第一篇：違法分包的認(rèn)定及法律責(zé)任

違法分包的認(rèn)定及法律責(zé)任

為規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動(dòng)，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序和建設(shè)工程主要參與方的合法權(quán)益，住建部于2014年8月4日頒布了《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（以下簡(jiǎn)稱“《認(rèn)定查處辦法》”），該辦法于2014年10月1日起施行。

本文結(jié)合《認(rèn)定查處辦法》及相關(guān)法律法規(guī)，就施工單位的合法分包行為的認(rèn)定、違法分包行為的認(rèn)定及法律責(zé)任三大問題進(jìn)行論述。

一、合法分包行為的認(rèn)定

根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百七十二條、《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十九條和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》相關(guān)內(nèi)容規(guī)定，建設(shè)工程分包是指在總承包合同中約定可分包或經(jīng)發(fā)包人同意或者認(rèn)可，建設(shè)工程的總承包人將承包的專業(yè)工程（建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工除外）或勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位完成的活動(dòng)。分包人按照分包合同的約定對(duì)總承包人負(fù)責(zé)，并與總承包人就分包工程對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

合法分包必須符合以下四個(gè)條件：

1．在總承包合同中約定可分包或經(jīng)發(fā)包人同意或者認(rèn)可；

2．總承包人發(fā)包給分包人的工程是總承包工程中工程主體結(jié)構(gòu)以外的部分工程；

3．分包人須具有相應(yīng)資質(zhì)條件。

4.分包人不得將其承包的工程再分包。

二、違法分包行為的認(rèn)定

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款明確規(guī)定了四種違法分包行為，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十四條規(guī)定了兩種違法分包行為?！墩J(rèn)定查處辦法》第九條總結(jié)并完善了前述法律法規(guī)關(guān)于違法分包行為的規(guī)定，羅列了七種違法分包的具體情形：

（一）施工單位將工程分包給個(gè)人的；

（二）施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；

（三）施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部 分工程交由其他單位施工的；

（四）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；

（五）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；

（六）勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；

（七）勞務(wù)分包單位除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的。

對(duì)比《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》羅列的四種違法分包的情形，在認(rèn)定違法分包情形時(shí)，尤為值得注意以下兩點(diǎn)：

第一、不是所有將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包的行為都屬于違法分包行為，鋼結(jié)構(gòu)工程除外。

第二、不是所有再分包行為都屬違法分包行為，只有將專業(yè)工程再分包或是勞務(wù)分包單位將勞務(wù)再分包的才屬于違法分包行為。專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中的勞務(wù)作業(yè)部分再分包的，不屬于違法分包行為。

三、違法分包的法律責(zé)任

（一）因違法分包而訂立的建設(shè)工程施工合同無效，法院可收繳當(dāng)事人已取得的非法所得

根據(jù)《合同法》第五十二條第五款：“有下列情形之一的，合同無效：……

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《司法解釋》”）第四條：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”的規(guī)定，因違法分包所簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，人民法院可收繳當(dāng)事人已取得的非法所得。

建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無效后如何處理？

建設(shè)工程施工合同相對(duì)其他合同而言有其特殊性，履行建設(shè)工程施工合同的過程就是將建筑物材料和勞務(wù)物化成建筑產(chǎn)品的過程，建筑物一旦建成，實(shí)際投入的人力、物力、財(cái)力就轉(zhuǎn)化為不動(dòng)產(chǎn)，根本無法返還。建設(shè)施工合同的特殊性決定了合同無效后不能適用“恢復(fù)原狀”的返還原則，而應(yīng)適用“折價(jià)補(bǔ)償”的原則。“折價(jià)補(bǔ)償”原則的適用前提是建筑產(chǎn)品是否有價(jià)值，而建筑產(chǎn)品是否有價(jià)值的衡量標(biāo)準(zhǔn)就是該建筑產(chǎn)品質(zhì)量是否合格。

根據(jù)《司法解釋》第二條：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”的規(guī)定，因違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效時(shí)，只有在工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的情況下，承包人才能適用“折價(jià)補(bǔ)償”原則獲得工程款，否則只能按“過錯(cuò)原則”進(jìn)行賠償。

（二）存在違法分包行為的施工單位將面臨被責(zé)令改正、沒收違法所得、處以罰款、責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷資質(zhì)證書等行政處罰，直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員面臨被處罰款的行政處罰

根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第六十七條、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第五十八條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十二條第一款、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三十七條、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十八條之相關(guān)規(guī)定，承包單位將承包的工程違法分包的，給與責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。同時(shí)，對(duì)于接受違法分包的單位處以罰款。

《認(rèn)定查處辦法》對(duì)違法分包行為的處罰進(jìn)一步細(xì)化。根據(jù)《認(rèn)定查處辦法》第十三條第（二）、（五）項(xiàng)規(guī)定：對(duì)有違法分包違法行為的施工單位，責(zé)令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價(jià)款0.5%以上1%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對(duì)施工單位給予單位罰款處罰的，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額5%以上10%以下的罰款。

（三）存在有違法分包違法行為的施工單位，將被一定期限內(nèi)限制參加招投標(biāo)活動(dòng)、承攬新工程，甚者被降低資質(zhì)等級(jí)

根據(jù)《認(rèn)定查處辦法》第十四條規(guī)定，對(duì)有違法分包違法行為的施工單位，可依法限制其在3個(gè)月內(nèi)不得參加違法行為發(fā)生地的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)、承攬新的工程項(xiàng)目，并對(duì)其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)條件進(jìn)行核查，對(duì)達(dá)不到資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求的限期整改，整改仍達(dá)不到要求的，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)撤回其資質(zhì)證書。

對(duì)2年內(nèi)發(fā)生2次違法分包的施工單位，責(zé)令其停業(yè)整頓6個(gè)月以上，停業(yè)整頓期間，不得承攬新的工程項(xiàng)目。對(duì)2年內(nèi)發(fā)生3次以上違法分包的施工單位，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)降低其資質(zhì)等級(jí)。

