第一篇：民事執(zhí)行程序中當(dāng)事人合議以物抵債的適用

民事執(zhí)行程序中當(dāng)事人合議以物抵債的適用

以物抵債是指在民商事案件的執(zhí)行中，因被執(zhí)行人不能及時履行生效法律文書所確定的金錢給付義務(wù)，以被執(zhí)行人所有的財產(chǎn)折價交付給申請執(zhí)行人抵償生效法律文書確定的債務(wù)結(jié)束雙方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種執(zhí)行措施。我國現(xiàn)行司法解釋規(guī)定，雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商達(dá)成合議以物抵債，或被執(zhí)行人的財產(chǎn)無法拍賣時，執(zhí)行法院可以適用以物抵債。

司法實(shí)踐中，對于被執(zhí)行人的財產(chǎn)無法拍賣時，執(zhí)行法院適用強(qiáng)制以物抵債的情形，司法解釋規(guī)定較為具體，筆者在此不再贅述。但對于雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商達(dá)成執(zhí)行合議以物抵債，由于這種方式現(xiàn)行司法解釋對其適用的規(guī)定較為原則，執(zhí)行人員的認(rèn)識和做法各不相同，影響司法公信。筆者試就在民事執(zhí)行中雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商達(dá)成執(zhí)行合議以物抵債這項(xiàng)執(zhí)行措施的法律依據(jù)、適用條件等方面提出自己的看法。

一、民事執(zhí)行中當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商達(dá)成執(zhí)行合議以物抵債的法律依據(jù)

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱民訴法適用意見）第三百零一條規(guī)定：“經(jīng)申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人同意，可以不經(jīng)拍賣、變賣，直接將被執(zhí)行人的財產(chǎn)作價交申請執(zhí)行人抵償債務(wù)，對剩余債務(wù)，被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)清償?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ骸临Y源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（法發(fā)【2004】5號）第二十六條規(guī)定：“經(jīng)申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人協(xié)商同意，可以不經(jīng)拍賣、變賣，直接裁定將被執(zhí)行人以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)及其地上房屋經(jīng)評估作價后交由申請執(zhí)行人抵償債務(wù)，但應(yīng)當(dāng)依法向國土資源和房地產(chǎn)管理部門辦理土地、房屋權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)?！币陨纤痉ń忉屖敲袷聢?zhí)行中當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商達(dá)成合議以物抵債的基本法律依據(jù)。

嚴(yán)格意義上講，自愿以物抵債不是法定的強(qiáng)制執(zhí)行措施，因?yàn)槲覈袷略V訟法規(guī)定適用金錢給付的強(qiáng)制執(zhí)行措施是查詢、凍結(jié)、劃撥、扣留、提取、查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣等。它是一種雙方當(dāng)事人自行和解的方式，在司法實(shí)踐中常以這種方式結(jié)束執(zhí)行程序，其中不存在執(zhí)行法院的強(qiáng)制問題。

二、民事執(zhí)行中當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行合議以物抵債的適用條件

執(zhí)行和解性以物抵債是雙方當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上，協(xié)商一致所達(dá)成的協(xié)議，然后被執(zhí)行人交付財產(chǎn)抵償債務(wù)，申請執(zhí)行人接受財產(chǎn)清償債務(wù)，其在適用方面應(yīng)遵循執(zhí)行和解的一般原則。

（一）被執(zhí)行人確無給付金錢履行義務(wù)能力。

以物抵債適用于金錢給付案件的執(zhí)行，被執(zhí)行人有現(xiàn)金或存款時，應(yīng)直接執(zhí)行現(xiàn)金或存款，這不僅便于執(zhí)行目的的實(shí)現(xiàn)，也符合生效法律文書規(guī)定的要求。對被執(zhí)行人確無給付金錢履行義務(wù)能力的審查是當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行合議以物抵債適用的前提條件。

（二）申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人須自愿協(xié)商一致。

根據(jù)民訴法適用意見第三百零一條的規(guī)定，當(dāng)事人之間以物抵債須經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，自愿協(xié)商一致?？梢?，當(dāng)事人自愿合議是適用和解性以物抵債的基礎(chǔ)條件。

（三）以物抵債和解協(xié)議必須采取書面形式。

明確注明用以抵債的財產(chǎn)名稱、數(shù)量、成色、價款等財產(chǎn)信息，可以便于財產(chǎn)的交付和辦理過戶登記手續(xù)。如被執(zhí)行人不履行或不完全履行以物抵債協(xié)議，申請執(zhí)行人可以申請恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書，進(jìn)行救濟(jì)。因此，以物抵債和解協(xié)議必須采取書面形式。

（四）用以抵債的財產(chǎn)須雙方當(dāng)事人確定合理的抵債價格。

這里的抵債價格，實(shí)際就是雙方當(dāng)事人協(xié)議變更執(zhí)行依據(jù)所確定的金錢給付執(zhí)行標(biāo)的，用物抵償債務(wù)的價格，也稱為雙方當(dāng)事人對抵債物品的折價。在執(zhí)行和解性以物抵債中，抵債物價格的確定，關(guān)系到被執(zhí)行人金錢債務(wù)履行限度和申請執(zhí)行人債權(quán)實(shí)現(xiàn)程度，不足以清償?shù)?，對剩余債?wù)，被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)清償。

（五）以物抵債協(xié)議不得違法，損害國家、集體以及第三人的合法權(quán)益。

以物抵債協(xié)議必須合法，在司法實(shí)踐中必須對雙方當(dāng)事人所達(dá)成的以物抵債協(xié)議進(jìn)行嚴(yán)格的審查，確保以物抵債協(xié)議的合法性，對抵債物上享有所有權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、租賃權(quán)等合法權(quán)益的第三人應(yīng)予以保護(hù)。

三、對民事執(zhí)行實(shí)踐中當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行合議以物抵債適用的建議

民事執(zhí)行司法實(shí)踐中當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行合議以物抵債，在提高法院執(zhí)行效率，使申請執(zhí)行人的債權(quán)得以早日實(shí)現(xiàn)，節(jié)約執(zhí)行成本方面發(fā)揮了積極的作用。但在具體適用中也出現(xiàn)了不容忽視的問題。

首先，對抵債價格的確定，很大程度上不能體現(xiàn)抵債物的實(shí)際價值。易造成雙方當(dāng)事人惡意串通，將被執(zhí)行人唯一財產(chǎn)故意降低或抬高抵債價格，達(dá)到規(guī)避法律，逃避執(zhí)行的目的。而執(zhí)行法院對抵債物價格確定的審查存在不可避免的局限性。同時，有的執(zhí)行人員未嚴(yán)格區(qū)分抵債物的性質(zhì)，一律作出以物抵債的裁定，侵害了國家、集體和第三人的合法權(quán)益。其次，民事執(zhí)行中當(dāng)事人達(dá)成以物抵債的執(zhí)行和解協(xié)議雖然嚴(yán)格意義上屬執(zhí)行和解，但是也有別于金錢給付為執(zhí)行標(biāo)的的執(zhí)行和解。因此，民事執(zhí)行中當(dāng)事人達(dá)成以物抵債執(zhí)行和解協(xié)議后，被執(zhí)行人不履行或不完全履行以物抵債執(zhí)行和解協(xié)議，以物抵債是動產(chǎn)的，動產(chǎn)未交付，不產(chǎn)生物權(quán)變動的效果，則申請執(zhí)行人可以向執(zhí)行法院申請恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行進(jìn)行救濟(jì)。而以物抵債的是不動產(chǎn)或特殊動產(chǎn)（車輛、船舶、航空器等），且法院已裁定作價交付抵償債務(wù)，被執(zhí)行人不履行或不完全履行以物抵債協(xié)議交付不動產(chǎn)及辦理權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的，對申請執(zhí)行人的救濟(jì)不足。

