第一篇：淺析非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物案件中的幾個(gè)法律問題1

淺析非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物案件中的

幾個(gè)法律問題

內(nèi)容提要：隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展，一些藏在深閨無人識(shí)的珍稀植物不斷遭到肆意采挖，嚴(yán)重威脅著我國珍稀植物種源安全，破壞了生長地的生態(tài)環(huán)境。自《野生植物保護(hù)條例》頒布實(shí)施后，我國又相繼進(jìn)行了《森林法》和《刑法》的修改，進(jìn)一步加大了對國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物的保護(hù)力度，但在執(zhí)法實(shí)踐中仍然存在著現(xiàn)行法律規(guī)定不夠完善、細(xì)化、明確，銜接不夠緊密，各地執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一的問題，不同程度的影響著執(zhí)法辦案工作。為此，本文在歸納實(shí)踐中影響非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物案件辦理的幾個(gè)法律問題及其影響的基礎(chǔ)上，分析了其成因，著重提出了一些解決對策：修改完善現(xiàn)行國家重點(diǎn)野生植物保護(hù)方面的法律規(guī)定；對執(zhí)法實(shí)踐中容易產(chǎn)生歧議的概念予以進(jìn)一步明確；相關(guān)司法解釋條款應(yīng)通俗易懂，力戒生澀；辦案單位應(yīng)及時(shí)加強(qiáng)與檢法機(jī)關(guān)的溝通；不斷提高執(zhí)法人員法律水平。

關(guān)健詞：問題 影響 成因 對策

我國幅員遼闊，地質(zhì)歷史古老，地形、氣候復(fù)雜，生態(tài)環(huán)境多樣，第四紀(jì)冰期受北方大陸冰蓋影響較小，從而孕育和保存了極其豐富的野生植物資源。據(jù)統(tǒng)計(jì)，光高等植物（包括苔蘚、蕨類、裸子植物和被子植物）就有3萬余種，居北半球首位，占世界總數(shù)的10%以上，僅次于巴西和馬來西亞，居世界第三位。其中，苔蘚植物106科，約2 200種；蕨類植物52科，約2 200-2 600種；裸子植物10科，近200種；被子植物約300多科，近3萬種。特有屬、種繁多，約270個(gè)特有屬，近17 000個(gè)特有種。保存了許多在北半球其他地區(qū)早已滅絕的古老孑遺植物，如我國獨(dú)有喬木屬，如金錢松、臺(tái)灣松、水杉、珙桐、杜仲、香果、銀杏、水杉、銀杉等。我國有重要的野生經(jīng)濟(jì)植物萬余種，藥用植物11 000余種。我國是世界上栽培作物的重要起源中心之一，擁有大量的作物野生種群及其近緣種。然而，由于盲目開采，盜伐、濫伐，致使一些珍稀植物難逃厄運(yùn)，有的甚至面臨滅絕的危險(xiǎn)。在全世界已知的25萬種高等植物中，約有10%處于瀕危狀態(tài)。我國高等植物中的瀕危植物高達(dá)4 000-5 000種，有1 000種被列入《中國植物紅皮書》，其中有200多種已在近幾十年里基本絕跡。

一、非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物行為的界定。

非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物是指違反國家規(guī)定，非法采伐珍貴樹木或國家重點(diǎn)保護(hù)的其他植物的行為。

（一）非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物行為的采伐對象是國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物。包括珍貴樹木和其他國家重點(diǎn)保護(hù)的植物。

（二）是違反國家法律規(guī)定對國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物的非法采伐。珍貴樹木及國家家重點(diǎn)保護(hù)的其它植物是國家重要的自然資源，具有重要的經(jīng)濟(jì)、醫(yī)藥、科研和觀賞價(jià)值，我國法律對其實(shí)施特殊保護(hù)，嚴(yán)禁非法采伐。根據(jù)《野生植物保護(hù)條例》的規(guī)定，禁止采集國家一級保護(hù)野生植物。因科學(xué)研究、人工培育、文化交流等特殊需要，采集國家一級保護(hù)野生植物的，必須經(jīng)采集地的省、自治區(qū)、直轄市野生植物行政主管部門簽署意見后，向國務(wù)院野生植物行政主管部門或者其授權(quán)的機(jī)構(gòu)申請采集證。特殊需要包括：進(jìn)行科學(xué)考察、資源調(diào)查，應(yīng)當(dāng)從野外獲取野生植物標(biāo)本的；進(jìn)行野生植物人工培育、馴化，應(yīng)當(dāng)從野外獲取野生植物活體的；因調(diào)控野生植物種群數(shù)量、結(jié)構(gòu)，經(jīng)科學(xué)論證應(yīng)當(dāng)采集的。

采集國家二級保護(hù)野生植物的，必須經(jīng)采集地的縣級人民政府野生植物行政主管部門簽署意見后，向省、自治區(qū)、直轄市人民政府野生植物行政主管部門或者其授權(quán)的機(jī)構(gòu)申請采集證；采集城市園林或者風(fēng)景名勝區(qū)內(nèi)的國家一級或者二級保護(hù)野生植物的，需先往下 得城市園林或風(fēng)景名勝區(qū)管理機(jī)構(gòu)同意，分別依照前兩款的規(guī)定申請采集證；采集珍貴野生樹木或者林區(qū)內(nèi)、草園上的野生植物時(shí)，依照森林法、草原法的規(guī)定辦理。第十七條規(guī)定：“采集國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物的單位和個(gè)人，必須按照采集證的規(guī)定的種類、數(shù)量、地點(diǎn)和方法進(jìn)行采伐。同時(shí)一些部門規(guī)章也對采集國家重點(diǎn)保護(hù)植物的申批流程作了詳細(xì)具體的規(guī)定。

在《野生藥材資源保護(hù)管理?xiàng)l例》中規(guī)定，國家重點(diǎn)保護(hù)野生藥材分為三級，一級為瀕危滅絕狀態(tài)的稀有野生藥材物種，二級為分布區(qū)域縮小，資源處于衰竭狀態(tài)的重要野生藥材特種，三級為資源嚴(yán)重減少的主要常用野生藥材物種，必須按照批準(zhǔn)的計(jì)劃執(zhí)行。該計(jì)劃由縣以上醫(yī)藥管理部門會(huì)同同級野生動(dòng)物、植物管理部門制定，報(bào)上一級醫(yī)藥管理部門批準(zhǔn)。采獵二三級野生藥材物種的必須取得采藥證。取得采藥證后，需要進(jìn)行采伐或獵捕的，必須分別向有關(guān)部門申請采伐證或狩獵證。

二、辦理非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物案件中亟待解決的幾個(gè)問題。

（一）國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物的界定。

國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物是指珍貴樹木和珍貴樹木以外的國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物，珍貴樹木包括省級以上林業(yè)主管部門或者其他部門確定的具有重大歷史紀(jì)念意義、科學(xué)研究價(jià)值或者年代久遠(yuǎn)的古樹名木，國家禁止、限制出口的珍貴樹木以及列入國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物名錄的樹木。國家重點(diǎn)保護(hù)的其它植物是指除珍貴樹木以外的受國家重點(diǎn)保護(hù)的植物。

1、對“原生地”和“天然生長”問題的爭論。

《中華人民共和國野生植物保護(hù)條例》第二條第二項(xiàng)規(guī)定，本條例所保護(hù)的野生植物，是指原生地天然生長的珍貴植物和原生地天然生長并具有重要經(jīng)濟(jì)、科學(xué)研究、文化價(jià)值的瀕危、稀有植物。

一種觀點(diǎn)則認(rèn)為《國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物名錄》作為《中華人民共和國野生植物保護(hù)條例》所附屬的名錄，是從屬于條例的，簡單的以是否被納入《國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物名錄》來作為判斷國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物的依據(jù)是對法律的片面理解和誤讀。主張一種植物除了納入《國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物名錄》外，還得同時(shí)具備另兩個(gè)條件，即屬于原生地和天然生長的。原生地外的和一切人工栽培的植物，即便屬于《國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物名錄》內(nèi)的植物，也不能認(rèn)定為國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)這里的“野生”和“原生地”的概念與通常生活中的“野生”、“原生地”并不是同一意義上的，認(rèn)為后者是指未經(jīng)人工培育的自然生長的動(dòng)植物，而國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)植物中的“野生”是包含人工培育在其之中的，被列入國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物名錄中的野生植物都屬于瀕危植物，其生存環(huán)境十分之嚴(yán)峻，因此通過人工的培育起到保護(hù)野生植物的作用。換句換說，對于人工的培育行為可以看做是對野生植物的保護(hù)行為。因此只要植物在名錄之中，無論是生活中所說的“野生”或是人工培育都屬于國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物。而原生地更被認(rèn)為是一個(gè)相當(dāng)寬泛的概念，是相對于整個(gè)世界范圍來說的，只要是中國境內(nèi)都應(yīng)該是原生地。