（四）存在違法分包違法行為的施工單位，會(huì)被記入信用檔案并被向社會(huì)公示

根據(jù)《認(rèn)定查處辦法》第十五條規(guī)定，縣級(jí)以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)將查處的違法發(fā)包違法行為和處罰結(jié)果記入單位或個(gè)人信用檔案，同時(shí)向社會(huì)公示，并逐級(jí)上報(bào)至住房城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國(guó)建筑市場(chǎng)監(jiān)管與誠(chéng)信信息發(fā)布平臺(tái)公示。

第二篇：工程施工違法分包的法律責(zé)任

工程施工違法分包的法律責(zé)任

（北京高文律師事務(wù)所

馬宏瑞 律師）

關(guān)于工程施工分的定義，根據(jù)建設(shè)部（第124號(hào)）《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》所給出的“官方定義”可知施工分包是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)?！逼渲校课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱專業(yè)分包工程發(fā)包人）將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱專業(yè)分包工程承包人）完成的活動(dòng)。勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動(dòng)。

首先應(yīng)當(dāng)明確的是施工分包是合理的也是必要的，合法的分包行為是受法律保護(hù)的。根據(jù)我國(guó)《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成?！?/p>

符合法定程序的施工分包是社會(huì)化生產(chǎn)的內(nèi)在需求和必然產(chǎn)物，如此將有利于各盡其責(zé)、物盡所用，更有利于優(yōu)化整合社會(huì)資源配置，確保工程項(xiàng)目保質(zhì)保量如約履行。同時(shí)，我們更應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，工程分包行為實(shí)際上也起到了分?jǐn)偨档涂偝邪贤穆男酗L(fēng)險(xiǎn)，緩解總承包方的施工壓力。追根溯源，合法的施工分包行為最終的受益者不僅僅是國(guó)家和總承包方，普通的老百姓和消費(fèi)者也會(huì)從中獲益。

近年來，隨著社會(huì)化大生產(chǎn)的深入，隨之加入WTO之后，尤其是2008奧運(yùn)會(huì)的成功申辦，國(guó)家對(duì)各行各業(yè)的發(fā)展需求已經(jīng)上升到了一個(gè)前所未有的高度。其中，國(guó)家對(duì)建筑行業(yè)的發(fā)展需求尤為突出。一些建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位，違法分包，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，偷工減料，監(jiān)理不力，直接給國(guó)家、集體利益和人民的生命、財(cái)產(chǎn)造成重大損失。

首先，我們應(yīng)但確定哪些行為屬于違法分包呢？

根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（國(guó)務(wù)院令第279號(hào)）第七十八條規(guī)定可知：“本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。

本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?！?/p>

那么，違法分包行為在法律層面上需要承擔(dān)什么樣的后果呢？

（一）刑事責(zé)任

我國(guó)目前的刑法典雖未對(duì)違反法定程序分包做出明確規(guī)定，但對(duì)違法分包若造成重大損失的行為作了明確的界定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。工程重大安全事故罪是我國(guó)現(xiàn)行《刑法》新增加的罪名。該法第137條規(guī)定：“建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國(guó)家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故的，對(duì)直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑法>確定罪名的規(guī)定》和最高人民檢察院《關(guān)于適用刑法分則的犯罪的罪名的意見》，均將本罪的罪名確定為工程重大安全事故罪。

本罪的構(gòu)成要件如下：

1.客體要件

本罪侵犯的客體是人民的財(cái)產(chǎn)和生命安全以及國(guó)家的建筑管理制度。跟據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)顯示，我國(guó)大中城市住宅工程合格率以及房屋結(jié)構(gòu)工程質(zhì)量的合格率僅為約 81%；也就是說約1/5的房屋存有隱患。刑法修訂時(shí)增加關(guān)于建筑工程事故犯罪的規(guī)定，對(duì)于依法懲處這類事故的直接責(zé)任人員、治理建筑市場(chǎng)具有重要意義。

2.客觀方面的特征

本罪的客觀方面表現(xiàn)為違反國(guó)家規(guī)定,降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),以致造成重大安全事故的行為。構(gòu)成本罪的前提條件：行為人必須有違反國(guó)家規(guī)定,降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的行為。這里所指違反國(guó)家規(guī)定,是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定,國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。

3.主體要件

本罪的主體為特殊主體，即為單位犯罪。主體只能是建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位或者是施工單位及工程監(jiān)理單位。但根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，本罪處罰的對(duì)象并非上述單位本身，而是直接責(zé)任人員。

4.主觀方面的特征

本罪主觀方面是指行為人對(duì)于違反國(guó)家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的行為，造成的重大安全事故所持的心理態(tài)度。

此處應(yīng)當(dāng)說明的是，本罪的主觀方面在理論界是存在一定爭(zhēng)議的，有的學(xué)真認(rèn)為本罪在主觀方面表現(xiàn)為過失。可以是出于疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失；有的學(xué)者認(rèn)為本罪表現(xiàn)為間接故意。所謂間接故意是指是指行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。在認(rèn)識(shí)特征上，間接故意表現(xiàn)為行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為“可能”發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果的心理態(tài)度。在意志特征上，間接故意表現(xiàn)為行為人放任危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。

（二）行政責(zé)任

我國(guó)《建筑法》第六十七條規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書?！?/p>

我國(guó)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（國(guó)務(wù)院令第279號(hào)）第六十二條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對(duì)勘察、設(shè)計(jì)單位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)25％以上50％以下的罰款；對(duì)施工單位處工程合同價(jià)款0．5％以上1％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務(wù)的，責(zé)令改正，沒收違法所得，處合同約定的監(jiān)理酬金25％以上50％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。”

（三）民事責(zé)任

我國(guó)《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”

第五十五條規(guī)定：“建筑工程實(shí)行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當(dāng)對(duì)分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)接受總承包單位的質(zhì)量管理?！?第六十七條第二款規(guī)定：“承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對(duì)因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/p>

我國(guó)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（國(guó)務(wù)院令第279號(hào)）第二十七條規(guī)定：“總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對(duì)其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位與分包單位對(duì)分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。”

我國(guó)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》（國(guó)務(wù)院令第393號(hào)）第二十四條規(guī)定： “建設(shè)工程實(shí)行施工總承包的，由總承包單位對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)。

