第一篇：淺析實現(xiàn)擔保物權(quán)案件特別程序與民事執(zhí)行程序的沖突問題探析

淺析實現(xiàn)擔保物權(quán)案件特別程序與民事執(zhí)行程序的沖突問題探析

[論文摘要]此次《民事訴訟法》修正后在特別程序一章中增訂了“實現(xiàn)擔保物權(quán)案件”一節(jié)，從而正式確立了我國的實現(xiàn)擔保物權(quán)案件特別程序，使得《物權(quán)法》中有關(guān)擔保物權(quán)實現(xiàn)的規(guī)則有了程序法的保障。申請人可以依這一非訟程序快捷、高效地取得準許拍賣、變賣擔保財產(chǎn)的裁定。這一裁定具有執(zhí)行力，申請人可據(jù)此向法院申請強制執(zhí)行。但是，由于實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序有關(guān)法律規(guī)定的不完善和民事執(zhí)行程序中的某些習慣做法與這一程序存在抵觸等原因，導致特別程序與民事執(zhí)行程序之間出現(xiàn)了一些摩擦和沖突。這些摩擦和沖突可能嚴重損害擔保物權(quán)人的合法權(quán)益，甚至危及擔保物權(quán)的實際實現(xiàn)。針對這一亟待解決的問題，文章從司法實踐的角度出發(fā)，力圖釋明相關(guān)沖突問題的成因，并提出適當?shù)慕鉀Q方法。

[論文關(guān)鍵詞]實現(xiàn)擔保物權(quán)案件 民事執(zhí)行程序 沖突

申請人向法院申請啟動實現(xiàn)擔保物權(quán)案件特別程序，以取得執(zhí)行依據(jù)，系為申請法院強制執(zhí)行之準備。但由于實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的特別程序作為一項新的制度安排剛施行不久，尚未與執(zhí)行程序充分磨合。因此，難免會出現(xiàn)一些摩擦與沖突。本文將就在司法實踐中實際遇到的有關(guān)兩者之間沖突的問題分別進行檢討、分析，以尋求適當?shù)慕鉀Q方法。

一、有關(guān)“首封處置權(quán)”導致的沖突問題

最高法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第91條的規(guī)定：“對參與被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進行。首先查封、扣押、凍結(jié)的法院所采取的執(zhí)行措施如系為執(zhí)行財產(chǎn)保全裁定，具體分配應當在該院案件審理終結(jié)后進行?！边@一規(guī)定實際上確立了首封法院對被查封財產(chǎn)享有處置權(quán)的規(guī)則。其他法院若要對財產(chǎn)進行處置的，必須與首封法院協(xié)商，并經(jīng)其同意。否則，一旦財產(chǎn)處置后，而首封法院不同意解除查封，那無異于自找麻煩。況且，財產(chǎn)處置后，還是由首封法院進行分配，這種吃力不討好、替他人做嫁衣的事情，也鮮有法院愿意為之。

隨著社會的發(fā)展，債權(quán)債務關(guān)系日益呈現(xiàn)復雜、多元化的趨勢。在司法實踐中，擔保財產(chǎn)在實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的執(zhí)行中已被執(zhí)行法院以外的其他法院首先查封的情況也日益頻繁地出現(xiàn)。在這一情況下，如果首封法院正在積極處置擔保財產(chǎn)，對于申請人而言，無疑是一件坐享其成的好事?？上г诂F(xiàn)實中這樣的好事并不多。一方面，由于被查封的財產(chǎn)已經(jīng)設定擔保物權(quán)的緣故，其他債權(quán)人在擔保物權(quán)人優(yōu)先受償后，往往只能分得可憐的殘羹剩菜，有時甚至毫無所獲。因此，有關(guān)債權(quán)人并不積極或根本不愿意對擔保財產(chǎn)進行處置。另一方面，如果首封法院系為執(zhí)行財產(chǎn)保全而查封擔保財產(chǎn)的，則申請人還要等到案件漫長的審理程序終結(jié)后，有關(guān)債權(quán)人申請執(zhí)行，首封法院才可能對財產(chǎn)進行處置。這些情況導致申請人即使獲得了法院準予拍賣、變賣擔保財產(chǎn)的裁定，也難以實際實現(xiàn)其擔保物權(quán)。在司法實踐中，申請人往往以犧牲自身合法權(quán)益為代價與首封法院及相關(guān)

案件的債權(quán)人進行協(xié)商以換取處置權(quán)。更有甚者，物的擔保人還會與他人惡意串通，搶先查封擔保財產(chǎn)，以阻礙擔保物權(quán)人合法權(quán)利之實現(xiàn)。

這一制度缺陷已嚴重損害當事人的合法權(quán)益及司法權(quán)威，若任其發(fā)展其損害還將進一步加劇。對此，主要有以下解決方案：第一，由申請人向首封法院申請執(zhí)行。第二，提請共同的上級法院協(xié)調(diào)，交由更有處置意愿的法院進行處置。筆者認為，第一種方案可以解決部分問題，但適用范圍較窄。一方面，申請人必須在申請執(zhí)行前就知悉擔保財產(chǎn)已為其他法院首先查封。在實踐中，申請人往往難以獲得這一信息。另一方面，首封法院必須對申請執(zhí)行的許可拍賣裁定具有管轄權(quán)。根據(jù)《民事訴訟法》第二百二十四條的規(guī)定，生效判決、裁定的財產(chǎn)部分，由一審法院或與一審法院同級的被執(zhí)行人財產(chǎn)所在地法院執(zhí)行。實現(xiàn)擔保物權(quán)案件由擔保財產(chǎn)所在地或擔保物權(quán)登記地基層法院管轄，而擔保財產(chǎn)所在地與登記地往往是一致的。因此，實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的執(zhí)行管轄法院往往只能是審理法院，而其他首封法院同時具有執(zhí)行管轄權(quán)的可能較小。第二種方案在司法實踐中往往能夠很好地處理個案問題，但也有其明顯的缺陷。一方面，作為一種非制度安排，執(zhí)行法院是否提請，以及上級法院是否積極進行協(xié)調(diào)，往往取決于人和關(guān)系的因素。另一方面，效率不高。如涉及跨省、市的案件往往要逐級上報至最高人民法院或省高級人民法院，然后再逐級通知爭議法院，再組織進行協(xié)調(diào)，也會使得案件久拖難決。

