：

第一，主體要件。責(zé)任主體必須是負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的行政主體，包括其工作人員和被行政主體委托的個(gè)人。這一構(gòu)成要件包括三層意思：一是行政主體必須負(fù)有積極實(shí)施法定的行政作為義務(wù)，如果不負(fù)有這種義務(wù)就不存在承擔(dān)賠償責(zé)任的問題;二是行政主體必須是有相應(yīng)的管轄權(quán)限。行政管理具有嚴(yán)格的地域界限，無合法依據(jù)超越界限行使行政權(quán)力屬于違法，所以它在其管轄范圍內(nèi)有積極實(shí)施法定的行政作為義務(wù)，超越了該行政主體的管轄權(quán)限，即使有行政不作為，也不用承擔(dān)賠償責(zé)任;三是行政主體的工作人員或被行政主體委托的個(gè)人正在行使公權(quán)力。即在行政機(jī)關(guān)工作人員下班和休假時(shí)，或者被行政主體委托的個(gè)人在處理委托職權(quán)以外事件時(shí)，即使有行政不作為發(fā)生，也不用承擔(dān)賠償責(zé)任。

第二，行政不作為客觀存在。這一構(gòu)成要件包含兩層意思：一是負(fù)有積極實(shí)施法定作為義務(wù)的主體，在排除了不可抗力，意外事件和其他法定阻卻事由之后，能夠履行而不履行或不正確履行其法定義務(wù);二是如果法律規(guī)定有履行行政作為義務(wù)時(shí)間和期限(包括合理期限)的，則必須是在超過該時(shí)間和期限后，才能構(gòu)成行政不作為。

第三，給公民、法人和其他組織造成了實(shí)際的損害。損害事實(shí)的存在是國(guó)家賠償?shù)那疤?。這一構(gòu)成要件包含三層意思：一是能夠引起國(guó)家賠償?shù)膿p害必須是一種客觀的損害，即已經(jīng)發(fā)生的、確實(shí)存在的損害。對(duì)于還沒有發(fā)生的損害或者不確定會(huì)不會(huì)發(fā)生的損害，不能引起賠償責(zé)任;二是能夠引起賠償?shù)膿p害必須是特定的，即是針對(duì)特定行政相對(duì)人造成的損害。由于我國(guó)尚未建立起公益訴訟制度，所以如果行政不作為損害的是公共利益或不確定全體的利益，則不能引起賠償責(zé)任，只有損害的是受害人的權(quán)益時(shí)，才有賠償?shù)谋匾?三是損害的必須是合法的權(quán)益，行政不作為損害的是公民、法人或其他組織的合法權(quán)益時(shí)，受害人有權(quán)請(qǐng)求賠償。如果相對(duì)人的權(quán)益本身就是非法的，由于法律不保護(hù)非法權(quán)益，所以對(duì)其造成的損害就不存在賠償問題。

第四，行政不作為和公民、法人和其他組織的實(shí)際損害之間有因果關(guān)系。因果關(guān)系是國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的基礎(chǔ)和前提，國(guó)家只對(duì)那些必然引起損害的行政不作為承擔(dān)賠償責(zé)任。那么究竟應(yīng)該如何認(rèn)定因果關(guān)系?本文認(rèn)為，從最大限度地保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益和促使負(fù)有法定作為義務(wù)的行政主體積極地履行法定義務(wù)這兩方面出發(fā)，應(yīng)該對(duì)這種因果關(guān)系作擴(kuò)大解釋?？梢詫⒁蚬P(guān)系分為兩種情況：

一、在正常情況下判斷，行政機(jī)關(guān)的行政不作為與損害事實(shí)之間有必然聯(lián)系，即行政不作為直接導(dǎo)致了損害結(jié)果的產(chǎn)生或擴(kuò)大;

二、行政不作為和損害結(jié)果之間雖然不存在直接的聯(lián)系，但是沒有行政不作為，該損害結(jié)果就必然不會(huì)產(chǎn)生或者擴(kuò)大，即行政不作為是損害結(jié)果產(chǎn)生或擴(kuò)大的一個(gè)外部條件。行政不作為無論是損害結(jié)果發(fā)生或擴(kuò)大的直接原因，還是損害結(jié)果發(fā)生或擴(kuò)大的外部條件，都應(yīng)認(rèn)定它們之間存在因果關(guān)系。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

第五，法律要件。構(gòu)成國(guó)家賠償責(zé)任還必須滿足“有法律規(guī)定”這一要件，即有規(guī)定國(guó)家賠償責(zé)任的法律法規(guī)等。如果法律沒有規(guī)定國(guó)家賠償責(zé)任，即使公民受到國(guó)家機(jī)關(guān)違法侵害，國(guó)家也可能不承擔(dān)賠償責(zé)任。這是國(guó)家賠償?shù)囊粋€(gè)重要特點(diǎn)。國(guó)家賠償不同于民事賠償，它產(chǎn)生于19世紀(jì)末，大多數(shù)國(guó)家通過漸進(jìn)式立法逐步將這一制度推開。因此，國(guó)家賠償?shù)姆秶⒊绦虻葍?nèi)容是由立法和司法判例確定的。即使在今天，也沒有任何國(guó)家在法律上采取政府對(duì)所有侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任的辦法。

第六，堅(jiān)持求償窮盡性原則。對(duì)行政不作為造成相對(duì)人的損害時(shí)，必須在相對(duì)人無法通過其他途徑得到賠償?shù)那闆r下才由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任。在我國(guó)，國(guó)家賠償法屬于公法，它不能僅以保護(hù)受損害的私權(quán)為核心，它必須平衡公權(quán)力與私權(quán)利的矛盾沖突，尤其是要考慮私權(quán)利受損與以國(guó)庫(kù)為開支進(jìn)行賠償?shù)墓嬷g的平衡。如果已經(jīng)得到賠償?shù)?，?guó)家就不再承擔(dān)賠償義務(wù)。[12]

四、完善《國(guó)家賠償法》的建議

實(shí)踐中，盡管行政不作為案件時(shí)有發(fā)生，但正如前文所說，由于《國(guó)家賠償法》沒有明確行政主體的行政不作為由國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任，在“依法治國(guó)”和人民法院堅(jiān)持“依法審理、依法判決”的前提下，導(dǎo)致了行政不作為國(guó)家賠償?shù)牟荒?。所以，要使行政不作為的?guó)家賠償責(zé)任得到實(shí)現(xiàn)，增強(qiáng)賠償制度的可操作性，減少爭(zhēng)議，促使行政主體積極履行法定職責(zé)，本文認(rèn)為，應(yīng)對(duì)我國(guó)《國(guó)家賠償法》相關(guān)條文作如下修改：

第一，應(yīng)當(dāng)在《國(guó)家賠償法》中明確國(guó)家對(duì)行政不作為的賠償責(zé)任，建議修改《國(guó)家賠償法》第2條第1款的規(guī)定。將現(xiàn)行規(guī)定，“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有權(quán)依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利”，修改為“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)或者不履行、不正確履行其法定職責(zé)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有權(quán)依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利?！边@樣修改后就將現(xiàn)行《國(guó)家賠償法》賠償?shù)姆秶鷱膬H就違法行使職權(quán)侵權(quán)賠償擴(kuò)大為除了原來已有的賠償范圍外，還包括了國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不履行或不正確履行法定職責(zé)義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的賠償。

第二，應(yīng)當(dāng)在《國(guó)家賠償法》中明確行政不作為的行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，建議修改《國(guó)家賠償法》第7條第1款的規(guī)定。將現(xiàn)行規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)?！毙薷臑椋骸靶姓C(jī)關(guān)及其工作人員違法行使行政職權(quán)或不履行、不正確履行法定職責(zé)義務(wù)致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)?！边@樣就明確了賠償?shù)牧x務(wù)機(jī)關(guān)是實(shí)施行政不作為行為的行政主體。

第三，應(yīng)當(dāng)在《國(guó)家賠償法》中明確行政相對(duì)人的賠償請(qǐng)求權(quán)，建議補(bǔ)充我國(guó)《國(guó)家賠償法》第4條的規(guī)定。增加一款規(guī)定：“因負(fù)有法定義務(wù)的行政機(jī)關(guān)及其工作人員不履行、不正確履行法定義務(wù)致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害，受害人無法得到其他賠償時(shí)有請(qǐng)求國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利?！边@樣就將行政不作為責(zé)任規(guī)定到行政賠償范圍內(nèi)，而且明確了這種賠償責(zé)任是由于行政機(jī)關(guān)和其工作人員不履行、不正確履行法定義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害引起的，同時(shí)明確了只有受害人無法通過其他方式得到賠償，行政機(jī)關(guān)才承擔(dān)賠償責(zé)任。