2、房前屋后栽植的國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物名錄內(nèi)的植物是否屬于國家重點(diǎn)保護(hù)植物的不同觀點(diǎn)。

對此一直存在著三種不同的關(guān)點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)《森林法》第二十四條“對自然保護(hù)區(qū)以外的珍貴樹木??應(yīng)當(dāng)認(rèn)真保護(hù)；未經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市林業(yè)主管部門批準(zhǔn)，不得采伐和采集?！钡囊?guī)定，房前屋后栽植的植物，只要屬于國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物名錄內(nèi)，就應(yīng)認(rèn)定為國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，《森林法》第二十四條所說的珍貴樹木并非《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定中所說的珍貴樹木，《森林法》中所說的珍貴樹木是寬泛的學(xué)術(shù)性概念。作為與《森林法》相銜接的條款，《野生植物保護(hù)條例》第十六條第四款規(guī)定，“采集珍貴野生樹木??依照森林法、草原法的規(guī)定辦理?！泵鞔_指出，采集珍貴野生樹木依照森林法、草原法的規(guī)定辦理，明確限定為野生的珍貴樹木。

第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為，要以栽植樹木的來源作為判斷依據(jù)，如果來源為野生則屬于國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物，反之亦然。

3、省重點(diǎn)保護(hù)野生植物是否屬于國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物的不同觀點(diǎn)。

持肯定觀點(diǎn)的的認(rèn)為，省重點(diǎn)保護(hù)野生植物屬于《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律問題若干問題的解釋》中所說的的省級以上林業(yè)主管部門或者其它部門確定的具有科學(xué)研究價(jià)值的古樹名木。

持相反關(guān)點(diǎn)的則認(rèn)為，省級重點(diǎn)保護(hù)樹種雖屬于省級林業(yè)主管部門所確定的具有科學(xué)研究價(jià)值的樹木，但他不一定是古樹名木，不能一概而論，還得具體問題具體分析。

（二）行政處罰存在盲區(qū)。

我國的現(xiàn)行法律中對于采伐國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物只設(shè)定了刑事責(zé)任，沒有設(shè)定行政處罰。從立法的精神來講，可能是為了讓國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物得到更好的保護(hù)，凡有非法采伐，一律予以刑事追究。但是在辦理非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物案件的司法實(shí)踐中，存在以下幾種情形：

1.刑法總則所規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪......” 2.刑法總則中所規(guī)定的“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的......由主管部門予以行政處罰或者行政處分”

3.行為人不明知而采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物的。

以上幾種情形盡管認(rèn)為不是犯罪或雖有罪不予刑罰處罰，但這并不意味著一并免除了行為人的行政責(zé)任。然而法律中并沒有設(shè)定非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物的行政處罰，致使存在以上幾種情形的違法行為人或罪犯得不到應(yīng)有的行政處罰。

（三）國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物的鑒定問題。

在辦理非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物案件中，對于鑒定的問題一直存在著爭論，主要的爭論點(diǎn)是具體哪些問題需要鑒定，應(yīng)該由什么樣的機(jī)構(gòu)來鑒定沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

（四）是否“明知”的問題。

是否“明知”，即是否故意（含直接故意和間接故意）是認(rèn)定非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物行為是否構(gòu)罪的主觀構(gòu)成要件。如何認(rèn)定行為人故意與否，在辦理非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物案件中因?yàn)闆]有十分具體的法律標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定，完全是取決于司法人員的認(rèn)知，這就造成司法實(shí)踐中公、檢、法三機(jī)關(guān)在同一案件中看法不一，使得有些案子久拖不決。

三、諸問題的影響。

（一）各地執(zhí)法辦案標(biāo)準(zhǔn)不一，無法形成保護(hù)合力。

法律規(guī)定的不明確性，造成了同一法條在各地的不同解讀，甚或存在著在同一辦案單位前后解讀不同的情況，造成適用法律法規(guī)隨意性大，執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，案件查處不到位和執(zhí)法數(shù)量多質(zhì)量低等問題。一樣的案件，在甲地可能以刑事案件辦理，在乙地可能以行政案件辦理，標(biāo)準(zhǔn)實(shí)在懸殊太大，既有失法律的公平性原則，又損害了法律的嚴(yán)肅權(quán)威性，無法形成一致的保護(hù)合力，讓蓄意違法者有機(jī)可乘，給國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物的保護(hù)留下了空檔。

（二）增加了辦案難度，讓辦案單位處于無所適從的境地。

對同一行為，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為需要追究刑事責(zé)任，檢、法機(jī)關(guān)則不認(rèn)可，直接導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)立案偵辦的案件無法進(jìn)行批捕和起訴。同時(shí)檢、法機(jī)關(guān)認(rèn)為需要追究刑事責(zé)任的案件，因公安機(jī)關(guān)沒有立案偵辦或作為行政案件辦理，給辦案單位和辦案人員帶來了職務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。另外，三機(jī)關(guān)對于哪些問題需要鑒定，由誰鑒定，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一。結(jié)果在實(shí)踐中就出現(xiàn)了以檢察機(jī)關(guān)的是否認(rèn)可來作為案件是否偵辦、如何偵辦的現(xiàn)象。

（三）不利于珍貴樹木的大力培育和合理開發(fā)利用。

以房前屋后栽植的銀杏為例，是否屬于《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源案件若干問題的解釋》中所指的珍貴樹木，在一些地方?jīng)]有統(tǒng)一性的意見，主管部門意見不明，進(jìn)行采伐的時(shí)候不知審批權(quán)限在哪一級林業(yè)主管部門。如若將銀杏認(rèn)定為解釋中所指的珍貴樹木，其采伐審批和利用則受著嚴(yán)格限制，必然影響到林農(nóng)發(fā)展珍貴性樹木的積極性，珍貴性樹木無法得到大力培育和有效利用。

四、問題成因。

（一）法律規(guī)定不夠細(xì)化明確，使得實(shí)踐中對同一法律條款的理解不一。司法實(shí)踐中原生地和天然生長的分歧源于法律規(guī)定及相關(guān)解釋的不細(xì)化、不明確。刑法第三百四十四條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，非法采伐、毀壞珍貴樹木或者國家重點(diǎn)保護(hù)的其他植物的......”從罪狀來看，珍貴樹木是屬于國家重點(diǎn)保護(hù)植物，是指國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴植物中的木本植物，只不過是在表述中進(jìn)行了特別強(qiáng)調(diào)。這也正是非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪的來源。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源案件若干問題的解釋》第一條規(guī)定，其范圍包括三類：省級以上林業(yè)主管部門或者其他部門確定的具有重大歷史紀(jì)念意義、科學(xué)研價(jià)值或者年代久遠(yuǎn)的古樹名木；國家禁止、限止出口的珍貴樹木；列入《國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物名錄》的樹木。對于前兩類珍貴樹木的界定十分明確，在實(shí)踐中不存在分歧。存在分歧的唯表現(xiàn)于第三種情形，是單純的以名錄為準(zhǔn)，還是要兼顧天然生長和原生地的標(biāo)準(zhǔn)，法律沒有再予以明確。

（二）法律規(guī)定存在空白地帶，不同法律之間無法緊密銜接。

對于一項(xiàng)違法行為，僅有行政處罰而無刑事處罰，在司法實(shí)踐中因量罰跨度過大，使得違法行為和違法責(zé)任無法一一對應(yīng)，勢必出現(xiàn)責(zé)任承擔(dān)缺失的狀況，對于其他的行政違法人員來講是不公平的。非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物行為沒有規(guī)定行政處罰不失為一大立法缺陷。

（三）不同法律中對同一法律概念的外延界定不一。

從法律的精神來說《森林法》中的珍貴樹木概念與《刑法》及《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源案件若干問題的解釋》中的珍貴樹木是不一樣的?！渡址ā分械恼滟F樹木是寬泛意義上的，其外延要大于《解釋》中的“珍貴樹木”，它既包括人工栽植的，也包括野生的。《森林法》之所以這樣規(guī)定，也是出于嚴(yán)格保護(hù)野生珍貴樹木的需要。畢竟人工栽植的樹木和野生的同種樹木是很難區(qū)分的，一旦對人工栽植的珍貴樹木的采伐管理過松，對野生珍貴樹木的保護(hù)難度勢必加大。采伐管理一樣嚴(yán)格，并不意味著非法采伐后的違法責(zé)任一樣嚴(yán)苛。但觀點(diǎn)畢竟是觀點(diǎn)，因?qū)φ滟F樹木外延理解不同而導(dǎo)致了不同觀點(diǎn)的出現(xiàn)，在這種情況下也就導(dǎo)致了執(zhí)法實(shí)踐中以不同的觀點(diǎn)來主導(dǎo)辦案實(shí)踐，也就出現(xiàn)了同樣的案件在有的地方作為刑事案件辦理，在另外的地方可能就作為了行政案件辦理，差別竟如此之大。