針對上述問題，筆者提出以下建議：

（一）對于抵債物的價格確定，除財產(chǎn)價值較低或價格依照通常方法容易確定的外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)估價。

一般情況下，被執(zhí)行人希望抵債物抵價越高越好，可以清償更多債務(wù)，申請執(zhí)行人希望抵價越低越好，這樣可以避免在抵債過程中的債權(quán)損失。尤其在多個債權(quán)人時，被執(zhí)行人的財產(chǎn)抵債過低，導(dǎo)致清償債務(wù)能力減弱，無疑會損害其他債權(quán)人的利益。通過法定評估機(jī)構(gòu)確定的抵債價格，更容易促使雙方當(dāng)事人達(dá)成以物抵債執(zhí)行和解協(xié)議，同時可以避免當(dāng)事人惡意串通，防止損害第三人的利益的發(fā)生。在實(shí)踐中，通過資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)估價確定抵債價格，公正性強(qiáng)，也便于操作。

（二）當(dāng)事人自愿達(dá)成執(zhí)行合議以物抵債的，法院不宜作出以物抵債裁定。

當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致自愿以物抵債是一種執(zhí)行和解的方式，不是法定的強(qiáng)制執(zhí)行措施。既然是當(dāng)事人之間自行達(dá)成和解以物抵債，雙方當(dāng)事人自行交付抵債財產(chǎn)及辦理權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記即可，并不產(chǎn)生法院的強(qiáng)制執(zhí)行問題，法院無需向當(dāng)事人制作以物抵債裁定書，另外，若抵債財產(chǎn)屬于被執(zhí)行人與第三人共有，法院應(yīng)抵債當(dāng)事人的請求作出以物抵債裁定，則會侵害共有人的所有權(quán)。

（三）如果被執(zhí)行人不履行或不完全履行以物抵債協(xié)議，申請人應(yīng)申請恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行。

當(dāng)事人自愿以物抵債是當(dāng)事人雙方協(xié)議變更執(zhí)行依據(jù)所確定的執(zhí)行標(biāo)的的行為，一旦被執(zhí)行人不履行或不完全履行抵債協(xié)議，則該抵債協(xié)議自動失效，恢復(fù)原生效法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)。因此，申請執(zhí)行人申請恢復(fù)執(zhí)行時，不能將以物抵債協(xié)議作為執(zhí)行依據(jù)，將抵債物強(qiáng)制交付給申請執(zhí)行人抵償債務(wù)，更不能以法院作出的以物抵債裁定書作為申請恢復(fù)執(zhí)行的執(zhí)行根據(jù)。只能以原生效法律文書為執(zhí)行依據(jù)申請恢復(fù)執(zhí)行，將被執(zhí)行人的財產(chǎn)依法扣押、查封，并拍賣、變賣或強(qiáng)制以物抵債清償債務(wù)。

第二篇：雙方當(dāng)事人同意以物抵債的不動產(chǎn)是否可以直接執(zhí)行抵債

雙方當(dāng)事人同意以物抵債的不動產(chǎn)是否可以直接執(zhí)行抵債

朱少峰 呂蘇巖

一、基本案情

申請執(zhí)行人： 北京金宸通投資顧問有限公司

被執(zhí)行人 ： 東方物華(無錫)置業(yè)股份有限公司

案外人 ：無錫新江南實(shí)業(yè)股份有限公司。

1998年7月1日，北京大洋中興投資顧問有限公司與東方物華公司簽訂借款協(xié)議書。北京大洋中興投資顧問有限公司按約定將借款340萬元匯到東方物華公司指定帳號，東方物華公司未按約定還款。2000年10月12日，雙方簽訂補(bǔ)充協(xié)議約定借款期限延長二年，到期后東方物華公司未按約定還款。2002年7月5日、2004年6月21日、2006年7月11日，北京大洋中興投資顧問有限公司向東方物華公司發(fā)出催款函。東方物華公司未履行還款義務(wù)，拖欠借款340萬。1998年7月14日，北京大洋中興投資顧問有限公司與東方物華公司簽訂借款協(xié)議書。北京大洋中興投資顧問有限公司按約定將借款400萬元匯到東方物華公司指定帳號，東方物華公司未按約定還款。2000年10月12日，雙方簽訂補(bǔ)充協(xié)議約定借款期限延長二年，到期后東方物華公司未按約定還款。2002年7月5日、2004年6月21日、2006年7月11日，北京大洋中興投資顧問有限公司向東方物華公司發(fā)出催款函。東方物華公司未履行還款義務(wù)，拖欠借款400萬。

另，北京大洋中興投資顧問有限公司于2006年7月12日名稱變更為北京金宸通投資顧問有限公司。

因東方物華公司未按約定還款，金宸通公司按照二個借款協(xié)議分別訴至法院要求東方物華公司還款。

法院經(jīng)審理認(rèn)為：企業(yè)之間相互借貸，違反國家關(guān)于企業(yè)之間禁止拆借資金的有關(guān)規(guī)定，因此形成的借貸關(guān)系無效。東方物華公司應(yīng)當(dāng)即時返還金宸通公司借款本金。故依照《中華人民共和國合同法》第五十二第(五)項(xiàng)、第五十八條的規(guī)定，分別判決東方物華(無錫)置業(yè)股份有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)返還北京金宸通投資顧問有限公司借款三百四十萬元和四百萬元，承擔(dān)案件受理費(fèi)，并加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審宣判后，雙方當(dāng)事人均未提出上訴。

二、執(zhí)行情況

判決生效后，東方物華公司未履行判決書確定的義務(wù)，金宸通公司向法院申請執(zhí)行。

法院在執(zhí)行過程中查明：東方物華公司現(xiàn)已無辦公地點(diǎn)，不進(jìn)行任何經(jīng)營活動，除經(jīng)過法院確認(rèn)的無錫新江南實(shí)業(yè)股份有限公司折抵給其位于深圳的不動產(chǎn)外，沒有任何財產(chǎn)。雙方當(dāng)事人協(xié)商同意：以登記在無錫新江南實(shí)業(yè)股份有限公司名下，實(shí)已歸東方物華公司所有的位于深圳的全部房產(chǎn)，折抵法院判決東方物華公司償還金宸通公司的全部債務(wù)。以物抵債后，雙方債權(quán)債務(wù)兩清。被執(zhí)行人向法院表示其再無其他債務(wù)。執(zhí)行法院已將相關(guān)房產(chǎn)進(jìn)行了查封。

三、意見評析

本案涉及的主要問題是：雙方均同意以物抵債的不動產(chǎn)是否還需要進(jìn)行評估，以及位于深圳的不動產(chǎn)是否可以申請由不動產(chǎn)所在地評估公司進(jìn)行評估。對此，執(zhí)行法院有兩種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，雙方均同意以物抵債，又不存在其他債權(quán)人，可以不進(jìn)行評估，直接出具以物抵債裁定。

第二種意見認(rèn)為，因?yàn)椴磺宄粓?zhí)行人是否還有其他債權(quán)人，為了雙方利益應(yīng)進(jìn)行評估。同時，為了申請人利益快速實(shí)現(xiàn)，為了評估的方便順利進(jìn)行，可以請求不動產(chǎn)所在地暨深圳的評估公司進(jìn)行評估。

第三種意見認(rèn)為，對是否需要評估意見同第二種，但是認(rèn)為該案件系北京法院執(zhí)行案件，為保證案件的公正，且該案件標(biāo)的較大，應(yīng)按照市高院的相關(guān)規(guī)定，通過搖號來確定評估公司。