總承包單位應(yīng)當(dāng)自行完成建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工。

總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包合同中應(yīng)當(dāng)明確各自的安全生產(chǎn)方面的權(quán)利、義務(wù)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝粚?duì)分包工程的安全生產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。

分包單位應(yīng)當(dāng)服從總承包單位的安全生產(chǎn)管理，分包單位不服從管理導(dǎo)致生產(chǎn)安全事故的，由分包單位承擔(dān)主要責(zé)任?！?/p>

最后，做一個(gè)極具個(gè)人化的總結(jié)，在我國(guó)建筑市場(chǎng)的日益蓬勃發(fā)展，建設(shè)規(guī)模與日俱增，整個(gè)建筑業(yè)已成為我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)之一的同時(shí)，建筑市場(chǎng)中存在的問題也日益突出，此時(shí)，就更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)違反法定程序進(jìn)行工程分包行為的法律責(zé)任，以加大威懾力和震撼力。

公平、公正是經(jīng)過千年沉淀下來的基本法則，承望建筑行業(yè)的各方主體能夠嚴(yán)格遵循法律的規(guī)定，法律享受權(quán)利的同時(shí)依法履行自己的義務(wù)，以保障建筑行業(yè)的安定團(tuán)結(jié)，保持社會(huì)的長(zhǎng)治久安的健康發(fā)展。

第三篇：杜絕違法分包

杜絕違法分包、違法轉(zhuǎn)包、掛靠等違規(guī)的管理規(guī)定

違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠擾亂建筑市場(chǎng)秩序和阻礙行業(yè)健康發(fā)展；造成工程質(zhì)量和安全隱患；極易造成農(nóng)民工工資的拖欠，產(chǎn)生農(nóng)民工社會(huì)問題；助長(zhǎng)腐敗現(xiàn)象的蔓延等，根據(jù)新的界定及法律規(guī)定，特制定本辦法。

一、做好在我公司項(xiàng)目投標(biāo)的單位登記備案；施工質(zhì)量、施工單位資信備案；使用單位反饋情況備案等統(tǒng)計(jì)工作。

二、參與資格審查的單位最好提供資質(zhì)原件，特殊情況下可提供復(fù)印件加蓋紅章，參加投標(biāo)的委托人與被委托人必須有書面委托書，并經(jīng)委托人簽字蓋公司章。

二、投標(biāo)的被委托人必須是該擬參加項(xiàng)目負(fù)責(zé)人或技術(shù)技術(shù)負(fù)責(zé)人。項(xiàng)目經(jīng)理在內(nèi)的人員必須在未來施工合同履行過程中在施工現(xiàn)場(chǎng)工作時(shí)間必須在合同工期的90%以上，否則視為違約。

三、投標(biāo)人投標(biāo)前填寫或出具承諾書，承諾在后續(xù)的投標(biāo)乃至中標(biāo)后不產(chǎn)生違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等違法行為。如發(fā)生上述任何一種行為，除中標(biāo)無效、招標(biāo)人有權(quán)沒收投標(biāo)保證金外，中標(biāo)人還須向招標(biāo)人支付一定數(shù)額的違約金及承擔(dān)相應(yīng)法律結(jié)果。

四、在評(píng)標(biāo)、定標(biāo)環(huán)節(jié)，將投標(biāo)人的實(shí)質(zhì)資質(zhì)及能力作為重點(diǎn)評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)，尤其審查進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)的管理人員資質(zhì)、與用人單位之間勞動(dòng)合同等相關(guān)證明文件。

五、合同中約定投標(biāo)人未來進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)的施工作業(yè)人員隊(duì)伍必須是中標(biāo)人自有職工或具有經(jīng)發(fā)包人審批通過的勞務(wù)分包公司職工。

六、合同條款中約定，承包人進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)的機(jī)械設(shè)備等施工設(shè)備必須是自有設(shè)備或大部分是自有設(shè)備，并可約定開工時(shí)由承包人提交上述事項(xiàng)證明，未能提交的，視為承包人違約。

七、為防止出現(xiàn)農(nóng)民工工資問題，在招標(biāo)文件合同中約定，承包人應(yīng)當(dāng)每月將施工作業(yè)人員工資發(fā)放簽字文件提交發(fā)包人，未能及時(shí)提交或虛假的，視為承包人違約，發(fā)包人可不予支付或扣除工程款，同時(shí)工期不予順延。在發(fā)包人依據(jù)合同約定已支付工程價(jià)款情況下，如若現(xiàn)場(chǎng)發(fā)生農(nóng)民工上訪事件，視為承包人違約，發(fā)包人有權(quán)扣除一定比例工程結(jié)算價(jià)款，承包人承擔(dān)一定比例或數(shù)額的違約金。

八、工程先進(jìn)行驗(yàn)收后進(jìn)行結(jié)算，在工程質(zhì)量存在問題的情況下，不予進(jìn)行任何結(jié)算活動(dòng)；在承包人提交真實(shí)完整的竣工資料之后，方可進(jìn)行進(jìn)行結(jié)算。承包人提交的結(jié)算書必須是一次性提供。

第四篇：工程審計(jì)中如何認(rèn)定轉(zhuǎn)包和違法分包行為

工程審計(jì)中如何認(rèn)定轉(zhuǎn)包和違法分包行為

發(fā)布時(shí)間：2011-7-5 16:11:32 訪問次數(shù)： 431 作者：鄖西縣審計(jì)局 來源：湖北省審計(jì)廳

鄖西縣審計(jì)局 彭安華 汪令軍 王桂

【內(nèi)容摘要】當(dāng)前，政府重點(diǎn)投資項(xiàng)目審計(jì)已經(jīng)成為各級(jí)審計(jì)機(jī)關(guān)的工作重心，政府投資審計(jì)工作的穩(wěn)步推進(jìn)，為有效治理工程領(lǐng)域中的腐敗現(xiàn)象起到了積極作用。但是工程中的轉(zhuǎn)包和非法分包行為還普遍存在，屢禁不止，如何加以規(guī)范，結(jié)合投資項(xiàng)目工程造價(jià)審計(jì)實(shí)踐，就工程審計(jì)中如何認(rèn)定轉(zhuǎn)包和違法分包問題，審計(jì)如何進(jìn)行處理處罰，以及相關(guān)職能部門應(yīng)采取的應(yīng)對(duì)和防范措施談一些粗淺的認(rèn)識(shí)?！娟P(guān)鍵詞】工程審計(jì) 轉(zhuǎn)包 違法分包 認(rèn)定 處理