筆者主張，一方面，在實現(xiàn)擔保物權(quán)案件中準予適用財產(chǎn)保全的規(guī)定，可以防患于未然。由于財產(chǎn)保全措施的采取，不需通知被申請人，因此，可以有效防止被申請人惡意搶封的行為。另外，財產(chǎn)保全措施的采取可以將對擔保財產(chǎn)的查封行為大大提前，也可以在一定程度上避免被他人先行查封情況的發(fā)生。這符合《民事訴訟法》第一百條“人民法院對可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據(jù)對方當事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全”的規(guī)定。因此，依據(jù)《民事訴訟法》第一百七十七條的規(guī)定，實現(xiàn)擔保物權(quán)案件可以準用訴訟保全的有關(guān)規(guī)定。另一方面，應通過司法解釋明確實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的執(zhí)行法院對擔保財產(chǎn)的優(yōu)先處置權(quán)。具體規(guī)定應包括：1.實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的執(zhí)行法院對擔保財產(chǎn)的處置權(quán)優(yōu)于其他查封在前的法院；2.擔保財產(chǎn)處置完畢后，在前的查封自動失效；3.執(zhí)行法院對擔保財產(chǎn)進行處置時，應通知其他查封在前的法院。理由如下：第一，準予拍賣、變賣裁定的法律效力高于“首封處置權(quán)”。法院依據(jù)《民事訴訟法》第一百九十六條、第一百九十七條的規(guī)定作出準許拍賣、變賣擔保財產(chǎn)的裁定，申請人依據(jù)該裁定向法院申請執(zhí)行，執(zhí)行法院依據(jù)裁定內(nèi)容自然取得了對擔保財產(chǎn)拍賣、變賣的處置權(quán)。這一權(quán)利直接源自于基本法律——民事訴訟法的規(guī)定。如前所述，“首封處置權(quán)”則是源自于最高人民法院的司法解釋，且不是司法解釋的直接規(guī)定，而是有關(guān)規(guī)定在司法實踐中演變的結(jié)果。顯而易見，實現(xiàn)擔保物權(quán)案件執(zhí)行法院對擔保財產(chǎn)的處置權(quán)的效力是高于“首封處置權(quán)”的。因此，通過司法解釋明確實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的執(zhí)行法院對擔保財產(chǎn)的優(yōu)先處置權(quán)符合法理規(guī)定。第二，規(guī)定“執(zhí)行法院采取處置措施時，應通知查封在前的法院”，則可以確保執(zhí)行法院在優(yōu)先處置擔保財產(chǎn)時不會損害其他債權(quán)人的利益。相對于其他債權(quán)人而言擔保物權(quán)人由于對擔保財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)，其盡快處置擔保財產(chǎn)的意愿也更為迫切。這有助于其他債權(quán)人相關(guān)權(quán)利的盡快實現(xiàn)。第三，為防止實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的執(zhí)行法院的優(yōu)先處置權(quán)落空，還必須規(guī)定擔保財產(chǎn)處置完畢后，在前的查封自動失效。否則，查封在前的法院及有關(guān)債權(quán)人仍有可能以拒不解除查封為要挾，損害申請人的合法權(quán)益和實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的執(zhí)行法院對擔保財產(chǎn)處置的積極性。

二、有關(guān)擔保財產(chǎn)已被法院處置導致的沖突問題

試看一個案例，甲在某市A區(qū)有房產(chǎn)一處，該房產(chǎn)為其向乙的借款作了抵押擔保，并在A區(qū)房管部門辦理了抵押登記。而后，丙以甲拒不歸還借款為由，將甲訴至該市B區(qū)法院并獲勝訴。判決生效后，丙向B區(qū)法院申請執(zhí)行，在執(zhí)行過程中，B區(qū)法院依法拍賣了甲在A區(qū)的房產(chǎn)。乙得知抵押房產(chǎn)被拍賣后，遂向B區(qū)法院主張優(yōu)先受償，B區(qū)法院以其無執(zhí)行依據(jù)為由拒絕之，并告知其向A區(qū)法院申請啟動實現(xiàn)擔保物權(quán)案件特別程序以取得執(zhí)行依據(jù)。乙遂向A區(qū)法院申請實現(xiàn)擔保物權(quán)。A區(qū)法院經(jīng)審查認為：實現(xiàn)擔保物權(quán)案件符合法律規(guī)定的，只能裁定拍賣、變賣擔保財產(chǎn)；而現(xiàn)在抵押房產(chǎn)已被B區(qū)法院拍賣，故不能受理其申請。乙隨后又向B區(qū)法院申請實現(xiàn)擔保物權(quán)，B區(qū)法院則以沒有管轄權(quán)為由不予受理。