第四，應(yīng)當(dāng)在《國(guó)家賠償法》中明確應(yīng)當(dāng)支付的賠償費(fèi)用，建議修改《國(guó)家賠償法》第28條，在《國(guó)家賠償法》第28條后面加上“由于國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不履行或不正確履行法定職責(zé)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該不履行或不正確履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中的作用等因素，確定賠償?shù)臄?shù)額?！眹?guó)家賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和方式，要根據(jù)以下原則確定：一是要使受害人所受損失能夠得到適當(dāng)彌補(bǔ);二是考慮國(guó)家的經(jīng)濟(jì)和財(cái)力所能夠負(fù)擔(dān)的狀況;三是便于計(jì)算，簡(jiǎn)便易行。[13]

應(yīng)該看到的是，要確立行政不作為的國(guó)家賠償責(zé)任，不能僅僅是依靠修改《國(guó)家賠償法》的法條就完成的。因?yàn)樾姓蛔鳛橐@得國(guó)家賠償?shù)那疤釛l件是必須經(jīng)過法定程序確認(rèn)其為行政不作為，依照《行政訴訟法》的規(guī)定及相關(guān)的司法解釋，對(duì)其調(diào)整的行政不作為并沒有完整的列舉。因此，對(duì)行政不作為的救濟(jì)范圍和方式還要隨著我國(guó)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的進(jìn)一步發(fā)展以及社會(huì)主義法制建設(shè)的進(jìn)一步完善，才能不斷發(fā)展和完善。

注釋：

[1]參見孫運(yùn)利著《論行政不作為的國(guó)家賠償責(zé)任》，山東公安?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)2003年版，第67頁(yè)。

[2]參見羅豪才著《中國(guó)司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第168頁(yè)。

[3]參見周佑勇著《行政不作為判解》，武漢大學(xué)出版社2000年版。

[4]參見劉志明著《不作為案件增多的原因及對(duì)策》，中國(guó)法院網(wǎng)2005(2)，004km.cn。

[5]參見覃耀進(jìn)著《關(guān)于行政不作為案件的調(diào)查和司考》，中國(guó)法院網(wǎng)，2006(12)，004km.cn

[6]參見黃學(xué)文，王英誠(chéng)著《三亞百名學(xué)生狀告政府不作為勝訴》，中國(guó)法院網(wǎng)，2003(3)，004km.cn。

[7]參見胡建淼著《外國(guó)行政法規(guī)與案例評(píng)述》，中國(guó)法制出版社，1997年版，第39頁(yè)。

[8]參見胡建淼著《外國(guó)行政法規(guī)與案例評(píng)述》，中國(guó)法制出版社，1997年版，第182頁(yè)。

[9]參見胡敏潔著《給付行政與行政組織法的變革-立足于行政任務(wù)多元化的觀察》，浙江學(xué)刊2007年第2期。

[10]參見石佑啟著《行政不作為一起的國(guó)家賠償責(zé)任探討》，行政法學(xué)研究1998年第4期。

[11]參見鄭春燕著《陪還是不陪-行政不作為賠償案件中的哈姆雷特式問題》，山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)2005年第2期。

[12]參見朱新力著《行政不作為違法之國(guó)家賠償責(zé)任》，浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)，2001年第3期。

[13]參見肖峋著《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法理論與實(shí)用指南》，中國(guó)民主法制出版社1994版，第117-120頁(yè)。

作者單位：江蘇省鹽城市鹽都區(qū)人民法院

第四篇：關(guān)于行政不作為情況下國(guó)家賠償?shù)膸c(diǎn)思考

關(guān)于行政不作為情況下國(guó)家賠償?shù)膸c(diǎn)思考

一、國(guó)家賠償?shù)慕缍ㄒ约皹?gòu)成要件（普遍性）

根據(jù)目前主流觀點(diǎn)，國(guó)家賠償?shù)臉?gòu)成要件包括主體要件、行為要件、損害要件、損害行為與損害結(jié)果間的因果關(guān)系要件以及法律要件等5大部分。首先國(guó)家賠償?shù)闹黧w要件指國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任必須具備的主體要件，即哪些國(guó)家機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人的侵權(quán)行為由國(guó)家負(fù)責(zé)向受害人賠償，國(guó)家賠償主體的范圍是界定國(guó)家賠償?shù)闹匾罁?jù)。它包括國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)組織以及行政機(jī)關(guān)委托的組織。

其次國(guó)家賠償?shù)男袨橐紫纫笊鲜鲋黧w執(zhí)行職務(wù)行為其次這種職務(wù)行為是違法的。

再次行政主體對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成事實(shí)上的損害，這種損害當(dāng)然是確定的、客觀的；而且損害的事相對(duì)人合法的、受國(guó)家保護(hù)的權(quán)益；另外，損害應(yīng)該是對(duì)某一特定對(duì)象產(chǎn)生的，如果是普遍負(fù)擔(dān)國(guó)家不負(fù)責(zé)任（涉及具體和抽象行政行為的界定）

此外，國(guó)家賠償責(zé)任中的因果關(guān)系，是以國(guó)家機(jī)關(guān)及公務(wù)員的公職義務(wù)為基礎(chǔ)，已受到法律保護(hù)的受害人權(quán)益為依托，以違反公職義務(wù)與權(quán)益受到損害間的關(guān)系為內(nèi)容，用客觀、恰當(dāng)、符合正常社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的方式衡量和確定的邏輯關(guān)系。這種邏輯關(guān)系是客觀、恰當(dāng)、符合理性的，事件必須要有時(shí)間上的前后順序還要有起著引氣和決定結(jié)果發(fā)生的作用。

最后關(guān)于國(guó)家賠償?shù)姆梢t要求法律沒有規(guī)定國(guó)家賠償責(zé)任，即使公民受到國(guó)家機(jī)關(guān)違法侵害，國(guó)家也可能不承擔(dān)賠償責(zé)任，即無法不依現(xiàn)象。

二、行政不作為的界定(特殊性)

行政不作為是行政行為的一種，是相對(duì)于行政作為而言的。學(xué)者們對(duì)行政不作為的含義有不同的論述，主要有以下幾種：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政不作為就是指行政機(jī)關(guān)消極的不做出一定的動(dòng)作；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為行政不作為是指行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)法定職責(zé)卻不履行或者拖延履行的一種行為方式；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為行政不作為是指行政主體負(fù)有某種作為的法定義務(wù)，且具有作為的可能性，而在程序上有所不為的行為，其實(shí)質(zhì)是行政主體消極放棄行政權(quán)力的一種違法行政行為。綜上所述：行政不作為就是指行政主體應(yīng)當(dāng)履行法定行政作為義務(wù)且有條件履行，而不履行的違法行政行為。首先 行政不作為的主體必須是行政主體，這里的行政主體和上述主體內(nèi)容一致，因此不再多加贅述。

其次 必須有法定行政作為義務(wù)的存在，行政機(jī)關(guān)作為社會(huì)公共權(quán)益的代表和執(zhí)行者，具有經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理和公共服務(wù)的職能義務(wù)，一方面公民將權(quán)力移交行政機(jī)關(guān)以維護(hù)自身合法權(quán)益，另一方面行政機(jī)關(guān)匯集廣大公民的利益來維護(hù)普遍利益，從而形成一種相互依賴不可分割的權(quán)利義務(wù)體系。而在國(guó)家賠償中只需要滿足國(guó)家機(jī)關(guān)的具體行為對(duì)相對(duì)人和合法權(quán)益造成損害，沒有過于強(qiáng)調(diào)二者間的權(quán)力義務(wù)關(guān)系，國(guó)家賠償強(qiáng)調(diào)的是一種侵害事實(shí)。

再次 必須是有條件履行法定義務(wù)而未履行，行政機(jī)關(guān)履行相應(yīng)的法定作為義務(wù)必須具備一定的條件，如果行政主體僅有履行的義務(wù)而無履行的可能，則不構(gòu)成行政不作為。一般來講，凡因不可抗力等客觀原因使行政主體無法履行其法定作為義務(wù)，即不具備履行的能力，結(jié)果導(dǎo)致未能履行義務(wù)的，不屬于行政不作為。根據(jù)以上界定，我們可以將行政不作為分為以下2種情況即：