我們同意第三種意見。具體理由如下：

(一)該案中房產(chǎn)標(biāo)的需要進(jìn)行評估

依據(jù)《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第46條、47條之規(guī)定“人民法院對查封、扣押的被執(zhí)行人財產(chǎn)進(jìn)行變價時，應(yīng)當(dāng)委托拍賣機(jī)構(gòu)進(jìn)行拍賣。財產(chǎn)無法委托拍賣、不適于拍賣或當(dāng)事人雙方同意不需要拍賣的，人民法院可以交由有關(guān)單位變賣或自行組織變賣。人民法院對拍賣、變賣被執(zhí)行人的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)委托依法成立的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行價格評估?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第1、2條之規(guī)定“在執(zhí)行程序中，被執(zhí)行人的財產(chǎn)被查封、扣押、凍結(jié)后，人民法院應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行拍賣、變賣或者采取其他執(zhí)行措施。人民法院對查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)進(jìn)行變價處理時，應(yīng)當(dāng)首先采取拍賣的方式，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外?！钡?條“對于財產(chǎn)價值較低或者價格依照通常方法容易確定的，可以不進(jìn)行評估。當(dāng)事人雙方及其他執(zhí)行債權(quán)人申請不進(jìn)行評估的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許?！币勒辗梢?guī)定，以物抵債必須由法院出具裁定，同時還需要評估來確定標(biāo)的物的價值，盡管本案中雙方當(dāng)事人都同意和認(rèn)可不管所有房產(chǎn)的價值如何或多或少，都用來折抵全部債務(wù)，讓債務(wù)消滅，且債務(wù)人聲明沒有其他債權(quán)人，但是依據(jù)法律和保護(hù)其他有可能存在的債權(quán)人的利益，且房產(chǎn)標(biāo)的價值過數(shù)十萬大，仍應(yīng)對該房產(chǎn)進(jìn)行評估，以示公正。

(二)評估公司應(yīng)按照規(guī)定搖號產(chǎn)生

《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第五條 評估機(jī)構(gòu)由當(dāng)事人協(xié)商一致后經(jīng)人民法院審查確定;協(xié)商不成的，從負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院或者被執(zhí)行人財產(chǎn)所在地的人民法院確定的評估機(jī)構(gòu)名冊中，采取隨機(jī)的方式確定;當(dāng)事人雙方申請通過公開招標(biāo)方式確定評估機(jī)構(gòu)的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

《北京市高級人民法院關(guān)于委托司法鑒定和拍賣工作的若干規(guī)定(試行)》第3條規(guī)定收取傭金在一萬元以下的在外埠的標(biāo)的物，如需委托當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定或拍賣的，須經(jīng)主管院長批準(zhǔn)并報高院備案后才能進(jìn)行委托。此案中，所涉房產(chǎn)有近100套，評估費(fèi)用傭金也肯定超過數(shù)萬元。

所以，第三種意見是正確的，及以物抵債的不動產(chǎn)在外地的，也需通過搖號進(jìn)行評估后方可執(zhí)行，不能直接裁定執(zhí)行抵債。

第三篇：關(guān)于在執(zhí)行程序中適用以物抵債執(zhí)行方法的指引

關(guān)于在執(zhí)行程序中適用以物抵債的辦案指引

為了規(guī)范執(zhí)行，保障我院執(zhí)行機(jī)構(gòu)及其執(zhí)行人員依法履行職責(zé)，現(xiàn)依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》等法律和司法解釋的規(guī)定，結(jié)合本區(qū)實(shí)踐，特制定本指引。

一、概念

1.1以物抵債，是指在民事強(qiáng)制執(zhí)行過程中以被執(zhí)行人所有的財產(chǎn)折價交給申請執(zhí)行人抵償生效法律文書確定的債務(wù)。

1.2適用于金錢給付案件的執(zhí)行。1.3分為自愿以物抵債和強(qiáng)制以物抵債。

二、自愿以物抵債

2.1性質(zhì)。自愿以物抵債不是法定的強(qiáng)制執(zhí)行措施，是一種自行和解的方式。

2.2法律依據(jù)。

2.2.1《最高人民法院關(guān)于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第301條“經(jīng)申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人同意，可以不經(jīng)拍賣、變賣，直接將被執(zhí)行人的財產(chǎn)作價交申請執(zhí)行人抵償債務(wù)，對剩余債務(wù)，被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)清償。”

2.2.2《民事訴訟法》第230條“在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。申請執(zhí)行人因受欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達(dá)成和解協(xié)議，或者當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行?！?/p>

2.3適用條件。

2.3.1申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人必須自愿協(xié)商一致。2.3.2以物抵債和解協(xié)議，必須采用書面形式。

2.3.3用以抵債的物，必須是被執(zhí)行人享有完全所有權(quán)的可以依法流通的物，在該物上沒有設(shè)定他項(xiàng)權(quán)利或者優(yōu)先權(quán)。

2.3.4由申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人協(xié)商確定合理的抵債價格。

2.3.5以物抵債協(xié)議，不得違法，不得損害國家、集體以及第三人的合法權(quán)益。

2.4辦理程序。

2.4.1申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人共同向執(zhí)行機(jī)構(gòu)提出書面申請。2.4.2執(zhí)行機(jī)構(gòu)審查申請是否符合條件。

2.4.3對于按照市場價格能夠確定用以抵債的物的價格的，且價格較低的，審查抵債價格的合理性。

2.4.4參照拍賣程序，組織申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人共同評定具有法定評估資格的評估單位對用以抵債的物進(jìn)行價格評估。評估價格作為審查抵債價格合理的標(biāo)準(zhǔn)。

2.4.5對于申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人達(dá)成的以物抵債協(xié)議進(jìn)行審查。2.4.6經(jīng)審查，符合條件的，對雙方達(dá)成以物抵債和解協(xié)議的過程記入筆錄，協(xié)議歸檔。

2.4.7經(jīng)審查，不符合條件的，不予認(rèn)可雙方達(dá)成的以物抵債協(xié)議，繼續(xù)執(zhí)行。申請執(zhí)行人堅持要求履行以物抵債協(xié)議的，執(zhí)行人員應(yīng)當(dāng)釋明不予認(rèn)可雙方以物抵債協(xié)議的理由以及可能產(chǎn)生的不利的法律后果，同時建議申請執(zhí)行人撤銷申請。

2.4.8執(zhí)行機(jī)構(gòu)不得以裁定的形式確認(rèn)雙方達(dá)成的自愿以物抵債協(xié)議。2.4.9因用以抵債的物需要辦理過戶手續(xù)，由申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人按照市場交易的方式辦理。執(zhí)行機(jī)構(gòu)不得出具協(xié)助辦理過戶手續(xù)的協(xié)助執(zhí)行通知書。

2.5.法律后果

2.5.1申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人達(dá)成自愿以物抵債協(xié)議，視作執(zhí)行和解。2.5.2被執(zhí)行人不履行自愿以物抵債協(xié)議，申請執(zhí)行人可以申請恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行。

三、強(qiáng)制以物抵債

3.1性質(zhì)。強(qiáng)制以物抵債，是一種強(qiáng)制執(zhí)行措施。3.2法律依據(jù)。

3.2.1《最高人民法院關(guān)于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第302條“被執(zhí)行人的財產(chǎn)無法拍賣或變賣的，經(jīng)申請執(zhí)行人同意，人民法院可以將該項(xiàng)財產(chǎn)作價后交付申請執(zhí)行人抵償債務(wù)，或者交付申請執(zhí)行人管理；申請執(zhí)行人拒絕接收或管理的，退回被執(zhí)行人。”