近幾年來，隨著《招標(biāo)投標(biāo)法》的深入貫徹實(shí)施，招標(biāo)人和中標(biāo)人的招投標(biāo)行為得到了有效規(guī)范，為源頭預(yù)防腐敗、提高工程質(zhì)量起到了促進(jìn)作用，取得了明顯效果。但在有些地方中標(biāo)工程的轉(zhuǎn)包和違法分包行為難以徹底根治，屢禁不止，嚴(yán)重干擾了正常的建筑市場(chǎng)秩序，形成“半拉子”工程、“豆腐渣”工程，給國(guó)家和人民生命財(cái)產(chǎn)造成了嚴(yán)重的損失，社會(huì)影響極壞。因此，加強(qiáng)建設(shè)工程管理，抑制建設(shè)工程施工中的轉(zhuǎn)包、違法分包行為，維護(hù)建設(shè)市場(chǎng)秩序，已經(jīng)刻不容緩。

一、轉(zhuǎn)包和違法分包的涵義

招標(biāo)人通過招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)選擇了適合自己需要的中標(biāo)人并與之訂立合同，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。我國(guó)法律明文規(guī)定，中標(biāo)人不得將中標(biāo)工程轉(zhuǎn)包給他人。

所謂轉(zhuǎn)包是指中標(biāo)人將其承包的中標(biāo)項(xiàng)目提取所謂的“管理費(fèi)”之后又再次轉(zhuǎn)讓給他人，使他人實(shí)際上成為該中標(biāo)項(xiàng)目的新承包人的行為。從實(shí)踐上看，轉(zhuǎn)包行為有很大的危害性。中標(biāo)人擅自將其承包的中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)包，也違反了合同法律的有關(guān)規(guī)定。中標(biāo)人將中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給他人，是擅自變更合同主體的行為，違背了招標(biāo)人的意愿，是法律所禁止的行為。

所謂中標(biāo)項(xiàng)目的分包是指某一中標(biāo)項(xiàng)目實(shí)行總承包的單位，將其總承包的中標(biāo)項(xiàng)目的某一部分或幾部分，再發(fā)包給其他的承包單位，與其簽訂總承包合同項(xiàng)目的分包合同，此時(shí)中標(biāo)人就成為分包合同的發(fā)包人。對(duì)有些招標(biāo)項(xiàng)目，如大中型建設(shè)或結(jié)構(gòu)較為復(fù)雜的工程，將自己總承包工程項(xiàng)目中的部分非主體、非關(guān)鍵性工作項(xiàng)目分包給其他承包人，以發(fā)揮各自的專業(yè)優(yōu)勢(shì)，這對(duì)提高工作效率，降低工程造價(jià)成本，保證工程質(zhì)量都有好處，是合法的行為。但是分包必須遵守法律規(guī)定的四個(gè)限制條件：第一，中標(biāo)人只能將其中標(biāo)項(xiàng)目的非主體、非關(guān)鍵性工作分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；第二，分包的工程必須是招標(biāo)采購(gòu)合同約定的可以分包的工程，合同中沒有約定的，必須經(jīng)招標(biāo)人認(rèn)可；第三，中標(biāo)項(xiàng)目的主體性、關(guān)鍵性工作必須由中標(biāo)人自行完成，不得進(jìn)行分包；第四，分包只能進(jìn)行一次。

一般來說，總承包企業(yè)和分包企業(yè)必須具有獨(dú)立法人資格和履行合同、承擔(dān)民事責(zé)任的能力，必須遵守國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，不能擾亂建筑市場(chǎng)秩序，不得損害他人利益和社會(huì)公共利益。為了維護(hù)招標(biāo)人的權(quán)益，適當(dāng)加重了對(duì)分包人的責(zé)任?！督ㄖā返诙艞l規(guī)定：……建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、工程審計(jì)中如何認(rèn)定轉(zhuǎn)包和違法分包行為

1、轉(zhuǎn)包行為的審計(jì)認(rèn)定。

工程施工過程中如果出現(xiàn)以下幾種情形之一的，可視為轉(zhuǎn)包。一是承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓給他人的；二是承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位的；三是法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的行為。承包單位對(duì)其承包的建設(shè)工程未派出項(xiàng)目管理人員，或其技術(shù)管理人員數(shù)量明顯低于正常水平的，以轉(zhuǎn)包行為定論。

由此可見，轉(zhuǎn)包不管是將承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包，還是將承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包都是無效的。

審計(jì)工作實(shí)踐中，對(duì)于轉(zhuǎn)包的行為可以從三個(gè)方面綜合認(rèn)定：一是核查承包的主體是否變更或?qū)嶋H上已變更，與工程投標(biāo)時(shí)、申報(bào)質(zhì)量監(jiān)督和施工許可時(shí)的主體是否一致；二是核實(shí)現(xiàn)場(chǎng)管理人員的實(shí)際到位情況以及與承包人是否真正存在隸屬關(guān)系，與招標(biāo)文件中施工管理人員是否一致，從相關(guān)工程資料審查是否存在一人多崗，代替別人簽字的現(xiàn)象；三是核查發(fā)包方與承包方簽訂、執(zhí)行的承包合同與建設(shè)行政主管部門備案的工程承包合同是否一致。

上述幾種情形均只反映了轉(zhuǎn)包的特征與某一特定現(xiàn)象，欲準(zhǔn)確認(rèn)定何為轉(zhuǎn)包還須把握承包人不履行合同約定的主要義務(wù)這一根本屬性，即承包人承包建設(shè)工程后，不履行承包合同約定的主要義務(wù)，并與他人約定由他人履行不少于承包合同約定的主要義務(wù)的行為。