（1）當(dāng)存在第三加害人時(shí)，行政機(jī)關(guān)沒有及時(shí)或者完全阻止侵害人對(duì)侵害客體的侵害包括兩種情形即行政機(jī)關(guān)有能力、有機(jī)會(huì)阻止但沒有阻止和由于自身能力、資源有限而沒有很好地阻止以及行政機(jī)關(guān)和加害人一起對(duì)相對(duì)人造成侵害。（2）當(dāng)不存在第三加害人時(shí)也包括兩種情況即行政機(jī)關(guān)主動(dòng)積極地對(duì)相對(duì)人進(jìn)行侵害（屬于行政作為下的侵害）以及行政機(jī)關(guān)受制于自身資源時(shí)間能力環(huán)境等不可抗拒因素而沒有盡到法定義務(wù)。

最后，行政機(jī)關(guān)的不作為和相對(duì)人合法權(quán)益受到損害具有內(nèi)在因果聯(lián)系 即行政不作為與公民、法人或其他組織合法權(quán)益的損害之關(guān)存在因果關(guān)系。因果關(guān)系是連接責(zé)任主體和損害事實(shí)的紐帶，是國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的基礎(chǔ)與前提。我們可以認(rèn)為行政不作為不一定導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生或者擴(kuò)大，但沒有行政不作為，該損害必定不會(huì)發(fā)生或者擴(kuò)大。只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)置的，行政主體沒有履行該義務(wù)而造成行政相對(duì)人合法權(quán)益的損害，該行政不作為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與行政相對(duì)人合法權(quán)益的損害之間就存在因果關(guān)系。這里的因果關(guān)系較國(guó)家賠償?shù)哪欠N普遍性的因果關(guān)系聯(lián)系較弱。主要是因?yàn)樾姓蛔鳛椴⒉皇菍?duì)相對(duì)人產(chǎn)生直接侵害，它只是一種侵害得以擴(kuò)大的外部條件。由此可見，行政不作為所承擔(dān)的國(guó)家賠償責(zé)任是一種特殊情況的賠償責(zé)任，它強(qiáng)調(diào)的是行政機(jī)關(guān)由于消極的不作為行為而導(dǎo)致相對(duì)人的權(quán)益受到損害；強(qiáng)調(diào)的是行政不作為和損害結(jié)果具有內(nèi)在的聯(lián)系即正是由于行政沒有承擔(dān)作為公共利益維護(hù)者的角色，放任各種損害實(shí)體對(duì)相對(duì)人進(jìn)行侵害，特別是當(dāng)存在第三加害人的情況時(shí)，行政不作為會(huì)助長(zhǎng)加害人的囂張氣焰，客觀上加深了對(duì)相對(duì)人的侵害，也使行政機(jī)關(guān)的合法性和權(quán)威性受到損害。

三、根據(jù)界定來判斷行政不作為是否應(yīng)承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任（行政不作為的違法性）首先，國(guó)家賠償?shù)臍w責(zé)原則是需要鑒別的，如果以公務(wù)員主觀過錯(cuò)作為國(guó)家賠償?shù)臉?gòu)成要件，那么這采取的是過錯(cuò)責(zé)任作為歸責(zé)原則。如果以公務(wù)人員的行為違法作為國(guó)家賠償?shù)臉?gòu)成要件，那么這采取的是違法歸責(zé)原則。行政不作為強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)而沒有承擔(dān)法定義務(wù)，這既包含了公務(wù)員主觀過錯(cuò)也包括了公務(wù)人員的行為違法，公務(wù)人員沒有承擔(dān)相應(yīng)的維護(hù)公民權(quán)益的責(zé)任，這種行為違背了公務(wù)人員作為被信賴者和公民作為保護(hù)者的信賴保護(hù)原則，即使公務(wù)人員沒有主動(dòng)侵害相對(duì)人，但違背了對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)職責(zé)，造成相對(duì)人的合法權(quán)益受到損害，因此這種行為就是一種違法行為；另外，在很多情況下，很多公務(wù)人員沒有對(duì)公民的責(zé)任意識(shí)，放任其受到損害，是一種主觀過錯(cuò) 其次，對(duì)于行政不作為是否應(yīng)承擔(dān)國(guó)家賠償?shù)牧硪粋€(gè)依據(jù)是該行為是否為具體行政行為，在前面的敘述中有此介紹即損害應(yīng)該是對(duì)某一特定對(duì)象產(chǎn)生的，如果是普遍負(fù)擔(dān)國(guó)家不負(fù)責(zé)任（涉及具體和抽象行政行為的界定）。

其次根據(jù)反射利益論，即由于私人（包括法人）的加害行為而受到侵害的人，如果存在著這樣的一個(gè)前提，即行政機(jī)關(guān)基于和被害者之間的關(guān)系而負(fù)有防止發(fā)生損害的義務(wù)，如果行政機(jī)關(guān)的不作為是違法的，受害人可以請(qǐng)求國(guó)家賠償。若根據(jù)反射的利益論，賦予行政機(jī)關(guān)權(quán)限的法律不具備保護(hù)受害人利益的宗旨，在這樣的情形下，行政權(quán)限的不行使和被害者之間在關(guān)系上不能稱為違法。該法律對(duì)于保護(hù)被害人的利益完全是因?yàn)閯e的宗旨的存在，這是不言而喻的。但被害人的利益與法律所要保護(hù)的利益不是沒有關(guān)系的，即使存在著被害人的利益包含于法律所要保護(hù)的利益這樣的情形，法律也僅是以保護(hù)一般的公共利益為宗旨，因而即使是不保護(hù)被害人的個(gè)體利益，行政權(quán)限的不行使還是不能稱為違法的。克服這種形式的反射利益論，拓展被害人的救濟(jì)途徑，特別是對(duì)于后者（一般公共利益和被害人利益重合的情形），提倡一下這幾種觀點(diǎn)。

1、公共利益=個(gè)體利益的集成論。其中一個(gè)理論是公共利益不是離開個(gè)人的個(gè)體利益而存在的，而是由個(gè)體利益堆積而成的[1].這個(gè)理論在保護(hù)法律公共利益時(shí)，與保護(hù)構(gòu)成這個(gè)公共利益的個(gè)體利益是相同的。

2、公共信托論。另外一個(gè)理論時(shí)，國(guó)民委托行政機(jī)關(guān)調(diào)整社會(huì)的利害對(duì)立關(guān)系，行政機(jī)關(guān)基于委托公務(wù)的國(guó)民應(yīng)該負(fù)有履行公務(wù)的責(zé)任和義務(wù)，因此，根據(jù)行政機(jī)關(guān)任務(wù)的完成，國(guó)民得到的利益不是單純的反射利益[2].樹立該理論時(shí)，與公共利益=個(gè)體利益的集成論被作過同樣的解釋。

3、不行使行政權(quán)限=加害行為論。還有一個(gè)理論就是，在裁量權(quán)具備了收縮為零的要件下（后面論述），行政機(jī)關(guān)防止發(fā)生侵害而特意不行使權(quán)限，這和行政機(jī)關(guān)因其自身的原因而產(chǎn)生的加害行為是一樣的[3].不作為的違法性

行政權(quán)限的不行使在什么樣的場(chǎng)合應(yīng)被評(píng)議為違法這樣的問題，籠統(tǒng)地說有以下這些見解。

1、裁量權(quán)零收縮論。在具備行使權(quán)限的要件的場(chǎng)合，以實(shí)際上是否行使權(quán)限為原則，行政機(jī)關(guān)被委托享有行政的自由裁量權(quán)，在保留一定的要件時(shí)，收縮該裁量權(quán)的范圍，使之變?yōu)榱?，行使?quán)限這樣的決定則變成唯一的正確決定，這樣的理論即是裁量權(quán)零收縮論。作為裁量權(quán)收縮為零的要件，也應(yīng)包括以下這些條件：①來自生命、身體、財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)逼迫。②行政廳能預(yù)見到該危險(xiǎn)（預(yù)見可能性）。③由于行使權(quán)限能夠回避損害的發(fā)生（回避可能性）。④通常能夠舉出除了行使權(quán)限以外，沒有能夠回避損害發(fā)生的其他手段（補(bǔ)充性）。⑤國(guó)民對(duì)于行使權(quán)限的期待（期待可能性）。