3.2.2《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第59條。

3.3適用條件。

3.3.1被執(zhí)行人無支付金錢能力。3.3.2被執(zhí)行人的財產(chǎn)無法拍賣或者變賣。3.3.3申請執(zhí)行人同意。

3.3.4抵債物必須是被執(zhí)行人享有完全所有權(quán)的可以依法流通的物，在該物上沒有設(shè)定他項(xiàng)權(quán)利或者優(yōu)先權(quán)。

3.3.5抵債物必須經(jīng)法定評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行價格評估。3.4辦理程序。3.4.1前置程序。

3.4.1.1查封、扣押被執(zhí)行人的抵債物。3.4.1.2組織雙方當(dāng)事人選定評估機(jī)構(gòu)。3.4.1.3委托拍賣或者變賣。

3.4.1.4被執(zhí)行人的財產(chǎn)無法拍賣、變賣或者拍賣、變賣不成的，詢問申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人是否自愿以物抵債。

3.4.2抵債程序。

3.4.2.1申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人就自愿以物抵債協(xié)商不成或者被執(zhí)行人不愿抵債的，進(jìn)入強(qiáng)制以物抵債程序。

3.4.2.2征詢申請執(zhí)行人的意見。由申請執(zhí)行人就同意以物抵債的方式、抵債的財物、抵債價款等具體問題出具書面意見或者記入筆錄。

3.4.2.3作出強(qiáng)制以物抵債的裁定。

3.4.2.4向申請執(zhí)行人交付抵債物。抵債物的價格超過被執(zhí)行人債務(wù)數(shù)額的，由申請執(zhí)行人向被執(zhí)行人以現(xiàn)金方式支付超出部分的金額；抵債物的價格低于被執(zhí)行人債務(wù)數(shù)額的，不足部分，繼續(xù)執(zhí)行。

3.4.2.5辦理產(chǎn)權(quán)、證照過戶手續(xù)。抵債物依法應(yīng)當(dāng)辦理產(chǎn)權(quán)、證照過戶手續(xù)的，執(zhí)行機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)出具相關(guān)的文書。

3.4.2.6以房抵債，必須保留被執(zhí)行人的必需住房或者租金。3.4.2.7對于國有資產(chǎn)，采用以物抵債的，必須報請政府或者政府部門審核批準(zhǔn)。

3.5法律后果。

3.5.1抵債物由被執(zhí)行人所有轉(zhuǎn)移為申請執(zhí)行人所有。

3.5.2被抵債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅。申請執(zhí)行人的債權(quán)在抵債金額內(nèi)視為已經(jīng)受償。

3.5.3尚未受抵的債權(quán)，由執(zhí)行機(jī)構(gòu)繼續(xù)執(zhí)行。

第四篇：論不動產(chǎn)登記制度在民事執(zhí)行程序中的適用

執(zhí)行實(shí)踐中，執(zhí)行人員常常遇到這樣一些難題，某一不動產(chǎn)沒有登記，或者雖然登記了，但登記權(quán)利人與實(shí)際權(quán)利人又不一致，如何保護(hù)不動產(chǎn)真實(shí)權(quán)利人的利益；房屋與其附屬的土地隸屬于不同主體，變現(xiàn)房屋時如何處理；同一不動產(chǎn)上有數(shù)個抵押權(quán)，各抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)順序如何確定，等等問題。由于現(xiàn)行的民事執(zhí)行程序法律規(guī)范對涉及不動產(chǎn)執(zhí)行的上述問題沒有作出

具體的規(guī)定，執(zhí)行實(shí)踐中各地法院在查封和處理不動產(chǎn)時出現(xiàn)法律適用難題，因而做法不一，常常發(fā)生相同條件的個案處理結(jié)果卻相異，損害了法律適用的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。研究不動產(chǎn)物權(quán)登記制度，并在不動產(chǎn)執(zhí)行中正確予以適用，對于搞好涉及不動產(chǎn)案件的執(zhí)行，進(jìn)而保障交易安全，維護(hù)交易秩序，都具有重要意義。

一、物權(quán)法出臺前后相關(guān)法律規(guī)范關(guān)于不動產(chǎn)登記的規(guī)定及評析

（一）物權(quán)法出臺前相關(guān)法律規(guī)范關(guān)于不動產(chǎn)登記的規(guī)定及主要缺陷評析

不動產(chǎn)登記制度是物權(quán)法中的一項(xiàng)重要制度。一般而言，不動產(chǎn)即土地及其定著物。不動產(chǎn)登記是指經(jīng)權(quán)利人或利害關(guān)系人申請，由國家專職部門將有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)及其變動事項(xiàng)記載于不動產(chǎn)登記簿的法律制度。我國的不動產(chǎn)登記制度是逐步完善和發(fā)展的。以前的不動產(chǎn)登記制度對于規(guī)范不動產(chǎn)的管理和交易，起到了一定的作用。但是也存在一定的缺陷。一是沒有形成統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記管理體制，調(diào)整不動產(chǎn)登記的相關(guān)規(guī)定散見于若干不同的法律規(guī)范中，不夠統(tǒng)一，另外還存在登記機(jī)關(guān)不統(tǒng)一、登記程序不統(tǒng)一、權(quán)屬證書不統(tǒng)一等問題。二是不動產(chǎn)登記的法律效力不明確，認(rèn)為登記為不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的生效要件，違背了物權(quán)變動區(qū)分原則的基本法理，從而導(dǎo)致買受人的利益得不到完善的保護(hù)，一定程度上放縱了出賣人的隨意違約行為。三是不動產(chǎn)登記的種類不健全，缺少預(yù)告登記和異議登記等重要內(nèi)容。四是缺少關(guān)于登記機(jī)構(gòu)錯誤登記的賠償責(zé)任制度的規(guī)定，使得在追究一些登記機(jī)構(gòu)錯誤登記的法律責(zé)任時缺乏法律依據(jù)。這些問題有待進(jìn)一步完善。

（二）物權(quán)法關(guān)于不動產(chǎn)登記的規(guī)定及簡要評析

物權(quán)法規(guī)定國家實(shí)行不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，即統(tǒng)一登記范圍，統(tǒng)一登記機(jī)構(gòu)，統(tǒng)一登記辦法；依法規(guī)范了登記機(jī)構(gòu)的行為；規(guī)定了不動產(chǎn)登記的效力排序問題，當(dāng)權(quán)屬證書與登記簿不一致的，以后者為準(zhǔn)，除非后者被證明有錯誤；增加規(guī)定了一些新的登記類型，統(tǒng)一了不動產(chǎn)變動規(guī)則，并明確規(guī)定了登記機(jī)構(gòu)錯誤登記的賠償責(zé)任制度，等等。概括起來，物權(quán)法對我國不動產(chǎn)登記制度的完善和發(fā)展，突出表現(xiàn)在以下兩個方面：

（1）完善和發(fā)展了不動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則。物權(quán)法區(qū)分不動產(chǎn)物權(quán)變動的不同情況，對不動產(chǎn)物權(quán)變動作出了比較系統(tǒng)的規(guī)定，統(tǒng)一了不動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則。一是登記要件主義。即不動產(chǎn)物權(quán)的變動，需經(jīng)過依法登記才發(fā)生效力。這是不動產(chǎn)物權(quán)變動應(yīng)遵循的一般原則，主要適用于建筑物所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、不動產(chǎn)抵押權(quán)的變動。二是貫徹區(qū)分原則理論，明確規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)變動采登記對抗主義。即不動產(chǎn)物權(quán)變動依當(dāng)事人的合意發(fā)生法律效力，但是不登記，不得對抗善意第三人。例如《物權(quán)法》第15條、第129條和第158條的規(guī)定。三是對于一些特殊的不動產(chǎn)所有權(quán)，如國有自然資源所有權(quán)，規(guī)定可以不予登記。另外，由于現(xiàn)行條件限制，對土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)沒有強(qiáng)行要求必須登記。