2、違法分包行為的審計(jì)認(rèn)定。

工程分包如果出現(xiàn)以下幾種情形之一的，可視為非法分包。一是施工總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；二是建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工總承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位來完成的；三是施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；四是分包單位將其承包的建設(shè)工程再進(jìn)行分包的。

三、如何處理處罰轉(zhuǎn)包和違法分包的問題

1、定性依據(jù)。《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條規(guī)定：中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項(xiàng)目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包……。

2、處理處罰依據(jù)。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十八條的規(guī)定：中標(biāo)人將中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標(biāo)項(xiàng)目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

四、如何防范轉(zhuǎn)包和違法分包行為

1、加大政策宣傳力度，提高法律意識(shí)。將相關(guān)法律法規(guī)資料發(fā)送給招標(biāo)人、投標(biāo)人和中標(biāo)人，讓他們知道自己應(yīng)該干什么、怎么干，了解違法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，如何評(píng)判，提高他們認(rèn)真履行職責(zé)的能力和依法依規(guī)辦事的自覺性。

2、加強(qiáng)招投標(biāo)管理，嚴(yán)格遵守操作程序。招標(biāo)投標(biāo)管理部門要在不違反有關(guān)法律法規(guī)的前提下，對(duì)分包工程只要總承包企業(yè)和分包企業(yè)具有獨(dú)立法人資格和履行合同、承擔(dān)民事責(zé)任能力，資質(zhì)符合、能力具備，應(yīng)充分尊重招標(biāo)人意見，對(duì)符合直接發(fā)包條件的就直接辦理發(fā)包手續(xù)；符合采用招標(biāo)方式確定分包企業(yè)的，必須按照《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律法規(guī)的規(guī)定，發(fā)布招標(biāo)公告、制定招標(biāo)文件、組織評(píng)標(biāo)、定標(biāo)，擇優(yōu)選擇分包企業(yè)。但不論采用哪種方式，確定的工程造價(jià)均不得低于分包企業(yè)的成本價(jià)，須在當(dāng)?shù)卣付ǖ墓こ探灰字行囊?guī)范操作，分包合同必須報(bào)當(dāng)?shù)亟ㄖこ坦芾聿块T備案，以便管理。

3、政府重視，部門聯(lián)動(dòng)，各負(fù)其責(zé)，共同整治轉(zhuǎn)包和違法分包行為。質(zhì)量監(jiān)督管理部門對(duì)轄區(qū)內(nèi)的每一個(gè)工程都要明確責(zé)任人，實(shí)行終身負(fù)責(zé)制，強(qiáng)化責(zé)任意識(shí)，不放過施工的每一環(huán)節(jié)，確保工程質(zhì)量；安全監(jiān)督管理部門要把工程建筑領(lǐng)域納入安全監(jiān)管重點(diǎn)范圍，發(fā)現(xiàn)問題及時(shí)整改、限時(shí)督辦解決，并做到常抓不懈；建筑管理部門要充分發(fā)揮部門的職能作用，依照國(guó)家和省建筑管理等有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章管理到位，特別是對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理的管理應(yīng)明確專人負(fù)責(zé)。

4、嚴(yán)格資格預(yù)審查制度，嚴(yán)懲違規(guī)違法行為。紀(jì)檢監(jiān)察、審計(jì)、工商、城建等職能部門要不斷加大對(duì)招投標(biāo)活動(dòng)中違規(guī)違法行為的查處力度，只要認(rèn)定為轉(zhuǎn)包和違法分包行為的，一律視為無效承包，并對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)相關(guān)責(zé)任人可采用罰款、沒收違法所得、停業(yè)整頓、吊銷其營(yíng)業(yè)執(zhí)照等處罰措施。特別是對(duì)弄虛作假，騙取施工資質(zhì)，不具備與工程建設(shè)相符的施工能力，經(jīng)多次督促整改仍無改變的，在工程建設(shè)中發(fā)生重大質(zhì)量事故或安全事故的，有嚴(yán)重違法、違紀(jì)行為的等都要詳細(xì)登記，表述清楚，列入工程“黑名單”，以后不得再參與工程招投標(biāo)活動(dòng)。（本文內(nèi)容僅為個(gè)人觀點(diǎn)，文責(zé)自負(fù)）

參考資料： [1]《建筑法》； [2]《招標(biāo)投標(biāo)法》；

[3]2007年中國(guó)建設(shè)監(jiān)理協(xié)會(huì)編寫《建設(shè)工程合同管理》。（本文內(nèi)容僅為個(gè)人觀點(diǎn)，文責(zé)自負(fù)）

第五篇：關(guān)于停車場(chǎng)法律責(zé)任的認(rèn)定（本站推薦）

關(guān)于停車場(chǎng)法律責(zé)任的認(rèn)定

隨著社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人民生活水平的提高，法人和自然人擁有機(jī)動(dòng)車輛愈來愈多，存車已成為人們?nèi)粘Ｉ钪袠O為經(jīng)常之事。但在停車過程中，經(jīng)常發(fā)生車主、顧客、消費(fèi)者自帶的車輛丟失、被盜、被撞、受損案件，停車場(chǎng)管理者應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任，可謂眾說紛紜，莫衷一是。即使訴訟到人民法院，處理亦有不同，還有些法院干脆裁定“不予受理”以回避矛盾。許多停車場(chǎng)管理者也為了自身利益，事先在停車場(chǎng)告示“收車位租賃費(fèi)”或“免費(fèi)停車，后果自負(fù)”等內(nèi)容以拒絕承擔(dān)保管賠償責(zé)任。據(jù)此，許多車主、消費(fèi)者在遇到此類案件后，也往往無所適從，不知所措。該怎樣認(rèn)識(shí)和處理該類糾紛呢？筆者試從理論和實(shí)踐上作些粗淺探析，以求同仁指正。