2、裁量權(quán)消極的濫用論。像裁量權(quán)零收縮論一樣，裁量權(quán)消極的濫用論需立足于一定的要件，與具備的情況相適應(yīng)，依照制定該權(quán)限的法律宗旨不行使權(quán)限而顯著地欠缺合理性的時(shí)候，這即是濫用權(quán)限（不是積極的行使權(quán)限，對(duì)于不行使這種消極的態(tài)度是“消極的濫用”），是違法的。這就是裁量權(quán)消極的濫用論的立場(chǎng)。

3、公權(quán)力不行使要件欠缺說。這個(gè)學(xué)說法律文語(yǔ)采用“能夠”這樣的規(guī)定格式，但是大多數(shù)時(shí)候在一定的狀況下，被解釋為對(duì)行政機(jī)關(guān)課以作為義務(wù)[5].在一定的狀況下，行政機(jī)關(guān)是沒有不作為的自由的，因此當(dāng)然欠缺不行使公權(quán)力的要件。誠(chéng)然，關(guān)于行政機(jī)關(guān)被課以作為義務(wù)的狀況存在與否，以全面地考慮裁量權(quán)零收縮論所提示的事情作為所要決定的因素，因此這個(gè)學(xué)說在結(jié)果上和裁量權(quán)零收縮論是相同的，只不過說明的方法不一樣罷了。

1、反射利益

首先，在公共利益=個(gè)體利益的集成論中，公共利益是個(gè)體利益的堆積，即使按照這個(gè)說法，法律所體現(xiàn)的保護(hù)現(xiàn)有利益的宗旨與法律所體現(xiàn)的保護(hù)構(gòu)成該公共利益的個(gè)體利益的歸屬主體即個(gè)人的利益的宗旨之間還是存在著距離的。由于公益是個(gè)體利益的堆積，直接的說，因此作為該公共利益的構(gòu)成部分即個(gè)體的歸屬主體個(gè)人之間的關(guān)系，行政機(jī)關(guān)不負(fù)侵害防止義務(wù)。

其次，關(guān)于公共信托論，存在著以下的問題。即是，行政的權(quán)限即使是為了國(guó)民的利益而接受國(guó)民委托并基于這個(gè)原因而行使，但是法律所保護(hù)的國(guó)民可分為一般國(guó)民和個(gè)體國(guó)民，從接受國(guó)民的委托而進(jìn)行行政活動(dòng)這一點(diǎn)來看，不能夠?qū)е聡?guó)民個(gè)人直接得到的利益不是反射的利益這樣的結(jié)論的產(chǎn)生。此外，在公共信托論中，如果反射的利益性被否定，那么被作為反射的利益的情形是幾乎不存在的。在這個(gè)方面承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任的案件是無止境地?cái)U(kuò)大的。

關(guān)于權(quán)限不行使=加害行為，行政的不作為為什么能夠說等同于行政自身所實(shí)施的積極的加害行為，這是相當(dāng)明確地。此外，本來應(yīng)該是反射利益的，如今轉(zhuǎn)化為為法律所保護(hù)的利益，這也是很奇怪的。

2、權(quán)限不行使的違法

對(duì)于前面所論述的關(guān)于權(quán)限不行使的違法性的各種學(xué)說，進(jìn)行諸如以下的評(píng)價(jià)。

首先，一般認(rèn)為，裁量權(quán)零收縮論雖然具有要件明確而適用簡(jiǎn)單的優(yōu)點(diǎn)，但是另一方面，也存在著不能考慮由于權(quán)限的行使而產(chǎn)生的不利益。這樣的問題在涉及生命、健康這些其他任何東西都難以代替的利益被暴露于危險(xiǎn)時(shí)，行使權(quán)限的另一方最好不要考慮經(jīng)濟(jì)上所受的損失。當(dāng)行政權(quán)限的行使是為了保護(hù)財(cái)產(chǎn)等經(jīng)濟(jì)利益時(shí)，利益衡量的途徑就按照應(yīng)有的樣子被拓展開了。對(duì)于公權(quán)力不行使要件欠缺說進(jìn)行相同的評(píng)價(jià)也是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

裁量權(quán)消極的濫用論，在具體的狀況下以各種各樣的事情作為考慮的要素，因此具有能夠靈活地引導(dǎo)出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論的長(zhǎng)處。但是在其他方面則具有以下的難點(diǎn)。即是，存在著以行政的特定措施（權(quán)限行使）為焦點(diǎn)，而以該權(quán)限的不行使的違法性如何這樣的問題設(shè)定為前提的難點(diǎn)（裁量權(quán)零收縮論和公權(quán)力不行使要件欠缺說在這一點(diǎn)上也是相同的）。但是，在不具有某一特定的行為的情形是不是違法，應(yīng)該轉(zhuǎn)換為不能阻止損害的發(fā)生而只好適應(yīng)侵害的發(fā)生，這從法律上應(yīng)該如何進(jìn)行評(píng)價(jià)的思維方式[8].假如以剛才的基本權(quán)保護(hù)義務(wù)作為前提，由于國(guó)家（行政機(jī)關(guān)）負(fù)有應(yīng)該保護(hù)基本權(quán)益的義務(wù)，為了防止與基本權(quán)利有關(guān)的損害的發(fā)生，必須采取盡可能限制的措施。并且通常說來，采取特定的權(quán)限行使這樣的一種措施不僅是采取“盡可能限制的措施”，同時(shí)也應(yīng)包含行政指導(dǎo)的情報(bào)提供等措施。因此為了防止損害的發(fā)生，不是“應(yīng)該做什么”，而是“不能做些什么”，或者是，有必要獲知行政機(jī)關(guān)實(shí)際上所采取的措施是適當(dāng)?shù)?。從這個(gè)觀點(diǎn)來看，從發(fā)生侵害的可能性到發(fā)生侵害這個(gè)過程中必須調(diào)查行政協(xié)調(diào)的全過程，采取審查是否在某個(gè)地方存在合理的情形，是否具有防止侵害的發(fā)生的可能這樣的判斷結(jié)構(gòu)。

措施：

1、國(guó)家賠償應(yīng)該視行政不作為的具體情況而定，對(duì)于存在第三加害人時(shí)，行政機(jī)關(guān)有能力、有機(jī)會(huì)阻止但沒有阻止時(shí)，應(yīng)該由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)更多責(zé)任。由于自身能力、資源有限而沒有很好地阻止侵害時(shí)，可以適當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，國(guó)家賠償在此的目的在于給予行政機(jī)關(guān)壓力迫使其承擔(dān)責(zé)任，使其不作為的成本要大于不作為的收益。

2、前文中對(duì)于法律要件的敘述明白指出法律沒有規(guī)定國(guó)家賠償責(zé)任，即使公民受到國(guó)家機(jī)關(guān)違法侵害，國(guó)家也可能不承擔(dān)賠償責(zé)任，即無法不依現(xiàn)象，因此對(duì)于行政不作為的法律上的界定應(yīng)該更加明晰，從而使行政不作為的國(guó)家賠償有據(jù)可依。

第五篇：淺談行政不作為監(jiān)督機(jī)制研究

行政不作為監(jiān)督機(jī)制研究

[摘 要]近幾年來行政不作為現(xiàn)象呈升趨勢(shì)，行政不作為具有違法性、消極性、隱蔽的特征，加之人們對(duì)它的認(rèn)識(shí)不清，以至它對(duì)社會(huì)的危害大，如果不及時(shí)加以監(jiān)督制止不僅不利于廣大群眾的合法利益，激化社會(huì)矛盾；并且將不利于我國(guó)的法治建設(shè)，影響行政執(zhí)政能力，破壞社會(huì)的和諧穩(wěn)定發(fā)展。然而我國(guó)對(duì)行政不作為的監(jiān)督機(jī)制還較為落后，如監(jiān)督范圍不統(tǒng)一全面、尚未形成有針對(duì)性的救濟(jì)制度、缺乏有效的追究行政不作為違法人員的內(nèi)部監(jiān)督制度等，因此完善行政不作為監(jiān)督機(jī)制尤為重要，對(duì)其監(jiān)督機(jī)制的完善構(gòu)想可以主要從：統(tǒng)一監(jiān)督立法、全面監(jiān)督范圍、改善行政監(jiān)察監(jiān)督、確立行政不作為救濟(jì)制度、構(gòu)建剛性責(zé)任制度、加大媒介新聞曝光力度等；由外至內(nèi)，由內(nèi)至外的對(duì)行政不作為進(jìn)行監(jiān)督。實(shí)現(xiàn)各監(jiān)督方式的有機(jī)結(jié)合，提高監(jiān)督效率，減少行政不作為現(xiàn)象。