（四）辦案人員的法律素養(yǎng)參差不齊。

因辦案人員的法律素養(yǎng)參差不齊，對法律條款進(jìn)行了錯(cuò)誤解讀，從而出現(xiàn)了放縱壞人和冤枉好人的情況，使法律失去了原有的公平性。在辦案實(shí)踐中最容易出現(xiàn)誤讀的就是對《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源案件若干問題的解釋》第一條規(guī)定中“省級以上林業(yè)主管部門或者其他部門確定的具有重大歷史紀(jì)念意義、科學(xué)研價(jià)值或者年代久遠(yuǎn)的古樹名木”條款的誤讀，落到實(shí)處就是省級保護(hù)樹種是不是珍貴樹木的問題。由于有些辦案人員素質(zhì)不高，錯(cuò)誤理解為省級保護(hù)樹種就是解釋中所說的具有科學(xué)研究價(jià)值的古樹名木，使得很多僅僅是砍了省級保護(hù)樹種的違法行為人被錯(cuò)誤的追究了刑事責(zé)任。

五、解決對策。

（一）修改完善現(xiàn)行國家重點(diǎn)植物保護(hù)方面的法律規(guī)定。

由于法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的動(dòng)態(tài)性和復(fù)雜多樣性是立法者在當(dāng)時(shí)所無法完全預(yù)料的，不可能制定出一勞永逸的法律，因而通過不斷的修改完善法律來應(yīng)對執(zhí)法實(shí)踐中所出現(xiàn)的新情況、新問題也就成為必然。

就現(xiàn)行國家重點(diǎn)植物保護(hù)方面的法律來看，立法者從嚴(yán)格保護(hù)的角度出發(fā)，對非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物者僅規(guī)定了刑事責(zé)任，意在凡有違反者便刑事處罰。但這也造成了法律責(zé)任跨度不均，對于不認(rèn)為是犯罪的非法采伐林木行為人以及有罪而不予刑事責(zé)任追究的非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物的罪犯來講，是無法給予行政處罰的。嚴(yán)之太嚴(yán)，寬之太寬，形成了寬嚴(yán)兩重天的局面。這是立法者在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)所沒有料到的，更是不愿看到的。

在現(xiàn)行《森林法》、《草原法》、《野生植物保護(hù)條例》中增加非法采伐珍貴樹木和國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物的行政法律責(zé)任尤為必要。

（二）對執(zhí)法實(shí)踐中容易產(chǎn)生歧議的概念予以進(jìn)一步明確。

１．出臺(tái)解釋，進(jìn)一步明確原生地及野生的概念。

２．進(jìn)一步明確“明知”的情形。譬如現(xiàn)行解釋中對收購盜伐、濫伐林木罪中的“明知”就有非常明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，解釋中列舉了幾種“明知”的情形，統(tǒng)一了辦理非法收購盜伐、濫伐林木刑事案件的司法實(shí)踐中的標(biāo)準(zhǔn)。作為非法采法國家重點(diǎn)保護(hù)植物行為里的“明知”，關(guān)系到罪與非罪的大問題，如果沒有明確的法律解釋，而是放任司法人員去認(rèn)定，必然造成各地標(biāo)準(zhǔn)不一。

３．出臺(tái)解釋，確定一種植物是否為國家重點(diǎn)保護(hù)植物需滿足原生地、天然生長、《國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物名錄》中的哪幾個(gè)條件。

４．對《森林法》中的珍貴樹木概念作出明確的解釋，以便進(jìn)一步明確其與解釋中的珍貴樹木之間的關(guān)系。

（三）相關(guān)司法解釋應(yīng)通俗易懂，力戒生澀。

關(guān)于國家重點(diǎn)保護(hù)植物的司法解釋，既然是解釋，除了簡明扼要外，更重要的是要通俗易懂?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理破壞森林資源案件若干問題的解釋》中關(guān)于珍貴樹木的解釋就顯得太過生澀，結(jié)果是讓很多人產(chǎn)生了歧議，誤認(rèn)為所有省重點(diǎn)保護(hù)樹種是珍貴樹木，導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)錯(cuò)案。

（四）辦案單位應(yīng)及時(shí)加強(qiáng)與檢法機(jī)關(guān)的溝通。

公安機(jī)關(guān)在辦理非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物案件中，遇有法律規(guī)定存在真空或不甚明確的情況下，要及時(shí)加強(qiáng)與檢察院、法院就相關(guān)的法律問題進(jìn)行溝通、探討。特別值得一提的是，只要國家重點(diǎn)保護(hù)植物受到人為的侵害，首先是要立案，然后展開調(diào)查，而不能先入為主的決定是否立案，同時(shí)對于不予立案而法律規(guī)定又不太明確的可以先征詢檢察機(jī)關(guān)的意見，以免給辦案單位和辦案人員留下風(fēng)險(xiǎn)。

（五）不斷提高執(zhí)法人員的法律水平。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，凡設(shè)有森林公安機(jī)關(guān)的地方，所有非伐采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物的案件均由森林公安辦理。由于歷史原因，森林公安起步晚，完全步入正規(guī)化尚需時(shí)日，由于體制的問題，絕大多數(shù)民警都是從以前的林業(yè)系統(tǒng)半途改嫁而來，整體法律水平不高，公安專業(yè)知識(shí)先天不足。特別是在一線執(zhí)法的崗位民警，由于法律水平低，極易對法律規(guī)定進(jìn)行錯(cuò)誤的解讀，出現(xiàn)了冤枉追究和放縱違法的情形；在進(jìn)行調(diào)查取證的時(shí)候抓不住要害，為檢芝麻丟了西瓜，從而貽誤戰(zhàn)機(jī)，不同程度的影響著執(zhí)法辦案。另外，就各地法院、檢察院來講，每年所接觸到的采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物案件并不多，有時(shí)候甚至很多年沒有接手這類案件，相關(guān)司法人員對這類案件也就缺少深入細(xì)致的研究，森林公安機(jī)關(guān)對案件的最初認(rèn)定在很大程度上影響著檢法機(jī)關(guān)，森林公安機(jī)關(guān)的辦案水平也就顯得更為關(guān)鍵。

學(xué)生：范延榮，郵箱FYR031382@YAHOO.COM.CN

第二篇：非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

來源：智豪刑事律師網(wǎng) 編輯：張智勇律師（重慶律師協(xié)會(huì)刑事委員會(huì)副主任）

刑事知名律師張智勇釋義非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪量刑標(biāo)準(zhǔn) 非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪定義：

非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪（取消非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪，刑法第344條），是指違反森林法的規(guī)定，非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物的行為。

非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪量刑標(biāo)準(zhǔn) 非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪的相關(guān)刑法條文

第三百四十四條違反森林法的規(guī)定，非法采伐、毀壞珍貴樹木或者國家重點(diǎn)保護(hù)的其他植物的，或者非法收購、運(yùn)輸、加工出售珍貴樹木或者國家重點(diǎn)保護(hù)的其他植物及其制品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

第三百四十六條單位犯本節(jié)第三百三十八條至第三百四十五條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰。

非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪量刑標(biāo)準(zhǔn) 非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪的相關(guān)法律

最高人民法院《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若于問題的解釋》（2000．11．22法釋［2000］36號）

為依法懲處破壞森林資源的犯罪活動(dòng)，根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就審理這類案件具體應(yīng)用法律的若干問題解釋如下：

第一條刑法第三百四十四條規(guī)定的“珍貴樹木”，包括由省級以上林業(yè)主管部門或者其他部門確定的具有重大歷史紀(jì)念意義、科學(xué)研究價(jià)值或者年代久遠(yuǎn)的古樹名木，國家禁止、限制出口的珍貴樹木以及列入國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物名錄的樹木。

第二條具有下列情形之一的，為“情節(jié)嚴(yán)重”：

（一）非法采伐珍貴樹木二株以上或者毀壞珍貴樹木致使珍貴樹木死亡三株以上的；

（二）非法采伐珍貴樹木二立方米以上的；

（三）為首組織、策劃、指揮非法采伐或者毀壞珍貴樹木的；

（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

第八條盜伐、濫伐珍貴樹木，同時(shí)觸犯刑法第三百四十四條、第三百四十五條規(guī)定的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

第十六條單位犯刑法第三百四十四條、第三百四十五條規(guī)定之罪，定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)按照本解釋的規(guī)定執(zhí)行。

第十七條本解釋規(guī)定的林木數(shù)量以立木蓄積計(jì)算，計(jì)算方法為：原木材積除以該樹種的出材率。

本解釋所稱“幼樹”，是指胸徑五厘米以下的樹木。

濫伐林木的數(shù)量，應(yīng)在伐區(qū)調(diào)查設(shè)計(jì)允許的誤差額以上計(jì)算。非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪量刑標(biāo)準(zhǔn) 非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪犯罪構(gòu)成：