從該案例來看，兩法院的處理均符合法律規(guī)定，但卻導致了擔保物權(quán)人的合法權(quán)益無法實現(xiàn)的情況。究其原因而言，可能是立法者只關(guān)注到了擔保物權(quán)人可以申請法院裁定拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，而忽略了其他普通債權(quán)人也同樣可以通過執(zhí)行程序拍賣、變賣擔保財產(chǎn)。這就導致了實現(xiàn)擔保物權(quán)案件特別程序與執(zhí)行程序的沖突。那么如何解決這一沖突呢？有人主張，實際處置擔保財產(chǎn)的法院應對相應的實現(xiàn)擔保物權(quán)案件享有管轄權(quán)。筆者認為，這一主張沒有抓住問題的關(guān)鍵。在司法實踐中，實際處置擔保財產(chǎn)的法院為了變現(xiàn)財產(chǎn)的及時分配，可能會做某些變通處理，以保障擔保物權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。但仍有可能以擔保財產(chǎn)已為法院拍賣、變賣而不予受理。筆者主張，由于《民事訴訟法》剛修改不久，在暫時不宜對法律進行修正的情況下，可以通過司法解釋規(guī)定：申請實現(xiàn)擔保物權(quán)案件，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，或者申請人對擔保財產(chǎn)拍賣、變賣后的所得價款優(yōu)先受償。根據(jù)《物權(quán)法》等相關(guān)法律的規(guī)定擔保物權(quán)人對擔保財產(chǎn)拍賣、變賣后的所得價款優(yōu)先受償也正是擔保物權(quán)設定的主要立法目的和題中應有之義。同時，在浙江省高級人民法院制定的《審理意見》所附的民事裁定書樣式

（一）中，裁定主文部分表述為：“對被申請人……的擔保財產(chǎn)準予采取拍賣、變賣等方式依法變價，申請人……對變價后所得款項在……的范圍內(nèi)優(yōu)先受償?！边@也從另一個方面佐證了筆者主張的合理性與實踐指導意義。

此外，這一沖突還可能導致當擔保物權(quán)人不積極主張其優(yōu)先受償權(quán)時，影響法院對執(zhí)行款的及時分配問題。對此，筆者建議，首先，在執(zhí)行法院查封處置擔保財產(chǎn)時應及時告知擔保物權(quán)人通過法律程序盡快取得執(zhí)行依據(jù)；其次，在擔保物權(quán)人未能及時取得執(zhí)行依據(jù)的情況下，責令其提供有關(guān)擔保物權(quán)的證據(jù)材料，以確定其優(yōu)先受償數(shù)額并對相應數(shù)額予以保留；然后，執(zhí)行法院可以對余款依法進行分配；最后，在擔保物權(quán)人拒不提供有關(guān)證據(jù)材料的情況下，法院可以依職權(quán)查明，其優(yōu)先受償?shù)臄?shù)額并予以保留，再對余款進行分配。若查明的優(yōu)先受償數(shù)額與實際不符的造成的損失由擔保物權(quán)人承擔，法院存在瀆職或濫用職權(quán)等其他違法行為的除外。

三、在執(zhí)行程序中發(fā)現(xiàn)擔保財產(chǎn)實際擔保的范圍、數(shù)額與裁定不符問題

盡管我們在制度設計的時候給予了當事人充分的程序保障，我們在案件審理的時候是如何的盡職盡責，但仍然難以保證每個案件的結(jié)果都能符合客觀事實。因此，在執(zhí)行程序中發(fā)現(xiàn)擔保財產(chǎn)實際擔保的范圍、數(shù)額與裁定不符的情況，也難以避免。一旦出現(xiàn)這種情況，有人認為，執(zhí)行員一旦發(fā)現(xiàn)這一問題就應當建議法院的審判監(jiān)督部門提起再審程序。筆者認為，如前所述，非訟裁定不具有既判力，當事人可以通過另行起訴救濟其權(quán)利，法院不宜過多干預。最理想的結(jié)果是，執(zhí)行法院促成當事人對執(zhí)行標的達成執(zhí)行和解，或者申請人同意放棄多余部分的執(zhí)行標的。若無法達成執(zhí)行和解的，法院可以應區(qū)分具體情況分別予以處理。1.如實際數(shù)額大于裁定數(shù)額的，執(zhí)行法院應當繼續(xù)執(zhí)行，并告知申請人可以另行起訴主張其余部分；2.如實際數(shù)額少于裁定數(shù)額的，法院也應當繼續(xù)執(zhí)行，并告知被執(zhí)行人可以另行起訴維護其合法權(quán)益。在另案訴訟中，若財產(chǎn)已被處置的，被申請人可以對超過實際債務數(shù)額部分進行訴訟保全；若已經(jīng)支付的，被申請人可以待到判決生效后，申請執(zhí)行回轉(zhuǎn)。如主債權(quán)或擔保物權(quán)根本不存在的，執(zhí)行員可以建議法院的審判監(jiān)督部門提起再審程序，法院決定再審的，應當裁定中止執(zhí)行。