[關(guān) 鍵 詞]行政不作為 社會(huì)危害 監(jiān)督機(jī)制 完善

目 錄

一、行政不作為基本理論…………………………………………………………2

（一）行政不作為在行政理論中的地位…………………………………………2

（二）行政不作為的概念…………………………………………………………2

（三）行政不作為的性質(zhì)…………………………………………………………5

（四）行政不作為的構(gòu)成要件……………………………………………………5

二、行政不作為的危害……………………………………………………………7

（一）侵害了行政相對(duì)人的合法權(quán)益……………………………………………7

（二）損害公共利益，激化社會(huì)矛盾……………………………………………7

（三）助長(zhǎng)形式主義、官僚主義，腐敗之風(fēng)得以滋長(zhǎng)…………………………8

（四）降低人民政府及行政機(jī)關(guān)在人民群眾中的威信

三、行政不作為監(jiān)督概述…………………………………………………………8

（一）監(jiān)督主體……………………………………………………………………8

（二）監(jiān)督對(duì)象……………………………………………………………………9

（三）監(jiān)督過程……………………………………………………………………9

四、完善行政不作為監(jiān)督機(jī)制的構(gòu)想……………………………………………9

（一）立法監(jiān)督方面………………………………………………………………9

（二）行政監(jiān)督方面………………………………………………………………10

（三）司法監(jiān)督方面………………………………………………………………12

（四）構(gòu)建剛性行政主體、行政責(zé)任機(jī)制………………………………………15

（五）適當(dāng)建立行政不作為現(xiàn)象的新聞曝光制度………………………………15 結(jié)論…………………………………………………………………………………16 參考文獻(xiàn)……………………………………………………………………………17

一、行政不作為的基本理論

雖然行政不作為已受到行政法學(xué)界的關(guān)注，但學(xué)者對(duì)行政不作為的界定并不都一致。由此在進(jìn)行實(shí)際的監(jiān)督活動(dòng)之前，應(yīng)當(dāng)首先明確什么是行政不作為。這樣在實(shí)際的監(jiān)督工作中才能具有針對(duì)性，才能提高監(jiān)督效率。

（一）行政不作為在行政理論中的地位

我國(guó)現(xiàn)行行政法律對(duì)行政不作為的地位缺乏明確統(tǒng)一的規(guī)定，只在《行政訴訟法》第11條4、5、6項(xiàng)及《行政復(fù)議法》第6條第8、9、10項(xiàng)中提到有關(guān)行政不作為的某些表現(xiàn)形式，沒有對(duì)行政不作為下定義，至少?zèng)]沒有統(tǒng)一的系統(tǒng)的列舉行政不作為的表現(xiàn)形式，即行政不作為可以包含那些情況。只是規(guī)定了公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為（當(dāng)然包括所列舉的行政不作為）侵害了其合法權(quán)益的可以復(fù)議或提起訴訟。

1999年11月通過的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》中的第27條、56條首次將行政不作為以專門的法律術(shù)語(yǔ)形式在行政法律體系中加以規(guī)定，但是仍然沒有具體明確行政不作為的地位

與第一種觀點(diǎn)相比，該觀點(diǎn)對(duì)客觀狀態(tài)進(jìn)行界定：行政機(jī)關(guān)有能力履行法定作為義務(wù)；排除了沒有能力履行法定作為義務(wù)的狀態(tài)，這樣下定義顯得更為嚴(yán)謹(jǐn)。然而這兩種觀點(diǎn)共同忽視了行政主體的“法定職權(quán)”，僅提到了法定職責(zé)。行政行為與其它法律行為的顯著不同之一在于它是行政主體依法行使權(quán)力的行為。行政主體在行使行政權(quán)力，執(zhí)行行政公務(wù)時(shí)的權(quán)利和義務(wù)，通常稱為“職權(quán)”和“職責(zé)”，行政職權(quán)和職責(zé)都是法律賦予行政主體維護(hù)和分配公開利益的手段；因而行政職責(zé)必須履行，職權(quán)也必須行使，他們都包含著行政主體必須為一定行為或不為一定的義務(wù)，因此，在以行政主體的法定義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)行政行為的方式時(shí)，不能僅僅注重義務(wù)來源于法律法規(guī)的職責(zé)規(guī)定，而忽略了它也可以來源于法律法規(guī)的職權(quán)規(guī)定。再者如果以行政相對(duì)人合法申請(qǐng)作為行政不作為的必要條件，就大大縮小了行政不作為的法定義務(wù)范圍；對(duì)于依職權(quán)的行為只要法定事實(shí)發(fā)生，行政主體就具有作為義務(wù)，此時(shí)一旦行政主體怠于為之的也可構(gòu)成行政不作為。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為:行政不作為是行政主體拒絕作出一定的行政行為。該種觀點(diǎn)把實(shí)體上可能是不真正依法履行法定作為義務(wù)也社為不作為的一種。我們知道，行政法與其它部門法律一個(gè)顯著不同的地方在于行政程序與行政實(shí)體的并重，“實(shí)質(zhì)正義”難以真正實(shí)現(xiàn)時(shí)，是通過“形式正義”即程序正當(dāng)來保障實(shí)現(xiàn)的，行政程序法已成為行政法中日益重要的組成部分，行政實(shí)體內(nèi)容是通過行政程序來實(shí)現(xiàn)的。如果行政主體在程序消極的“不為”，那么在實(shí)體內(nèi)容上肯定就是什么也沒有做，由些它只能是一種行政不作為。但是如果行政主體在程序上是積極的“為”，那么它反映的實(shí)體內(nèi)容可能是“為”，也可能是“不為”，前者如：行政許可機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人申請(qǐng)進(jìn)行審查后，認(rèn)為其申請(qǐng)符合法定條件做出頒發(fā)許可證決定，這無疑是一種作為；后者如：行政許可機(jī)關(guān)審查了相對(duì)人申請(qǐng)后，認(rèn)為申請(qǐng)不符合法定條件而做出不頒發(fā)許可證的決定，這種行為是作為還是不作為，理論界有不同觀點(diǎn)，正如本觀點(diǎn)所指將它列為了“不作為”。然而作為與不作為的界分應(yīng)是就行為方式而言的，主要從行為的外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)來認(rèn)定，作為表現(xiàn)為做一定動(dòng)作系列，不作為則表現(xiàn)為不做出一定動(dòng)作或動(dòng)作系列；就行政行為而言，行政主體在程序方面的一系列行為則是其外在表現(xiàn)形式和存在姿狀態(tài)，而“拒絕行為”在程序上已表現(xiàn)出積極的行為狀態(tài)因而它仍是一種行政行為。所以，行政作為與行政不作為的區(qū)分應(yīng)從行政程序方面認(rèn)定，而不能籠統(tǒng)認(rèn)為“拒絕行為”即是“不作為”，而不分實(shí)體與程序狀態(tài)的不同。

3、行政不作為概念的分析

通過對(duì)上述三種行政不作為定義的分析，發(fā)現(xiàn)其有著合理之處，但同時(shí)也存在著缺陷。綜合以上觀點(diǎn)及其他國(guó)家的行政不作為概念的理論，認(rèn)為行政不

因?yàn)榉少x予或規(guī)定給行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政職權(quán)或是職責(zé)，是國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人遇對(duì)國(guó)家承擔(dān)法定義務(wù)；行政機(jī)關(guān)及工作人員有義務(wù)切實(shí)行使法律賦予的職權(quán)，履行法律規(guī)定的職責(zé)，不得隨意放棄，一旦放棄，就是失職是違法；而行政不作為的本質(zhì)是行政機(jī)關(guān)及其工作人員放棄履行法定職責(zé)或行使法定職權(quán)的瀆職行為，因此行政不作為具體違法性，此為其一。其二，行政機(jī)關(guān)這種放棄對(duì)行政管理目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的失職行為，將直接侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益，如對(duì)公民申請(qǐng)保護(hù)人身權(quán)不予理睬的，就侵犯了個(gè)人利益；有的甚至損害了國(guó)家和社會(huì)的公益，如稅務(wù)機(jī)關(guān)逾期不對(duì)應(yīng)納稅主體賦征稅等，就損害了國(guó)家和社會(huì)的公益。綜上所述，行政不作為本質(zhì)上具有必然的違法性。