客體要件

本罪侵犯的客體，是國家的林業(yè)管理制度。包括林木區(qū)域、分布、林木種植、林木樹種規(guī)劃、林木采伐等各項(xiàng)林業(yè)管理制度。這些制度以森林法為代表，包括其他國家森林保護(hù)法規(guī)以及地方森林保護(hù)法規(guī)。

國家對國家重點(diǎn)保護(hù)植物實(shí)行加強(qiáng)保護(hù)，積極發(fā)展，合理利用的方針。同時(shí)，國家還保護(hù)依法一切利用和經(jīng)營管理國家重點(diǎn)保護(hù)植物資源的單位和個(gè)人的合法權(quán)益。任何單位和個(gè)人都有保護(hù)國家重點(diǎn)保護(hù)植物的義務(wù)。禁止采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物，對于因科學(xué)研究、人工培育、文化交流等特殊需要，采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物的，必須向國務(wù)院有關(guān)主管部門申請來伐證。采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物的單位和個(gè)人，必須按照采伐證規(guī)定的種類、數(shù)量、地點(diǎn)、期限和方法進(jìn)行采集。對于未申請采伐證或雖申請未獲批準(zhǔn)，或者未按規(guī)定的種類、數(shù)量、地點(diǎn)、期限方法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物的，都嚴(yán)重侵犯了國家的林業(yè)管理制度，破壞了自然環(huán)境。

本罪的對象只能是國家重點(diǎn)保護(hù)植物，而不是指所有的珍貴野生植物。

根據(jù)《野生植物保護(hù)條例》第2條規(guī)定，“本條例所保護(hù)的野生植物，是指原生地天然生長的珍貴植物和原生地天然生長并具有重要經(jīng)濟(jì)、科學(xué)研究、文化價(jià)值的瀕危、稀有植物。藥用野生植物和城市園林、自然保護(hù)區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)內(nèi)的野生植物的保護(hù)，同時(shí)適用有關(guān)法律、行政法規(guī)?！钡?0條規(guī)定：“野生植物分為國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物和地方重點(diǎn)保護(hù)野生植物。國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物分為國家一級保護(hù)野生植物和國家二級保護(hù)野生植物?！痹摋l例附錄所載《國家重點(diǎn)保護(hù)的野生植物名錄》共羅列了一類保護(hù)植物8種；二類保護(hù)植物143種；三類保護(hù)植物222種。其中之國家重點(diǎn)保護(hù)植物皆屬本罪對象。1992年10月林業(yè)部發(fā)布了《關(guān)于保護(hù)珍貴樹種的通知》并重新修訂了《國家珍貴樹種名錄》，將珍貴樹種分為二級，一級37種；二級95種。凡載入林業(yè)部1992年頒布的《國家珍貴樹種名錄》，以及《野生植物保護(hù)條例》附件《國家重點(diǎn)保護(hù)的野生植物名錄》所列的樹木皆為國家重點(diǎn)保護(hù)植物。未列入這兩個(gè)名錄的樹木，不能成為本罪的對象，行為人非法采伐、毀壞的亦不構(gòu)成本罪。

客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為違反森林法的規(guī)定，非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物的行為。行為人非法采伐，毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物的行為，違反有關(guān)森林資源保護(hù)的法律、法規(guī)，主要是指違反森林法及其他法規(guī)中有關(guān)采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物的規(guī)定?！渡址ā返?3條規(guī)定：“禁止毀林開墾和毀林采石、采砂、采土以及其他毀林行為。禁止在幼林地和特種用途林內(nèi)砍柴、放牧?！钡?4條規(guī)定：“國務(wù)院林業(yè)主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府，應(yīng)當(dāng)在不同自然地帶的森林生態(tài)地區(qū)、珍貴動(dòng)物和植物生長繁殖的林區(qū)、天然熱帶雨林的具有特殊保護(hù)價(jià)值的其他天然林區(qū)，劃定自然保護(hù)區(qū)，加強(qiáng)保護(hù)管理。對自然保護(hù)區(qū)以外的國家重點(diǎn)保護(hù)植物和林區(qū)內(nèi)具有特殊價(jià)值的植物資源，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真保護(hù)；未經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市林業(yè)主管部門批準(zhǔn)，不得采伐和采集?！钡?0條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物的，依法追究刑事責(zé)任。”《森林法實(shí)施細(xì)則》第25條規(guī)定：“違反森林法規(guī)定，致使防護(hù)林、經(jīng)濟(jì)林、特種用途林、國家重點(diǎn)保護(hù)植物和自然保護(hù)區(qū)的森林資源遭受破壞的，除應(yīng)當(dāng)依

法追究刑事責(zé)任的以外，按本細(xì)則第22條的規(guī)定從重處罰?！薄兑吧参锉Ｗo(hù)條例》第16條規(guī)定：“禁止采集國家一級保護(hù)野生植物。因科學(xué)研究、人工培育、文化交流等特殊需要，采集國家一級保護(hù)野生植物的，必須經(jīng)采集地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府野生植物行政主管部門簽署意見后，向國務(wù)院野生植物行政主管部門或者其授權(quán)的機(jī)構(gòu)申請采集證；采集國家二級保護(hù)野生植物的，必須經(jīng)采集地的縣級人民政府野生植物行政主管部門簽署意見后，向省、自治區(qū)、直轄市人民政府野生植物行政主管部門或者其授權(quán)的機(jī)構(gòu)申請采集證；采集城市園林或者風(fēng)景名勝區(qū)內(nèi)的國家一級或者二級保護(hù)野生植物的，須先征得城市園林或風(fēng)景名勝區(qū)管理機(jī)構(gòu)同意，分別依照前兩款的規(guī)定申請采集證；采集珍貴野生樹木或者林區(qū)內(nèi)、草原上的野生植物時(shí)，依照森林法、草原法的規(guī)定辦理?！边`反上述法律、法規(guī)規(guī)定，非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物和行為，則可構(gòu)成本罪。

行為的表現(xiàn)形式為非法采伐和毀壞。所謂“非法采伐”，是指違反森林資源保護(hù)的法律、法規(guī)的規(guī)定，未經(jīng)允許擅自砍伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物的行為。所謂“毀壞”，是指毀滅和損壞，亦即使國家重點(diǎn)保護(hù)植物的價(jià)值或使用價(jià)值部分喪失或者全部喪失的行為，如造成國家重點(diǎn)保護(hù)植物數(shù)量減少、瀕于滅絕或者已經(jīng)絕種等。這兩種行為方式可以單獨(dú)實(shí)施，也可以兼并實(shí)施，只有行為中任意一種的，即可構(gòu)成本罪。毀壞的方法是多種多樣的，如果行為人采用放火、爆炸等方法破壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物的，由于已危害到不特定公私財(cái)產(chǎn)的安全，應(yīng)以危害公共安全罪中的具體犯罪論處。

主體要件

本罪的主體為一般主體。凡達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具備刑事責(zé)任能力的自然人均可以構(gòu)成。單位也可成為本罪主體。

主觀要件

本罪在主觀方面只能由故意構(gòu)成，過失不構(gòu)成本罪。關(guān)于非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物以何為目的，在所不問。非法采伐、毀壞珍貫樹木，有的是以營利為目的，有的僅僅是為了搭建住宅而用，有的是為了采集標(biāo)本科學(xué)研究而用，但無論何種目的，只要行為人明知是國家重點(diǎn)保護(hù)植物，而予以采伐、毀壞的，主觀上即存有故意。至于不知道樹木是國家重點(diǎn)保

護(hù)植物而采伐、毀壞的，不構(gòu)成本罪。

第三篇：離婚案件的法律問題

離婚案件法律問題

一般離婚案件有三個(gè)爭議焦點(diǎn)問題：

其一：夫妻感情是否確已破裂；

其二：離婚后子女由哪方撫養(yǎng)、撫養(yǎng)費(fèi)如何支付；

其三：家庭財(cái)產(chǎn)如何分割。

如果夫妻雙方對以上三個(gè)焦點(diǎn)問題，能夠協(xié)商一致，就可以直接到民政局婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚手續(xù)了，即可以節(jié)約費(fèi)用，又可以節(jié)省時(shí)間。最好在去之前寫好離婚協(xié)議，并雙方簽字，這樣把雙方的意思表示固定下來，省得雙方在民政局辦手續(xù)時(shí)，因?yàn)橐恍┲?jié)問題發(fā)生爭議，從而避免要幾次去民政局才能辦妥的尷尬。

但是，有近40%的離婚爭議，男女雙方爭議分歧大，不能就離婚協(xié)議達(dá)成一致，只能聘請律師從中斡旋，直至訴到法院。有些當(dāng)事人甚至省去了聘請律師這一步，直接到法院進(jìn)行訴訟。