（2）健全了不動產(chǎn)登記類型，增加規(guī)定了更正登記、異議登記、預(yù)告登記等類型?！段餀?quán)法》第19條第1款規(guī)定：“權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為不動產(chǎn)登記簿記載的事項(xiàng)錯誤的，可以申請更正登記。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以更正?！边@是關(guān)于更正登記的規(guī)定。異議登記是指事實(shí)上的權(quán)利人或利害關(guān)系人對不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利提出異議而進(jìn)行的登記。預(yù)告登記是指當(dāng)事人所期待的不動產(chǎn)物權(quán)變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時，法律為保全這項(xiàng)將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動請求權(quán)而進(jìn)行的登記。預(yù)告登記的目的就在于保護(hù)關(guān)于未來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)，以維護(hù)不動產(chǎn)交易秩序。

二、物權(quán)法關(guān)于不動產(chǎn)登記的規(guī)定對不動產(chǎn)執(zhí)行之影響

物權(quán)法有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)變動的規(guī)定對傳統(tǒng)的不動產(chǎn)執(zhí)行方式和執(zhí)行理念有較大影響，對涉及不動產(chǎn)的執(zhí)行工作既帶來機(jī)遇，也有挑戰(zhàn)。這種機(jī)遇主要表現(xiàn)為對不動產(chǎn)的執(zhí)行提供了明確的法律依據(jù)和有力的理論支撐。物權(quán)法就不動產(chǎn)物權(quán)變動、不動產(chǎn)登記等問題作出了比較系統(tǒng)全面的規(guī)定，可操作性強(qiáng)，有利于執(zhí)行人員執(zhí)行中正確適用物權(quán)法而執(zhí)結(jié)案件。同時，物權(quán)法的實(shí)施也使執(zhí)行工作面臨較大挑戰(zhàn)。面對物權(quán)法實(shí)施帶來的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，執(zhí)行人員要不斷開拓進(jìn)取，及時總結(jié)執(zhí)行工作經(jīng)驗(yàn)，努力做到以下幾點(diǎn)：

1、執(zhí)行人員要轉(zhuǎn)變執(zhí)行理念，增強(qiáng)物權(quán)保護(hù)意識，更加注重保護(hù)當(dāng)事人的合法物權(quán)。物權(quán)法突出了對民事主體合法物權(quán)的保護(hù)力度，執(zhí)行人員在工

第五篇：論以物抵債的法律邊界與司法適用

論以物抵債的法律邊界與司法適用

2013-11-6 已經(jīng)被瀏覽1570次

姚彬 孟偉

一、問題的提出

隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在合同中以物抵債的情形越來越頻繁出現(xiàn)，但是由于我國的《合同法》對此沒有做出明確的規(guī)定，以致在司法實(shí)踐中產(chǎn)生法律適用上的混亂。如下述案件，就歷經(jīng)多個訴訟程序，解決問題核心在于如何對“以物抵債”進(jìn)行法律屬性的界定。

【案件名稱】天驕公司與三建公司抵地案

【基本案情】江蘇天驕公司與南通三建土地使用權(quán)糾紛。天驕公司于2006年12月以地價466萬元從當(dāng)?shù)貒敛块T受讓一國有建設(shè)用地，經(jīng)規(guī)劃部門批準(zhǔn)開發(fā)別墅樓工程。2008年12月19日天驕公司與南通三建簽訂施工合同，委托三建公司承建工程項(xiàng)目。工程于當(dāng)年10月開工，雙方約定天驕公司每月按形象進(jìn)度的70%付款。驗(yàn)收合格時付至工程款的80%，余款在保修期滿后三個月內(nèi)結(jié)清。施工不久雙方便因天驕公司未及時支付工程款，三建公司拖欠農(nóng)民工工資而產(chǎn)生糾紛，當(dāng)?shù)卣迩忿k介入?yún)f(xié)調(diào)。2009年1月3日，雙方達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，天驕公司承諾給付三建公司工程款300萬元。如天驕公司在09年1月14日前不能按時給付300萬元，則天驕公司將項(xiàng)目土地使用權(quán)以500萬元的價格一次性出讓給三建。補(bǔ)充協(xié)議簽訂后，天驕公司并未付款，三建公司訴至法院要求天驕公司履行補(bǔ)充協(xié)議，將涉案土地變更至自己名下。

一、二審法院經(jīng)審理支持了三建公司的訴請，判決三建公司自判決生效之日起取得涉案地塊的土地使用權(quán)，天驕公司協(xié)助辦理權(quán)屬變更手續(xù)。駁回天驕公司提出補(bǔ)充協(xié)議系脅迫所簽、應(yīng)為無效的反訴主張。天驕公司不服，以補(bǔ)充協(xié)議系脅迫所簽且系不合理低價為由向最高人民法院申請再審，最高人民法院指定再審，理由之一是補(bǔ)充協(xié)議約定的以地抵債屬于流質(zhì)契約，違反物權(quán)法第186條、擔(dān)保法第40條、擔(dān)保法司法解釋第57條的規(guī)定，應(yīng)屬無效。涉案土地應(yīng)經(jīng)評估后由天驕公司折價轉(zhuǎn)讓給三建。

由此案例可見，無論是在理論界還是在司法實(shí)踐界，對以物抵債的性質(zhì)為何，其與流質(zhì)契約、債之更改、讓與擔(dān)保、代物清償如何界分等問題都存在著模糊認(rèn)識。在此，筆者試根據(jù)實(shí)踐中出現(xiàn)的幾種情況結(jié)合上述案例，做一個厘清。

二、以物抵債的法律屬性

將上述案例予以抽象化，則可以簡單表示為：因合同，甲乙之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其中甲對乙享有債權(quán)。債務(wù)履行期限屆滿，乙無法履行，甲乙雙方協(xié)商一致：乙方以其某物給甲方代為原債務(wù)的履行。該協(xié)議的效力如何？再仔細(xì)分析，在這個案例中，存在這四個關(guān)鍵點(diǎn)：甲乙雙方就以物抵債達(dá)成協(xié)議的時間（是在合同債務(wù)履行期限屆滿之前還是屆滿之后）、某物的實(shí)際轉(zhuǎn)移占有（在協(xié)議達(dá)成時乙方是否具有實(shí)際交付行為）、以及某物的實(shí)際價值（是否需要諸如估值作價），以及甲乙雙方原債務(wù)的存續(xù)（是否因協(xié)議而消滅）。因這四個節(jié)點(diǎn)的不同，由此產(chǎn)生的案件就具有了不同的法律屬性。