（四）行政不作為的構(gòu)成要件

違法行為是由一系列相互聯(lián)系的構(gòu)成要件構(gòu)成的，任何違法行為都存在構(gòu)成要件問題，沒有這些構(gòu)成要件就無法判定或確認(rèn)某一行為是否違法。行政不作為作為一種違法行為，同樣存在構(gòu)成要件，它是在實(shí)際監(jiān)督工作中用以判定某一行為是否構(gòu)成行政不作為的標(biāo)準(zhǔn)。通過對(duì)行政不作為概念的分析，認(rèn)為構(gòu)成行政作為的特殊要件有以下三個(gè)方面：

1、行政主體負(fù)有具體的法定作為義務(wù)是行政不作為的前提要件。

2、能夠作為而不為是行政不作為的主觀要件。

3、程序上不為且已逾期是行政不作為的客觀要件。

本文主要對(duì)構(gòu)成行政不作為的前提要件進(jìn)行論述，因?yàn)檫@是判定行政不作為是否構(gòu)成的關(guān)鍵所在。行政不作為是行政主體該作為不能不作為情況下的不為?！霸撟鳛椴荒茏鳛椤敝傅氖切姓黧w所負(fù)的作為義務(wù)，該義務(wù)源于法律規(guī)定的法律事實(shí)，在法律有所規(guī)定并結(jié)合一定法律事實(shí)（如行政相對(duì)人申請(qǐng)，或行政主體依職權(quán)對(duì)違法人員進(jìn)行處罰等）后，行政主體負(fù)有了義務(wù)，行政相對(duì)人產(chǎn)生了對(duì)行政主體履行義務(wù)的合法期待?；谶@些條件產(chǎn)生了行政主體必須作為的義務(wù)，但行政主體偏偏不作為時(shí)，對(duì)行政不作為的研究才有法律意義。而由于法律法規(guī)形式多樣，法律事實(shí)多變，有時(shí)難以辨析，所以確定行政不作為的發(fā)生根據(jù)尤為重要。

首先，行政作為義務(wù)的范圍是在法律義務(wù)范圍之內(nèi)的，不包括非法律性質(zhì)的道德、宗教義務(wù)。行政作為義務(wù)又必須是具體特定的，具體的義務(wù)是行政機(jī)關(guān)根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要，負(fù)有的法律既定的必須在一定時(shí)期內(nèi)履行的作為義務(wù)，也只有具體的作為義務(wù)才有特定行政相對(duì)人，如果行政主體不履行該作為義務(wù)將直接導(dǎo)致當(dāng)事人的合法權(quán)益受損害。

其次，行政作為義務(wù)的具體內(nèi)容，或是行政作為義務(wù)產(chǎn)生的條件，主要有五個(gè)方面。

政不作為的特點(diǎn)。其具有隱蔽性是因?yàn)樾姓蛔鳛樽鳛橐环N違法行為它不容易被行政主體、行政相對(duì)人等關(guān)系人立即察覺，有時(shí)可能只有當(dāng)損害結(jié)果發(fā)生后方被注意到，特別是當(dāng)行政機(jī)關(guān)不履行的是關(guān)于公共權(quán)益義務(wù)時(shí)，它難被廣大人民群眾監(jiān)督到；說其具有消極性，因?yàn)樾姓蛔鳛榫褪切姓黧w放棄行政管理活動(dòng)，放棄維護(hù)人民群眾利益的消極行為。

綜觀行政不作為的法理特征和實(shí)際表現(xiàn)，它對(duì)社會(huì)的危害是很大的，主要體現(xiàn)在：

（一）分割了行政權(quán)對(duì)人的合法權(quán)益

行政 不作為直接地分割相對(duì)方的程序權(quán)利，還將間接地?fù)p害權(quán)相對(duì)方的實(shí)體權(quán)利?！盁o程序即無權(quán)利，無現(xiàn)代行政程序即無法律對(duì)行政的有效制約；實(shí)體權(quán)利是通過正確的程序予以保障的，行政程序不完備實(shí)體權(quán)利就難以實(shí)現(xiàn)”。通過對(duì)行政不作為基礎(chǔ)理論的了解，便可知道行政不作為是程序上的不作為，實(shí)質(zhì)是程序缺失，是行政機(jī)關(guān)不依法律法規(guī)規(guī)定所規(guī)定的程序辦事，而這樣的程序缺失就使到實(shí)體權(quán)利非法的得不到實(shí)現(xiàn)，從而間接損害公民的合法利益。

（二）損害公共利益，激化社會(huì)矛盾

行政不作為不僅易損害個(gè)人利益，還易于損害公共利益，如稅務(wù)機(jī)關(guān)逾期不對(duì)應(yīng)納稅公民或法人稅，公安機(jī)關(guān)對(duì)違反治安管理的行為人不予處罰或放任不管等，就是損害了公民和社會(huì)組織的行為，另一方面又必須依賴于行政機(jī)關(guān)依法有效的進(jìn)行行政管理活動(dòng)。行政不作為必然出現(xiàn)社會(huì)管理的“真空”，“真空”的出現(xiàn)又必然帶來無序和矛盾。公共利益問題得不到解決，社會(huì)矛盾積累時(shí)間長(zhǎng)最終影響局部地區(qū)的穩(wěn)定。如果地區(qū)工廠，不采取防污措施使地區(qū)的空氣和水質(zhì)造成嚴(yán)重污染；環(huán)保部門不對(duì)其依法實(shí)施監(jiān)督和制裁，對(duì)受害群眾的投訴又不予理睬，任其繼續(xù)污染環(huán)境，致使人們賴以生活的環(huán)境受到破壞，影響了群眾的正常學(xué)習(xí)生活。這種行政不作為對(duì)社會(huì)的公共利益的危害是顯而易見的。

（三）助長(zhǎng)形式主義、官僚主義，使腐敗之風(fēng)得以滋長(zhǎng)

行政不作為形式的違法具有隱蔽性，在短期內(nèi)一般不易察覺；即使發(fā)現(xiàn)發(fā)生的行政不作為現(xiàn)象，由于在法律上缺乏明確界定，如果行政相對(duì)人權(quán)利意識(shí)淡薄或“被迫”放棄，行政不作為也難以被監(jiān)督到。這樣的情況如被行政主體消極地接受并適用于實(shí)際工作中，則很容易滋長(zhǎng)“粉飾太平”的形式主義和“不求有功，但求無過”的官僚主義；嚴(yán)重的甚至被個(gè)別公務(wù)員將其作為謀取私利的手段，助長(zhǎng)了行業(yè)不正之風(fēng)，腐蝕了國(guó)家公務(wù)員隊(duì)伍的組織和思想。

（四）降低人民政府及行政機(jī)關(guān)在人民群眾中的威信

政府部門、行政機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)家法律明確規(guī)定的各項(xiàng)職權(quán)不行使，各項(xiàng)不履行或不徹底履行，人民群眾的合法權(quán)益得不到維護(hù)，社會(huì)問題得不到解決結(jié)果在

實(shí)現(xiàn)：外部監(jiān)督至內(nèi)部監(jiān)督，再由內(nèi)部至外部監(jiān)督的過程。

這樣的監(jiān)督過程并非是一個(gè)簡(jiǎn)單的輪回，而是在輪回中現(xiàn)各監(jiān)督方式的有機(jī)結(jié)合，實(shí)現(xiàn)對(duì)行政不作為整體有效監(jiān)督。第一個(gè)外部監(jiān)督實(shí)現(xiàn)的是對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，首先使行政相對(duì)人權(quán)利得以保障；第二個(gè)內(nèi)部監(jiān)督實(shí)現(xiàn)的是對(duì)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部工作人員的監(jiān)督，對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員履行職責(zé)、執(zhí)行國(guó)家法律、法規(guī)、決定、命令的情況以及違法違紀(jì)的行為進(jìn)行監(jiān)督、檢察和懲戒，使監(jiān)督工作取得實(shí)質(zhì)性效果，將監(jiān)督對(duì)象具體到每一個(gè)行政人員，避免行政機(jī)關(guān)責(zé)任大而化之，致使違法工作人員逃避法律責(zé)任追究；最后一個(gè)外部監(jiān)督是對(duì)前兩類監(jiān)督所獲得效果進(jìn)行曝光，目的一是使作為監(jiān)督主體之一的廣大人民群眾能通過新聞曝光，認(rèn)識(shí)行政不作為現(xiàn)象，達(dá)到法制宣傳的效果；目的二是讓人民群眾了解各行政、司法監(jiān)督機(jī)關(guān)對(duì)行政不作為的監(jiān)督情況，引發(fā)群眾的正義感，提起群眾對(duì)行政不作為監(jiān)督的積極性。