一、立案時(shí)應(yīng)注意的問題。

（一）仔細(xì)審閱提交訴訟材料，避免不必要麻煩的發(fā)生。

1、避免被告二個(gè)住所地的情況出現(xiàn)。

根據(jù)有關(guān)要求，一方提起離婚訴訟，立案時(shí)，應(yīng)該提交法院的材料有：

（1）起訴狀；

（2）結(jié)婚證書；

（3）身份證；

（4）財(cái)產(chǎn)清單。

應(yīng)該注意的是，在提起訴訟之前，應(yīng)核對雙方現(xiàn)在的住址是否與戶口本或身份證上的一致。特別是被告的信息不能出現(xiàn)兩個(gè)或以上的住址，否則有的法院（如閔行）會(huì)讓當(dāng)事人提供被告現(xiàn)住所地的證據(jù)，一般是現(xiàn)住所在居委會(huì)的證明，這是非常麻煩的，當(dāng)天立不上案不說，還要去被告居委會(huì)開證明，費(fèi)力又求人。因此，立案之前核對提交的訴訟材料，避免出現(xiàn)被告兩個(gè)以上的住址的情況應(yīng)當(dāng)引起注意。

2、規(guī)范書寫起訴狀。

對起訴狀的書寫，最好套用固定的格式，這里，注意寫明原、被告住址的郵政編碼，以及雙方的聯(lián)系電話、手機(jī)，以方便法院與當(dāng)事人聯(lián)系。

有些原告滿腹委屈，因此在書寫起訴狀時(shí)，如寫長篇小說，洋洋幾千言，或者羅里羅嗦，恨不得到家里發(fā)生的事兒，全部寫在訴狀上，其實(shí)這是沒有必要的。在正文里，只要簡要寫明感情不和的原因和表現(xiàn)形式就可以了，記實(shí)性、記事性的說明不要太多，否則層次性不強(qiáng)，主次不清，法官看得云里霧里，事得其反。

（二）關(guān)于提交財(cái)產(chǎn)清單的問題。

因?yàn)殡x婚糾紛財(cái)產(chǎn)爭議一并處理，加之法院是按爭議財(cái)產(chǎn)數(shù)額收取費(fèi)用的，因此，法院會(huì)讓原告提交財(cái)產(chǎn)清單。建議當(dāng)事人盡量少列財(cái)產(chǎn)數(shù)額，先少預(yù)交訴訟費(fèi)用，這不是惡意避免向法院交費(fèi)，而是因?yàn)槠鹪V后，原、被告仍有庭外和解的可能性，也就是仍有協(xié)商致，協(xié)議離婚的可能。但如果一旦協(xié)商一致，要撤訴，向法院交納的訴訟費(fèi)用只能退一半，因此，交的越多，“損失”就會(huì)越大。而對于法院來說，因?yàn)榭梢愿鶕?jù)開放審理的財(cái)產(chǎn)數(shù)額，責(zé)令原告

補(bǔ)交訴訟費(fèi)用，因此，法院可以通過這種救濟(jì)途徑收取應(yīng)當(dāng)收取的費(fèi)用。

（三）關(guān)于立案前后時(shí)間段的把屋。

有些法院周一到周五每天都可以立案，有些法院在有些特定的時(shí)段（比如周五上午或下午）是不立案的。因此，最好安排在周一到周四立案，最好在下午四點(diǎn)之前立案，否則四點(diǎn)后法院可能就不受理了。

立案后，要注意記住自己的案號，并詢問立案人員何時(shí)案件可以轉(zhuǎn)到民庭、或哪個(gè)法庭，而后及時(shí)與法庭審判人員聯(lián)系案件進(jìn)度事宜。一般立案后，三天內(nèi)可以轉(zhuǎn)到民庭或法庭，因此，立案三天后打電話查詢案件承辦人員是可以查到的。

（四）關(guān)于附帶申請調(diào)查取證文書的問題。

由于法律法規(guī)的限制，在一般情況下，有些特定的證據(jù)，如銀行存款情況、股票帳號情況等當(dāng)事人不能在訴前調(diào)查，只能委托法院調(diào)查，或申請法院出具調(diào)查令調(diào)查。但如果對方一知道原告訴至法院，很可能就會(huì)立即將資金轉(zhuǎn)移，原告直接在訴狀中附帶申請法院調(diào)查取證申請書或調(diào)查令申請書，并注明先查詢再送達(dá)的理由，不至于“打草驚蛇”，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。一旦查詢賬上仍有大量資金，或以度時(shí)考慮采取財(cái)產(chǎn)儀器保全，以求主動(dòng)。

二、答辯期間應(yīng)注意的問題

（一）補(bǔ)足應(yīng)提交的證據(jù)，防止舉證期間過期。

根據(jù)最高院的舉證規(guī)則，一般法院會(huì)在立案時(shí)，同時(shí)給原告一份舉證告之書，上海法院審理離婚案件的舉證期限一般有二種，一是立案后的七日內(nèi)，二是開庭前。如果是第二種舉證期限，問題就不大了，在開庭前交納就可以了。如果是第一種舉證期限，一定要按時(shí)交證據(jù)，否則，很可能被對方律師抓住把柄，處于被動(dòng)。

（二）注意與承辦法官聯(lián)系，及時(shí)知曉開庭時(shí)間。

根據(jù)民訴法的規(guī)定，法院應(yīng)在開庭三日前，將傳票送達(dá)雙方當(dāng)事人。但是，由于法院開庭的時(shí)間，會(huì)影響雙方庭外調(diào)解的進(jìn)度以及成功率，因此，提早了解法院的安排就顯得尤為必要。另外，如果對方交納了答辯狀，也可以在第一時(shí)間得知，并收閱，這樣可以了解對方的心里動(dòng)態(tài)。

（三）不放棄與對方的調(diào)解協(xié)商。

雖然訴至法院，但這不意味著雙方一定“法庭上見”。起訴到法院，在某種程序上講，更能促使雙方認(rèn)識(shí)到客觀事實(shí)，更能認(rèn)真審視自己的離婚要求，反而使庭外和解的可能性增大。因此，在期間仍與對方聯(lián)系調(diào)解事宜，也是必要的。

三、開庭時(shí)應(yīng)該注意的問題。

該帶的訴訟材料，如身份證、答辯狀、證據(jù)原件一定要帶齊。法院一般讓當(dāng)事人做的陳述，最好前提寫好，開庭一邊看，一邊說。由于原、被告所處的角度不同，準(zhǔn)備的陳述材料也不同。作為原告，在陳述時(shí)，應(yīng)盡量把夫妻感情破裂的表現(xiàn)以及事實(shí)陳述清楚，并配有相關(guān)例證。作為被告，應(yīng)盡量圍繞夫妻感情尚可、不到分手地步為中心，擺事實(shí)，講道理。不要強(qiáng)調(diào)對方某一點(diǎn)的陳述不符合事實(shí)，而要把握整個(gè)大的方向，不要被對方“牽著鼻子走”，陷入訴訟中的被動(dòng)。

在辯論階段，聽對方陳述時(shí)一定要聚神會(huì)神，不要為對方不中聽的言辭氣暈了頭腦。對方說的不對的要點(diǎn)，要拿筆記住，然后繼續(xù)向下聽。在反駁時(shí)，要有條理地圍繞自己的主張反駁。很多當(dāng)事人在答辯時(shí)，往往按對方說錯(cuò)的地方，一條一條糾正，作為辯論提綱，其實(shí)這是不妥的，要有自己的思路，不要順著對方安排的路走，以防陷入對方的陷阱。

四、宣判后，要仔細(xì)閱讀法院的判決書，決定是否服判或上訴。

判決書下來后，當(dāng)事人往往是倒著看的，先看判決結(jié)果，或喜或悲。但對于判決書中的內(nèi)容，法院判決的依據(jù)，往往少有當(dāng)事人仔細(xì)研究和推敲。一份判決書中有三部分最為重要：

1、本院查明??

2、本院認(rèn)為??

3、如下判決??