第二篇：浙江省高級人民法院執(zhí)行局關(guān)于規(guī)范實現(xiàn)擔保物權(quán)案件執(zhí)行程序的通知

浙高法執(zhí)【2013】12號

浙江省高級人民法院執(zhí)行局

關(guān)于規(guī)范實現(xiàn)擔保物權(quán)案件執(zhí)行程序的通知

本省各級人民法院執(zhí)行局：

2012年8月31日修正的《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定了實現(xiàn)擔保物權(quán)的特別程序。為正確適用該特別程序，充分發(fā)揮該特別程序的作用，本院先后出臺了《關(guān)于審理實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的意見》（浙高法【2012】396號）和《關(guān)于審理實現(xiàn)擔保物權(quán)案件若干問題的解答》（浙高法【2013】152號）。目前，實現(xiàn)擔保物權(quán)的案件已陸續(xù)進入執(zhí)行程序，為解決實踐中已經(jīng)遇到的問題，規(guī)范此類案件的執(zhí)行，現(xiàn)就相關(guān)事項通知如下：

一、實現(xiàn)擔保物權(quán)的案件，執(zhí)行中仍應根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十條的規(guī)定向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知書（執(zhí)行通知書詳見附件）。

二、被執(zhí)行人接到執(zhí)行通知書后，自愿一次性足額支付現(xiàn)金的，執(zhí)行法院應當準許。被執(zhí)行人一次性足額支付現(xiàn)金后，執(zhí)行法院以“執(zhí)行完畢”方式結(jié)案。

三、被執(zhí)行人接到執(zhí)行通知書后，為提出以一次性足額支付現(xiàn)金的方式履行擔保責任的，執(zhí)行法院應立即啟動對擔保財產(chǎn)的處置程序。對擔保財產(chǎn)采取拍賣、變賣、以物抵債等變價措施時，仍應作出相應的裁定。

四、實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的執(zhí)行通知書和拍賣、變賣、以物抵債等裁定的送達，參照本院《關(guān)于審理實現(xiàn)擔保物權(quán)案件若干問題的解答》第四條的規(guī)定，采取直接送達、郵寄送達、留置送達、或者在擔保財產(chǎn)所在地的居民委員會、村民委員會、物業(yè)小區(qū)等場所張貼公告等方式送達。

五、實現(xiàn)擔保物權(quán)的案件，執(zhí)行中不應對被執(zhí)行人采取強制申報財產(chǎn)、限制出境、限制高消費、在征信系統(tǒng)記錄或通過媒體公布其不履行義務的信息等執(zhí)行措施；不得執(zhí)行擔保財產(chǎn)以外的財產(chǎn)。

被執(zhí)行人有故意隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損擔保財產(chǎn)或其他妨礙處置擔保財產(chǎn)行為的，執(zhí)行法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；涉嫌構(gòu)成犯罪的，移送公安機關(guān)立案偵查。

六、實現(xiàn)擔保物權(quán)的案件，執(zhí)行中仍應依法保護當事人、利害關(guān)系人、案外人對執(zhí)行行為、執(zhí)行標的提出異議的權(quán)利。

本通知執(zhí)行中有何問題，請及時報告我局。

浙江省高級人民法院執(zhí)行局

2013年8年27日

附：執(zhí)行通知書樣式

浙江省×××××人民法院

執(zhí)行通知書

（樣式）

（×××××）××執(zhí)×字第××號

被執(zhí)行人××××（寫明姓名或名稱）：

申請人××××申請實現(xiàn)擔保物權(quán)一案，本院（或××××法院）于××××年××月××日作出（××××）×××商特字第××號民事裁定，裁定對你（你公司）的×××擔保財產(chǎn)準予采取拍賣、變賣等方式依法變價，申請人×××對變價后所得價款在×××的范圍內(nèi)優(yōu)先受償。先××××向本院申請執(zhí)行，本院于××××年××月××日依法立案執(zhí)行。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，現(xiàn)將有關(guān)事項通知如下：

一、本將依法處置你（你公司）的××××擔保財產(chǎn)；

二、責令你（你公司）在×日內(nèi)履行以下義務：

1、交出擔保財產(chǎn)；

2、交出擔保財產(chǎn)權(quán)利憑證；

3、騰空擔保房產(chǎn)；

4、其他配合處置義務。

三、如你（你公司）故意隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損擔保財產(chǎn)，或者有其他妨礙處置擔保的財產(chǎn)行為的，本案將根據(jù)情節(jié)輕重依法予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

特此通知。

執(zhí)行員：×××× 聯(lián)系電話：××××（院印）

××××年××月××日

第三篇：實現(xiàn)擔保物權(quán)案件法律規(guī)定

實現(xiàn)擔保物權(quán)案件法律規(guī)定

一、實現(xiàn)擔保物權(quán)的申請主體有哪些？ 民訴法第196條： 1.擔保物權(quán)人

2.其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔保物權(quán)的人 民訴法司法解釋第361條：

擔保物權(quán)人包括抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人

其他有權(quán)要求實現(xiàn)擔保物權(quán)的人包括抵押人、出質(zhì)人、財產(chǎn)被留置的債務人或者所有權(quán)人等。

二、管轄法院如何確定？ 民訴法第196條：

擔保財產(chǎn)所在地或者擔保物權(quán)登記地基層人民法院 實現(xiàn)特殊質(zhì)權(quán)的管轄法院： 民事訴訟法司法解釋第362條：

票據(jù)、倉單、提單等權(quán)利憑證的權(quán)利質(zhì)權(quán)案件，可以有權(quán)利憑證持有人住所地人民法院管轄

無權(quán)利憑證的權(quán)利質(zhì)權(quán)，由出質(zhì)登記地人民法院管轄

三、同一債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保如何處理？ 民訴法司法解釋第365條：

擔保人對實現(xiàn)擔保物權(quán)的順序有約定的，實現(xiàn)擔保物權(quán)的申請違反該約定的，人民法院裁定不予受理；沒有約定或約定不明的，人民法院應當受理。