這一過程也并非是機(jī)械的遵循。行政法制監(jiān)督的多種方式是相互緊密聯(lián)系的，但也是彼此獨(dú)立的，那么在進(jìn)行每一個(gè)具體獨(dú)立的監(jiān)督方式后應(yīng)使其順應(yīng)到“外-內(nèi)-外”的過程中，特別是在監(jiān)督過程中發(fā)現(xiàn)存在行政不作為違法現(xiàn)象時(shí)更應(yīng)該如此，以實(shí)現(xiàn)各監(jiān)督方式的有機(jī)結(jié)合，真正發(fā)揮彼此的作用。

四、完善行政不作為監(jiān)督機(jī)制的構(gòu)想

哪里有權(quán)力，哪里就需要監(jiān)督，為了保證行政機(jī)關(guān)及其工作人員盡責(zé)盡責(zé)職，防止權(quán)力濫用，就必須對(duì)行政權(quán)力的行使實(shí)施監(jiān)督。行政不作為也是行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力的一種形式，它危害潛伏期長(zhǎng)，社會(huì)危害后果嚴(yán)重，對(duì)它的監(jiān)督狀況將關(guān)系到行政不作為能否有效的被制止，行政相對(duì)人的合法權(quán)益能否獲得更好的保護(hù)。然而行政不作為的隱蔽性給法律監(jiān)督帶來了極大的不便，人們對(duì)行政不作為難以發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定，以至造成行政低效、法紀(jì)松弛、行為失范，極大的損害了相對(duì)人的合法權(quán)益和社會(huì)公共利益，其中監(jiān)督機(jī)制不完善是造成這一現(xiàn)狀的重要原因。為此針對(duì)行政不作為的特點(diǎn)，借鑒國(guó)外有關(guān)理論措施，并結(jié)合我國(guó)現(xiàn)狀，對(duì)完善行政不作為監(jiān)督機(jī)制提出以下構(gòu)想。

（一）立法監(jiān)督方面

行政不作為的隱蔽性使它不易被行政相對(duì)不注意到，違法性使它對(duì)社會(huì)的危害極為嚴(yán)重，而現(xiàn)立法在預(yù)防和懲治上存在不足，收效甚微，由此為減少以至杜絕行政不作為的產(chǎn)生，完善行政不作為的監(jiān)督立法是加強(qiáng)行政不作為監(jiān)督機(jī)制的首要任務(wù)，使行政執(zhí)法監(jiān)督活動(dòng)有法可依。

為了預(yù)防和減少行政不作為，并保障公民合法權(quán)益，現(xiàn)行立法在行政救濟(jì)制度及其他單行法律法規(guī)中確立了一定的監(jiān)督機(jī)制，猶如行政救濟(jì)制度方面的

完整的法律責(zé)任體系，不利于有效遏制行政不作為的發(fā)生。那么就要對(duì)行政不作為進(jìn)行統(tǒng)一立法，全面涵蓋行政不作為的特征、表現(xiàn)形式、產(chǎn)生的法律責(zé)任及監(jiān)督程序，這樣將會(huì)有效的實(shí)現(xiàn)分散立法形式所不能及的地方?！缎姓幜P法》的實(shí)施就是個(gè)很好的例子，通過實(shí)踐證明，統(tǒng)一立法將更有效的降低分散立法所存在的問題。聯(lián)系我國(guó)實(shí)際情況，由于對(duì)行政不作為的認(rèn)識(shí)尚未成熟不能完全掌握它的內(nèi)在情況，由此可先制定一部行政法規(guī)對(duì)行政不作為先行規(guī)范和約束。

其次，在內(nèi)容方面將應(yīng)行政不作為全面納入法律監(jiān)督機(jī)制中?，F(xiàn)行立法僅交部分行政不作為納入了監(jiān)督的范圍，大部分行政不作為處于無監(jiān)督的放任狀態(tài)，新的監(jiān)督立法應(yīng)當(dāng)在肯定和繼承原有監(jiān)督范圍的前提下，將處于現(xiàn)行立法的行政不作為納入監(jiān)督軌道中，并設(shè)立法律責(zé)任形式和內(nèi)容。對(duì)于行政不作為的規(guī)定也不能只是現(xiàn)象的羅列，這樣羅列很難使人們對(duì)行政不作為形式清晰的認(rèn)識(shí)，并容易遺漏某些行政不作為現(xiàn)象。因此在把行政不作為全部納入監(jiān)督軌道中時(shí)，應(yīng)客觀的對(duì)行政不作為的內(nèi)容和進(jìn)行概括。

最后，增加行政不作為監(jiān)督內(nèi)容的啟動(dòng)機(jī)制。一是設(shè)立行政機(jī)關(guān)訴訟制度。相對(duì)人認(rèn)為行政不作為分割了自身的合法權(quán)益時(shí)，可通過復(fù)議、行政訴訟等求得法律的救濟(jì)；而行政不作為不僅僅侵害相對(duì)人的個(gè)人權(quán)益，還有侵害社會(huì)公共利益的，由于隱蔽性，使對(duì)社會(huì)的公共利益的維護(hù)帶來了更大困難。后者應(yīng)如何獲得法律救濟(jì)呢？對(duì)些問題，認(rèn)為可由法律設(shè)立特定行政的機(jī)關(guān)或授權(quán)其他行政機(jī)關(guān)作為公共利益的代表，來啟動(dòng)行政不作為的監(jiān)督機(jī)制，確立維護(hù)公共利益。由行政 機(jī)關(guān)啟動(dòng)行政不作為監(jiān)督機(jī)制，還彌補(bǔ)了由于行政相對(duì)人缺乏行政法律知識(shí)可能疏漏的行政不作為為現(xiàn)象，更好地實(shí)現(xiàn)行政不作為監(jiān)督。二是可由非利害關(guān)系人提出監(jiān)督建議，來啟動(dòng)行政不作為監(jiān)督機(jī)制。行政機(jī)關(guān)可以代表社會(huì)公共利益或在相對(duì)人放棄權(quán)利時(shí)代為啟動(dòng)監(jiān)督機(jī)制。但是，由于行政機(jī)關(guān)及工作人員的身份特殊，可能存在不知情而無法進(jìn)行監(jiān)督，甚至是知情的不愿監(jiān)督，放縱了行政不作為。這種情況下就賦予行政法律關(guān)系中的第三人向行政公訴機(jī)關(guān)提出監(jiān)督建議的權(quán)利，再由公訴機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)提出行政訴訟或行政復(fù)議。

（二）行政監(jiān)察監(jiān)督方面

行政監(jiān)察監(jiān)督是指國(guó)家各級(jí)行政監(jiān)察機(jī)關(guān)依法對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員履行職責(zé)，執(zhí)行國(guó)家法律、法規(guī)、命令的情況以及違法違紀(jì)行為進(jìn)行監(jiān)督、檢察和懲戒的法律制度。這種形式的監(jiān)督有著以下幾點(diǎn)特征：第一，它是人民政府內(nèi)設(shè)臵的專門機(jī)關(guān)即監(jiān)察機(jī)關(guān)的職能，具有行政管理行為和準(zhǔn)司法行為的雙重性；第二，行政監(jiān)察的對(duì)象是國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員和其任命的國(guó)有企業(yè)法人、工作人員等；第三，它是對(duì)行政機(jī)關(guān)的全面監(jiān)督，既包括對(duì)行政機(jī)關(guān) 及其