（一）債務(wù)成立時達(dá)成以物抵債協(xié)議的構(gòu)成流質(zhì)契約

所謂流質(zhì)契約，一般是指抵押權(quán)人或質(zhì)權(quán)人與抵押人或質(zhì)押人在該擔(dān)保權(quán)設(shè)定之時或債務(wù)履行期屆滿前所達(dá)成的，若債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)，則將該抵押物或質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人以做清償?shù)募s定。它具有以下三個方面的特征：第一，它是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物；第二，它屬于附延緩條件的法律行為，一旦債務(wù)履行期限屆滿不能清償這一條件達(dá)成，則債務(wù)人的將喪失對抵押物或質(zhì)物的所有權(quán)；第三，它不僅可以是在擔(dān)保權(quán)設(shè)定的合同中以條款的形式出現(xiàn)，也可以單獨(dú)的合同形式出現(xiàn)。在大陸法系，出于民法公平原則和保護(hù)作為弱者的債務(wù)人的利益并平衡各方權(quán)益的考慮，一般都禁止流質(zhì)契約。因?yàn)樵诖蠖鄶?shù)情況下，債權(quán)人會乘人之危，要求債務(wù)人提供比債權(quán)額價值更大的標(biāo)的物擔(dān)保債權(quán)，所以訂立流質(zhì)契約，對債務(wù)人顯失公平。我國《擔(dān)保法》對流質(zhì)契約也采取了全面禁止主義，分別在抵押法律關(guān)系和質(zhì)押法律關(guān)系中對流質(zhì)契約的效力予以了否定。如《擔(dān)保法》在第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。”在第66條規(guī)定：“出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償時，質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有?！?/p>

這也即言，對于擔(dān)保關(guān)系中的以物抵債行為是禁止的，有關(guān)的協(xié)議因違反法律規(guī)定而無效。但是當(dāng)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時的以物抵債則有所不同。如我國最高院關(guān)于《擔(dān)保法》解釋第五十七條第二款規(guī)定：“債務(wù)履行期屆滿后抵押權(quán)人未受清償時，抵押權(quán)人和抵押人可以協(xié)議以抵押物折價取得抵押物?！币约柏斦俊躲y行抵債資產(chǎn)管理辦法》（2005年）第三條第二款：“本辦法所稱以物抵債是指銀行的債權(quán)到期，但債務(wù)人無法用貨幣資金償還債務(wù)，或債權(quán)雖未到期，但債務(wù)人已出現(xiàn)嚴(yán)重經(jīng)營問題或其他足以嚴(yán)重影響債務(wù)人按時足額用貨幣資金償還債務(wù)，或當(dāng)債務(wù)人完全喪失清償能力時，擔(dān)保人也無力以貨幣資金代為償還債務(wù)，經(jīng)銀行與債務(wù)人、擔(dān)保人或第三人協(xié)商同意，或經(jīng)人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)依法裁決，債務(wù)人、擔(dān)保人或第三人以實(shí)物資產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利作價抵償銀行債權(quán)的行為。”這說明抵押物折價的抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式不同于流質(zhì)契約，根本不同點(diǎn)是在于約定抵押物歸屬于債權(quán)人所有的時間不同。簡言之，以物抵債與流質(zhì)契約的根本區(qū)別是在于時間分界點(diǎn)，在債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立時成立的，因?yàn)榇思s定物為債的擔(dān)保，此構(gòu)成流質(zhì)契約；如在債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立后（一般是在債務(wù)履行期限屆滿時）成立的，此約定物不成為債的擔(dān)保，此構(gòu)成以物抵債。

所以在上述案例中，如果甲乙雙方在產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合同中約定或在債務(wù)履行期限屆滿之前（排除債務(wù)人已明顯喪失償債能力的情況）另行約定以物抵債，則構(gòu)成了流質(zhì)契約。依照我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，此因違反法律規(guī)定而無效。但如果甲乙雙方在債務(wù)履行期限屆滿時（或之后）之前另行約定以物抵債，因?yàn)樵撐锊⒉灰詫膿?dān)保為要件，則不構(gòu)成流質(zhì)契約。按照意思自治原則，則該法律關(guān)系應(yīng)受法律保護(hù)。

（二）明確預(yù)定原債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的構(gòu)成債之更改

所謂債的更改，又稱為債之更新，是指成立新債務(wù)，同時消滅舊債務(wù)之契約。更改之結(jié)果，成立新債務(wù)，而使舊債消滅，就舊債務(wù)而言，為其消滅之原因。其具有三個要件：（1）前提是存在舊債務(wù)。債之更改目的是消滅舊債務(wù)，因此必須有舊債務(wù)存在，如無舊債務(wù)，則更改契約不能成立。（2）基礎(chǔ)是成立新債務(wù)。新債務(wù)不成立、無效或被撤銷的，債之更改亦歸于無效，則舊債務(wù)存在。（3）債之要素之變更。債之要素，是指債之主體及客體而言，必須此等要素有所變更，方得更改契約，如僅是變更履行期限、履行地的，因?yàn)椴⒎莻?，自不得成立更改契約。對此，我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定主要體現(xiàn)在第五章中。

由于以物抵債在客觀上表現(xiàn)為通過變更原定之給付從而消滅原債權(quán)債務(wù)關(guān)系，所以它與債之更改具有一定的共通性，但不是債之更改。因?yàn)閭淖钪饕谋憩F(xiàn)就是新債務(wù)與舊債務(wù)之間的替代，即新債務(wù)之成立，以消滅舊債務(wù)為目的，舊債務(wù)消滅的原因是新債務(wù)的發(fā)生，新債務(wù)不發(fā)生則舊債務(wù)不消滅。而在以物抵債中，僅僅是將給付形式予以變更，通過新的給付方式替代原合同約定的給付方式，這其中不產(chǎn)生所謂的新債務(wù)，即以物抵債的實(shí)現(xiàn)與債的消滅同時發(fā)生。所以在司法實(shí)踐中，如發(fā)生債之更改，則債務(wù)人應(yīng)履行新債務(wù)，而不能以再履行舊債務(wù)而抗辯；如發(fā)生以物抵債，則債務(wù)人仍可以按原債務(wù)履行方式給付，而債權(quán)人則不得以履行方式已變更為由抗辯。

所以在上述案例中，如果甲乙雙方債務(wù)履行期限期間另行約定以物抵債，同時明確約定原債權(quán)債務(wù)關(guān)系因以物抵債而消滅，則構(gòu)成債之變更，債權(quán)人可要求債務(wù)人給付約定物。如果甲乙雙方僅僅約定以物抵債，而沒有明確約定原債權(quán)債務(wù)關(guān)系因以物抵債而消滅的，則不構(gòu)成債之變更，而為以物抵債。此時債權(quán)人和債務(wù)人都可以在新給付方式和新給付方式中擇其一，如果債務(wù)人不采用新給付方式，則須按原給付方式履行債務(wù)。

（三）物的權(quán)利轉(zhuǎn)移的構(gòu)成讓與擔(dān)保

讓與擔(dān)保是在交易實(shí)踐中逐漸發(fā)展起來的擔(dān)保類型，大陸法系各國均將讓與擔(dān)保視為非典型擔(dān)保。我國沒有將其納入民事立法，因此讓與擔(dān)保在我國沒有統(tǒng)一的立法概念。在理論上，一般認(rèn)為讓與擔(dān)保是指“債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債務(wù)人的債務(wù)，將擔(dān)保標(biāo)的物的權(quán)利轉(zhuǎn)移于債權(quán)人，于債務(wù)清償后，標(biāo)的物應(yīng)返還于債務(wù)人或第三人，于債務(wù)不履行時，擔(dān)保權(quán)人可將標(biāo)的物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?！庇纱丝梢?，讓與擔(dān)保具有以下幾個法律特征：第一，讓與擔(dān)保產(chǎn)生的前提是存在一個合法有效的債權(quán)；第二，擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)是讓與擔(dān)保制度設(shè)定的目的；第三，設(shè)定的要式條件是債務(wù)人或第三人把擔(dān)保物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移于債權(quán)人，但不轉(zhuǎn)移占有；第四，產(chǎn)生的法律后果是債務(wù)清償后擔(dān)保物返還于債務(wù)人或第三人，在債務(wù)不按期履行時，債權(quán)人以債權(quán)為限，獲取擔(dān)保物相應(yīng)價值的處分權(quán)；第五，讓與擔(dān)保權(quán)從屬于主債權(quán)。