四、同一財產(chǎn)上有多個擔保物權(quán)，登記有先有后怎么辦？ 民訴法司法解釋第366條：

同一財產(chǎn)上設立多個擔保物權(quán)，登記在先的擔保物權(quán)尚未實現(xiàn)的，不影響后順位的擔保物權(quán)人向人民法院申請實現(xiàn)擔保物權(quán)。

五、申請人在實現(xiàn)擔保物權(quán)程序中是否可以申請保全？ 民訴解釋第373條：

人民法院受理申請后，申請人對擔保財產(chǎn)提出保全申請的，可以依照民事訴訟法關(guān)于訴訟保全的規(guī)定辦理。

六、被申請人有異議如何維護自身權(quán)利？ 民訴法司法解釋第368條：

人民法院受理實現(xiàn)擔保物權(quán)申請后，應當在五日內(nèi)向被申請人送達申請書副本、異議權(quán)利告知書等文書。

被申請人有異議的，應當在收到通知后的五日內(nèi)向人民法院提出，同時說明理由并提供相應的證據(jù)材料。

七、人民法院的審查范圍包括那些？ 民訴法解釋第371條：

人民法院就主合同的效力、期限、履行情況，擔保物權(quán)是否有效設立、擔保財產(chǎn)的范圍、被擔保的債權(quán)范圍、被擔保的債權(quán)是否已屆清償期等擔保物權(quán)實現(xiàn)的條件，以及是否損害他人合法權(quán)益等內(nèi)容進行審查

八、人民法院審查后，會如何處理？ 民訴法解釋第372條：

（一）無實質(zhì)性爭議且實現(xiàn)擔保物權(quán)條件成就的，裁定準許拍賣、變賣擔保財產(chǎn)

（二）有部分實質(zhì)性爭議的，可以就無爭議部分裁定準許拍賣、變賣擔保財產(chǎn)

（三）有實質(zhì)性爭議的，裁定駁回申請并告知申請人向人民法院提起訴訟

九、實現(xiàn)擔保物權(quán)裁定作出后，當事人或利害關(guān)系人對裁定不服怎么辦？ 民訴法解釋第374條第一款：

當事人、利害關(guān)系人認為有錯誤的，可以向作出裁定的人民法院提出異議。人民法院經(jīng)審查，異議成立或部分成立的，裁定撤銷或改變原裁定；異議不成立的，裁定駁回。

十、當事人、利害關(guān)系人提出異議的期限有沒有限制？ 民訴法解釋第374條第二款：

對人民法院作出的準許實現(xiàn)擔保物權(quán)的裁定：

當事人有異議的，應當自收到裁定之日起15日內(nèi)提出；

利害關(guān)系人有異議的，自知道或者應當知道其民事權(quán)益受到侵害之日起6個月內(nèi)提出。

第四篇：關(guān)于審理實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的意見

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關(guān)于審理實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的意見

浙江省高級人民法院關(guān)于審理

(年月日浙江省高級人民法院審判委員會第次會議通過)

第一條實現(xiàn)擔保物權(quán)案件由基層人民法院不管轄依法應當由海事法院管轄的實現(xiàn)擔保物權(quán)的案件。

第二條實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的申請人可以是擔保物權(quán)人，也可以是《中華人民共和國物權(quán)法》第一百九十五條規(guī)定的抵押人、第二百二十條規(guī)定的出質(zhì)人和第二百三十七條規(guī)定的財產(chǎn)被留置的債務人等其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔保物權(quán)的主體。

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()主合同;()擔保物權(quán)合同;()抵押權(quán)登記證明或者他項權(quán)利證書、權(quán)利質(zhì)權(quán)的權(quán)利憑證或者出質(zhì)登記證明;()能夠證明實現(xiàn)擔保物權(quán)條件成就的有關(guān)證據(jù)材料，如證明債務已屆清償期、合同約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)情形發(fā)生等證據(jù)材料;()人民法院認為需要提交的其他證據(jù)材料。

第五條立案庭應當在立案登記之日起兩日內(nèi)將實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的相關(guān)材料移交商事審判業(yè)務庭審查。實現(xiàn)擔保物權(quán)案件可以由審判員一人獨任審查，但對擔保合同財產(chǎn)標的額超過基層人民法院訴訟級別管轄范圍或者人民法院認為應當組成合議庭審查的實現(xiàn)擔保物權(quán)案件，應當組成合議庭審查。

第六條人民法院作出準予實現(xiàn)擔保物權(quán)的裁定生效后，主債務或擔保債務未自動履行的，當事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行。

申請人向人民法院申請強制執(zhí)行的，按照執(zhí)行金額收取執(zhí)行申請費，由被執(zhí)行人負擔。

第九條本意見自年月日起施行。如與新頒布實施的司法解釋不一致的，以司法解釋為準。

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一、關(guān)于實現(xiàn)擔保物權(quán)的申請主體