1對(duì)一班人負(fù)責(zé)，班子成員對(duì)分管部門的工作負(fù)責(zé)，形成領(lǐng)導(dǎo)班子廉政建設(shè)的合力，加強(qiáng)行政監(jiān)察力度。三是堅(jiān)持標(biāo)本兼治，加大治本力度。行政不作為一認(rèn)識(shí)不清，而且在思想上受“不給好處不辦事”的利益驅(qū)使，把行政不作為作為謀取私利的手段。對(duì)些要強(qiáng)化教育預(yù)防機(jī)制，端正行政工作人員的思想。四是，健全獎(jiǎng)勵(lì)和懲戒機(jī)制，對(duì)檢舉、控告的群眾、行政工作人員進(jìn)行適當(dāng)?shù)莫?jiǎng)勵(lì)和保護(hù)，對(duì)于違法違紀(jì)的行政工作人員進(jìn)行有效的懲戒，情況嚴(yán)重的更應(yīng)該公開懲戒。最后，選擇積極有效的工作方法，加大行政效能監(jiān)察力度行政監(jiān)察應(yīng)緊跟行政工作的進(jìn)行，事前、事中隨機(jī)抽查工作的進(jìn)展情況，認(rèn)真聽到群眾意見、投訴，發(fā)現(xiàn)問題的確實(shí)督促行政應(yīng)盡的職責(zé)，行使行政職權(quán)，避免行政不作為現(xiàn)象發(fā)生。

（三）司法監(jiān)督方面

司法監(jiān)督是人民檢察院和人民法院監(jiān)督，司法機(jī)關(guān)監(jiān)督的權(quán)限與程序有嚴(yán)格的法律規(guī)定，必須按照行政訴訟法以及其他相關(guān)法律所規(guī)定的權(quán)限和程序進(jìn)行。現(xiàn)在我們主要探討人民法院的監(jiān)督。人民法院對(duì)行政行為的監(jiān)督目前主要是通過審理與行政機(jī)關(guān)有關(guān)及其工作人員有關(guān)的行政案件來實(shí)現(xiàn)的，其監(jiān)督的主要方式是通過行政訴的途徑對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，撤銷違法的具體行政行為或變更顯失公正的行政處罰行為。它實(shí)質(zhì)上是在相對(duì)人的合法權(quán)益遭到損害時(shí)提供的訴訟救濟(jì)。行政不作為作為一種特殊的行政違法行為，它的違法之根本不在于做出違法行為而是對(duì)于其可能實(shí)現(xiàn)法定作為義務(wù)沒有作為，針對(duì)這一特性有必要建立相應(yīng)的行政訴訟救濟(jì)制度，這是一個(gè)國(guó)家法治發(fā)達(dá)程度的體現(xiàn)。

我國(guó)司法組織體系有著自己的特色，其沒有設(shè)立類似大陸法系的隸屬于行政系統(tǒng)專門審理行政案件的行政法院，也不同英美法系由普通法院審理行政案件，而是在普通法院系統(tǒng)內(nèi)專門設(shè)立隸屬于司法機(jī)關(guān)的行政判庭。那么我國(guó)應(yīng)當(dāng)采用什么樣的訴訟制度呢？借鑒德國(guó)、日本及我國(guó)臺(tái)灣的制度，認(rèn)為我國(guó)可設(shè)立以課以義務(wù)訴訟為主，確認(rèn)之訴為輔的制度，建立起我國(guó)的行政不作為訴訟制度整體框架。

建議我國(guó)采用以上的訴訟制度是基于以下兩點(diǎn)原因：

第一是這兩種訴訟制度一主一輔，有各自的適用范圍能積極有效滿足公民請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)，為其提供良好的救濟(jì)。課以義務(wù)訴訟制度賦予了法院判決命令行政機(jī)關(guān)應(yīng)為一定行為的司法裁判權(quán)，當(dāng)行政不作為已經(jīng)構(gòu)成，但還存在作為義務(wù)履行的可能和必要時(shí)，法院責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行特定職責(zé)，做出特定內(nèi)容的行政行為，能較快的實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，間接達(dá)到匡正行政合法性的目的，那么當(dāng)法院判決責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行有關(guān)的法定作為義務(wù)已無實(shí)際意義，即損害結(jié)果已經(jīng)產(chǎn)生，無法挽回時(shí)，則只能求助于確認(rèn)訴訟，確認(rèn)行政機(jī)關(guān)構(gòu)成違法

3成責(zé)任的虛設(shè)，或者賦予國(guó)家公務(wù)員履行某一職能的法定義務(wù)，卻沒有有規(guī)定該公務(wù)員相應(yīng)的責(zé)任，造成義務(wù)虛設(shè)，最終還是使行政不作為的工作人員逃避了法律的制裁。

因此僅由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)法律責(zé)任是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，應(yīng)當(dāng)量化、細(xì)化行政行為在每個(gè)環(huán)節(jié)了的職權(quán)，并相應(yīng)分解責(zé)任，健全對(duì)行政工作人員的監(jiān)督。建議建立行政工作人員剛性責(zé)任追究制度規(guī)定對(duì)因不作為導(dǎo)致相對(duì)人損失的，在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部追究當(dāng)事者和貧乏領(lǐng)導(dǎo)的責(zé)任，以督促和震懾行政執(zhí)法人員依法履行法定職責(zé)；并在行政系統(tǒng)內(nèi)部設(shè)立專門的行政監(jiān)督監(jiān)察部門，實(shí)行執(zhí)法與執(zhí)法監(jiān)督不能分離，不斷加強(qiáng)行政自控，力求責(zé)任到人，增加自然人主體履行法定義務(wù)壓力，從而減少行政不作為的產(chǎn)生。

（五）適當(dāng)建立行政不作為現(xiàn)象的新聞曝光制度

行政監(jiān)督中有一種方式的作用是不容忽視的。那就是社會(huì)監(jiān)督，它包括有人民群眾監(jiān)督、社會(huì)組織和群眾團(tuán)體監(jiān)督、社會(huì)輿論監(jiān)督。前兩監(jiān)督主要是通過人民群眾、社會(huì)組織和群眾團(tuán)體向有關(guān)機(jī)關(guān)提出申訴、控告或檢舉，或利用報(bào)刊、雜志、廣播、電視等輿論工具揭露、批評(píng)行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法違紀(jì)、失職和濫用權(quán)力的行為。這種群眾監(jiān)督的方式存在不確定性，有時(shí)不能保證其所揭露、批評(píng)的違法行為是否真實(shí)，媒介的案情分析是否合情合理。再者，對(duì)于其中的某些方面與前述所提及的立法監(jiān)督及行政不作為訴訟制度是分不開的，只有監(jiān)督立法及訴訟制度是完善的才可能實(shí)現(xiàn)人民群眾、社會(huì)組織對(duì)行政不作為提出申訴、控告或檢舉。本方僅就社會(huì)輿論監(jiān)督的方式提出建議。

社會(huì)輿論的監(jiān)督是以報(bào)刊、雜志、廣播、電視為媒介的，它具有以下特點(diǎn)：廣泛性，監(jiān)督的內(nèi)容、形式、主體的廣泛；公開性，人民群眾可以通過媒介公開批評(píng)行政機(jī)關(guān)的違法違紀(jì)或者行政不當(dāng)行為，行政機(jī)關(guān)也可通過媒介為自己辯解或?qū)?duì)問題處理的過程結(jié)果向社會(huì)公開；記實(shí)性，新聞報(bào)道及時(shí)、真實(shí)，有利于督促行政機(jī)關(guān)依法行政，及時(shí)糾正違法或不當(dāng)?shù)男姓袨?，影響面廣，現(xiàn)在媒介的工具多種而且獲悉渠道簡(jiǎn)捷方便，它的報(bào)道能引發(fā)全社會(huì)對(duì)重大行政行為的重視，從而對(duì)行政行為起到監(jiān)督作用。社會(huì)輿論監(jiān)督還有一個(gè)重要的作用是它能很好的起到法律宣傳的效果，使各地群眾盡快了解行政違法行為。由此社會(huì)輿論可謂是行政監(jiān)督的捷徑所在。

那么對(duì)于行政不作為同樣是需要社會(huì)輿論的監(jiān)督。但這種監(jiān)督必須是適當(dāng)?shù)?，因?yàn)樯鐣?huì)輿論媒介方式的快速性及多元化，使“輿論”能很快地得到傳播，而對(duì)于其傳播內(nèi)容的真實(shí)性及合理性又難以保障。內(nèi)容不真實(shí)，或者傳播者因缺乏有關(guān)的專業(yè)素質(zhì)做錯(cuò)誤的判斷、論述以致誤導(dǎo)群眾的情況也不可避免；甚至有可能出現(xiàn)輿論判案的情況，即當(dāng)某些案子長(zhǎng)期得不到解決時(shí)，如果輿論過于熱烈或是明顯偏向某一方的，就容易影響司法的決定，使司法判決難顯公正。

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