當(dāng)出現(xiàn)以物抵債情形時，由于可能會將約定物給付給債權(quán)人，在這點(diǎn)上類似于讓與擔(dān)保。但是從讓與擔(dān)保的法律特征來看，讓與擔(dān)保一旦設(shè)立就必須要求將設(shè)定人的財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移給擔(dān)保權(quán)人，轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的權(quán)利是讓與擔(dān)保成立的要件。同時，債務(wù)人不履行債務(wù)時，是將該擔(dān)保物進(jìn)行變價處理，而不是直接將擔(dān)保物轉(zhuǎn)歸債權(quán)人所有。而以物抵債，僅僅表現(xiàn)為債的給付方式的變化，只有當(dāng)債務(wù)人到期未履行債務(wù)時，債務(wù)人將其約定物給付給債權(quán)人來清償債務(wù)，在約定物交付之前并不需要轉(zhuǎn)移該約定無的財產(chǎn)權(quán)利。

所以在上述案例中，如果甲乙雙方在產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合同中約定或在債務(wù)履行期限屆滿前另行約定以物抵債，同時，債務(wù)人乙方將約定物的權(quán)利（一般為所有權(quán)）轉(zhuǎn)移給債權(quán)人甲方作為債權(quán)債務(wù)的擔(dān)保。此即構(gòu)成讓與擔(dān)保，此物為擔(dān)保物。當(dāng)乙方清償債務(wù)后，甲方應(yīng)將該擔(dān)保物還于債務(wù)人（或第三人）；當(dāng)乙方不履行債務(wù)時，甲方可以作價變現(xiàn)該物優(yōu)先受償。如果該物變現(xiàn)后的價值超過原債權(quán)，則超過部分應(yīng)歸屬乙方所有；如果該物變現(xiàn)后的價值低于原債權(quán)，則不足部分應(yīng)由乙方補(bǔ)足。如果僅約定以物抵債而沒有將約定物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，則僅僅構(gòu)成以物抵債。

（四）物的實(shí)際交付的構(gòu)成代物清償

對于代物清償，我國《合同法》也沒有明文規(guī)定，但大陸法系有關(guān)國家和地區(qū)規(guī)定了其構(gòu)成要件。如德國《民法典》第364條第一款規(guī)定：“債權(quán)人一經(jīng)受領(lǐng)他種給付以代替履行債務(wù)給付時，債的關(guān)系即告消滅。”日本《民法典》第482條規(guī)定：“債務(wù)人經(jīng)債權(quán)人的同意，以他種給付代替原定給付的，該他種給付產(chǎn)生與清償同樣的效力?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第319條規(guī)定:“債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以代原定給付者，債之關(guān)系消滅。”依學(xué)理，一般認(rèn)為，所謂代物清償是指債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以代原定給付而使合同關(guān)系消滅的現(xiàn)象。其一般包括如下構(gòu)成要件：“

1、必須有債權(quán)存在。如果原債權(quán)并不存在，而因錯誤進(jìn)行了代物清償，則可以根據(jù)不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€。

2、必須以與原定給付不同的他種給付來代替原定給付。給付包括物的給付、勞務(wù)的給付和權(quán)利的給付等，它們可以相互代替，可成立代物清償；即使同為物的給付，但物的種類不同，也可成立代物清償。

3、必須有當(dāng)事人之間的合意代物清償以他種給付代替原定給付，因此必須經(jīng)清償人與清償受領(lǐng)人就代物清償達(dá)成合意。僅依清償人的意思，而無清償受領(lǐng)人的同意，不發(fā)生代物清效的效力。

4、必須清償受領(lǐng)人現(xiàn)實(shí)受領(lǐng)他種給付。代物清償為要物合同，清償人必須現(xiàn)實(shí)地提出代替給付并經(jīng)清償受領(lǐng)人現(xiàn)實(shí)受領(lǐng)，才發(fā)生代物清償?shù)男Я?。?/p>

可見要物性是代物清償?shù)母緦傩?，其要求債?quán)人和債務(wù)人在確定代替給付時實(shí)際發(fā)生交付行為。而以物抵債則僅僅要求具有當(dāng)事人的合意即可，不需要發(fā)生實(shí)際交付行為。同時，由于代替給付的發(fā)生是在債務(wù)人對原給付不能時，因此代物清償應(yīng)發(fā)生在債務(wù)履行期間。

所以在上述案例中，如果甲乙雙方在產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合同訂立之后、合同履行過程之中，約定債務(wù)人乙方以另一約定物的給付作為債務(wù)履行，同時，乙方將約定物交付給債權(quán)人甲方，債務(wù)消滅。此為代物清償，如乙方如果甲乙雙方在達(dá)成協(xié)議時，僅有協(xié)議而沒有實(shí)際交付行為，則為以物抵債。

由上可見，以物抵債作為一種非典型合同（或無名合同）具有獨(dú)特的法律屬性：第一，以物抵債為一種契約。因?yàn)楫?dāng)債務(wù)人提出以物抵債，即是以他種給付代替原定給付（簡言之以物代債），此時需要債權(quán)人債務(wù)人雙方就此達(dá)成合意，此成立為契約。如僅有債務(wù)人一方意思表示，因?yàn)樗N給付不為原合同之內(nèi)容，則債權(quán)人無受領(lǐng)義務(wù)，故不成立以物抵債。因此其適用合同之規(guī)范，強(qiáng)調(diào)意思自治原則。第二，以物抵債成立時原債務(wù)關(guān)系仍然存續(xù)。以物抵債契約成立時，債權(quán)人而言，其原債權(quán)并未因以物抵債的成立而歸于消滅，原債權(quán)與債務(wù)人的新的履約方式同時并存，當(dāng)債務(wù)人依新履約方式履行后，原債務(wù)才消滅。第三，以物抵債是賦予了債務(wù)人履約方式的選擇權(quán)。因?yàn)橐晕锏謧跫s產(chǎn)生的基礎(chǔ)是履行期限屆滿時債務(wù)人不能按原給付方式清償債務(wù)，從而以某物來代替履約。同時該物也沒有發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移或?qū)嶋H占有。所以對債權(quán)人而言，其無法直接對該物主張權(quán)利，債務(wù)人既可以按以物抵債契約履行，將該物實(shí)際交付；也可以按照原合同約定的履約方式履行。第四，以物抵債契約是諾成性的合同。即雙方當(dāng)事人就以物抵債達(dá)成意思表示一致，則以物抵債契約成立并生效，其并不以該物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為要件。

三、以物抵債契約中的實(shí)踐問題

由于我國立法并沒有對以物抵債的構(gòu)成要件以及法律后果作出明確的規(guī)定，所以在司法實(shí)踐中，有關(guān)法院在裁判因以物抵債而產(chǎn)生的法律糾紛時做法不一。從以物抵債的法律屬性入手，這其中涉及到的法律問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一、以物抵債契約與原合同的關(guān)系問題。

雖然以物抵債契約是獨(dú)立的契約，但由于其成立是為履行業(yè)已存在的債務(wù)而成立的合同，故其法律效力受到原合同的關(guān)系和以物抵債契約關(guān)系的雙重影響。在以物抵債的基礎(chǔ)關(guān)系——原債權(quán)債務(wù)關(guān)系被確認(rèn)無效或者被撤銷時，為履行債務(wù)而成立的以物抵債契約自然也無效。同時，當(dāng)以物抵債契約因其本身存在著不符合法律規(guī)定情形（如意思表示不真實(shí)、以合法形式掩蓋非法目的等），也應(yīng)無效或被撤銷。此時，由于以物抵債契約是為清償原債務(wù)而成立的，其效力狀態(tài)對原債的關(guān)系的效力不會發(fā)生反向影響。即因原合同無效或可撤銷必然導(dǎo)致以物抵債契約無效或可撤銷，而以物抵債契約無效或可撤銷不會產(chǎn)生原合同無效或可撤銷。