依據(jù)新民事訴訟法第一百九十六條的規(guī)定，實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的申請人包括“擔保物權(quán)人”以及“其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔保物權(quán)的人”。實踐中，如何理解“擔保物權(quán)人”和“其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔保物權(quán)的人”適用范圍?考慮到該程序的設立主要是針對物權(quán)法等實體法中對擔保物權(quán)實現(xiàn)而作出的程序性規(guī)定，對于“擔保物權(quán)人”和“其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔保物權(quán)的人”適用范圍應當以物權(quán)法等實體法為依據(jù)來確定。根據(jù)我國物權(quán)法相關(guān)規(guī)定，有權(quán)向人民法院申請實現(xiàn)擔保物權(quán)的主體僅限于“抵押權(quán)人”、“出質(zhì)人”和“財產(chǎn)被留置的債務人”。新民事訴訟法第一百九十六條規(guī)定的“擔保物權(quán)人”主要就是指物權(quán)法第一百九十五條規(guī)定的“抵押權(quán)人”，物權(quán)法第二百二十條規(guī)定的“出質(zhì)人”和物權(quán)法第二百三十七條規(guī)定的“財產(chǎn)被留置的債務人”就是“其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔保物權(quán)的人”。在民事訴訟法修改過程中，也有意見認為，對于實現(xiàn)擔保物權(quán)的申請人不應該僅限物權(quán)法規(guī)定的上述三類主體，還應當包括上述三類主體相對應的主體，即與“抵押權(quán)人”相對應的“抵押人”、與“出質(zhì)人”相對應的“質(zhì)權(quán)人”、與“財產(chǎn)被留置的債務人”相對應的“留置權(quán)人”。對此，我們認為，民事訴訟法的上述規(guī)定僅是對物權(quán)法等實體法中規(guī)定的實體權(quán)利的實現(xiàn)作出的程序性規(guī)定，該程序規(guī)定的依據(jù)來源于實體法，應當按照實體法的規(guī)定來確定實現(xiàn)擔保物權(quán)的申請主體。因此，對于實現(xiàn)擔保

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物權(quán)的申請主體應暫以物權(quán)法的規(guī)定為準，不宜做擴大性的解釋。至于抵押人、質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人是否可以成為實現(xiàn)擔保物權(quán)的申請主體，留待今后的審判實踐逐漸探索。

此外，申請實現(xiàn)擔保物權(quán)是否僅以物權(quán)法為依據(jù)，換言之，物權(quán)法之外的其他實體法是否也可以作為申請實現(xiàn)擔保物權(quán)的依據(jù)?我們認為，根據(jù)新民事訴訟法立法本意，除了物權(quán)法規(guī)定的三類申請主體外，我國合同法第二百八十六條規(guī)定的建設工程承包人也可以作為申請主體。另外，我國的海商法、民用航空器法等法律中規(guī)定的船舶抵押權(quán)人、民用航空器抵押權(quán)人等，也可以作為實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的申請人。

二、關(guān)于法院的審查標準

人民法院受理實現(xiàn)擔保物權(quán)人的申請后如何進行審查?我們認為，人民法院應當審核申請人提供的相應材料，如擔保物權(quán)是否成立的證明文件(包括主合同、擔保合同、抵押權(quán)登記證明或者他項權(quán)利證書等)、擔保的債務是否已經(jīng)屆滿、擔保物的現(xiàn)狀等事實，必要時可以依職權(quán)調(diào)查相關(guān)事實并詢問相關(guān)當事人。審查符合法律規(guī)定的，人民法院即可裁定對抵押財產(chǎn)進行拍賣或變賣。不符合法律規(guī)定的，則駁回實現(xiàn)擔保物權(quán)申請人的申請。依據(jù)新民事訴訟法第一百九十七條的規(guī)定，申請被駁回的，當事人可以向人民法院提起訴訟。

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如果被申請人提出異議，人民法院又應如何處理?對此，在民事訴訟法修改過程中曾有兩種意見：一種意見認為，只要被申請人提出異議，人民法院就應該裁定駁回申請;另一種意見認為，對于被申請人提出異議的，人民法院應該對其異議是否成立進行審查，而不應只要被申請人提出異議就駁回申請。我們認為，對于被申請人提出異議的，人民法院應該進行審查，不能單單依據(jù)被申請人提出的異議就駁回申請人的申請，否則有違新民事訴訟法設立該程序的目的。經(jīng)審查，被申請人的異議確實成立的，則裁定駁回申請。

關(guān)于人民法院審理申請實現(xiàn)擔保物權(quán)的案件是獨任審理還是組成合議庭審理問題，我們認為，基于實現(xiàn)擔保物權(quán)案件設在新民事訴訟法第十五章特別程序中，對于第十五章中的“一般性的規(guī)定”當然適用該程序。新民事訴訟法第一百七十八條規(guī)定，“依照本章程序?qū)徖淼陌讣?，實行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理;其他案件由審判員一人獨任審理?！币虼?，對于人民法院受理的申請實現(xiàn)擔保物權(quán)的案件，原則上采用獨任審理的方式進行審理，但對于重大、疑難案件，則應當由審判員組成合議庭進行審理。關(guān)于審限，應當適用新民事訴訟法第一百八十條關(guān)于人民法院適用特別程序?qū)徖淼陌讣徬薜囊?guī)定，即應當在立案之日起三十日內(nèi)審結(jié)，有特殊情況需要延長的，須經(jīng)本院院長批準。

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釋

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第二

百

三

十

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第五篇：實現(xiàn)不動產(chǎn)抵押擔保物權(quán)之問題與思考

實現(xiàn)不動產(chǎn)抵押擔保物權(quán)之問題與思考

邢嘉棟

?2013-05-11 20:09:50來源：中國民商法律網(wǎng)