判決結(jié)果的基礎(chǔ)，就是本院查明；判決結(jié)果的依據(jù)，就是本院認(rèn)為。實(shí)踐中，一點(diǎn)兒瑕疵都不存在的判決書很難找到，但并不是有了瑕疵就找到了上訴的理由。要看法院關(guān)鍵的判決所依據(jù)的事實(shí)是否真實(shí)、客觀。一般情況下，離婚案件中，一審判決一旦生效，如果不是認(rèn)定事實(shí)不清、適用法律錯(cuò)誤，只是存在一些小的問題，即使上訴，二審法院改判的可能性較小。

離婚案件判決生效后，如果沒有提出新的理由，事實(shí)和新的訴求，那么判決生效后的６個(gè)月內(nèi)，人民法院不受理。

第四篇：離婚案件中房產(chǎn)如何分割法律問題分析

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離婚案件中房產(chǎn)如何分割法律問題分析

在離婚案件中房產(chǎn)如何分割法律問題分析 —上海房地產(chǎn)專業(yè)律師團(tuán)隊(duì)以案說法

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，房產(chǎn)的物質(zhì)價(jià)值和社會(huì)價(jià)值對一般國人來說其重要性自不言喻，房產(chǎn)已成為公民的主要財(cái)富載體。因此在離婚案件中的住房已成為當(dāng)事人力爭取得的焦點(diǎn)。如何有針對性地依法采取適當(dāng)措施保護(hù)、維護(hù)自己對于房產(chǎn)的權(quán)利，這些是基本的法律常識(shí)，了解這些知識(shí)無論對于婚嫁的年輕人還是他們的家長，都是很有必要的。在講這些問題之前，我們要明確一個(gè)法律范疇，法律上講的婚姻是指夫妻雙方進(jìn)行了結(jié)婚登記，頒發(fā)了結(jié)婚證，這樣就是合法的婚姻關(guān)系，至于是不是舉辦了結(jié)婚儀式，共同居住則與婚姻的效力無關(guān)。另外，按我國婚姻法第十七條規(guī)定，夫妻在結(jié)婚后獲得的財(cái)產(chǎn)包括房產(chǎn)是共同財(cái)產(chǎn)，如果雙方離婚一般要對共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，對個(gè)人財(cái)產(chǎn)不進(jìn)行分割。當(dāng)然實(shí)踐中可能房產(chǎn)的具體情況比較復(fù)雜，下面本律師團(tuán)隊(duì)結(jié)合我們操作的實(shí)際案例介紹一下這方面的法律知識(shí)。

一、在結(jié)婚前，一方全部出資資購買的房產(chǎn)，如果離婚，這如何分割

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呢？

請看案例一。2001年張某（男方）曾經(jīng)是某外企工作的白領(lǐng)，收入頗豐，在婚前自己一次性付全款購買的一套商品房，后來他與陳某（女方）喜結(jié)良緣，共同生活了5年，后女方提出離婚，男方也同意，但就房產(chǎn)問題沒有達(dá)到一致意見，雙方訴訟至法院，后法院認(rèn)定此房產(chǎn)是男方張某的個(gè)人財(cái)產(chǎn)在離婚訴訟中不進(jìn)行分割，對雙方共同生活期間的其他財(cái)產(chǎn)依法進(jìn)行了分割。

說明：按我國婚姻法第18條規(guī)定一方的婚前財(cái)產(chǎn)是個(gè)人財(cái)產(chǎn)，同時(shí)按最高法院司法解釋這樣的財(cái)產(chǎn)“不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)?！庇捎谖覈郧霸兴痉ń忉屢?guī)定夫妻個(gè)人的財(cái)產(chǎn)在經(jīng)過一段時(shí)間后可轉(zhuǎn)化為共同財(cái)產(chǎn)，但這樣的規(guī)定目前已經(jīng)廢止，這樣的個(gè)人財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為共同財(cái)產(chǎn)的情況已經(jīng)不會(huì)產(chǎn)生的。因此無論本案中張某夫妻共同生活多長時(shí)間，張某在2001年個(gè)人購買的房產(chǎn)仍不會(huì)轉(zhuǎn)化為共同財(cái)產(chǎn)。需要強(qiáng)調(diào)的是，目前有些老年人再婚時(shí)其實(shí)也涉及類似法律問題，如有的老年人在喪偶后要再婚，但又顧慮自己的房產(chǎn)會(huì)因雙方生活一段時(shí)間后變成雙方共同財(cái)產(chǎn)，如果離婚再面臨分割，其實(shí)按前面講的法律原則，這一情況不會(huì)出現(xiàn)。

另外，上面講的案件涉及到的是私產(chǎn)房，如果是公產(chǎn)房，則情況可能就不同了。請看另一案例，男方趙某婚前承租了一套公產(chǎn)房，后與女方李某結(jié)婚，雙方共同生活了五年，期間因?yàn)榧彝ソ?jīng)濟(jì)條件一般也并沒有購買這個(gè)房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)，后雙方因家庭瑣事產(chǎn)生矛盾，男方起訴離

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婚，女方同意離婚，但提出要求獲得此房產(chǎn)的承租權(quán)，后法院經(jīng)過審理判決此房產(chǎn)歸女方承租，給男方適當(dāng)補(bǔ)償。同樣是房產(chǎn)也是婚前獲得的，為什么這個(gè)房產(chǎn)在離婚時(shí)就分割了，這要詳細(xì)分析。首先，這兩個(gè)房產(chǎn)的性質(zhì)不同，前面第一個(gè)案例中張某的房產(chǎn)是私產(chǎn)房，產(chǎn)權(quán)屬于公民個(gè)人所有，后邊趙某的房產(chǎn)是公產(chǎn)房產(chǎn)權(quán)屬于國家所有，趙某獲得的只是這一房產(chǎn)的承租權(quán)、居住權(quán)。其次，這兩個(gè)案件適用的法律規(guī)定不同，前一案件適用的是婚姻法，后一案件中適用的是最高法院的一個(gè)司法解釋《關(guān)于審理離婚案件中公房使用、承租若干問題的解答》，這一司法解釋規(guī)定，“婚前由一方承租的公房，婚姻關(guān)系存續(xù)5年以上的” 雙方均是可以主張承租權(quán)的。也就是說這樣的情況下的承租權(quán)雙方可以分割，“承租方對另一方可給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。”從這個(gè)案例中可以看出離婚案件中對于房產(chǎn)的分割，要詳細(xì)分割，看似相同的房產(chǎn)，僅是細(xì)微的變化，案件的結(jié)果就大相徑庭，如果有了這方面的爭議必須仔細(xì)小心，否則失之毫厘，差之千里，如有這方面的法律問題，事先咨詢律師是非常必要的。

二、貸款購買的房產(chǎn)在離婚時(shí)涉及到的分割問題。這樣的案件有很多，但情況卻不同，主要有這樣幾種：

第一種情況：夫妻一方是產(chǎn)權(quán)人，且是婚后購買或是接受贈(zèng)與或其他方式獲得，有房屋所有權(quán)證，且與他人無產(chǎn)權(quán)爭議，包括與當(dāng)事人的其他家庭成員亦無產(chǎn)權(quán)爭議，即不存在就房產(chǎn)產(chǎn)生的未清償銀行貸款。如，夫妻雙方結(jié)婚多年，家境殷實(shí)，在婚后一次性付款購買了一

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套房產(chǎn)（現(xiàn)房），由于是一次性付全款，并且很快獲得了產(chǎn)權(quán)證。這樣的房產(chǎn)由于是在婚后獲得的，按婚姻法相關(guān)規(guī)定，是夫妻共同財(cái)產(chǎn)，在離婚訴訟中該房產(chǎn)可按有關(guān)規(guī)定進(jìn)行分割，首先要看房產(chǎn)的具體價(jià)值，這個(gè)價(jià)值如夫妻雙方協(xié)商不成，可通過有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。對此最高法院有相關(guān)司法解釋可以參考。這樣當(dāng)然在訴訟中因?yàn)樯婕皡f(xié)商、競價(jià)、拍賣、作價(jià)、鑒定（評估）、變賣、舉證期限或其他訴訟程序問題，當(dāng)然要適用民事訴訟法的有關(guān)程序規(guī)定，這些當(dāng)事人可與自己的律師或是其他法律行業(yè)人士咨詢。

另一種情況值得注意，有些房產(chǎn)，雖是有產(chǎn)權(quán)證，有證據(jù)證明是夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但是存在貸款未還清楚的情況，應(yīng)該講這樣的房產(chǎn)并不是有全部的產(chǎn)權(quán)的，在離婚時(shí)分割起來可能更有特點(diǎn)。如：有一對夫妻在婚后購買一套房產(chǎn)，首付是30萬元，另有貸款50萬元，后來還款共達(dá)到15萬元，其中還款本金是10萬元、利息為5萬元，現(xiàn)雙方離婚房產(chǎn)市場價(jià)值為150萬元。這樣的房產(chǎn)如果分割就應(yīng)該就此房產(chǎn)現(xiàn)價(jià)值減去存在的債務(wù)（貸款）再分割，即現(xiàn)價(jià)值150萬元－未還貸款（總貸款50萬元－已經(jīng)還貸款本金10萬元）即： 150－40＝110萬元，按這個(gè)價(jià)值雙方進(jìn)行分割，可以協(xié)商、競價(jià)、拍賣、作價(jià)、鑒定（評估）、變賣。

第三種情況。如夫妻在婚后購買一房產(chǎn)，但由于當(dāng)時(shí)家庭經(jīng)濟(jì)條件不是很好，購買時(shí)是與男方的另一親屬共同購買的，產(chǎn)權(quán)是夫妻雙方與