一、收費(fèi)停車場(chǎng)的法律責(zé)任

筆者認(rèn)為，無論是專業(yè)停車場(chǎng)、公益停車場(chǎng)還是消費(fèi)停車場(chǎng)，只要收費(fèi)，就應(yīng)承擔(dān)保管義務(wù)，發(fā)生所停車輛被盜竊、丟失、損壞時(shí)，均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。人民法院對(duì)該類停車場(chǎng)應(yīng)按“嚴(yán)格責(zé)任原則”來作判定。其理由：

1、收費(fèi)停車場(chǎng)和車主之間法律關(guān)系是保管合同關(guān)系。因?yàn)?，收費(fèi)停車場(chǎng)設(shè)立的宗旨就是為車主提供保管服務(wù)，收取保管費(fèi)。作為經(jīng)營(yíng)專業(yè)停車場(chǎng)者，在申請(qǐng)?jiān)O(shè)立和報(bào)請(qǐng)公安機(jī)關(guān)及工商管理機(jī)關(guān)的許可、登記時(shí)，都注目以停車服務(wù)、經(jīng)營(yíng)為宗旨。稅務(wù)機(jī)關(guān)發(fā)給的收費(fèi)憑證亦是指停車服務(wù)費(fèi)。作為賓館、酒樓、商場(chǎng)和其他經(jīng)營(yíng)者設(shè)立收費(fèi)停車場(chǎng)，一可招徠主業(yè)生意，二可展開停車服務(wù)業(yè)務(wù)。包括收費(fèi)的公益停車場(chǎng)，都是要經(jīng)過公安機(jī)關(guān)審批，取得“停車場(chǎng)經(jīng)營(yíng)資格證書”才能方可經(jīng)營(yíng)。故停車場(chǎng)設(shè)立的目的就是收取保管費(fèi)。另外，在停車服務(wù)過程中，收費(fèi)停車場(chǎng)大都配備有專人看管、記錄、疏導(dǎo)、驗(yàn)證、放行

等，或者由專人操縱電腦收費(fèi)、開、放、刷卡等。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第365條“保管合同是保管人保管寄存人的保管物，并返還該物的合同”的規(guī)定。從停車場(chǎng)申請(qǐng)、審批到運(yùn)作，都說明車場(chǎng)管理者提供的是保管服務(wù)。而車主們的本意更是委托停車場(chǎng)看管。否則，不一定要將車停放在停車場(chǎng)內(nèi)。因此，收費(fèi)停車場(chǎng)與車主之間形成的是保管合同法律關(guān)系，收費(fèi)停車場(chǎng)理所應(yīng)當(dāng)負(fù)有保管責(zé)任。

2、沒有保管憑證不影響保管合同的成立。因?yàn)楸９軕{證不是保管合同成立的唯一憑證，也不是保管合同訂立過程的承諾行為?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第367條規(guī)定：“保管合同自保管物交付時(shí)成立的，但另有交易習(xí)慣的除外。”可見，給付保管憑證，并不是保管合同關(guān)系成立的標(biāo)志，假如保管人就沒有給車主保管憑證，是否仍要車主一定要拿出存車憑證呢？所以說，存車憑證不是判定保管合同成立的關(guān)鍵，如果有其他交易習(xí)慣或其他證據(jù)能夠證實(shí)存車人實(shí)際交付了保管物的，如：口頭交代過管理人員，或作過登記記錄，或?qū)④囪€匙、車證等交給了保管人員保存等等，都能依法成立保管合同關(guān)系。同時(shí)，車主沒有收到保管憑證，只能說明存車場(chǎng)管理者義務(wù)履行有瑕疵，據(jù)此，不影響保管合同的成立?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第368條規(guī)定“寄存人向保管人交付保管物時(shí)，保管人應(yīng)當(dāng)給付保管憑證”，可見，法律規(guī)定保管憑證的給付是停車場(chǎng)管理者的義務(wù)而不是存車人的義務(wù)。實(shí)際上，保管合同是一種隨意性很強(qiáng)的合同形式，車場(chǎng)管理者、車主都容易忽略保管憑證的給付。故那種“車主不舉證保管憑證便不能主張保管賠償”的理由是顯然不能成立的，最起碼來講是沒有充分的法律依據(jù)。

3、收費(fèi)停車場(chǎng)與車主之間不屬場(chǎng)地租賃合同關(guān)系，所收的停車費(fèi)也不是車位租用費(fèi)。因?yàn)槲覈?guó)的土地屬于國(guó)家或集體所有，停車場(chǎng)只有占有、使用、收益的權(quán)利，而不享有所有權(quán)，即沒有租賃權(quán)?，F(xiàn)許多收費(fèi)停車場(chǎng)管理者以車位場(chǎng)地租賃關(guān)系抗辯保管關(guān)系。如：在存車場(chǎng)貼有告示“車位租用，責(zé)任自負(fù)”或在收費(fèi)憑據(jù)上注有“車位占用費(fèi)”字樣等形式，以圖規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，免除保管合同法律要求的保管賠償責(zé)任。其實(shí)，這種作法是違犯相關(guān)法律規(guī)定的，是無效的。眾所周知，場(chǎng)地租用合同往往屬于要式合同，必須履行一定的程序、手續(xù)后才能成立、生效。依照《中華人民共和國(guó)土地管理法》和《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，場(chǎng)地出租須經(jīng)縣、市級(jí)以上人民政府土地主管部門的批準(zhǔn)，出租合同亦須經(jīng)土地主管部門的登記才能生效。而收費(fèi)停車場(chǎng)自稱租賃關(guān)系是沒有合法有效的租賃合同來支持的。也沒有、更不可能去履行合同得以生效的法律手續(xù)，故雙方不屬租賃關(guān)系。退一步講，如果雙方屬于租賃，則車主作為承租人應(yīng)有權(quán)選擇自己喜歡的車位這一租賃標(biāo)的，而無需把車停在車場(chǎng)管理人員指定的車位，如果是租地，則不可能由出租方派人看管，而實(shí)際情況卻都是車場(chǎng)管理者雇人看管，并不是車主另雇他人看管。所以實(shí)際上不是租用而是保管。還有人認(rèn)為車主將車停放停車場(chǎng)時(shí)，沒有將車鑰匙、行駛證等交付給車場(chǎng)管理者，故車場(chǎng)管理者沒有實(shí)際控制車輛，因而不負(fù)保管責(zé)任，這種觀點(diǎn)不能成立。因?yàn)橥＼噲?chǎng)的宗旨就是保管靜態(tài)的車輛。不需要用車鑰匙開車，也不需用行駛證上路，只要車場(chǎng)管理者設(shè)立了停車場(chǎng)服務(wù)，具有了車輛可否進(jìn)出車場(chǎng)的權(quán)利，也就實(shí)際控制了存放的車輛。憑停車證放行便是車場(chǎng)管理者控制車輛的具體體現(xiàn)，如果車場(chǎng)管理者不發(fā)停車憑證、不檢查驗(yàn)證就放車開出、或只管收費(fèi)不管查驗(yàn)，或?yàn)橥７艜r(shí)間越短周轉(zhuǎn)更快而任由車輛開出等，都只能說明車場(chǎng)管理者對(duì)車場(chǎng)管理不力，未善盡保管義務(wù)。如果以這樣的租賃關(guān)系代替保管關(guān)系，則必然導(dǎo)致停車場(chǎng)道德風(fēng)險(xiǎn)盛行的惡果。因租賃不負(fù)保管之責(zé)，則停車場(chǎng)管理人員可以任意侵占車輛、監(jiān)