擔保物權(quán)的實現(xiàn)，不僅關(guān)系到擔保物權(quán)人的利益，對擔保交易的正常運行也有著重要意義。我國物權(quán)法雖然規(guī)定可以直接申請拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，但擔保合同無法作為執(zhí)行依據(jù)。為了實現(xiàn)擔保物權(quán)制度之功能，彌補制度設計上的缺陷，新民訴法新增了第一百九十六條、第一百九十七條關(guān)于實現(xiàn)擔保物權(quán)的特別程序條款。這種快速便捷且成本低廉的實現(xiàn)債權(quán)程序，引起了廣大債權(quán)人尤其是銀行等金融企業(yè)的高度關(guān)注。但對于基層法院審判一線的法官來說，目前僅有的兩個法律條文，相對紛繁蕪雜的各類糾紛適用難度很大。筆者結(jié)合在實現(xiàn)不動產(chǎn)擔保物權(quán)特別程序案件實務中遇到的問題，談幾點做法及思考。

一、實現(xiàn)不動產(chǎn)抵押擔保物權(quán)特別程序的性質(zhì)

擔保物權(quán)實現(xiàn)程序，并不體現(xiàn)權(quán)利義務的爭議性，具有非訟性。擔保物權(quán)實現(xiàn)程序的非爭議性，是由物權(quán)法中的公示公信原則所決定的。抵押辦理了登記，抵押權(quán)人獲取了抵押房產(chǎn)的他項權(quán)證，其權(quán)利外觀具有公信力和對抗力。申請人申請法院拍賣、變賣擔保物，實質(zhì)是要求確認并實現(xiàn)其擔保物權(quán)的程序，并非請求法院解決民事爭議。雖然被申請人可能提出異議，但這并不影響該程序的非訟性質(zhì)。訴訟程序采取當事人主義、直接言詞主義，其制度價值在于準確查明案件爭議，保障當事人的程序參與，以裁判結(jié)果的實體公正為核心目標。在非訟程序中，法院奉行職權(quán)主義、簡易主義，裁判周期短，體現(xiàn)了效率的價值，其程序目的也不在于爭議解決。如果法院經(jīng)審查擔保物權(quán)成立的證明文件（包括主合同、擔保物權(quán)合同、抵押權(quán)登記證明或者他項權(quán)利證書等），擔保物權(quán)實現(xiàn)條件成就的證明材料齊備，即可裁定對抵押財產(chǎn)進行拍賣或變賣。不符合法律規(guī)定的，則駁回申請。

二、被申請人異議問題

一是異議期限。實現(xiàn)擔保物權(quán)程序的審限只有三十日，如按訴訟案件標準給予被申請人以答辯、舉證期限，則難以在審限內(nèi)審結(jié)。筆者認為，此類非訟程序案件，可規(guī)定由承辦人靈活確定不宜過長的異議期，而不應再按訴訟程序給予舉證、答辯期。

二是管轄異議。首先，從世界各國和地區(qū)的立法實踐來看，申請實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的地域管轄法院標準通常有兩種：一種是由擔保財產(chǎn)所在地法院管轄，另一種是由擔保特權(quán)登記地法院管轄，以擔保財產(chǎn)所在地法院確定管轄較為普遍。新民訴法第一百九十六條規(guī)定，申請實現(xiàn)擔保物權(quán)案件由擔保財產(chǎn)所在地或者擔保物權(quán)登記地基層人民法院管轄，兼采了兩種地域管轄標準。而不動產(chǎn)專屬管轄系訴訟案件中的管轄規(guī)定，在實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序案件中不應適用。其次，新民訴法修訂后的管轄異議條款，由原第二章管轄第三節(jié)移送管轄和指定管轄部分，移到了第十二章第一審普通程序第二節(jié)審理前的準備部分。因此，可以認為管轄異議條款是針對一審訴訟案件作出的規(guī)定。而實現(xiàn)擔保物權(quán)并非訴訟案件，特別程序案件中沒有被告，管轄異議條款無從適用。若受理法院審查后發(fā)現(xiàn)不屬于自己管轄，可裁定駁回申請。申請人可以另行向有管轄權(quán)的法院提出申請，避免在一、二審法院的管轄裁定和上訴移送程序中耽誤大量時間，真正體現(xiàn)了擔保物權(quán)特別程序便捷高效處理的立法本意，又節(jié)約了寶貴的司法資源，同時也避免了管轄異議權(quán)被濫用。

三是實體性異議。實現(xiàn)擔保物權(quán)程序中，不應當進行實質(zhì)性審理。如被申請人提出擔保物權(quán)存在與否，或者擔保的債權(quán)范圍、金額、期限等實體問題提出異議時，應當裁定駁回申請，當事人可以向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。

三、公告送達問題

筆者認為，雖然新民訴法第一百八十條規(guī)定，人民法院適用特別程序?qū)徖淼陌讣瑧斣诹钢掌鹑諆?nèi)或者公告期滿后三十日內(nèi)審結(jié)，但在實現(xiàn)擔保物權(quán)案件中，應以被申請人參與程序為原則。一是通常作為抵押物的不動產(chǎn)本身價值較高，所擔保的債權(quán)金額較大，關(guān)系到債權(quán)是否能夠順利實現(xiàn)。因此，應當以相應的當事人參與程序為保障。二是實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序案件具有非訟性，法院只需對擔保物權(quán)實現(xiàn)條件是否成就進行形式審查，而非實質(zhì)性審理，并以法官獨任審理為原則，實行一審終審。在被申請人未參與的情況下，不能賦予廣大基層人民法院更重的審查義務。三是不排除有的申請人故意隱瞞被申請人信息，以虛假材料及權(quán)利憑證騙取法院裁定的“逆選擇”現(xiàn)象出現(xiàn)。只有被申請人參與程序，才能最大限度避免此類道德風險。因此，如公告送達后被申請人仍未到庭的，應裁定駁回申請，當事人可以通過訴訟程序來解決。