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這個(gè)親屬共同擁有的，這樣的房產(chǎn)雖是夫妻一方或雙方名下的房產(chǎn)或是其他財(cái)產(chǎn)，但涉及到夫妻之外其他家庭成員的利益，即這一房產(chǎn)是家庭共同財(cái)產(chǎn)，這種情況下，就不是離婚案件可解決的問題了，因?yàn)殡x婚案件的當(dāng)事人是夫妻雙方，任何第三方均不可以當(dāng)事人身份參與訴訟，故此類案件當(dāng)事人可對照《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第20條規(guī)定制定訴訟策略，該條款規(guī)定：“離婚時(shí)夫妻共同財(cái)產(chǎn)未從家庭共同財(cái)產(chǎn)中析出，一方要求析產(chǎn)的，可先就離婚和已查清的財(cái)產(chǎn)問題進(jìn)行處理，對一時(shí)確實(shí)難以查清的財(cái)產(chǎn)的分割問題可告知當(dāng)事人另案處理；或者中止離婚訴訟，待析產(chǎn)案件審結(jié)后再恢復(fù)離婚訴訟?！碑?dāng)然，如果不是夫妻一方或雙方名下的房產(chǎn)，但可能是夫妻與家庭成員共同的房產(chǎn)，當(dāng)然可考慮通過析產(chǎn)訴訟，確定有關(guān)夫妻雙方所占的份額，再在離婚訴訟中進(jìn)行分割。

第四種情況，這是目前實(shí)踐中遇到的比較多的問題。有一委托人蘇先生在婚前以個(gè)人名義與開發(fā)商簽訂合同購買一商品房價(jià)值180余萬元，其中有部分貸款，婚后按期還款（按婚姻法第17條規(guī)定，在婚后夫妻雙方的收入肯定為共同收入，如果將此收入用于還房產(chǎn)的貸款，肯定應(yīng)該視為用夫妻共同財(cái)產(chǎn)來還款）。后其與羅女士結(jié)婚生活三年后女方訴訟離婚，房產(chǎn)分割問題也在訴訟中產(chǎn)生爭議。從這一案件中看出按婚姻法第18條規(guī)定，此房產(chǎn)是在婚前購買，肯定應(yīng)該屬于男方蘇某的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，這是肯定的。由于房地產(chǎn)市場的發(fā)展，房產(chǎn)增值，因此房價(jià)可能在幾年中增值很多，如果涉及離婚案件可能就對

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這個(gè)增值部分會(huì)有分歧。后上海有關(guān)法院是這樣認(rèn)定的：夫妻一方婚前以個(gè)人財(cái)產(chǎn)按揭購買房屋并按揭貸款，產(chǎn)權(quán)登記在自己名下，該房屋仍為個(gè)人財(cái)產(chǎn)，同樣的，按揭貸款為個(gè)人債務(wù)。婚后配偶一方參與清償貸款，并不改變該房屋為個(gè)人財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，因此，在離婚分割財(cái)產(chǎn)時(shí)，該房屋為個(gè)人財(cái)產(chǎn)，剩余未歸還的債務(wù)為個(gè)人債務(wù)，對已歸還的貸款中屬于配偶一方清償?shù)牟糠?，?yīng)當(dāng)予以返還。就是說，本案中如果蘇先生在婚后還款是50萬元，則視為夫妻雙方共同還款，如離婚應(yīng)該給其妻子25萬元的補(bǔ)償。向蘇先生這一類情況，有些其他省市的法院有不同的判決方式，如考慮到房產(chǎn)的價(jià)值的增值因素，同樣就增值部分給其妻子適當(dāng)補(bǔ)償?shù)?，對這樣的案件目前最高法院沒有具體司法解釋，我們認(rèn)為根據(jù)公平原則以及等額互溢理論對增值部分應(yīng)結(jié)合案件具體情況計(jì)算出增值率后按比例分配是公允的。如果當(dāng)事人有這樣的案件應(yīng)該在案件中充分論證分配的合理性和公允性以保護(hù)自己的合法權(quán)益。

三、如果離婚后沒有房產(chǎn)居住，怎么解決。

如果離婚案件的當(dāng)事人在訴訟中無法得到房產(chǎn)的所有權(quán)或是承租權(quán)，怎么辦？應(yīng)該來講，這種情況在訴訟中可能會(huì)遇到的，例如我們講的第一種情況就是。這時(shí)可考慮按最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（一）第二十七條規(guī)定制定訴訟策略，該條第二款規(guī)定“一方離婚后沒有住處的，屬于生活困難?！痹趯?shí)踐

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中如果出現(xiàn)這樣的情況，一般法院會(huì)考慮適當(dāng)要求一方給對方部分困難補(bǔ)助，當(dāng)然數(shù)額是有限的，目的是只對一方暫時(shí)無法居住的情況進(jìn)行適當(dāng)解決。

以上是本律師團(tuán)隊(duì)結(jié)合實(shí)際案例關(guān)于離婚訴訟中對于房產(chǎn)如何分割（“公產(chǎn)房”并不是簡單的分割問題）的相關(guān)法律問題分析，僅供參考，在實(shí)際訴訟中的很多問題，應(yīng)考慮在訴訟中要避免“走入誤區(qū)”的情況發(fā)生，具體講，法律是一門科學(xué)，涉及離婚訴訟的實(shí)體法律或司法解釋很多，究竟如何解決具體問題，建議在訴訟前與有關(guān)專業(yè)人士進(jìn)行溝通咨詢，以設(shè)定相應(yīng)的離婚方案。

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第五篇：淺析民間借貸案件中的相關(guān)法律問題

淺析民間借貸案件中的相關(guān)法律問題

受國際、國內(nèi)金融環(huán)境的影響，民間借貸已成為一些企業(yè)（主要是民營企業(yè)）或個(gè)人的重要融資渠道，近幾年的民間借貸活動(dòng)顯得尤其活躍。但由于民間借貸實(shí)踐操作中存在不規(guī)范性的特征，由此衍生了大量的民間借貸糾紛，全國各地法院的民間借貸糾紛案件數(shù)量呈直線上升的趨勢。民間借貸引發(fā)了相關(guān)社會(huì)問題，已然成為社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)之一，溫總理近期也因民間借貸引發(fā)的社會(huì)問題親自趕赴溫州作調(diào)查和指導(dǎo)工作。最近，最高人民法院專門就民間借貸問題發(fā)布《關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的通知》（法[2011]336號）。本人在近幾年代理了不少民間借貸案件，最近參加了由中國行為法學(xué)會(huì)舉辦的關(guān)于民間借貸法律問題專題研討會(huì)，會(huì)議邀請了最高院民二庭的資深法官及國內(nèi)知名律師參加，本人覺得參加該會(huì)受益匪淺。鑒于此，本人擬就民間借貸糾紛案件的相關(guān)法律問題談幾點(diǎn)個(gè)人心得體會(huì)，以期達(dá)到拋磚引玉之效果。

一、關(guān)于民間借貸糾紛中債權(quán)債務(wù)主體問題

1、借貸關(guān)系中的當(dāng)事人問題

通常而言，民間借貸關(guān)系中債權(quán)債務(wù)主體問題本不該是一個(gè)問題，但由于民間借貸實(shí)踐操作的不規(guī)范性導(dǎo)致了該問題的復(fù)雜性，比如民間借貸中的貸款人有可能口頭委托其親朋好友甚至其下屬代為支付借款，而借款人也可能口頭指示貸款人將借款打入他人賬戶（代收款），而一旦付諸法律訴訟時(shí)，真正的債權(quán)人可能既難以舉證其債權(quán)人的身份（比如還需申請代為支付借款的受托人出庭作證等），還可能無法舉證被告的債務(wù)人身份（因?yàn)榻杩钍寝D(zhuǎn)入第三人賬戶的，如果債務(wù)人予以抵賴或不到庭，在法律上難以認(rèn)定真正的債務(wù)人是誰）。因此，律師在代理該類案件時(shí)，要首先區(qū)分案件的不同情況適當(dāng)確定民間借貸糾紛中的債權(quán)人主體和債務(wù)人主體。在真正的債務(wù)人（被告）否認(rèn)借款事實(shí)或借款人缺席（失蹤）的情況下，如現(xiàn)有的證據(jù)在法律上無法認(rèn)定真正的債務(wù)人時(shí)，甚至應(yīng)考慮改變訴訟策略，如以債務(wù)人口頭指示的收款人為被告提起不當(dāng)?shù)美V等。