守自盜，便會(huì)易于反掌，有如探囊取物，車主決難查究，盜者更會(huì)以租賃不負(fù)保管之責(zé)為由把責(zé)任推得一干二凈。據(jù)此，筆者認(rèn)為，為了避免這種惡果的產(chǎn)生，強(qiáng)化看管人員責(zé)任心，人民法院只能認(rèn)定是保管關(guān)系，以否決其租賃關(guān)系的主張。

二、公益停車場(chǎng)的法律責(zé)任

這類停車場(chǎng)一般有兩類。一類是無人管理的公益停車場(chǎng)，一類是有人管理的公益停車場(chǎng)。無人管理的公益停車場(chǎng)是政府城管、交通、道路等管理機(jī)關(guān)在鬧市區(qū)、馬路邊、景區(qū)等處劃定的停車場(chǎng)，一般無人收費(fèi)、無人管理，車主自享停車之便。在這種停車場(chǎng)發(fā)生丟失、盜竊、被損害的事件時(shí)，車主也找不到責(zé)任主體，也只能由車主找公安機(jī)關(guān)報(bào)案查找、輯拿盜賊或致害人，并取得司法救濟(jì)。同時(shí)，有關(guān)部門劃定停車場(chǎng)，并未提供保管服務(wù)，作為道路管理機(jī)關(guān)，不屬于管車義務(wù)人。因此，這些部門、機(jī)關(guān)依法不是停車場(chǎng)責(zé)任主體，發(fā)生丟車也只能由存車人自負(fù)其責(zé)了。

有人管理的公益停車場(chǎng)是政府公共管理機(jī)關(guān)為了維護(hù)鬧市、道路、景區(qū)等地的公共秩序，維護(hù)人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全，往往在公益性的停車場(chǎng)派出專人或雇請(qǐng)專人管理所停放的車輛，由政府或有關(guān)機(jī)構(gòu)支付其工資或由自愿者義務(wù)管理存車，這類停車場(chǎng)一般情況下都是免費(fèi)的。但這種免費(fèi)保管車輛的停車場(chǎng)與車主之間卻是保管合同法律關(guān)系，而不是其他類型的法律關(guān)系。應(yīng)依法構(gòu)成無償保管合同關(guān)系。如果車場(chǎng)管理者作為無償保管合同的保管人，則只要能自證其無重大過失，便對(duì)停車損失可以免除賠償責(zé)任。《中華人民共和國(guó)合同法》第374條規(guī)定了無償保管人免責(zé)條件，即保管人能證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在這里如何認(rèn)定無重大過失呢？免費(fèi)保管人應(yīng)該證實(shí)自己對(duì)丟車、盜車、損壞車輛無重大過錯(cuò)。如：沒有擅自離開，沒有在不該

睡覺的時(shí)候睡覺，沒有擅自動(dòng)用存車等，如果免費(fèi)保管人不能證實(shí)自己無重大過失，則仍然不能免責(zé)。其次，應(yīng)審查看管人的行為對(duì)車輛的丟失、損失是否有嚴(yán)重失職之處。如果是一般小節(jié)而未加注意或盜車人使用了令一般人無法發(fā)現(xiàn)的高科技手段盜車或盜車人水平太高難以讓人發(fā)覺，這都不是重大過失。如果盜車行為旁人都知道而看車人尚未發(fā)覺，則顯屬重大過失。再次，認(rèn)定免費(fèi)保管應(yīng)排除事后收費(fèi)的情況。車場(chǎng)管理者在車主取車時(shí)收保管費(fèi)的不構(gòu)成免費(fèi)保管。有的停車場(chǎng)為了實(shí)行按天（時(shí)）收費(fèi)或按白天夜晚分別收費(fèi)，也有為便于計(jì)算和確定停車時(shí)間，實(shí)行停車發(fā)牌、放車收費(fèi)的體制，還有的實(shí)行車輛進(jìn)場(chǎng)無記錄，出場(chǎng)收費(fèi)才放行的慣例等，這些作法本來都是停車場(chǎng)為收費(fèi)而采取的各種形式，但實(shí)務(wù)中卻往往成為車場(chǎng)管理者抗辯的借口。一旦發(fā)生丟車、損車事件，車場(chǎng)管理者便以車主沒有交費(fèi)、車場(chǎng)沒有收費(fèi)為由主張免費(fèi)停車，進(jìn)而主張免費(fèi)保管無重大過失的免責(zé)。因此，應(yīng)分辨清楚到底是事后收費(fèi)還是免費(fèi)。這就要考查車場(chǎng)管理者的慣常作法、內(nèi)部規(guī)則、有無事后收費(fèi)前例、有無與車主事后收費(fèi)的約定等等方面。認(rèn)定為事后收費(fèi)的，不享有免費(fèi)存車免責(zé)抗辯的權(quán)利。