四、擔保的債權(quán)是否確定

筆者認為，實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序適用的前提是擔保的債權(quán)應當確定。首先，實現(xiàn)擔保物權(quán)系非訟特別程序，法院只需對擔保物權(quán)成立的證明文件、擔保的債務是否已經(jīng)屆滿、擔保物的現(xiàn)狀等事實進行形式性審查。如果對擔保的主債權(quán)范圍、金額、期限不能確定，需要通過實質(zhì)性審理后才能查明的，就不應適用該程

序。其次，物權(quán)法第一百七十六條規(guī)定，被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應當按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。故筆者認為，在被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，或被擔保的債權(quán)存在多個債務人的，或多個不動產(chǎn)抵押擔保同一債權(quán)，不同主體所承擔的份額、受償次序不通過訴訟程序無法確定的情況下，抵押物所擔保的受償范圍及金額無法確定，亦不可適用該特別程序。

五、抵押物設有在先抵押時如何處理

優(yōu)先受償權(quán)是抵押權(quán)的核心和實質(zhì)。在債務人屆期不履行債務時，抵押權(quán)人可以抵押物折價或者從該抵押物的變價中優(yōu)先于一般債權(quán)人而獲得先位清償。但在同一抵押物上存在數(shù)個抵押權(quán)時，登記在先的抵押權(quán)優(yōu)先于登記在后的抵押權(quán)。當?shù)盅何锏膬r值較大時，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)后，若有剩余才能用于償還其他債務。目前，房地產(chǎn)開發(fā)商為提高資金利用率，往往將拍賣所得之用于項目開發(fā)的土地上都設定了抵押。企業(yè)也往往為獲得流動資金，將土地、廠房作為抵押物為其銀行融資提供擔保。城市商品房多數(shù)也存在按揭抵押。雖然，對于商品房按揭是否屬于不動產(chǎn)抵押有不同意見：有的認為系不動產(chǎn)抵押，有的認為是權(quán)利質(zhì)押，有的認為系準抵押，有的認為系讓與擔保。但無論其性質(zhì)如何界定，商品房按揭均在房產(chǎn)登記機關(guān)辦理了抵押登記。不動產(chǎn)作為金融資產(chǎn)具有稀缺性，同時具有保值增值功能，也是放貸銀行最愿意接受的抵押物。因此，在涉及不動產(chǎn)的實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序案件中，必須查明其是否存在設定在先的抵押。如抵押物上存在設定在先的其他抵押，應當裁定駁回申請，當事人可以向人民法院另行

提起訴訟。

六、實現(xiàn)擔保物權(quán)案件能否進行調(diào)解

法院調(diào)解是指在民事訴訟中雙方當事人在法院審判人員的主持和協(xié)調(diào)下，就案件爭議的問題進行協(xié)商，從而解決糾紛所進行的活動。新民訴法第九條規(guī)定，人民法院審理民事案件，應當根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應當及時判決。故筆者認為，調(diào)解是訴訟過程中所適用的程序，如調(diào)解不成所對應的案件處理方式應當是判決。實現(xiàn)擔保物權(quán)系非訟特別程序案件，經(jīng)審查實現(xiàn)擔保物權(quán)的條件是否成就后即作出相應的準予或駁回之裁定，因而不適用調(diào)解程序。如果雙方當事人在審查過程中自愿和解，申請人申請撤訴法院應當準許。如果雙方協(xié)商通過設定一定期限內(nèi)完成給付作為解除抵押條件的情況下，法院不能調(diào)解結(jié)案，而只能按庭外和解方式處理。法院應當向申請人釋明，和解協(xié)議不具備申請法院強制執(zhí)行的效力。如申請人不愿撤訴，法院仍然應當裁定準予對抵押財產(chǎn)進行拍賣或變賣，雙方可在執(zhí)行過程中進行和解。

七、對實現(xiàn)擔保物權(quán)裁定的救濟

綜上所述，實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的處理可以區(qū)分以下四種情形：一是受理法院經(jīng)審查，擔保物權(quán)實現(xiàn)條件成就，即可裁定對抵押財產(chǎn)進行拍賣或變賣。二是受理法院經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)自己沒有管轄權(quán)，應駁回實現(xiàn)擔保物權(quán)申請，申請人可另行向有管轄權(quán)的法院提出申請。如果存在法院爭管轄的情況，可以通過審判監(jiān)督程序予以糾正。三是法院審查過程中，如雙方和解，申請人申請撤訴的法院應予準許。如雙方協(xié)商由被申請人在一定期限內(nèi)還款作為解除抵押條件，申請人不愿撤訴的情況下，法院不適用訴訟案件中的調(diào)解程序，仍應裁定對抵押財產(chǎn)進行拍賣

或變賣，雙方可在執(zhí)行過程中和解。四是受理法院經(jīng)審查，申請不符合法律規(guī)定，或主債權(quán)或擔保物權(quán)本身存在異議，或被申請人不能參與程序的，則駁回實現(xiàn)擔保物權(quán)申請。根據(jù)新民訴法第一百九十七條的規(guī)定，申請被駁回的，當事人可以向人民法院提起訴訟?？梢?，對于實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的裁定，已經(jīng)設置了有效的救濟途徑，不再適用訴訟程序中管轄異議、調(diào)解和申請復議等程序，以迅速實現(xiàn)擔保物權(quán)，方合乎非訟程序的制度價值。

（作者單位：江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院）