2、債務(wù)的承擔(dān)主體問題

最高院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(二)第二十四條規(guī)定，債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外（建議加腳注）。根據(jù)該規(guī)定，如果借款人是自然人時(shí)，作為民間借貸的原告，應(yīng)將借款人的配偶列為共同被告。如果存在第三人保證擔(dān)保或其他擔(dān)保形式時(shí)，還應(yīng)將擔(dān)保人列為共同被告訴請擔(dān)保人承擔(dān)連帶清償責(zé)任；如果擔(dān)保人屬自然人時(shí)，本應(yīng)考慮是否也將其配偶列為共同被告，但根據(jù)目前的司法實(shí)踐，在自然人擔(dān)保人的民間借貸糾紛中，如原告直接將擔(dān)保人的配偶列為共同被告起訴的，法院普遍不予受理。而如果作為被告的代理人，尤其是作為借款人或借款擔(dān)保人的配偶的代理人，除嚴(yán)格審查原告主體是否屬適格的債權(quán)人之外，還應(yīng)仔細(xì)甄別借款人在法律上、證據(jù)上是否屬適格的借款人，關(guān)注被告是否屬于上述婚姻法及其司法解釋中所述的“除外”情形，以此作為抗辯理由免除債務(wù)的共同承擔(dān)義務(wù)。

二、關(guān)于民間借貸糾紛案中的債務(wù)本金問題

1、利息預(yù)先在本金中扣除情況 民間借貸中，通常出現(xiàn)貸款人在支付借款時(shí)預(yù)先從本金中扣收利息的情形。對于該類情形，根據(jù)合同法第二百條“利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息”之規(guī)定，預(yù)先從本金中扣除的“利息”部分不視為本金數(shù)額，僅以實(shí)際支付的借款數(shù)額認(rèn)定為本金數(shù)額。對于該問題，在最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的通知》（法 [2011]336號）（以下稱“最高院通知”）第六條再次作出了相同規(guī)定。但實(shí)踐中，貸款人往往一方面預(yù)先在本金中扣除利息，另一方面又要求借款人以“借條”或“借據(jù)”的形式書面確認(rèn)收到借款現(xiàn)金（本金），該“借條”或“借據(jù)”上載明的數(shù)額是尚未扣除利息之前的數(shù)額，在此情形下，借款人除非有其他證據(jù)足以證明“利息預(yù)先在本金中扣除”，否則，法院可能只能按照“借條”或“借據(jù)”之書面證據(jù)予以認(rèn)定。

2、巨額“借條”或“借據(jù)”之認(rèn)定

在實(shí)踐中，作為貸款人的原告往往向法院提交由借款人出具的“借條”、“借據(jù)”或“欠條”等憑據(jù)主張債權(quán)，如果這些憑據(jù)載明的金額較?。ū热鐜浊г?、幾萬元或小幾十萬元），據(jù)此認(rèn)定債務(wù)金額一般沒有問題。但如果前述憑據(jù)載明的金額高達(dá)幾百萬元甚至幾千萬，而且沒有任何銀行轉(zhuǎn)賬憑證予以佐證，這時(shí)法院又會(huì)如何認(rèn)定呢？寧波市北侖區(qū)人民法院審理的一個(gè)案件（案號：（2008）甬侖民二初字第1475號），法院認(rèn)為：“原告雖然向法院提供了被告出具的借條，但借條并非是唯一的債權(quán)憑證，原告還應(yīng)向法院提供其已經(jīng)向被告俞磊交付了借條中約定的借款的證據(jù)，但原告無法提供上述證據(jù)”，法院最后判決原告敗訴，該判決現(xiàn)已發(fā)生法律效力。在最高院審結(jié)的案件中也有類似的判例。盡管這可能僅屬個(gè)案情形，但卻提醒我們，僅憑手中持有的“欠條”、“借條”等類似憑據(jù)主張債權(quán)，能否勝訴已經(jīng)存在不確定性，因此，律師在代理此類訴訟過程中，應(yīng)充分估計(jì)法院作出對自己當(dāng)事人不利認(rèn)定的可能性，提前做好充分的舉證。同時(shí)，在作為被告代理人的情況下，應(yīng)充分舉出足以使法官對原告提供的債權(quán)憑證產(chǎn)生合理懷疑的證據(jù)，并充分引用現(xiàn)有的司法判例進(jìn)行抗辯。

前述最高院通知第七條規(guī)定：“注意防范、制裁虛假訴訟。人民法院在審理民間借貸糾紛案件過程中，要依法全面、客觀地審核雙方當(dāng)事人提交的全部證據(jù)，從各證據(jù)與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合審查判斷。對形式有瑕疵的“欠條”或者“收條”，要結(jié)合其他證據(jù)認(rèn)定是否存在借貸關(guān)系；對現(xiàn)金交付的借貸，可根據(jù)交付憑證、支付能力、交易習(xí)慣、借貸金額的大小、當(dāng)事人間關(guān)系以及當(dāng)事人陳述的交易細(xì)節(jié)經(jīng)過等因素綜合判斷?！痹撘?guī)定進(jìn)一步印證了上述案例中法院認(rèn)為“借條并非是唯一的債權(quán)憑證，原告還應(yīng)向法院提供其已經(jīng)向被告俞磊交付了借條中約定的借款的證據(jù)”之觀點(diǎn)。司法實(shí)踐中，面對真假難辨的巨額“借條”等債權(quán)憑證，某些地方地方法院、中級法院的審判委員會(huì)已形成法院內(nèi)部的審判指導(dǎo)意見，即對僅憑借條、欠條、收條、借據(jù)等債權(quán)憑證主張債權(quán)的，如金額超過一定的數(shù)額，借款人對借款事實(shí)予以否認(rèn)且貸款人在沒有其他證據(jù)予以佐證的情況下，不予支持。

三、關(guān)于民間借貸糾紛案中的利息、復(fù)利、違約金等問題

1、關(guān)于是否存在利息的爭議問題

最高院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第八條規(guī)定：“借貸雙方對有無約定利率發(fā)生爭議，又不能證明的，可參照銀行同類貸款利率計(jì)息?！薄逗贤ā返诙僖皇粭l規(guī)定：

“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息?！备鶕?jù)新法優(yōu)于舊法原則，如果自然人之間的借貸未約定利息或約定不明的，應(yīng)認(rèn)定為無息借貸。如前述無息借貸逾期還款時(shí)，是否應(yīng)支付利息？前述法律和司法解釋對此未予明確，但通常理解應(yīng)從逾期還款之日起計(jì)算利息。根據(jù)最高院通知第六條“當(dāng)事人既未約定借期內(nèi)利率，也未約定逾期利率的，出借人參照中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率，主張自逾期還款之日起的利息損失的，依法予以支持”之規(guī)定，逾期還款的利息支付原則已有明確法律依據(jù)。

2、高額利息問題

最高院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規(guī)定，“民間借貨的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)”。第七條規(guī)定，“出借人不得將利息計(jì)入本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計(jì)入本金計(jì)算復(fù)利的，其利率超出第六條規(guī)定的限度時(shí)，超出部分的利息不予保護(hù)”。對該問題在最高院通知第六條中再次作出了相同規(guī)定。根據(jù)該等規(guī)定，民間借貸活動(dòng)中無論約定的利率多少，但法院予以支持的最高數(shù)額為不超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。

3、利息、復(fù)利、違約金、資金占用費(fèi)等并存時(shí)如何處理？

根據(jù)最高院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第七條“出借人不得將利息計(jì)入本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計(jì)入本金計(jì)算復(fù)利的，其利率超出第六條規(guī)定的限度時(shí)，超出部分的利息不予保護(hù)”之規(guī)定，民間借貸中約定的復(fù)利與其他利息合計(jì)后的總利率未超出銀行同類貸款利率四倍時(shí)，該復(fù)利可予支持，而只有在計(jì)算

復(fù)利后與其他利息合計(jì)后的總利率超出銀行同類貸款利率的四倍的部分才不予支持。

如在民間借貸合同中約定借貸利息、復(fù)利的同時(shí)，又約定違約金、資金占用費(fèi)等情形時(shí)，違約金或資金占用費(fèi)能否與前述利息一并得到支持？在司法實(shí)踐中，人民法院在處理該類民間借貸案件時(shí)，并不區(qū)分利息與違約金等的性質(zhì)，而是將利息、復(fù)利、違約金或資金占用費(fèi)等綜合統(tǒng)一計(jì)算，只要總額不超過銀行同類貸款利率的四倍的，均予以支持，超過部分予以駁回。本人認(rèn)為，法院如此處理的目的一方面在于遏制高利貸化傾向，同時(shí)，該處理原則也符合合同法中關(guān)于違約金過高時(shí)可予以調(diào)整之規(guī)定。

民間借貸涉及的其他問題還很多，如民間借貸中關(guān)于循環(huán)借款并交叉循環(huán)還款時(shí)債務(wù)本金及利息的認(rèn)定問題、民間借貸中的擔(dān)保問題等，限于篇幅，在此不再展開，留待之后再行探討。