三、消費(fèi)停車場(chǎng)的法律責(zé)任

消費(fèi)停車場(chǎng)是經(jīng)營(yíng)、服務(wù)場(chǎng)所的延伸，發(fā)生丟車、損車事故時(shí)，應(yīng)適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》承擔(dān)責(zé)任。即使是免費(fèi)停車保管也不能以無重大過錯(cuò)為由免責(zé)抗辯。其理由：首先，消費(fèi)停車場(chǎng)與經(jīng)營(yíng)者的主營(yíng)業(yè)是緊密相聯(lián)的。經(jīng)營(yíng)者設(shè)立附屬的停車服務(wù)，與其主營(yíng)業(yè)的效益有極大的關(guān)系，密不可分。大凡有停車場(chǎng)的飯店、商場(chǎng)、酒樓、影院、旅游娛樂場(chǎng)所等，比無停車場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)者生意要好很多，這是不爭(zhēng)的事實(shí)。賓館若沒停車場(chǎng)便不能評(píng)星級(jí)，不能收高價(jià)；商場(chǎng)要上規(guī)模則必須附設(shè)停車場(chǎng)，否則得不到政府主管機(jī)關(guān)的開業(yè)許可，許多大 的建設(shè)項(xiàng)目若不設(shè)停車場(chǎng)將不會(huì)被批準(zhǔn)建設(shè)。尤其作為酒店、商場(chǎng)和其他消費(fèi)場(chǎng)所來說，設(shè)立停車場(chǎng)提供停車保管服務(wù)是其開業(yè)迎客的一個(gè)前期工作環(huán)節(jié)，是其履行為消費(fèi)者服務(wù)而給經(jīng)營(yíng)者規(guī)定的義務(wù)，屬于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法律關(guān)系的范疇。因而《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》完全可以調(diào)整該類停車服務(wù)。其次，從經(jīng)濟(jì)核算方面分析，消費(fèi)者到商場(chǎng)購(gòu)物，到劇院看戲，到酒樓用餐，到賓館住宿??都支付了相應(yīng)的費(fèi)用。并且，越是有停車場(chǎng)保管服務(wù)的地方，消費(fèi)價(jià)格越高。而丟車損車也只是偶然發(fā)生，若經(jīng)營(yíng)者管理到位，就可杜絕發(fā)生。因此，發(fā)生丟車、損車的損害后，經(jīng)營(yíng)者、服務(wù)者的賠償相對(duì)于多賺取的利潤(rùn)來說，顯然是少數(shù)。也就是說，這類賠償，作為經(jīng)營(yíng)者、服務(wù)者的一部分“經(jīng)營(yíng)成本”完全合理。第三，經(jīng)營(yíng)者、服務(wù)者對(duì)消費(fèi)者車輛免費(fèi)保管，其主旨并非為事后免費(fèi)抗辯，而是變相地在消費(fèi)者所支付的住宿費(fèi)、消費(fèi)費(fèi)、購(gòu)物款中收取了停車保管服務(wù)費(fèi)。因?yàn)橛型＼噲?chǎng)的地方比無停車場(chǎng)的地方價(jià)格要高。專門為管車收取5元、10元，不利于經(jīng)營(yíng)者招徠生意。該5元、10元相對(duì)從消費(fèi)者手上賺的利潤(rùn)來說，完全可忽略不計(jì)。因而消費(fèi)停車場(chǎng)看似免費(fèi)，實(shí)則計(jì)算了停車場(chǎng)服務(wù)的成本，實(shí)際上并未免費(fèi)。

正基于上述理由，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第10條才明確規(guī)定：“消費(fèi)者在購(gòu)買、使用商品和接受服務(wù)時(shí)享有人身、財(cái)產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。”“消費(fèi)者有權(quán)要求經(jīng)營(yíng)者提供的商品和服務(wù)，符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求?！逼鋵?shí)，針對(duì)消費(fèi)者在商場(chǎng)購(gòu)物滑倒受傷、電梯設(shè)計(jì)不當(dāng)造成消費(fèi)者受傷等案件，法院都毫無疑問地判定經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)賠償人身?yè)p害的責(zé)任。那么。商場(chǎng)的停車場(chǎng)保管服務(wù)不當(dāng)造成消費(fèi)者丟車、損車，卻為什么不能判令賠償消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)損失呢？當(dāng)然，按《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》賠償是有前提的。首先，受害車主應(yīng)該是來消費(fèi)的消費(fèi)者。如果是非消費(fèi)者停車受損害，則只能按合同法關(guān)于無償保管 的規(guī)定處理，停車場(chǎng)能舉證無重大過失時(shí)有權(quán)免責(zé)。確定受害車主是“消費(fèi)者”，由車主負(fù)舉證責(zé)任。其次，場(chǎng)主對(duì)停車保管與放行應(yīng)完善一定的手續(xù)。如發(fā)給停車牌、明示消費(fèi)者應(yīng)到保安處登記等等。如果車主不接受履行這些手續(xù)，自會(huì)給其事后舉證造成困難。

總之，針對(duì)停車場(chǎng)的丟車、損車賠償責(zé)任，應(yīng)正確地認(rèn)識(shí)和理解，才能作出準(zhǔn)確的判定。那種因法律無明確規(guī)定便不予立案受理的作法顯然是不對(duì)的。不是法無明定，而是對(duì)法律的規(guī)定沒有理解到位。收費(fèi)停車場(chǎng)和免費(fèi)的消費(fèi)停車場(chǎng)都應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但適用的法律是不同的。一個(gè)是《合同法》，一個(gè)是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。免費(fèi)但有人管理、保管的停車場(chǎng)有權(quán)依《合同法》的規(guī)定以無重大過失為由抗辯，負(fù)過錯(cuò)責(zé)任。各停車場(chǎng)不能以免費(fèi)、車位租用等理由免責(zé)。停車服務(wù)只能構(gòu)成保管合同關(guān)系和消費(fèi)服務(wù)法律關(guān)系，沒有構(gòu)成場(chǎng)地租用關(guān)系之理由。