在以物抵債契約無效或者被撤銷的情況下，債務(wù)人可以依據(jù)民法關(guān)于合同無效、撤銷的規(guī)定，按照不當(dāng)?shù)美奶幚碓瓌t，請求債權(quán)人返還財產(chǎn)或者賠償損失。對債權(quán)人而言，由于以物抵債契約的目的（清償債務(wù)消滅債權(quán)）未實(shí)現(xiàn)，原債權(quán)并未消滅，故其仍可以依原合同中的債權(quán)債務(wù)主張權(quán)利，請求債務(wù)人為原定給付。

第二，以物抵債契約未實(shí)際履行問題。

當(dāng)以物抵債契約成立后，若債務(wù)人仍未實(shí)際履行，則債權(quán)人應(yīng)當(dāng)如何實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利？其是否有權(quán)以物抵債契約要求債務(wù)人給付標(biāo)的物？

前文已經(jīng)論述，以物抵債契約不同于債之更改和代物清償。在債之更改中，由于原合同中的履行方式已經(jīng)發(fā)生了實(shí)際變更，即可以認(rèn)為新合同代替了舊合同，由于舊合同已經(jīng)消滅，若當(dāng)事人未按新合同履行，則對新合同構(gòu)成違約責(zé)任。此時債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照更改后的履約方式履行，如要求債務(wù)人給付約定物。在代物清償中，由于該物已經(jīng)發(fā)生實(shí)際的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，故不存在債務(wù)人實(shí)際履行的問題。因?yàn)樵趯?shí)踐中，以物抵債契約一般發(fā)生在履行期限屆滿債務(wù)人無力償還債務(wù)時債務(wù)人的主動行為，債權(quán)人往往是被動接受，從雙方當(dāng)事人的主觀心態(tài)而言，以物抵債僅僅是原合同債務(wù)的補(bǔ)救措施，按原合同約定的履約方式是雙方當(dāng)事人的追求。尤其是當(dāng)以物抵債契約中的約定物價值大于原合同債務(wù)時，對債務(wù)人尤其不利。所以，當(dāng)以物抵債契約成立后，若債務(wù)人仍未實(shí)際履行的，雖債權(quán)人可依據(jù)當(dāng)以物抵債契約要求債務(wù)人實(shí)際履行，但債務(wù)人仍可依原合同履約。如債務(wù)人拒絕履行，則以物抵債契約視為雙方的合意，則可以適用我國最高院《關(guān)于民事訴訟法的解釋》第301條的規(guī)定：“經(jīng)申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人同意，可以不經(jīng)拍賣、變賣，直接將被執(zhí)行人的財產(chǎn)作價交申請執(zhí)行人抵償債務(wù)，對剩余債務(wù)，被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)清償?！?/p>

第三，以物抵債契約中約定物價值與原合同債務(wù)不等值的問題。

在以物抵債契約成立后，可能會發(fā)生約定物價值與原合同債務(wù)不等值的實(shí)際問題，當(dāng)約定物依約交付后，當(dāng)事人是否應(yīng)該補(bǔ)足或者返還價值差額？

根據(jù)合同法原理，債務(wù)原則上應(yīng)當(dāng)足額清償，以全部實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的利益。如超額清償，除在意思表示不真實(shí)的情況下債權(quán)人構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，原則上不禁止。以物抵債契約屬于合同之一種，意思自治原則（除非違背公序良俗等基本原則）應(yīng)得以貫徹和尊重。債權(quán)人和債務(wù)人達(dá)成以物抵債契約，無論約定物價值與原合同債務(wù)是否等值，這都是雙方當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物。同時因?yàn)榻o付的價值取決于雙方當(dāng)事人對交易過程中各種因素的考慮，社會觀念對不同給付在價值是否相當(dāng)?shù)囊话阏J(rèn)識，不能取代當(dāng)事人的個別判斷。因此，對原定給付與他種給付的價值做出相當(dāng)與否的衡量十分困難。縱使價值有所差異，只要雙方約定以他種給付消滅債權(quán)，并已現(xiàn)實(shí)履行，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定原債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅。所以，在以物抵債契約中，除存在無效、可撤銷等法定事由和其他約定原因外，雙方當(dāng)事人都無權(quán)以價值不相當(dāng)為由，主張改變以物抵債契約效力，進(jìn)而要求追加清償，或者退回價值差額的。

四、結(jié)束語

綜上，對上述“天驕公司與三建公司抵地案”分析，可以看出該案件屬于典型的以物抵債糾紛。雖然最后法院是將約定物折價，但瑕不掩瑜，法院對以物抵債與流質(zhì)契約作了明確的區(qū)分。該案件歷經(jīng)多個訴訟程序，雖然最終審結(jié)，但是帶給我們的思考卻是很多。雖然我國現(xiàn)行的是民商合一的法律體制，但是民事與商事之間存在著很大的區(qū)別卻是一直顯而易見的?？墒窃谖覈竺穹ǖ姆蓚鹘y(tǒng)和法律思維下，商事審判一直都是適用民事審判的原理或原則。但是隨著商事活動的發(fā)展，如為了規(guī)避類型化合同（有名合同）的風(fēng)險，商主體都在有意識地混淆各種合同的性質(zhì)，或者基于營業(yè)目的而淡化合同性質(zhì)的法律意義，尤其如民間借貸的發(fā)生。如法官仍然僵硬遵循民事審判邏輯：首先確定合同的性質(zhì)和類型，隨后探討合同效力，再分析是否存在違約，最后審查有無不承擔(dān)責(zé)任的事由。此時就會發(fā)現(xiàn)法官將無所適從。而如果法官能夠根據(jù)商事關(guān)系的特性，在審理商事合同糾紛時，能夠適用一定的商業(yè)判斷原則，而不是教條合同的法律性質(zhì)的話，很多問題就會迎刃而解。如對本案的處理，如果法官能夠明確地認(rèn)識到商事合同與民事合同的區(qū)別，不拘泥于去刻意探究“以物抵債契約”的法律屬性的話，也許就會少走一點(diǎn)彎路了。畢竟“商人被假定為合理的經(jīng)濟(jì)人，能憑借自己的人財物力簽訂合同，妥善處理商業(yè)風(fēng)險。因此，除非有證據(jù)表明當(dāng)事人是在被欺詐或者被脅迫情形下簽訂合同的，或者證明是當(dāng)事人在對交易發(fā)生根本錯誤情況下簽訂合同的，就只能認(rèn)定合同有效，當(dāng)事人只能自行承擔(dān)約定的交易風(fēng)險。如果法官有權(quán)隨意改變交易結(jié)果，各方必會采取各種手段影響法院判決。這種看似體現(xiàn)社會公平的司法判斷，實(shí)際上根本性地否定了商業(yè)預(yù)期，破壞了商業(yè)規(guī)律和秩序?？梢?，將民眾的公平觀念適用于商事審判，很容易否認(rèn)違反私法自治的精神，破壞商人自愿達(dá)成的商業(yè)安排并斷送商業(yè)利益。”

作者簡介：

姚彬，男，碩士，江蘇博事達(dá)律師事務(wù)所主任，一級律師。專業(yè)方向：民商法、國際經(jīng)濟(jì)法。

孟偉，男，碩士，講師，江蘇博事達(dá)律師事務(wù)所企業(yè)破產(chǎn)與清算部主任，律師。專業(yè)方向：民商法。